Curso de Direito Constitucional

garantia individual de que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal’ (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal),
não é possível permitir que o Chefe do Poder Executivo se substitua ao Poder
Legislativo, ainda que cautelarmente, em tema de definição de crime e de
cominação de pena, uma vez que o termo ‘lei’, posto na norma garantidora do
direito individual, acima aludida, há de ser interpretado restritivamente, em
seu sentido exclusivamente formal: norma criada pelo Poder Legislativo. 4.
Saliente-se que tal interpretação restritiva é imperiosa, por se tratar de direito
concernente à liberdade de locomoção de qualquer um do povo, que só pode
ser legitimamente cerceado pela vontade dos representantes eleitos especificamente
para o exercício normal do poder de legislar. 5. Entender que o
Chefe do Poder Executivo, no uso de sua atribuição de expedir medida provisória
com força de lei, cuja excepcionalidade é caracterizada pela relevância
e urgência da matéria, possa assim agir em matéria penal é permitir a possibilidade
de dano irreparável ao direito maior da liberdade individual de locomoção,
pondo em risco o próprio regime democrático, cuja defesa é incumbência
constitucionalmente imposta ao Ministério Público (art. 127, caput, da
CF). 6. Com efeito, a eficácia imediata de medida provisória definidora de
crimes e impositora de penas privativas de liberdade e pecuniárias, como as
ora contempladas, fará com que alguém possa ser constrangido a se submeter
a processo penal e a eventual condenação, antes que a medida provisória se
converta em lei pelo Congresso Nacional. Se por este rejeitada, o dano à
liberdade individual será irreparável, tornando-se inócua qualquer disciplina
pelo Poder Legislativo, quanto à situação fática imposta ao indivíduo pela
medida provisória”.
267 Cf. RE 254.818/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19-2-2002; RE
292.400/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 21-3-2001.
268 Jorge Figueiredo Dias, Direito penal, cit., p. 173-175; Francisco de Assis
Toledo, Princípios básicos de direito penal, cit.; Pieroth/Schlink,
Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 291.
269 Cf. Jorge Figueiredo Dias, Direito penal, cit., p. 174.
270 Jorge Figueiredo Dias, Direito penal, cit., p. 177; Francisco de Assis
Toledo, Princípios básicos de direito penal, cit., p. 26 e s.
271 Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1996, p. 79-81.
272 INQ. 1.879, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7-5-2004.
273 Inq. 1.145,PB, Red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julg. em
19-12-2006.
274 Informativo STF n. 453 acerca do Inq. 1.145, Red. p/ o acórdão Min.
Gilmar Mendes, DJ de 4-4-2008: “Em conclusão de julgamento, o Tribunal,
por maioria, rejeitou denúncia apresentada contra Deputado Federal, em
razão de ter despendido quantia em dinheiro na tentativa de obter, por intermédio
de cola eletrônica, a aprovação de sua filha e amigos dela no vestibular
de universidade federal, conduta essa tipificada pelo Ministério Público
Federal como crime de estelionato (CP, art. 171), e posteriormente alterada
para falsidade ideológica (CP, art. 299) — v. Informativos n. 306, 395 e 448.
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