Curso de Direito Constitucional

Também o Ministro Sepúlveda Pertence opôs-se à intangibilidade
da prisão para apelar sob a égide da Constituição de 1988:
744/2051
“(...) quando se trata de prisão que tenha por título sentença condenatória
recorrível, de duas, uma: ou se trata de prisão cautelar,
ou de antecipação do cumprimento da pena.
Ora, não nego que ainda que o réu tenha respondido ao processo
em liberdade, a superveniência da sentença condenatória, somada
às circunstâncias do caso, possa aconselhar o seu recolhimento à
prisão, a título de medida cautelar. Mas, como toda medida
cautelar, ela há de ser fundamentada; fundamentada na necessidade
cautelar da prisão. Se não, Senhor Presidente, a privação da
liberdade será, de fato, antecipação de execução de pena. E antecipação
de execução da pena, de um lado, com a regra constitucional
de que ninguém será considerado culpado antes que transite
em julgado a condenação, são coisas, data venia, que hurlent de se
trouver ensemble” 385 .
Idêntica posição foi sustentada pelos Ministros Ilmar
Galvão e Maurício Corrêa 386 .
No julgamento da Rcl. 2.391/PR 387 , o Ministro Peluso
manifestou-se no sentido de se conceder habeas corpus de ofício,
na medida cautelar na referida reclamação, para determinar a expedição
de alvará de soltura, se por outro motivo não estivesse
preso o reclamante. Decidiu-se pela inconstitucionalidade do
artigo 9º da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995. Com relação ao
artigo 3º da Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, propôs-se interpretação
conforme à Constituição Federal, para se interpretar que
o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu poderá apelar ou não
em liberdade, no sentido de se verificar se estão presentes ou não
os requisitos da prisão cautelar.
Eis os fundamentos básicos de seu voto:
“Além de infringir princípios básicos de justiça — porque uma
eventual reforma da decisão, em que o réu tenha sido preso, não
encontra nenhuma medida no campo jurídico capaz de restaurar o
estado anterior, pois se trata de privação de liberdade, e sequer a
indenização de ordem pecuniária, prevista na Constituição, por
erro na prisão compensa a perda da liberdade, que é o bem