Curso de Direito Constitucional

A progressividade no processo de execução das penas privativas
de liberdade, de outro lado, não se erige à condição de postulado
constitucional. A sua eventual inobservância, pelo legislador ordinário,
não ofende o princípio de individualização penal”. (RTJ,
147/607-608)
710/2051
Nesse julgado, o Tribunal, por maioria de votos, declarou a
constitucionalidade da norma que determinava o cumprimento da
pena aplicável ao crime hediondo em regime integralmente
fechado, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence.
O tema, contudo, veio a merecer revisão no julgamento do
HC 82.959, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º-9-2006.
6.5.2. Âmbito de proteção
6.5.2.1. Considerações preliminares
No julgamento do HC 82.959, o debate sobre o âmbito de
proteção do art. 5º, XLVI, foi renovado. O relator, Marco Aurélio,
reafirmou o entendimento anteriormente manifestado, reiterando
que o âmbito de proteção do direito fundamental à individualização
da pena não era um vazio normativo à disposição do legislador.
Também Carlos Britto defendeu orientação semelhante.
Cezar Peluso reforçou a ideia de inconstitucionalidade da
norma questionada pelos seguintes fundamentos:
“A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim
dispôs no art. 5º, XLIII:
‘a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitálos,
se omitirem.’ (grifei)
Excepcionou, portanto, de modo nítido, da regra geral da liberdade
sob fiança e da possibilidade de graça ou anistia, dentre outros,
os crimes hediondos, vedando-lhes apenas com igual nitidez:
a) a liberdade provisória sob fiança; b) a concessão de graça; c) a
concessão de anistia.
Não fez menção nenhuma a vedação de progressão de regime,
como, aliás — é bom lembrar —, tampouco receitou tratamento