Curso de Direito Constitucional

400 HC 84.679, Rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, julgado em 9-11-2004, DJ
de 12-8-2005.
401 As teorias da fonte independente (independent source) e da descoberta
inevitável (inevitable discovery) foram construídas pela Suprema Corte norteamericana
no caso Nix v. Williams 467 U.S. 431 (1983).
402 Cf. Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal, cit., p. 283;
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho, As nulidades no processo penal, 8. ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 161.
403 HC 74.678/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15-8-1997.
404 Cf. Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal, cit., p. 324.
405 Cf. Thiago André Pierobom de Ávila, Provas ilícitas e proporcionalidade,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 (no prelo).
406 HC 80.948/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 19-12-2001.
407 RE 201.819/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em
11-10-2005.
408 Inq.-ED 731, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 22-5-1996, DJ de
7-6-1996.
409 HC 79.191/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8-10-1999; HC
80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-12-2001.
410 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho, As nulidades no processo penal, cit., p. 208-209.
411 Devem ser levadas em conta algumas teses doutrinárias no sentido da aplicação
do princípio da proporcionalidade para se admitir as interceptações
ambientais, aplicando-se por analogia o procedimento previsto na Lei n.
9.296/96. Nesse sentido, registre-se a posição de Thiago Ávila (Provas ilícitas
e proporcionalidade): “Sobre a interceptação ambiental ainda falta
maior detalhamento dos requisitos específicos para sua concessão, como a
lista dos crimes que a admitem, requisitos de suspeita para justificar a medida,
duração da diligência, exclusão de profissionais com direito a sigilo
(salvo se suspeitos de participar do delito). Para a hipótese legalmente prevista
na Lei n. 9.034/95, entendemos que deve ser aplicável por analogia o
procedimento da Lei n. 9.296/96. Esta autorização legal já deve ser suficiente
para legitimar a maioria dos casos nos quais seja necessária a interceptação
ambiental. De qualquer forma, entendemos que mesmo para outros crimes
graves, ainda que não ligados ao crime organizado (v. g., um serial killer),
deve ser admissível a interceptação ambiental em locais privados, aplicandose
por analogia os procedimentos previstos na Lei n. 9.296/96, quais sejam:
excepcionalidade, indispensabilidade, gravidade do crime (punido com reclusão),
prévia autorização judicial e prazo de realização da medida. Isso
porque a Constituição previu proteção à privacidade mas não o fez de forma
absoluta, e, como todos os princípios constitucionais, a privacidade se limita
reciprocamente com os demais princípios mediante o recurso à proporcionalidade.
No caso, o procedimento previsto na Lei n. 9.296/96 nada mais é que
uma aplicação concreta do princípio da proporcionalidade. Registre-se que a
maioria dos países que admitem a medida adotam exatamente este
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