Curso de Direito Constitucional

já foi evidenciado pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria
criminal, e é válido para todos os campos do Direito. Com efeito,
assentou essa Excelsa Corte: “A causalidade, nos crimes comissivos
por omissão, não é fática, mas jurídica, consistente em
não haver atuado o omitente, como devia e podia, para impedir o
resultado” 14 .
Assim, o primeiro pressuposto do reconhecimento da responsabilidade
por omissão é a afirmação do dever legal de agir
ou, na espécie, de prestar — matéria exclusivamente de direito,
que integra ainda o pressuposto necessário do nexo de causalidade.
Não obstante as normas constitucionais tenham adotado,
desde a Carta de 1946, a responsabilidade objetiva do Estado, ou
seja, independente de culpa ou procedimento contrário ao direito,
além de a evolução doutrinária e a jurídica refletirem uma tendência
em abranger também a responsabilidade estatal por atos legislativos
e jurisdicionais, não se pode chegar ao extremo de conceber,
em nosso ordenamento vigente, a adoção da teoria do risco
integral ou do risco social 15 , até porque não agasalhada na Carta
de 1988 (art. 37, § 6º) 16 .
A propósito, mencionem-se os didáticos ensinamentos de
Celso Antônio Bandeira de Mello, que esclarece:
1176/2051
“Ocorre a culpa do serviço ou a ‘falta de serviço’, quando este não
funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.
(...) É mister acentuar que a responsabilidade por ‘falta de serviço’,
falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for
a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade
objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às
vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva
porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o
Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Com efeito, para a sua deflagração não basta a mera objetividade
de um dano relacionado com o serviço estatal. Cumpre que exista
algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade
subjetiva” 17 .
Cabe ainda destacar a lição de Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, citada por Celso Antônio: