Curso de Direito Constitucional

6.2.1. Considerações gerais
A Constituição estabelece, no art. 5º, XXXIX, que não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal
estrita em matéria penal. Assinale-se, ainda, o disposto no art. 5º,
XL, da CF/88, que prescreve que a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu.
Essas disposições encontram fundamentos vinculados à
própria ideia do Estado de Direito, baseados especialmente no
princípio liberal e nos princípios democrático e da separação de
Poderes. De um lado enuncia-se que qualquer intervenção no âmbito
das liberdades há de lastrear-se em uma lei. De outro, afirmase
que a decisão sobre a criminalização de uma conduta somente
pode ser tomada por quem dispõe de legitimidade democrática 257 .
Observa Jorge Figueiredo Dias que o princípio do nullum crimen
nulla poena sine praevia lege deixa-se fundamentar, internamente,
com base na ideia de prevenção geral 258 e do princípio da
culpa. O cidadão deve poder distinguir, com segurança, a conduta
regular da conduta criminosa, mediante lei anterior, estrita e
certa 259 .
O art. 5º, XXXIX, da CF/88, contém, em verdade, duas normas
e máximas básicas: nullum crimen sine lege e nulla poena
sine lege. Não há crime sem lei anterior e, igualmente, não há
pena sem lei precedente que a comine. Em outros termos, a
prática de um ato, ainda que reprovável de todos os pontos de
vista, somente poderá ser reprimida penalmente se houver lei
prévia que considere a conduta como crime. A fórmula “não há
pena” explicita que a sanção criminal, a pena ou a medida de segurança
somente poderão ser aplicadas se previamente previstas
em lei.
6.2.2. Âmbito de proteção
6.2.2.1. Considerações preliminares
O conceito de crime do art. 5º, XXXIX, da CF/88 envolve
não só aquele fato como tal definido na lei penal, mas também as
contravenções e as infrações disciplinares. Pena refere-se a toda e
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