Curso de Direito Constitucional

Posteriormente, o próprio legislador constituinte derivado
encarregou-se de incorporar essa interpretação aos limites materiais
do instituto da medida provisória (CF, art. 62, § 1º, b; EC n.
32/2001).
689/2051
6.2.2.2. Determinabilidade do tipo penal e proibição de analogia
A reserva legal penal contempla, igualmente, o princípio da
determinabilidade ou da precisão do tipo penal (lex stricta). O indivíduo
há de ter condições de saber o que é proibido ou permitido.
Embora não se possa impedir a utilização de conceitos
jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais, é certo que o seu uso
não deve acarretar a não determinabilidade objetiva das condutas
proibidas 268 . “O critério decisivo para aferir do respeito ao princípio
da legalidade (e da respectiva constitucionalidade da regulamentação)
residirá sempre — ensina Figueiredo Dias — em saber
se, apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização
destes elementos, do conjunto da regulamentação típica deriva ou
não uma área e um fim de proteção da norma claramente determinados”
269 .
Nesse sentido, há de se considerar, igualmente, a proibição
da analogia in malam partem, ou seja, da adoção de analogia para
tipificar uma conduta como crime ou agravar o seu tratamento
penal. A despeito do caráter polissêmico da linguagem, não
parece haver dúvida de que não pode o intérprete agravar a responsabilidade
do agente “fora do quadro das significações possíveis
das palavras” 270 .
Na doutrina nacional e comparada são conhecidos os debates
em torno da aplicação do direito penal em situações novas,
não inicialmente contempladas no âmbito do tipo penal. Assim, o
Reichsgericht alemão rejeitou a punição do chamado “furto de
eletricidade”, por entender que a situação não se mostrava enquadrável
no conceito de coisa móvel de que cuidava o Código
Penal.
Nesse particular, mencionem-se as referências de Karl
Engisch ao caso: