Curso de Direito Constitucional

Em outro julgado do Tribunal, anotou-se que “sem que
ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas
no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público,
ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá,
contra a vontade de quem de direito (‘invito domino’), ingressar,
durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não
aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional,
sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão
assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de
ilicitude material. Enfatizou-se, ainda, que ‘o atributo da autoexecutoriedade
dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora
do ‘privilège du preálable’, não prevalece sobre a
garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se
cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização
tributária’” 440 .
Outro tema relevante em matéria de busca e apreensão determinada
por ordem judicial diz respeito à densidade e fundamentação
adequadas da decisão judicial que a ordena ou autoriza
(CF, art. 93, IX).
Tem-se assentado que a ordem judicial de busca e
apreensão não pode ser vaga ou imprecisa, não se podendo delegar
a extensão da providência à autoridade policial. Nesse sentido,
é a decisão proferida no MS 23.454/DF 441 , que, embora referente
a ato de CPI, tem integral aplicação à decisão judicial.
No aludido julgamento, Nelson Jobim, ao se referir ao art.
240 do Código de Processo Penal, observou que “a busca e
apreensão pode ser, digamos, em preto, no sentido de explicitar o
que se busca, e em branco, aberta no sentido de se ‘descobrir objetos
necessários à prova de infração ou à defesa do réu’, tendo
em vista o objeto geral da investigação”. Na mesma linha observou
Sepúlveda Pertence que “não se faz busca e apreensão para
apreender o cheque número tal”, mas que é preciso haver a determinação
do escopo da diligência.
A ausência de determinação do escopo ou do fim da diligência
ou a indeterminação na ordem de busca e apreensão que
resulta na atribuição à autoridade policial da escolha dos objetos a
serem apreendidos acabam por afetar a validade da decisão judicial,
acarretando, com isso, a ilicitude da prova colhida.
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