Curso de Direito Constitucional

Field, a Declaração de Independência dos direitos inalienáveis do
homem, direitos que são um dom do Criador, que a lei apenas reconhece,
não confere 143 . A referência de Field traduz a concepção
jusnaturalista da “lei recebida” (found law), segundo a qual constituía
atribuição dos legisladores e juízes descobrir e não fazer as
leis 144 .
Embora a teoria das limitações implícitas tenha encontrado
excepcional desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial nos
Estados Unidos, conforme comprovam os escritos de Cooley e Story
145 , e, a despeito de se reconhecer a base jusnaturalista dos
direitos fundamentais, a sua aplicação ao poder constituinte não
parece ter merecido grande acolhida da doutrina e jurisprudência
americanas 146 . Nesse sentido, assevera Loewenstein que a
doutrina da posição preferencial (preferred opinion) dos quatro
direitos fundamentais contidos na 1ª Emenda (liberdade de confissão,
de opinião e imprensa, de reunião e de petição) vem-se consolidando
na jurisprudência da Suprema Corte 147 . Não obstante, a
controvérsia sobre a inconstitucionalidade de normas constitucionais
não foi arrostada pela Supreme Court. E, segundo o
jurista, isso se deve não só ao fato de as alterações constitucionais
se mostrarem raras, mas também por se considerar estranha ao
pensamento jurídico americano a ideia de uma limitação imposta
ao legislador constituinte 148 .
Ao revés, a jurisprudência constitucional alemã do pósguerra
admite o controle da reforma constitucional e reconhece a
existência de princípios suprapositivos, cuja observância se
afigura obrigatória para o próprio constituinte.
Em decisão proferida no segundo semestre de 1951, a Corte
Constitucional alemã consagrou, expressamente, que os princípios
de direito suprapositivo vinculavam o constituinte:
1456/2051
“Uma assembleia constituinte é hierarquicamente superior à representação
parlamentar eleita com base na Constituição. Ela detém
o pouvoir constituant.
Ela restaura uma nova ordem constitucional, dotada de especial
eficácia, para o Estado em formação.