Curso de Direito Constitucional

175 Cf. Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, cit., p. 223.
176 Cf. Robert Alexy, Balancing, constitutional review and representation,
International Journal of Constitutional Law, v. 3, n. 4, p. 573, 2005.
177 Basta que se considere que, intuitivamente, portanto, prima facie, o
princípio do direito à integridade física apresenta maior peso do que o direito
de propriedade. Mas poderá haver circunstâncias concretas em que este
poderá justificar uma interferência sobre aquele — o instituto da legítima defesa
poderá suscitar exemplos a esse respeito.
178 Alexy fala, aqui, na primeira lei da ponderação, segundo a qual quanto
maior o grau de não satisfação de um direito ou princípio, maior deve ser a
importância de satisfazer o princípio conflitante. Essa avaliação desenvolvese
em três estádios. No primeiro, busca-se estabelecer o grau de não satisfação
ou de detrimento ao princípio que tende a ser relegado no caso concreto.
No momento seguinte, afere-se a importância de satisfazer o princípio
que tende a prevalecer. No terceiro instante, apura-se se a importância de satisfazer
um dos princípios justifica o prejuízo a ser carreado ao outro princípio
colidente (Robert Alexy, On balancing and subsumption. A structural comparison,
Ratio Juris, v. 16, n. 4, p. 436-437, dez. 2003).
179 Alexy se refere a uma segunda lei de ponderação ou à lei epistemológica
da ponderação. Por ela, quanto mais intensa a interferência sobre um direito
constitucional, maior deve ser o grau de certeza das premissas que o justificam
(On balancing..., Ratio Juris, cit., p. 446-447). Assim, a afirmação de
que o fumo causa doenças graves, por exemplo, apresenta-se, em virtude do
consenso científico a respeito, com maior grau de confiabilidade do que a assertiva
de que telefones celulares podem causar danos cerebrais, assertiva que
não reúne provas conclusivas de relevância científica análoga. Essas diferenças
de credibilidade das premissas empíricas acaso relevantes no caso concreto
também devem participar do exercício da ponderação.
180 HC 71.373/RS, DJ de 22-11-1996, Rel. Min. Marco Aurélio.
181 No voto, o relator originário lembrou que: “O direito ao próprio corpo
não é absoluto ou ilimitado. Por vezes, a incolumidade corporal deve ceder
espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome
da saúde pública. (...) Estou em que o princípio da intangibilidade do corpo
humano (...) deve dar lugar ao direito à identidade (...)”.
182 Esta a ementa do precedente: “Investigação de paternidade — Exame
DNA — Condução do réu ‘debaixo de vara’. Discrepa, a mais não poder, de
garantias constitucionais implícitas e explícitas — preservação da dignidade
humana, de intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da
lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer — provimento
judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação
no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’,
para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa
resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a
doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas
à prova dos fatos”.
183 HC 76.060/SC, DJ de 15-5-1998, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
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