Manual de Direito Processual do Trabalho

poder ser invocada, em caso de lesão ou ameaça, a significar também que não a condiciona
uma qualquer restrição, menos ainda o veto que uma parte queira apor à pretensão da
outra que já não pode prescindir da tutela jurídica. Não obtida a conciliação, abre-se a
via judicial, inclusive, por comum acordo. Esta cláusula, como decorre do art. 114, § 2 o ,
concerne a uma faculdade das partes (“é facultado”, diz a norma) e, portanto, não exclui
o exercício da jurisdição para assegurar a tutela coletiva, que é direito fundamental, como
fundamentais são os direitos sociais dos trabalhadores, aos quais se negaria, em última
análise, proteção e, em certa medida, expansão sempre que se lhes recusasse, enquanto
categoria, o acesso à via judicial. Neste caso, o veto em que o comum acordo se transformara
passaria a expressar uma recusa peremptória à prestação de justiça, função ontológica e
indeclinável do Estado.” (TRT 3 a R. – Seção Especializada de Dissídios Coletivos – rel.
Des. Marcus Moura Ferreira – 6.11.09 – p. 98 – Processo DC n. 569/2008.000.03.00-4)
(RDT n. 12 – dezembro de 2009)
A nosso ver, o § 2 o do art. 114 da CF não atrita com o princípio da inafastabilidade
da jurisdição previsto no art. 5 o , XXXV, da CF, que é dirigido à lesão de
direito já existente (positivado no ordenamento jurídico), pois o dissídio coletivo
de natureza econômica tem natureza dispositiva (ou constitutiva para alguns), já
que visa à criação de norma aplicável no âmbito da categoria e não de aplicação do
direito vigente a uma lesão de direito. Além disso, se trata de competência atribuída à
Justiça do Trabalho, por exceção, para criar normas jurídicas no âmbito das categorias
profissional e econômica, no chamado vazio da lei e solucionar o conflito coletivo
de natureza econômica, quando fracassarem as tentativas de negociação direta e
arbitragem voluntária.
Nesse sentido, é o Enunciado n. 35 da 1 a Jornada de Direito Material e Processual
do Trabalho realizada no Tribunal Superior do Trabalho in verbis:
“DISSÍDIO COLETIVO. COMUM ACORDO. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE
VULNERABILIDADE AO ART. 114, § 2 o , DA CRFB. Dadas as características das quais se
reveste a negociação coletiva, não fere o princípio do acesso à Justiça o pré-requisito do
comum acordo (§ 2 o , do art. 114, da CRFB) previsto como necessário para a instauração
da instância em dissídio coletivo, tendo em vista que a exigência visa a fomentar o desenvolvimento
da atividade sindical, possibilitando que os entes sindicais ou a empresa decidam
sobre a melhor forma de solução dos conflitos.”
No mesmo diapasão, o parecer do Procurador-Geral da República na ADI n.
3432-4/DF, vazado nos seguintes argumentos:
“Ação direta de inconstitucionalidade em face do § 2 o do art. 114 da Constituição, com
a redação dada pelo art. 1 o da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004.
O poder normativo da Justiça do Trabalho, por não ser atividade substancialmente jurisdicional,
não está abrangido pelo âmbito normativo do art. 5 o , XXXV, da Constituição
da República. Assim sendo, sua restrição pode ser levada a efeito por meio de reforma
constitucional, sem que seja violada a cláusula pétrea que estabelece o princípio da inafastabilidade
do Poder Judiciário.” (In: Bezerra Leite, Carlos Henrique. Curso de direito
processual do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 976)
De outro lado, muitos entendem, diante da clareza do texto constitucional, que
não há como se negar a exigência de tal requisito, divergindo quanto ao momento
em que ele deve ser preenchido, se como condição de ingresso da ação, ou pode
ser obtido a posteriori.
1350 Mauro Schiavi