Curso de Direito Constitucional

Outras vezes o constituinte utiliza-se de formas menos precisas,
submetendo o direito fundamental à aplicação de conceito
ou instituto jurídico que reclama densificação.
É o que se verifica nas seguintes hipóteses do art. 5º:
304/2051
“XLIII — a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem”.
“LXVI — ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a
lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
“LXVII — não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel.”
No primeiro caso, relativo aos crimes hediondos, o constituinte
adotou um conceito jurídico indeterminado que conferiu ao
legislador ampla liberdade, o que permite quase a conversão da
reserva legal em um caso de interpretação da Constituição segundo
a lei. Os crimes hediondos passam a ter tratamento penal
agravado por simples decisão legislativa. Essa questão tornou-se
ainda mais polêmica porque o legislador ordinário, de posse do
mandato que lhe foi conferido constitucionalmente, entendeu por
bem impor que a execução da pena se fizesse exclusivamente em
regime fechado (Lei n. 8.072/90, art. 33, § 2º), em aparente contradição
com o disposto no art. 5º, XLVI, da Constituição, o que
restou declarado pelo Supremo Tribunal Federal 50 .
No que se refere à liberdade provisória, também optou o
constituinte, aparentemente, por conferir amplo poder discricionário
ao legislador, autorizando que este defina os casos em
que seria aplicável o instituto. É quase certo que a expressão literal
aqui é má conselheira e que todo o modelo de proteção à liberdade
instituído pela Constituição recomende uma leitura invertida,
segundo a qual haverá de ser admitida a liberdade provisória,
com ou sem fiança, salvo em casos excepcionais, especialmente
definidos pelo legislador.