Gestão Hospitalar N.º 17 2019

GH Reflexões de direito biomédico
RESPONSABILIDADE PENAL
MÉDICA POR NEGLIGÊNCIA
Sónia Mariza Florêncio Fidalgo
Professora da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra
Investigadora do Centro de Direito Biomédico
Introdução
O Direito Penal é o conjunto de normas
1.
jurídicas que definem as condutas que são
crimes e as consequências jurídicas que
lhes correspondem. Quem pratica um
comportamento previsto na lei como crime pode
ser sancionado com uma pena ou com uma medida
de segurança.
A função do Direito Penal é a de proteção de bens
jurídicos. Bem jurídico é “a expressão de um interesse,
da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou
integridade de um certo estado, objeto ou bem em
si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente
reconhecido como valioso” 1 . São exemplos
de bens jurídicos a vida, a integridade física, a liberdade,
a honra, etc.
O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos;
protege apenas certos bens jurídicos e somente contra
determinadas formas de agressão. O Direito Penal
é um ramo do direito de intervenção subsidiária,
de ultima ratio - só intervém quando os bens em causa
não puderem ser suficientemente tutelados por
outro ramo do direito (v.g. o Direito Civil), que tenha
consequências menos gravosas para o agressor.
O Direito Penal descreve claramente os bens juridicos
que quer proteger e os comportamentos que
quer punir - nisto se traduz o princípio da legalidade
(não há crime nem pena sem lei). Para que um sujeito
seja responsabilizado criminalmente tem de praticar
um comportamento previsto na lei como crime,
correntes da violação das regras normais de atuação
poderão fundamentar a responsabilidade do médico
a título de negligência 4 . Por outro lado, nem todos
os comportamentos que violam as regras normais
de atuação e que causam uma ofensa ao paciente
serão punidos - pode atuar, no caso concreto, por
exemplo, uma causa de exclusão da ilicitude ou uma
causa de exclusão da culpa.
II. O paradigma da compreensão jurídico-penal dos
atos médicos
O legislador português reconhece a relevante função
social exercida pela classe médica - o nosso Código
Penal (CP) dedica um tratamento diferenciado
e privilegiado à atividade médica, através do regime
específico das intervenções e tratamentos médico-
-cirúrgicos (artigo 150.º). Nos termos do artigo 150.º
do CP, a intervenção médico-cirúrgica medicamente
indicada, realizada por um médico, com finalidade
terapêutica e segundo as leges artis não preenche
o tipo legal de crime de ofensa à integridade física. E
a intervenção será atípica mesmo nos casos em que
falhe nos seus objetivos, isto é, mesmo que agrave a
lesão ou a doença ou provoque a morte do paciente.
A produção de resultados indesejáveis só relevará,
entre nós, como ofensa corporal típica quando representar
a consequência da violação das leges artis 5 .
Por outro lado, a intervenção médico-cirúrgica não
preencherá o tipo de crime de ofensa à integridade
física, independentemente de o paciente ter dado
ou não o seu consentimento. A inexistência de consentimento
do paciente pode conduzir à punição do
médico pelo crime de intervenções e tratamentos
médico-cirúrgicos arbitrários (artigo 156.º do CP),
que consubstancia um crime contra a liberdade pessoal
e não um crime contra a integridade física 6 .
Porém, se o médico atuar negligentemente e se dessa
atuação advier uma lesão para o corpo ou para
saúde ou mesmo a morte do paciente, o médico
pode vir a ser punido por ofensa à integridade física
por negligência (artigo 148.º do CP) ou por homicídio
por negligência (artigo 137.º do CP).
III. O tipo de ilícito negligente: a violação do dever
de cuidado
1. Nos crimes negligentes, diferentemente do que
sucede nos crimes dolosos, a vontade do agente não
se dirige ao resultado. O tipo de ilícito negligente
consubstancia-se na violação, por parte do agente,
de um dever objetivo de cuidado que sobre ele impende
e que conduz à produção de um resultado
típico que seria previsível e evitável pelo homem
“
O LEGISLADOR PORTUGUÊS
RECONHECE A RELEVANTE
FUNÇÃO SOCIAL EXERCIDA
PELA CLASSE MÉDICA.
O CÓDIGO PENAL DEDICA
UM TRATAMENTO DIFERENCIADO
À ATIVIDADE MÉDICA.
atuando com dolo ou com negligência, preenchendo
o tipo de ilícito e o tipo de culpa respetivos - tipo de
ilícito, tipo de culpa e punibilidade são as categorias
dogmáticas do conceito de facto punível 2 .
2. A atividade médica é uma atividade que se desenvolve
num contexto de risco. Atendendo à natureza
dos bens jurídicos que podem ser afetados no decurso
de uma intervenção médica - a vida, a integridade
física e a liberdade do paciente, o direito penal não
poderá deixar de intervir. Se o médico, no exercício
da sua profissão, levar a cabo um comportamento
que viole as regras normais de atuação e, consequentemente,
não melhorar ou prejudicar a saúde do
paciente, ou descurar o seu consentimento para a
intervenção em causa, ofende (por ação ou omissão)
bens jurídicos penalmente protegidos e, como tal,
poderá vir a ser penalmente responsabilizado.
São, no entanto, infundados os receios dos médicos
“que veem o Direito como uma máquina rígida e
implacável, pronta para reprimir o menor desvio no
exercício da sua atividade” 3 . O paciente não tem o
direito à cura. Tendo em conta os conhecimentos
da medicina e as circunstâncias de tempo e de lugar,
pode apenas exigir-se ao médico que faça tudo o
que estiver ao seu alcance para melhorar o estado
de saúde do paciente. Mesmo quando o médico comete
um erro que provoca uma ofensa ao doente,
tal não significa que o médico venha a ser criminalmente
responsabilizado - erro médico não é sinónimo
de negligência médica. Só os erros médicos de-
”
médio, pertencente à categoria intelectual e social
e ao círculo de vida do agente (artigo 15º do CP) 7 .
Para que se possa imputar a um profissional de saúde
um crime de ofensa à integridade física por negligência
ou de homicídio por negligência, este agente
tem de ter violado o dever de cuidado que sobre
ele impendia e o resultado que se verificou (lesão
do corpo ou da saúde, ou morte do doente) tem
de ser imputada, precisamente, àquela violação do
dever. Consequentemente, é necessário saber com
exatidão quando se dá a violação do dever objetivo
de cuidado.
2. Quais são as fontes concretizadoras do dever objetivo
de cuidado no exercício da medicina? 8
Na aferição do preenchimento do tipo de ilícito negligente
tem de averiguar-se se o agente violou o dever
objetivo de cuidado no caso concreto - o legislador,
no artigo 15.º do CP, utiliza a expressão “segundo
as circunstâncias”.
Há, desde logo, que ter em consideração um conjunto
de regras jurídicas de comportamento que regulam
a atividade médica. Pense-se, por exemplo, no
Estatuto da Ordem dos Médicos 9 e na legislação que
regula a colheita e transplante de órgãos e tecidos de
origem humana 10 , a investigação clínica 11 e a procriação
medicamente assistida 12 .
No entanto, tendo conta, por um lado, a permanente
evolução da medicina e, por outro, a multiplicidade
e complexidade das diversas especialidades, seria
impossível o legislador criar normas jurídicas concretizadoras
do dever de cuidado em cada caso. Nos }
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