volume 11.pdf - Milton Campos

Lucia MassaraCoordenadoraREVISTA DAFACULDADE DE DIREITOMILTON CAMPOSVolume 11Belo Horizonte – 2004FDMC 2004.pmd 323/3/2007, 15:01

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CENTRO EDUCACIONAL DE FORMAÇÃO SUPERIOREntidade MantenedoraProf. Sidney Safe F. SilveiraPresidenteProf. José Barcelos de SouzaVice – PresidenteProf. Osmar Brina Corrêa LimaDiretor FinanceiroProf. Haroldo da Costa AndradeSecretário geralFaculdade de Direito Milton CamposProf. Lucia MassaraDiretoraProf. Marcos Afonso de SouzaVice – Diretor e Coordenador Didático - PedagógicoFaculdade de Administração e Ciências Contábeis/Pós - Graduação em Direito EmpresarialProf. Wille Duarte CostaDiretorFDMC 2004.pmd 923/3/2007, 15:01

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOSFUNDADA EM JUNHO DE 1993Caixa Postal 3268 – CEP 30140-970Belo HorizonteNORMAS EDITORIAIS1. A Revista da Faculdade de Direito Milton Campos divulga trabalhoselaborados pela Diretoria da Faculdade, seus professores e artigos decolaboração de terceiros, limitados à área do Direito e ciências afins, que serelacionem com a Ciência do Direito.2. Serão publicadas, de preferência, colaborações inéditas.3. Os originais recebidos não serão devolvidos.4. O recebimento do artigo enviado à Revista não implica a obrigatoriedadede sua publicação.5. A Direção da Revista poderá reapresentar os originais ao autor para que osadapte às normas editoriais ou esclareça dúvidas.6. Os originais deverão ser digitados em computador, de preferência usandoseo programa Word 2000 da Microsoft e impressos em papel de formatoA4, ou não sendo possível, datilografados em espaço simples, em papelbranco, de um só lado da folha, de preferência com margens superior 2,4 cme inferior de 2 cm.7. Resumo e abstract (em língua inglesa), com até 200 palavras.7. Junto do trabalho, deve ser enviado de disquete contento a gravação dotexto, o qual deverá ser feito em editor Microsoft Word ou compatível.Também poderá o texto ser enviado via e-mail para o seguinte endereço:diretoria@mcampos.br , com os esclarecimentos necessários. No texto doe-mail deverá constar os títulos do autor do artigo.8. Para evitar esquecimentos, o artigo deverá conter, após o título, o nomecompleto do autor, principais títulos e endereço para comunicação ou retornode correspondência.9. Os desenhos, gráficos, ilustrações, tabelas etc. (estritamente necessários àclareza do texto), com respectivas legendas, serão apresentados à parte, empapel branco ou vegetal, sem dobras, indicando-se no texto o lugar ondedeverão ser incluídos.10. As referências bibliográficas deverão ser completas e numeradasseguidamente, obedecendo às normas da ABNT, observando-se o seguinte:- Publicações avulsas (livro, folheto, tese, etc.) sobrenome do autor seguidoFDMC 2004.pmd 1123/3/2007, 15:01

de vírgula; prenome(s) seguido de ponto; título seguido de ponto; edição elocal seguido de dois pontos; nome do editor, seguido de vírgula; ano dapublicação seguido de vírgula; se for o caso indicar o volume ou tomo e finalmentea página da fonte. O nome da publicação deve estar em itálico.- Artigo periódico – autor(es) seguido de ponto; título do artigo seguidode ponto. Título do periódico em itálico, seguido de ponto. Indicação dovolume, mês e ano da publicação, página de referência ou, na bibliografia,indicar página inicial e final.11. Os originais que não puderem ser entregues pessoalmente deverão serenviados para a Caixa Postal 3.268 - Belo Horizonte - MG - CEP 30140-970,Belo Horizonte(MG)-Brasil, aos cuidados da Professora Lucia Massara.As provas tipográficas não serão enviadas para o autor mas, a não ser paracorreção do texto, se for o caso. Publicado o artigo, o autor receberá , nomínimo, dois exemplares da Revista.FDMC 2004.pmd 1223/3/2007, 15:01

