Curso de Direito Constitucional

Certos direitos individuais, como o direito de propriedade e
o direito à proteção judiciária, são dotados de âmbito de proteção
estritamente normativo (âmbito de proteção estritamente normativo
= rechts- oder norm- geprägter Schutzbereich) 6 .
Nesses casos, não se limita o legislador ordinário a estabelecer
restrições a eventual direito, cabendo-lhe definir, em determinada
medida, a amplitude e a conformação desses direitos
individuais 7 . Acentue-se que o poder de conformar não se confunde
com uma faculdade ilimitada de disposição. Segundo Pieroth
e Schlink, uma regra que rompe com a tradição não se deixa
mais enquadrar como conformação 8 .
Outra é a dimensão do âmbito de proteção dos direitos de
igualdade, que disciplinam a relação de diferentes pessoas ou
posições em face do Poder Público. Daí falar-se em tratamento
isonômico ou anti-isonômico, se se confere tratamento idêntico ou
diverso a situações idênticas ou diversas 9 . .
Em relação ao âmbito de proteção de determinado direito
individual, faz-se mister que se identifique não só o objeto da proteção
(O que é efetivamente protegido?), mas também contra que
tipo de agressão ou restrição se outorga essa proteção 10 . Não integraria
o âmbito de proteção qualquer assertiva relacionada com
a possibilidade de limitação ou restrição a determinado direito.
Isso significa que o âmbito de proteção não se confunde
com proteção efetiva e definitiva, garantindo-se a possibilidade de
que determinada situação tenha a sua legitimidade aferida em face
de dado parâmetro constitucional 11 .
Na dimensão dos direitos de defesa, âmbito de proteção dos
direitos individuais e restrições a esses direitos são conceitos
correlatos.
Quanto mais amplo for o âmbito de proteção de um direito
fundamental, tanto mais se afigura possível qualificar qualquer
ato do Estado como restrição. Ao revés, quanto mais restrito for o
âmbito de proteção, menor possibilidade existe para a configuração
de um conflito entre o Estado e o indivíduo 12 .
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1.2. Âmbito de proteção: determinação