Curso de Direito Constitucional

particularidades de cada indivíduo, a sua capacidade de reintegração
social e os esforços envidados com vistas à ressocialização,
retira qualquer caráter substancial da garantia da individualização
da pena. Ela passa a ser uma delegação em branco oferecida ao legislador,
que tudo poderá fazer. Se assim se entender, tem-se a
completa descaracterização de uma garantia fundamental. O regime
integralmente fechado para todos é incompatível, até mesmo
do ponto de vista semântico, com a ideia de individualização.
Portanto, nessa hipótese, independentemente da doutrina
que pretenda adotar sobre a proteção do núcleo essencial — relativa
ou absoluta —, afigura-se inequívoca a afronta a esse elemento
integrante do direito fundamental.
É que o próprio direito fundamental — isto é, o seu núcleo
essencial — restaria violado 94 .
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3.3. O princípio da proporcionalidade
3.3.1. Considerações preliminares
É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial
decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais
tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno.
Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente
previstos ou de constatar a observância do princípio
da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), isto é, de se
proceder à censura sobre a adequação (Geeignetheit) e a necessidade
(Erforderlichkeit) do ato legislativo 95 .
O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade
configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade
legislativa ou, como assente na doutrina alemã, na
esfera de liberdade de conformação do legislador (gesetzgeberische
Gestaltungsfreiheit) 96 .
Como se vê, a inconstitucionalidade por excesso de poder
legislativo introduz delicada questão relativa aos limites funcionais
da jurisdição constitucional. Não se trata, propriamente, de
sindicar os motivi interiori della volizione legislativa 97 . Também
não se cuida de investigar, exclusivamente, a finalidade da lei,