Manual de Direito Processual do Trabalho

Para Calmon de Passos (25) “o fato anterior à contestação não gera direito
superveniente. Superveniente, ná hipótese, é a ciência do fato, não o direito dele
decorrente.”
Conforme o ilustre processualista baiano citado, o fato no qual se embasa o
Direito superveniente pode preexistir à contestação, mas o reclamado somente deve
ter tido ciência após a apresentação da defesa.
O fato superveniente também pode ser conhecido de ofício pelo Juiz do Trabalho
na sentença, desde que oportunize o contraditório prévio, conforme a disposição
do art. 493 do CPC (26) , in verbis:
“Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do
direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes
de decidir.”
Nesse sentido, cumpre destacar a Súmula n. 394 do TST, in verbis:
“FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC DE 2015. ART. 462 DO CPC DE 1973.
O art. 493 do CPC de 2015 (art. 462 do CPC de 1973), que admite a invocação de fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente à propositura da ação, é
aplicável de ofício aos processos em curso em qualquer instância trabalhista. Cumpre ao
juiz ou tribunal ouvir as partes sobre o fato novo antes de decidir.”
O juiz pode conhecer de ofício as chamadas matérias de ordem pública, que
podem ser invocadas a qualquer tempo, desde que propicie o contraditório prévio,
antes do trânsito em julgado da decisão. Constituem o rol de matérias de ordem
pública as hipóteses elencadas no art. 337 do CPC, exceto a convenção arbitral e a
incompetência relativa (art. 337, § 5 o , do CPC)
Têm entendido a melhor doutrina e a jurisprudência que mesmo as matérias
de ordem pública não podem ser invocadas pela primeira vez nos recursos de natureza
extraordinária, como o recurso extraordinário, o recurso especial e o recurso de
revista, em razão da necessidade de prequestionamento da matéria no segundo
grau de jurisdição.
2.4. Da ordem de enumeração da matéria defensiva
Não há uma ordem legal de enumeração da matéria em preliminar em defesa,
mas há uma ordem lógica que costuma ser seguida pela praxe e também ordenada
na sentença trabalhista.
(25) Op. cit., p. 289.
(26) No CPC de 73, a matéria constava do art. 462, in verbis: “Se depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em
consideração, de ofício, ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.”
Manual de Direito Processual do Trabalho 649