Curso de Direito Constitucional

O devido processo legal atua, nesses casos, com dupla função:
a de proibição de provas ilícitas e a de garantia da ampla defesa
do acusado. Na solução dos casos concretos, há que se estar
atento, portanto, para a ponderação entre ambas as garantias constitucionais.
A regra da inadmissibilidade de provas ilícitas não
deve preponderar quando possa suprimir o exercício da ampla defesa
pelo acusado, sob pena de se produzir um verdadeiro paradoxo:
a violação ao devido processo legal (ampla defesa) com o
fundamento de proteção do próprio devido processo legal (inadmissibilidade
de provas ilícitas).
Ressalte-se, nesse contexto, que, em alguns casos, a prova
ilícita poderá ser produzida pelo próprio interessado, como único
meio de sustentar sua inocência, configurando, dessa forma, o estado
de necessidade, que exclui a ilicitude do ato.
O Supremo Tribunal Federal tem admitido a prova, que em
princípio seria ilícita, produzida pelo réu em estado de necessidade,
ou legítima defesa, causas excludentes da antijuridicidade da
conduta 403 .
Nesse contexto, a doutrina tem feito uma diferenciação
entre a prova ilícita produzida pelo Estado e aquela produzida
pelo particular, para afirmar que apenas no primeiro caso incidiria
a regra do art. 5º, LVI. O fundamento, encontrado na jurisprudência
norte-americana, é que apenas o Estado (produtor da prova)
seria o sujeito passivo do direito fundamental à não produção no
processo da prova obtida por meios ilícitos 404 . A teleologia da
norma constitucional, além da garantia de um substrato ético ao
processo (fair trial), é o efeito dissuasório da atividade persecutória
das autoridades públicas, de modo que, na hipótese de inexistência
de qualquer participação destas, a prova obtida pelo
particular deveria ser prima facie admitida 405 .
O Supremo Tribunal Federal, porém, não tem dado relevância
a essa distinção 406 , mesmo porque atualmente o Tribunal tem
aceitado a tese de que os direitos fundamentais não vinculam
apenas o Estado, mas também os particulares 407 .
Assim, a prova ilícita não deve constar do processo ou dele
há de ser desentranhada 408 . A condenação com base exclusivamente
em prova ilícita será nula. O habeas corpus é instrumento
755/2051