Manual de Direito Processual do Trabalho

esolver a situação da parte e deixar de embaraçar o curso do processo quando se
trata, por exemplo, de incluir no acórdão impugnado o dispositivo que teria sido
violado, mas nunca quando se trata da necessidade que às vezes existe de fazer
constar do acórdão do órgão a quo fatos que deveriam ter levado, segundo o recorrrente,
a uma decisão diferente daquela que foi prolatada [...] Problemas assim, não há
dispensa ou ficção que resolva.”
Acolhendo a referida tendência jurisprudencial, o art. 1.025 do Código de
Processo Civil consagra o prequestionamento ficto. Dispõe o referido dispositivo:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de
prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados,
caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
Nos termos do parágrafo único do art. 9 o , da IN n. 39/16 do TST, a omissão
para fins do prequestionamento ficto a que alude o art. 1.025 do CPC dá-se no
caso de o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo instado mediante embargos de
declaração, recusar-se a emitir tese sobre questão jurídica pertinente, na forma da
Súmula n. 297, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.
c1) dispensa do prequestionamento: como visto, o prequestionamento é um
pressuposto criado pela jurisprudência para admissibilidade do recurso de
revista. Entretanto, a jurisprudência do TST tem dispensado o prequestionamento
quando a violação à Lei ou à Constituição nasceu no próprio acórdão
regional, nos termos da OJ n. 119 da SDI-I. Desse modo, se o acórdão aplicou
nova tese jurídica de forma explícita, não constante da decisão de primeiro
grau, por exemplo, alterou a regra do ônus da prova prevista nos arts. 818 da
CLT e 373 do CPC, será possível a admissibilidade do recurso de revista sem
o prequestionamento da matéria;
Para parte da doutrina, a OJ n. 119, da SDI-I, do TST, somente é aplicável em
se tratando de erros de procedimento nos acórdãos regionais, vale dizer: questões
formais. Se a discussão envolver questão de mérito, haverá necessidade do prequestionamento.
Nesse sentido, é a opinião de Júlio César Bebber (124) , “o prequestionamento
é dispensável quando o fundamento do recurso excepcional disser respetio à violação
da norma prerpetrada na própria decisão recorrida (TST-OJ-SDI-1 n. 119).
Essa orientação, entretanto, se dirige, apenas, à hipótese de erro de procedimento
ocorrido por acasião do julgamento, que é causa de nulidade formal (v. g., falta de
publicação da pauta de julgamento, ausência de intimação para julgamento). Se a
violação da norma perpetrada no julgamento for decorrente da ação de fundamento
inédito (julgamentos ditos com surpresa para as partes), o prequestionamento torna-
-se indispensável à admissibildiade do recurso de revista. Como é do juízo o poder
de definir a correta qualificação jurídica, pode ser que o caso seja solucionado com
fundamento não debatido previamente. Assim, se o fundamento violar dispositivo
(124) BEBBER, Júlio César. Recursos no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 348-349.
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