Curso de Direito Constitucional

Por seu turno, a opção pela teoria relativa pode conferir
uma flexibilidade exagerada ao estatuto dos direitos fundamentais,
o que acaba por descaracterizá-los como princípios centrais
do sistema constitucional 85 .
Por essa razão, propõe Hesse uma fórmula conciliadora,
que reconhece no princípio da proporcionalidade uma proteção
contra as limitações arbitrárias ou desarrazoadas (teoria relativa),
mas também contra a lesão ao núcleo essencial dos direitos fundamentais
86 . É que, observa Hesse, a proporcionalidade não há de
ser interpretada em sentido meramente econômico, de adequação
da medida limitadora ao fim perseguido, devendo também cuidar
da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida
87 .
Controverte-se na doutrina, ainda, sobre o exato significado
do princípio de proteção do núcleo essencial, indagando-se se ele
há de ser interpretado em sentido subjetivo ou objetivo, isto é, se
o que se proíbe é a supressão de um direito subjetivo determinado
(teoria subjetiva) 88 , ou se se pretende assegurar a intangibilidade
objetiva de uma garantia dada pela Constituição (teoria objetiva)
89 .
Os adeptos da teoria objetiva tentam vislumbrar uma abordagem
objetiva como saída para o impasse, afirmando que o art.
19, II, da Lei Fundamental protege os direitos fundamentais enquanto
instituição objetiva e não enquanto proteção singular de
cada indivíduo em especial. Afirma-se que, não raras vezes, as
posições individuais são drástica e radicalmente afetadas. A proteção
do núcleo essencial subsiste, porém, se se considera que o
instituto restou protegido.
É preciso notar, ademais, que as diferentes funções cometidas
aos direitos fundamentais na ordem constitucional podem ter
influência decisiva sobre o próprio significado do art. 19, II, da
Lei Fundamental. Se se afirma o caráter pluridimensional dos
direitos fundamentais e se reconhece que o direito fundamental
tanto pode ser visto sob aspecto objetivo como subjetivo, então
tem-se de admitir que as variantes de interpretação do referido
princípio não se haverão de fazer, necessariamente, num esquema
de exclusão (ou — ou; entweder — oder), mas num raciocínio de
ampliação (tanto — quanto; sowohl — als auch) 90 .
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