Curso de Direito Constitucional

de profissão não teria, entre os seus bens protegidos, senão atividades
lícitas, sendo excluídas do âmbito de proteção atividades
como a prostituição, o tráfico de entorpecentes ou o contrabando.
Vieira de Andrade assinala que “é provável que um comportamento
que integre as circunstâncias de fato típicas de um tipo legal
de crime não esteja incluído na hipótese normativa do direito
fundamental” 189 . Diz, ainda, que, “se se atingem intoleravelmente
a moral social ou valores e princípios fundamentais da ordem
constitucional, deverá resultar para o intérprete a convicção de
que a proteção constitucional do direito não quer ir tão longe” 190 .
Nessa diretriz, há precedentes do STF excluindo o trottoir
da liberdade de ir e vir, ao argumento de que “não há direito constitucionalmente
assegurado à prática do trottoir, a qual é contrária
aos bons costumes, ofensiva da moralidade pública e fonte
de constrangimento para transeuntes e residentes” 191 . Da mesma
forma, práticas de curandeirismo não estariam albergadas na
liberdade de religião 192 .
Gavara de Cara 193 noticia outra abordagem, mais estrita, da
questão dos limites implícitos de conteúdo dos direitos fundamentais.
Relata que, para Friederich Muller, o âmbito normativo do
direito fundamental se define pelo que é específico do direito considerado.
As modalidades inespecíficas de exercício de um direito
fundamental não pertenceriam ao seu âmbito normativo. No intento
de apurar se uma modalidade de exercício é específica, parte
da distinção entre o que é exercício de um direito fundamental e o
que é circunstância acidental do exercício de um direito fundamental.
Assim, qualifica uma ação como inespecífica e irrelevante
para o direito fundamental se há a possibilidade de se exercer o
direito fundamental em outro lugar, em outro tempo ou mediante
outra classe de ação. Dessa maneira, não haveria direito de liberdade
artística que protegesse o pintor que resolvesse desenvolver
a sua arte num movimentado cruzamento de ruas. Essa conduta
não seria modalidade específica protegida pelo direito fundamental.
A crítica a essa posição lembra que, a ser seguida pontualmente,
pode vir a acontecer que nada sobeje de específico de um
direito fundamental 194 .
Fala-se, ainda, em doutrina, que, para o esclarecimento do
conteúdo do direito fundamental, há de se considerar que esses
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