Curso de Direito Constitucional

4.6.6. Criação de novos direitos fundamentais
Se a proteção fornecida pela cláusula pétrea impede que os
direitos fundamentais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial
amesquinhado, não tolhe, evidentemente, o legislador reformista
de ampliar o catálogo já existente. A questão que pode
ser posta, no entanto, é a de saber se os novos direitos criados serão
também eles cláusulas pétreas. Para enfrentá-la é útil ter
presente o que se disse sobre a índole geral das cláusulas pétreas.
Lembre-se que elas se fundamentam na superioridade do poder
constituinte originário sobre o de reforma. Por isso, aquele pode
limitar o conteúdo das deliberações deste. Não faz sentido, porém,
que o poder constituinte de reforma limite-se a si próprio. Como
ele é o mesmo agora ou no futuro, nada impedirá que o que hoje
proibiu, amanhã permita. Enfim, não é cabível que o poder de reforma
crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário
pode fazê-lo 34 .
Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas
pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer — diverso
daqueles que o constituinte originário quis eternizar — não
poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por
uma emenda subsequente.
Cabe, porém, aqui, um cuidado. É possível que uma
emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo dos
direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos
novos. A emenda pode estar apenas especificando direitos já
concebidos pelo constituinte originário. O direito já existia, passando
apenas a ser mais bem explicitado. Nesse caso, a cláusula
pétrea já o abrangia, ainda que implicitamente. É o que se deu,
por exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere
somado, como inciso LXXVIII, ao rol do art. 5º da Constituição,
pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Esse direito já existia,
como elemento necessário do direito de acesso à Justiça — que há
de ser ágil para ser efetiva — e do princípio do devido processo
legal, ambos assentados pelo constituinte originário.
4.6.7. Direitos previstos em tratados sobre direitos
humanos
192/2051