Curso de Direito Constitucional

31 Outro caso de reconhecimento de lacuna axiológica será explorado logo a
seguir, ao examinarmos o RE 344882, DJ de 6-8-2004.
32 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Escritos sobre derechos fundamentales,
Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 13-43.
33 Böckenförde, Escritos, cit., p. 17.
34 Argumenta Böckenförde que “o primado do problema/caso sobre a norma
e o sistema conduz ao questionamento da vigência normativa das leis, que
são degradadas à condição de pontos de vista relevantes para a solução de
problemas. (...) Em suas decisões fundamentais e normações singulares, a
Constituição se converte numa combinação de pontos de vista relevantes para
a solução de problemas, junto a outros, cuja relevância no caso concreto não
vem determinada neles mesmos, senão por corresponderem a uma pré-compreensão
consensual” (ob. cit., p. 23).
35 Canotilho, Direito, cit., p. 214.
36 Böckenförde aponta uma dificuldade essencial enfrentada pelo método
concretizador. O método pretende que o texto seja o limite da atividade de interpretação/concretização
da Constituição, mas não fornece um critério vinculante
para a extração do sentido das normas. Argui: “(...) o problema da interpretação
constitucional deriva, por inteiro, da multiplicidade e da indeterminação,
da concisão lapidar e da fragmentação da literalidade das normas
constitucionais. Obter daí um texto de norma claro e com conteúdo certo é
função mesma — função preferencial — da interpretação. Mas, como pode a
interpretação estar vinculada ao que ela mesma deve produzir antes de mais
nada? Na medida em que a norma é indeterminada, e somente com a interpretação
se obtém um conteúdo (...), não ela pode ser ao mesmo tempo elemento
de vinculação da interpretação.” (Escritos, cit., p. 32.)
37 Novamente, aqui, Böckenförde critica o método, por não oferecer critério
preciso para orientar essa correlação a ser estabelecida entre o programa
normativo e o domínio da norma, ainda deixando a atividade hermenêutica
sem calço seguro e sem produzir um parâmetro de controle racional da atividade
(Escritos, cit., p. 34).
38 Müller, a propósito do Tribunal Constitucional alemão, fala em um pragmatismo
sem direção, acrítico e desfundamentado — apud Stern, ob. cit., p.
290-291.
39 Hesse, Escritos, cit., p. 45 e s.
40 Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 226 e s.
41 Eros Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito,
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 88.
42 Conforme preconiza Carlos Santiago Nino (Consideraciones sobre la dogmática
jurídica, México: UNAM, 1989, p. 90). O mesmo autor, uma página
adiante, sustenta que “o dogmático se refere a um ordenamento jurídico
ótimo com afirmações que se referem a um legislador ideal. Como se pressupõe
que tal legislador é real, o jurista, sub-repticiamente, dá regra para a
‘otimização’ do direito positivo, para colocá-lo à altura do legislador que o
sancionou. Essa otimização, na ideologia do jurista, ainda que não nos fatos,
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