Curso de Direito Constitucional

Para atingir uma tal concordância, não se pode desprezar o
fato de que a liberdade também corresponde à possibilidade de se
vincular, o que importa aceitar limitação do âmbito protetor dos
direitos fundamentais. Por outro lado, a possibilidade dessa limitação
pressupõe efetiva liberdade contratual. Na medida em que as
partes se revelem desiguais de fato, o exame da legitimidade da
restrição consensual dos direitos fundamentais haverá de ser objeto
de análise mais rigorosa.
O que não se pode perder de vista é que a autonomia
privada e, em especial, a liberdade contratual, na lição de Hesse,
“encontram o seu fundamento e os seus limites na ideia da configuração
responsável da própria vida e da própria personalidade” 152 .
A autonomia privada, com os seus aspectos de autodeterminação
e de responsabilidade individual, “compreende também a possibilidade
de contrair, por livre deliberação, obrigações que os
poderes públicos não poderiam impor ao cidadão” 153 .
Hesse adverte que o princípio da autonomia privada correria
perigo “se as pessoas, nas suas relações recíprocas, não
pudessem renunciar às normas de direitos fundamentais que são
indisponíveis para a ação estatal” 154 . No entanto, advoga que o
pressuposto da liberdade contratual é a situação jurídica e fática
aproximadamente igual das partes. Desaparecendo essa situação
igualitária, estaria ultrapassada a razão de ser das limitações que a
liberdade de contratar exerce sobre a eficácia dos direitos fundamentais
nas relações entre particulares 155 .
Há, então, de se realizar uma ponderação entre o princípio
da autonomia e os valores protegidos como direitos fundamentais,
tendo como parâmetro que a ideia do homem, assumida pela Constituição
democrática, pressupõe liberdade e responsabilidade —
o que, necessariamente, envolve a faculdade de limitação voluntária
dos direitos fundamentais no comércio das relações sociais,
mas que também pressupõe liberdade de fato e de direito nas decisões
sobre tais limitações.
Fica claro que os direitos fundamentais não compelem os
indivíduos da mesma forma e na mesma intensidade com que se
impõem como normas diretoras das ações dos Poderes Públicos.
Se o administrador público, por exemplo, não pode escolher um
candidato para prover um cargo público efetivo segundo uma
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