Curso de Direito Constitucional

1) quando deficiente a fundamentação da decisão judicial
que a autorizou 419 ;
2) quando a gravação for executada por terceiro sem conhecimento
de um dos interlocutores 420 .
A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, que regulamenta a parte final
do inciso XII do art. 5º da Constituição, dispõe que a interceptação
telefônica e o fluxo de comunicações em sistemas de informática
e telemática dependerão de ordem do juiz competente
da ação principal, sob segredo de justiça, e não serão admitidas
quando ocorrerem as seguintes hipóteses: I — não houver indícios
razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II — a
prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III — o fato
investigado constituir infração penal punida, no máximo, com
pena de detenção.
O legislador exige a presença de elementos associados à viabilidade
de um provimento cautelar (probabilidade de infração
criminal e da autoria) (fumus boni juris) e perigo de perda da
prova sem a interceptação 421 .
Juiz competente para determinar a interceptação será aquele
competente para processar e julgar o crime de cuja prática se suspeita.
A verificação a posteriori de que se trata de crime para o
qual seria incompetente não deve acarretar a nulidade da prova
colhida, uma vez que, cuidando-se de procedimento cautelar,
bastante se afigura, ab initio, o fumus boni juris 422 .
A interceptação somente poderá ser ordenada em caso de
crime punido com pena de reclusão. Essa solução tem merecido
crítica doutrinária em razão de, pela sua generalidade, não permitir
o uso da interceptação em crimes ou até mesmo contravenções
dotados de alguma singularidade, como os crimes de
ameaça ou injúria praticados por telefone ou a apuração da contravenção
do jogo do bicho 423 .
O Supremo Tribunal Federal assentou, porém, que a prova
obtida em interceptação telefônica, destinada a investigar crime
punido com pena de reclusão, pode subsidiar denúncia por crime
punido com pena de detenção 424 .
Assim, é de se ter em conta que não é de todo razoável a admissão
legal da interceptação em todos os casos, indistintamente,
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