Curso de Direito Constitucional

A referência à lei — princípio da reserva legal — explicita,
tão somente, que esse direito está submetido a uma restrição legal
expressa e que o legislador poderá fazer as distinções e
qualificações, tendo em vista as múltiplas peculiaridades que dimanam
da situação a reclamar regulação.
Seria de indagar se o legislador poderia, tendo em vista a
natureza do delito, prescrever, como o fez na espécie, que a pena
privativa de liberdade seria cumprida integralmente em regime
fechado, isto é, se na autorização para intervenção no âmbito de
proteção desse direito está implícita a possibilidade de eliminar
qualquer progressividade na execução da pena.
Essa indagação remete para a discussão de um outro tema
sensível da dogmática dos direitos fundamentais, que é o da
identificação de um núcleo essencial, como limite do limite para o
legislador 93 .
Independentemente da filiação a uma das teorias sobre a
identificação desse conteúdo essencial, é certo que o modelo adotado
na Lei n. 8.072/90 faz tabula rasa do direito à individualização
no que concerne aos chamados crimes hediondos.
A condenação por prática de qualquer desses crimes haverá
de ser cumprida integralmente em regime fechado.
O núcleo essencial desse direito, em relação aos crimes hediondos,
resta completamente afetado.
Na espécie, é certo que a forma eleita pelo legislador elimina
toda e qualquer possibilidade de progressão de regime e, por
conseguinte, transforma a ideia de individualização, enquanto aplicação
da pena em razão de situações concretas, em maculatura.
Como analisado, no caso dos crimes hediondos, o constituinte
adotou um conceito jurídico indeterminado que conferiu ao
legislador ampla liberdade, o que permite quase a conversão da
reserva legal em um caso de interpretação da Constituição segundo
a lei. Os crimes definidos como hediondos passam a ter um
tratamento penal agravado pela simples decisão legislativa. E a
extensão legislativa que se emprestou à conceituação de crimes
hediondos, como resultado de uma política criminal fortemente
simbólica, agravou ainda mais esse quadro.
Não é difícil perceber que a fixação in abstracto de semelhante
modelo, sem permitir que se levem em conta as
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