Curso de Direito Constitucional

Essa orientação parte de uma premissa — ainda hoje dominante
no Tribunal — segundo a qual a decisão proferida em sede
de ADI por omissão limita-se a reconhecer a inadimplência de dever
constitucional de legislar. Parece que essa posição não corresponde
à natureza complexa da omissão, especialmente nos casos
de omissão parcial.
Se se admite que um dos possíveis efeitos da declaração de
inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade a ser proferida
em relação à omissão parcial, no processo de controle abstrato de
normas ou na ação direta por omissão, seja a suspensão de aplicação
da lei inconstitucional até a deliberação do órgão legislativo,
não se afigura despropositado cogitar-se da suspensão prévia
da aplicação da norma, em sede de cautelar, permitindo que o
Tribunal, desde logo, advirta o legislador sobre os riscos quanto à
aplicação da disposição questionada.
Ao revés, tudo está a indicar que sempre que a Corte puder
constatar que, no caso de eventual declaração de inconstitucionalidade
sem a pronúncia da nulidade, se afigura recomendável a
suspensão de aplicação da lei inconstitucional, poderá ela,
presentes os requisitos para concessão da cautelar, deferir a medida
solicitada.
Portanto, aceita a tese concernente à fungibilidade (relativa)
entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta por
omissão, especialmente no que se relaciona com a chamada
“omissão parcial”, e admitida a necessidade de adoção de uma
técnica de decisão diferenciada (declaração de inconstitucionalidade
sem a pronúncia da nulidade 53 ), parece que se haverá de admitir,
igualmente, a possibilidade de que o Tribunal possa deferir
providências cautelares, desde que essa decisão seja compatível
com o pronunciamento que venha eventualmente a proferir (declaração
de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade,
com a suspensão de aplicação da norma, se for o caso).
A Lei n. 12.063, de 27 de outubro de 2009 que regulou a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, contudo, parece
ter superado e rejeitado o entendimento jurisprudencial adotado
anteriormente pela Corte.
1742/2051
4.2.2. Procedimento da cautelar na ADO