Curso de Direito Constitucional

ação legislativa, consistente na identificação de um espaço insuscetível
de regulação.
2) Os sectários da chamada teoria relativa (relative Theorie)
entendem que o núcleo essencial há de ser definido para cada
caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caráter
restritivo. O núcleo essencial seria aferido mediante a utilização
de um processo de ponderação entre meios e fins (Zweck-Mittel-Prufung),
com base no princípio da proporcionalidade 77 . O
núcleo essencial seria aquele mínimo insuscetível de restrição ou
redução com base nesse processo de ponderação 78 . Segundo essa
concepção, a proteção do núcleo essencial teria significado marcadamente
declaratório.
Gavara de Cara observa, a propósito, que, para a teoria relativa,
“o conteúdo essencial não é uma medida pré-estabelecida e
fixa, uma vez que não se trata de um elemento autônomo ou parte
dos direitos fundamentais” 79 . Por isso, segundo Alexy, a garantia
do art. 19, II, da Lei Fundamental alemã não apresenta, em face
do princípio da proporcionalidade, qualquer limite adicional à restrição
dos direitos fundamentais 80 .
Tanto a teoria absoluta quanto a teoria relativa pretendem
assegurar maior proteção dos direitos fundamentais, na medida
em que buscam preservar os direitos fundamentais contra uma
ação legislativa desarrazoada 81 .
Todavia, todas elas apresentam fragilidades.
É verdade que a teoria absoluta, ao acolher uma noção material
do núcleo essencial 82 , insuscetível de redução por parte do
legislador, pode converter-se, em muitos casos, numa fórmula
vazia, dada a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de se
demonstrar ou caracterizar in abstracto a existência desse mínimo
essencial. É certo, outrossim, que a ideia de uma proteção ao
núcleo essencial do direito fundamental, de difícil identificação,
pode ensejar o sacrifício do objeto que se pretende proteger 83 .
Não é preciso dizer também que a ideia de núcleo essencial sugere
a existência clara de elementos centrais ou essenciais e elementos
acidentais, o que não deixa de preparar significativos embaraços
teóricos e práticos 84 .
314/2051