Curso de Direito Constitucional

“A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito pressupõe
sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco, pertinente
à sua pessoa ou ao seu patrimônio, de ordem material, econômica
ou social em benefício da instituição governamental ou da
coletividade em geral, que o atinge individualmente, e atenta contra
a igualdade de todos diante dos encargos públicos, em lhe atribuindo
danos anormais, acima dos comuns, inerentes à vida em
sociedade.
Consiste em ato comissivo, positivo do agente público, em nome
do e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência
de risco decorrente da sua ação, repita-se, praticado
tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade
em geral. Jamais omissão negativa. Esta, em causando
dano a terceiro, não se inclui na teoria do risco-proveito. A responsabilidade
do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese
de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que
não funcionou ou funcionou mal ou com atraso, e atinge os usuários
do serviço ou os nele interessados.”
1177/2051
Celso Antônio leciona, ainda, que nem todo funcionamento
defeituoso do serviço acarreta a responsabilidade, ressaltando que
o Conselho de Estado francês aprecia in concreto a falta, levando
em conta a “diligência média que se poderia legitimamente exigir
do serviço” 18 ou quando o Poder Público tinha o dever de evitar o
evento danoso 19 .
Havendo, portanto, um dano decorrente de omissão do
Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente),
é de exigir-se a caracterização do dever legal de agir, uma
vez que, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o
autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo se
obrigado a impedir o dano. Isto é, só faz sentido responsabilizá-lo
se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo
20 .
Logo, se o Estado não estava obrigado a impedir o acontecimento
danoso, não há razão para impor-lhe o encargo de suportar
patrimonialmente as consequências da lesão. Por isso, “a responsabilidade
por ato omissivo é sempre responsabilidade por
comportamento ilícito” 21 .