Curso de Direito Constitucional

empresta a forma de instituto a ser observado pela legislação que
lhe dá conformação.
Assim, levando-se em conta que o art. 5º, LXVII, possui
âmbito de proteção estritamente normativo, a Constituição atribui
ao legislador a tarefa de dar conformação legal à figura do depósito,
mas proíbe-o de desfigurar ou redesenhar esse instituto em
termos demasiado restritivos para o depositário.
Tendo em vista se tratar de exceção expressa à garantia
constitucional e regra geral da proibição da prisão civil por dívida,
não é permitido ao legislador ampliar indiscriminadamente as
hipóteses em que poderá ocorrer a constrição da liberdade individual
do depositário infiel.
Tudo indica, portanto, que a Constituição deixa um espaço
restrito para que o legislador possa definir o conteúdo semântico
da expressão “depositário infiel”. Entendimento contrário atribuiria
ao legislador o poder de criar novas hipóteses de prisão
civil por dívida, esvaziando a garantia constitucional.
Ao definir os contornos legais do contrato de alienação fiduciária,
o legislador empregou uma série de ficções jurídicas.
A primeira delas é a figura da propriedade fiduciária, pela
qual o credor-fiduciário mantém apenas a posse indireta do bem,
ficando a posse direta e, portanto, o usufruto da coisa, com o
devedor-fiduciante. Na verdade, o credor não é proprietário em
termos absolutos enquanto o devedor se encontre com a posse
direta do bem; nem quando, na hipótese de inadimplência, o bem
lhe seja entregue pelo devedor ou seja recuperado por meio de
busca e apreensão, pois, nesse caso, deverá vendê-lo 520 a terceiros
e, assim, ficar apenas com o montante correspondente a seu
crédito e demais despesas, devolvendo a quantia restante ao devedor
(§§ 4º e 6º do art. 66 da Lei n. 4.728/65, com a redação
dada pelo Dec.-Lei n. 911/69).
A outra ficção jurídica utilizada foi a equiparação do
devedor-fiduciante ao depositário. Como ensina Orlando Gomes,
“o devedor-fiduciante não é, a rigor, depositário, pois não recebe
a coisa para guardar, nem o credor-fiduciário a entrega para esse
fim, reclamando-a quando não mais lhe interesse a custódia alheia.
A lei o equipara (artificialmente) 521 ao depositário para lhe
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