Curso de Direito Constitucional

não se referiu a nenhum dispositivo de lei ou da Constituição. A
Caixa Econômica, em embargos de declaração, é que suscita um
único preceito normativo: o art. 5º, XXXVI, da Constituição. Para
mim — não para o Ministro Marco Aurélio, estou ciente — tanto
bastava para o prequestionamento do tema constitucional (v. g.,
RE 210.638, 1ª T., 22.04.98, Pertence; RE 219.934, Pl, 14.06.00,
Gallotti).
(...)
Aí, de duas, uma: ou entendemos que a matéria é constitucional e
conheceremos ou não do recurso pela letra ‘a’, conforme avançarmos
no mérito, ou, se partimos da tese do Ministro Celso de
Mello, simplesmente não teremos como conhecer, porque a
questão é de legislação ordinária, e não só o acórdão não cuidou da
lei ordinária, nem o recurso especial se fundou no art. 6º da Lei de
Introdução. Então, o caso seria de dizer que a matéria é infraconstitucional
e, logo, não conhecer do recurso extraordinário, como
temos feito milhares de vezes nesse cipoal de recursos vindos do
STJ sobre o Fundo de Garantia, nos quais não havia matéria constitucional
a enfrentar.
(...) Por isso, nem se põe aqui o difícil problema quando, no
acórdão ou nos recursos interpostos, invocam-se simultânea e
paralelamente o art. 5º, XXXVI, da Constituição e o art. 6º da Lei
de Introdução. Aqui, isso não ocorre” 17 .
533/2051
Ressalte-se que a orientação adotada pelo Supremo
Tribunal foi decisiva para a própria aplicação do princípio do
direito adquirido em sede de controle de constitucionalidade incidental.
Tivesse prevalecido entendimento contrário, as questões
relacionadas com direito adquirido dificilmente poderiam ser
apreciadas pela Corte (pelo menos no controle difuso) e, muito
provavelmente, a garantia do art. 5º, XXXVI, teria desaparecido
enquanto direito de hierarquia constitucional.
4. DIREITO ADQUIRIDO E INSTITUTO JURÍDICO OU
ESTATUTO JURÍDICO