Curso de Direito Constitucional

No caso de direitos fundamentais sem reserva legal expressa,
não prevê a Constituição, explicitamente, a possibilidade
de intervenção legislativa. Também nesses direitos vislumbra-se o
perigo de conflitos em razão de abusos perpetrados ou de desenvolvimento
de situações singulares. Todavia, no caso dos direitos
fundamentais sem reserva legal expressa não pode o legislador,
em princípio, ir além dos limites definidos no próprio âmbito de
proteção 58 .
A doutrina do direito comparado parece unânime no entendimento
de que nem tudo o que se encontra amparado, em tese,
pelo âmbito de proteção dos direitos fundamentais sem reserva
legal expressa 59 — entre nós, a liberdade religiosa, a inviolabilidade
de domicílio, a inviolabilidade da correspondência escrita —
colhe efetiva proteção dos direitos fundamentais 60 .
A Corte Constitucional alemã, chamada a se pronunciar
sobre o tema no caso relacionado com as recusas à prestação de
serviço militar, assim se manifestou:
310/2051
“Apenas a colisão entre direitos de terceiros e outros valores
jurídicos com hierarquia constitucional pode excepcionalmente,
em consideração à unidade da Constituição e à sua ordem de
valores, legitimar o estabelecimento de restrições a direitos não
submetidos a uma expressa reserva legal” 61 .
A configuração de uma colisão poderia legitimar, assim, o
estabelecimento de restrição a um direito não submetido a reserva
legal expressa. A Corte Constitucional rejeita expressamente a
concepção das limitações ou reservas imanentes 62 .
A propósito, anota Gavara de Cara que, nesses casos, o legislador
pode justificar sua intervenção com fundamento nos
direitos de terceiros ou em outros princípios de hierarquia constitucional
63 .
Entre nós, a atividade legislativa, nessas hipóteses, estaria
aparentemente facilitada pela cláusula de reserva legal subsidiária
contida no art. 5º, II, da Constituição. É bem verdade que a ação
limitadora — de índole legislativa, judicial ou administrativa —
há de ser imantada por todo tipo de cautela, tendo em vista a