Curso de Direito Constitucional

No inciso XLVII, consagra que não haverá penas de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, da
Constituição, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento,
ou penas cruéis.
Embora apresente, de forma exemplificativa, as penas aplicáveis
ou não, é certo que a Constituição não perfilha, de forma
expressa, uma dada doutrina ou teoria quanto à função da pena.
Cogita-se na doutrina de teorias absolutas ou relativas.
As primeiras — absolutas — estão associadas à ideia de retribuição
ou de expiação, reparação ou compensação do mal do
crime. Inicialmente, admitia-se que a pena destinava-se à
“igualação” ou “compensação” a operar entre o “mal do crime” e
o “mal da pena” 313 . Superada a fase do talião, a igualação haveria
de ser exclusivamente normativa. Observa Figueiredo Dias que,
qualquer que seja o valor ou desvalor das teorias absolutas como
teorização dos fins da pena, elas teriam tido o irrecusável mérito
de erigir a culpa como pressuposto e limite de toda aplicação de
pena 314 .
As teorias relativas reconhecem que as penas têm também
um sentido social-positivo que, em última instância, busca a prevenção
ou profilaxia criminal. Nessas teorias, distinguem-se as
doutrinas da prevenção geral, destinadas “a atuar sobre a generalidade
dos membros da comunidade, afastando-os da prática de
crimes, através da ameaça penal estatuída pela lei, da realidade de
sua aplicação e da efetividade da sua execução” 315 .
Assim, a pena tanto pode ser vista como mecanismo de intimidação
de outras pessoas para que não cometam fatos puníveis
(prevenção geral negativa), quanto como instrumento de reforço
da confiança da comunidade na vigência das normas penais (prevenção
geral positiva ou de integração) 316 .
Por seu turno, as doutrinas de prevenção especial ou individual
assentam-se na atuação sobre a pessoa do delinquente com
o fim de evitar que venha a cometer novos crimes. Objeto de críticas
em razão de seu caráter pretensamente utópico, a ideia de
prevenção especial revela também compatibilidade com a função
do direito penal como direito de tutela subsidiária dos bens jurídicos
317 . As doutrinas de prevenção especial tanto podem ser vistas
como instrumentos de prevenção especial negativa (separação,
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