Curso de Direito Constitucional

impor os encargos e responsabilidades inerentes ao exercício
dessa função” 522 .
Na alienação fiduciária, o credor, que não é proprietário em
termos absolutos — e possui apenas a propriedade fiduciária 523 ,
limitada pelo seu escopo de garantia real —, não pode exigir a
restituição do bem. Enquanto o devedor estiver em dia com suas
obrigações contratuais, não pode o credor reivindicar a posse
direta da coisa alienada.
Além disso, na alienação fiduciária o depósito visa à
garantia do crédito e não do bem em si, como no caso do depósito
em sentido estrito, de forma que, como analisado anteriormente, o
inadimplemento do devedor cria para o credor um amplo leque de
possibilidades para a restituição do valor do bem, e não o bem
propriamente dito. Tanto é assim que, segundo o § 4º do art. 1º do
Decreto-Lei n. 911/69, se o devedor inadimplente entrega o bem,
deve o credor-fiduciário aliená-lo a terceiros e aplicar o preço da
venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da
cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se
houver.
Em verdade, como bem definiu o Superior Tribunal de
Justiça, “o instituto da alienação fiduciária é uma verdadeira aberratio
legis: o credor-fiduciário não é proprietário; o devedor-fiduciante
não é depositário; o desaparecimento involuntário do bem
fiduciado não segue a milenar regra da res perit domino suo” 524 .
Portanto, o Decreto-Lei n. 911/69, ao instituir uma ficção
jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos
os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura
atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo
semântico da expressão “depositário infiel” e, dessa forma, desfigurando
o instituto do depósito em sua conformação constitucional,
o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional
(Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes).
Ademais, deve-se ter em conta que o ordenamento jurídico
prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição
do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a
prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente,
não passa no exame da proporcionalidade como proibição
de excesso (Übermassverbot), em sua tríplice configuração:
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