Curso de Direito Constitucional

A resposta sobre a prevalência de uma ou de outra teoria
dependerá, essencialmente, do entendimento sobre os direitos
individuais.
Se se considerar que os direitos individuais consagram
posições definitivas (Regras: Regel), então é inevitável a aplicação
da teoria interna. Ao contrário, se se entender que eles
definem apenas posições “prima facie” (prima facie Positionen:
princípios), então há de se considerar correta a teoria externa 33 .
Para os termos deste trabalho, entendemos que os direitos
fundamentais hão de ser concebidos, primordialmente, como
princípios 34 .
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2.2. Tipos de restrições a direitos individuais
A complexidade da questão relativa às restrições dos direitos
individuais dificulta, também, a sistematização uniforme dessas
limitações.
Em verdade, tal sistematização depende, fundamentalmente,
da própria concepção teórica sobre as restrições, dos objetivos
que se lhes atribuem 35 .
Assim, Friedrich Klein procura distinguir entre restrições
de garantia (Gewährleistungsschranken) e restrições a garantia
(Vorbehaltsschranken) 36 . Lerche esforça-se, por outro lado, para
discriminar as normas puramente restritivas (eingreifend) de outras
destinadas a explicitar (verdeutlichen), conformar
(grundrechtsprägen), evitar abusos (missbrauchwehren) e normas
destinadas a solver possíveis concorrências e conflitos entre
direitos individuais (konkurrenzlösen) 37 .
Os direitos fundamentais enquanto direitos de hierarquia
constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição
constitucional (restrição imediata) ou mediante lei ordinária
promulgada com fundamento imediato na própria Constituição
(restrição mediata) 38 .
Assim, é o próprio texto constitucional que consagra o
direito de “reunir-se pacificamente, sem armas” (art. 5º, XVI), a
liberdade de “locomoção no território nacional em tempo de paz”
(art. 5º, XV).