Curso de Direito Constitucional

comunicações telefônicas”, seria invocável, na hipótese, o direito
ao silêncio (art. 5º, LXIII), corolário do princípio nemo tenetur se
detegere, “o qual, entretanto, não aproveita a terceiros, objeto da
delação de corréus...”.
O Supremo Tribunal Federal afirmou também o direito ao
silêncio no HC 75.616, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de
6-10-1997, que acabou por não ter relevância in casu, tendo em
vista que a condenação não se assentara na confissão do acusado.
Entendeu-se, posteriormente, que o direito de permanecer
em silêncio configurava fundamento para excluir a condenação,
por desobediência, em razão de recusa de fornecer autógrafo para
servir de padrão para perícias 493 .
Questão mais complexa foi discutida no HC 78.708, da relatoria
do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se alegou que
acarretaria a nulidade das provas obtidas a omissão quanto à informação
ao preso ou interrogado do seu direito ao silêncio no
momento em que o dever de informação se impõe.
Embora tenha ressaltado que o direito à informação da faculdade
de manter-se em silêncio ganhou dignidade constitucional,
porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta
garantia e que, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a
omissão do dever de informação ao preso, dos seus direitos, no
momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a
desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente
obtidas, assim como as provas dele derivadas,
acentuou-se, na aludida decisão, que, em matéria de silêncio, a
apuração da ofensa há de se fazer a partir do comportamento do
réu e da orientação de sua defesa no processo.
Daí ter-se assentado na referida decisão:
792/2051
“O direito à informação oportuna da faculdade de permanecer
calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio —
que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de
sua responsabilidade — e a intervenção ativa (Theodoro Dias
Neto, op. loc. cit., p. 189) quando oferece versão dos fatos se
propõe a prová-la; ou seja, na expressão de Bertolino (apud Rogério
L. Tucci, Direitos e Garantias Individuais no Proc. Penal
Brasileiro, Saraiva, 1993, p. 392), a liberdade de ‘decidir y