Escreveram neste número:SYLVIA MERCADO KIERKEGAARDPresidente da International Association of InformationTechnology Lawyers – IAITL. Editora-chefe do Journal ofInternational Commercial Law and Technology (JICLT), professoradoutora e advogada na Dinamarca . . . . . . . . . . . . . . 25MOHAMED CHAWKIMohamed Chawki (LL.B), (BA), (LL.M), (DU), (FRSA) é“Junior Judge” Conseil d’Etat, Pesquizador Phd em cyberlawna University of Lyon III, França, membro do CybercrimeInstitute in France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39SHALINI KESAR, Professora PhD, John Moores LiverpoolUniversity, Grã-Bretanha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65FDMC 2004.pmd 1323/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVAProfessor catedrático da Faculdade de Direito da Universidadede Coimbra; presidente do Instituto de Direito do Bancário, daBolsa e dos Seguros da Universidade de Coimbra; doutor emDireito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99FREDERICO VIANA RODRIGUESMestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito daUFMG; advogado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOMestre e doutorando em Filosofia do Direito pela Faculdade deDireito da UFMG, sob a orientação da professora doutoraMiracy Barbosa de Sousa Gustin. Professor dos cursos de direitoda PUC Minas Serro e da Faculdade de Ciências Jurídicasde Diamantina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125MATHEUS DE MENDONÇA LEITEBacharel pela FDMC, Mestrando pela Puc-Minas e Professorda Puc-Minas – Serro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIRODoutor em Direito pela UFMG; professor dos cursos de pósgraduaçãoem Direito (mestrado e doutorado) da PontifíciaUniversidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas); professordos cursos de bacharelado e mestrado da Faculdade deDireito Milton Campos (Belo Horizonte); diretor do Departamentode Teoria do Direito do Instituto dos Advogados de MinasGerais (IAMG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDEMestre Engenharia da Produção, Professor das FaculdadesMilton Campos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217FDMC 2004.pmd 1413/4/2007, 08:41

ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITEMestre em Educação, Professora de Matemática do Cursode Ciências Contábeis, Faculdade de Administração MiltonCampos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237FDMC 2004.pmd 1523/3/2007, 15:01

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SumárioArtigosSYLVIA MERCADO KIERKEGAARDE-Contract Formation: US and EU Perspective . . . . . . . . . . 25MOHAMED CHAWKIAnonymity in cyberspace: Finding the balance between privacyand security . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39SHALINI KESARLegal Issues Alone Are Not Enough to Manage Computer FraudCommitted by Employees . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65JOÃO CALVÃO DA SILVAOs novos paradigmas do direito concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . 99FREDERICO VIANA RODRIGUESOs novos paradigmas do direito concursal . . . . . . . . . . . . . . 99ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELODogmática jurídica e complexidade: O paradoxo dos direitoshumanos como condição de possibilidade para a justificaçãoracional do discurso jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125MATHEUS DE MENDONÇA LEITEA reconstrução do conteúdo dos direitos fundamentais: UmaFDMC 2004.pmd 1723/3/2007, 15:01

proposta de superação das perspectivas jusnaturalistas epositivistas pelo pragmatismo racional do concretismo constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIRODesobediência civil: Um instituto democrático . . . . . . . . . . . 181JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDEModelos de indicadores de desempenho empresarial, utilidade,usos e usuários . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITEA aprendizagem da matemática e os princípios da nova escola 23718FDMC 2004.pmd 1823/3/2007, 15:01

REVISTA DA FACULDADE DE DIREITOMILTON CAMPOS N. 11 DE 20041 KIERKEGAARD, Sylvia M. E-Contract Formation US andEU perspectiveThe US and the EU offer contrasting approaches to contractformation in Cyberspace. Two foci can be identified with EU lawconsumerprotection and liberalisation of the market- while the Americanapproach is associated with self-regulation and economic rationale. Theauthor examines the legislation of the European Union and the UnitedStates on electronic contracting and makes a comparative analysis ofthe two regulatory approaches.2 CHAWKI, Mohammed Anonymity in cyberspaceAnonymity in cyberspace is a major concern for the globalcommunity. The introduction, growth and utilisation of informationand communication technologies (ICTs) have been accompaniedby an increase in criminal activities. With respect to cyberspace,identities are easily cloaked in anonymity. Once a message sender’sidentity is anonymous, cyberspace provides the means to perpetratewide spread criminal activity to the masses, with little chance ofapprehension. On the other hand, anonymity in cyberspace allowswhistle-blowers and political activists to express opinions critical ofemployers and the government enables entrepreneurs to acquireand share technical information without alerting their competitors,and permits individuals to express their views online without fear of19FDMC 2004.pmd 1923/3/2007, 15:01

eprisals and public hostility. On this basis, the question of whethera State or a government can create a narrowly-tailored restrictionon cyberspace anonymity without violating the privacy remainsunresolved. Accordingly, this paper seeks to address and analysethe following issues. Firstly, it starts by presenting the concept andseveral types of anonymity. Secondly, it focuses on the Internet andhow it can be achieved, and why it is an essential tool for free speech.The paper will also describe proposals to outlaw anonymity overthe Internet, since it has often been tied to criminal activity by lawenforcement bodies. Finally, the paper concludes that total anonymitymay be possible through the use of privacy-enhancing technologies,such as those offered by Anonymizer.com and Freenet. Moreover,educated legislators can criminalize most true anonymity incyberspace and still pass security.Keywords: Anonymity- Cybercrime – Cyberspace – Privacy3 KESAR, Shalini Legal issues are not enough tomanage computer fraudThe advent of IT has created unprecedented opportunitiesfor the occurrence of computer crime like fraud, committed byemployees in particular. This paper focuses upon computer fraudcommitted by employees because reports claim that it is theemployees who pose one of the greatest threats to organisationstoday. Further it argues that solely relying only on current legalisationand other sophisticated measures alone are inadequate for themanaging the occurrence of computer fraud committed byemployees. Therefore the onus of detecting and managing computerfraud committed by employee(s) lies within the organisations itself.In conducting the argument it discusses the shortcoming of the currentlegalisation and the challenges it can pose to deal with such acts.20FDMC 2004.pmd 2023/3/2007, 15:01

