Curso de Direito Constitucional

251 Robert Alexy, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Revista
Española de Derecho Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Políticos e
Constitucionales, ano 22, n. 66, p. 13-64, sep./dic. 2002.
252 “Uma transposição, sem modificações, do estrito princípio da proporcionalidade,
como foi desenvolvido no contexto da proibição de excesso,
para a concretização da proibição de insuficiência, não é, pois, aceitável,
ainda que, evidentemente, também aqui considerações de proporcionalidade
desempenhem um papel, tal como em todas as soluções de ponderação”
(Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, Coimbra:
Almedina, 2003).
253 Cf. Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2003, p. 798 e s.
254 No HC 85.240/SP, Rel. Min. Carlos, Britto, o Informativo STF n. 404, 3
a 7.10.2005, bem situa os potenciais desse debate ao afirmar que: “O
Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado
pela prática do crime previsto no art. 10 da Lei 9.437/97 (porte ilegal
de arma), no qual se pretende a nulidade da sentença, sob alegação de atipicidade
da conduta, em razão de a arma portada estar desmuniciada. O Min.
Carlos Britto, relator, denegou a segurança por entender, na linha do voto da
Min. Ellen Gracie no julgamento do RHC 81.057/SP (DJ de 29-4-2005), que
o porte da arma, ainda que sem munição, configura o tipo penal em análise,
que é crime de mera conduta e de perigo abstrato, sendo que o fato de estar
desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, haja vista que a
ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar
projéteis, mas também no seu potencial de intimidação. Ressaltou que
os objetivos da Lei 9.437/97 foram o de impedir que a arma seja usada como
instrumento de ataque, bem como de evitar que haja risco de constrangimento
de quem possa se sentir ameaçado pelo sujeito portador do artefato, ocasionando
sensação de insegurança coletiva, ante o descrédito na eficácia das próprias
instituições juridicamente incumbidas de velar pela ordem pública e
pela incolumidade das pessoas e de seus respectivos bens materiais (CF, art.
144). Asseverou, ademais, que ainda houve ponderação de valores por parte
do legislador que, diante da empírica possibilidade de uso necessário da arma
de fogo como instrumento de defesa e a desnecessidade de sua utilização ou o
risco de ser esta descomedida, optou por desfavorecer a primeira hipótese.
Em divergência, o Min. Sepúlveda Pertence concedeu a ordem, reiterando os
fundamentos expendidos em seu voto no julgamento do referido RHC no sentido
de ser atípica a conduta, já que, à luz dos princípios da lesividade e da
ofensividade, a arma sem munição, ou sem possibilidade de pronto municiamento,
é instrumento inidôneo para efetuar disparo, sendo, portanto, incapaz
de gerar lesão efetiva ou potencial à incolumidade pública. Em
seguida, após pedido de vista do Min. Carlos Velloso, o Tribunal, por unanimidade,
concedeu a liminar”. Em 14.2.2008, o Tribunal manteve a liminar
concedida, porém, em face do entendimento segundo o qual não cabe ao Supremo
Tribunal Federal “julgar habeas corpus impetrado contra ato de turma
recursal de Juizado Especial Criminalmas”, considerou o writ prejudicado.
853/2051