Curso de Direito Constitucional

Segundo a lei de ponderação, esta há de se fazer em três planos. No primeiro
plano, há de se definir a intensidade da intervenção. No segundo, trata-se de
saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção. No terceiro
plano, então, se realiza a ponderação em sentido específico e estrito.
(...)
A teoria dos princípios logra não apenas a solução de colisões de direitos,
mas a estruturação de solução das colisões de direito. Essa teoria tem uma
outra qualidade que é extremamente relevante para o problema teórico do
Direito Constitucional. Ela permite uma via intermediária entre vinculação e
flexibilidade. A teoria da regra somente conhece a alternativa validade ou invalidade.
Para uma Constituição como a brasileira, que formulou tantos
princípios sociais generosos, surge, com base nesse fundamento, uma pressão
forte para, desde logo, se dizer que as normas que não possam ser aplicáveis
sejam declaradas como não vinculantes, isto é, como simples normas programáticas.
A teoria dos princípios pode, em contrapartida, levar a sério a
Constituição sem exigir o impossível. Ela pode declarar que normas não executáveis
são princípios que, em face de outros princípios, hão de passar por
um processo de ponderação. E, assim, ‘sob a reserva do possível, examinar
aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade’. Assim,
a teoria dos princípios apresenta não apenas uma solução para o problema da
colisão, como também para o problema da vinculação dos direitos fundamentais”
(Kollision und Abwägung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik,
cit.).
35 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 258.
36 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 258.
37 Peter Lerche, Ubermass und Verfassungsrecht, Berlin, 1961, p. 106 e s.
38 Cf., sobre o assunto, Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 258 e s. Ver,
também, Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1223 e 1235 e s.; José Carlos
Vieira de Andrade, Os direitos individuais na Constituição portuguesa de
1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 215.
39 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 259.
40 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 259.
41 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 260.
42 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 264.
43 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967/69, t. 5, p. 148.
44 Cf., sobre o assunto, Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 263.
45 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 264-265.
46 Peter Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie, Heidelberg: C. F. Muller,
1983, p. 126; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, p. 115. Ver,
também, Alexy, Theorie der Grund-rechte, cit., p. 265.
47 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 266.
48 Otto Bachof, Freiheit des Berufs, in Die Grundrechte, Berlin, 1958, v. 3,
p. 208.
49 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 263.
369/2051