Curso de Direito Constitucional

notório é o caso de confissão de crime mediante tortura que
permite a apreensão do produto mediante ordem judicial 396 .
A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana
dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous
tree) 397 . O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou
tal teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados
no processo, desde a denúncia, inclusive 398 .
Referida doutrina tem sido objeto de mitigação em razão de
o seu alargamento ter o condão de produzir um quadro de impunidade,
tendo em vista que, em alguns casos, toda a persecução
penal restará obstada pelo simples fato de que o conhecimento
inicial da infração se deu por meios ilícitos. Como bem analisa
Eugênio Pacelli, “ao investigado sempre será mais proveitoso a
existência de uma prova ilícita, sobretudo se produzida antes do
início das investigações. Aí se poderá alegar que todas as demais,
subsequentes, dependeriam da informação obtida com a ilicitude”
399 .
Daí falar-se em existência de provas autônomas 400 (independent
source) e em descobertas inevitáveis (inevitable discovery)
401 como exceções à proibição ao uso da prova derivada da
prova ilícita.
Portanto, nem sempre a existência de prova ilícita determinará
a contaminação imediata de todas as outras provas constantes
do processo, devendo ser verificada, no caso concreto, a configuração
da derivação por ilicitude. Aqui também assume relevância
peculiar a aplicação do princípio da proporcionalidade em
concreto.
Registre-se, ainda, que o princípio do devido processo legal,
em sua face atinente à ampla defesa, autoriza a produção de
provas ilícitas pro reo 402 . A garantia da inadmissibilidade das
provas obtidas de forma ilícita, como corolário do devido processo
legal, é direcionada, em princípio, à acusação (Estado), que
detém o ônus da prova. Quando a prova obtida ilicitamente for indispensável
para o exercício do direito fundamental à ampla defesa
pelo acusado, de modo a provar a sua inocência, não há por
que se negar a sua produção no processo.
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