Curso de Direito Constitucional

Em todas essas normas é possível identificar um mandado
de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos
249 .
Em verdade, tais disposições traduzem outra dimensão dos
direitos fundamentais, decorrente de sua feição objetiva na ordem
constitucional. Essa traduz o conceito de que o Estado não deve
apenas observar os direitos dos indivíduos em face das investidas
do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção
ou de defesa — “Abwehrrecht”), mas garantir, da mesma
forma, os direitos fundamentais contra agressão propiciada por
terceiros (Schutzpflicht des Staats) 250 .
As normas constitucionais brasileiras referidas explicitam o
dever de proteção identificado pelo constituinte e traduzido em
mandados de criminalização expressos dirigidos ao legislador.
Como bem anota Luciano Feldens, os mandados constitucionais
de criminalização atuam como limitações à liberdade de
configuração do legislador penal e impõem a instituição de um
sistema de proteção por meio de normas penais.
Registre-se que semelhantes determinações não são uma
singularidade da Constituição brasileira. Outras Constituições adotam
orientações assemelhadas (cf. Constituição da Espanha, art.
45, 1 e 2; art. 46, c; art. 55; Constituição da Itália, art. 13; Constituição
da França, art. 68; Lei Fundamental da Alemanha, art.
26, I).
Porém, a Constituição brasileira de 1988 adotou, muito
provavelmente, um dos mais amplos, senão o mais amplo “catálogo”
de mandados de criminalização expressos de que se tem
notícia.
Ao lado dessa ideia de mandados de criminalização expressos,
convém observar que configura prática corriqueira na ordem
jurídica a concretização de deveres de proteção mediante a
criminalização de condutas.
Outras vezes cogita-se mesmo de mandados de criminalização
implícitos, tendo em vista uma ordem de valores estabelecida
pela Constituição. Assim, levando em conta o dever de proteção e
a proibição de uma proteção deficiente ou insuficiente
(Untermassverbot), cumpriria ao legislador estatuir o sistema de
proteção constitucional-penal adequado.
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