Consequently the main contribution of this paper is to enhance theawareness about management of computer fraud committed byemployees.Keywords: Computer fraud, Security, Employees and Legalisations.4 RAGUENEAU, Alan Copyright Licensing and Conflictof Laws on the InternetABSTRACTThe purpose of this paper is to focus on the enforcement oftraditional international private law concepts on the Internet in connectionwith one particular type of contract that is a consumer copyright licenseagreement. This paper is solely concerned with the law applicable tocontractual obligations in transactions involving the transmission toa consumer of copyrighted works or the exclusive rights in suchworks over the Internet. This paper is not intended to provide acomprehensive legal study regarding the international private lawconcepts on the Internet.Keywords: Copyright. Conflict of laws. Cyber law. Licenseagreements.4 SILVA, João Calvão da e Os novos paradigmas do direitoRODRIGUES, Frederico Viana concursalEnquanto a instituição da reorganização societária é nova no direitopositivo brasileiro, Portugal vem implementando sua reorganizaçãosocietária há três décadas. Apesar das diferenças históricas, sociais,econômicas e culturais entre Brasil e Portugal, refletidas em seus respectivosordenamentos jurídicos, a experiência portuguesa é uma fonteútil tanto para estudos acadêmicos quanto como inspiração parareflexões relativas à instituição brasileira emergente. Assim, apresenta-21FDMC 2004.pmd 2123/3/2007, 15:01

mos uma abordagem na reorganização societária no Direito PositivoPortuguês, analisando os paradigmas que estão por trás da elaboraçãolegislativa.6 SILVA, Nanci de Melo Responsabilidade e culpaA teoria da responsabilidade civil foi elaborada com fundamentaçãona culpa - a teoria subjetiva da responsabilidade -. Aobrigação de indenizar deveria ser baseada na culpa do autor. Aevolução do pensamento jurídico, no entanto, desdobrou-se nosentido de que o interesse da coletividade deve estar acima dosinteresses individuais, mas, sem sacrifício destes interesses e semimplicar no afastamento da noção de culpa. A responsabilidadeobjetiva, também chamada “socialização do risco” ou “responsabilidadesem culpa” (SILVA, 1969) conquistou a aceitação dadoutrina, penetrou no princípio constitucional (art. 5º, incisos V eX) e manifesta-se, por exemplo, na legislação relativa ao acidentedo trabalho e no Código de Proteção ao Consumidor - Lei8.078/90.8 ARCELO, Adalberto Dogmática jurídica e complexidadeNeste artigo busca-se sustentar que a dogmática jurídicacontemporânea, marcada pela via da complexidade, é caracterizadapela ambivalência da comunicação normativa. Através dacrítica foucaultiana à função normalizadora das discursividadeshegemônicas, propõe-se a justificação racional do discurso jurídicopela eleição de determinada concepção de pragmática,afirmando-se os direitos humanos como estrutura da argumentaçãojurídica no Estado Democrático de Direito Brasileiro pós1988.22FDMC 2004.pmd 2223/3/2007, 15:01

E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVE9 MENDONÇA, Matheus A reconstrução do conteúdo dosdireitos fundamentaisO presente trabalho pretende abordar as diferentes justificaçõesque as teorias jurídicas erigiram para o conteúdo dos direitos fundamentaisa partir do paradigma da modernidade, demonstrando as insuficiênciasdas construções propostas até aqui e procurando superaras falhas cometidas no passado pela elucidação de um novo métodode construção do conteúdo dos direitos fundamentais que supere asdeficiências dos conceitos já propostos.23FDMC 2004.pmd 2323/3/2007, 15:01

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E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVE1E-CONTRACT FORMATION:US AND EU PERSPECTIVESYLVIA MERCADO KIERKEGAARDSumário1. Introduction. 2. Overview of US and EULegislation on E Commerce. 3. Legality of onlinecontracts. 4. Prior Information. 5. Formation ofContract. 6. Offers and Invitation to Offer.7. Receipt. 8. Treatment of Mistakes and Error.9. Contract Formation through Electronic Agents.10. Electronic Signature. 11. Conclusion.AbstractThe US and the EU offer contrasting approaches to contractformation in Cyberspace. Two foci can be identified with EU lawconsumerprotection and liberalisation of the market- while the Americanapproach is associated with self-regulation and economic rationale. Theauthor examines the legislation of the European Union and the UnitedStates on electronic contracting and makes a comparative analysis ofthe two regulatory approaches.ResumoOs Estados Unidos e a União Européia oferecem tratamentosdiferentes no que se refere à formação de contratos no espaço virtual.Dois focos podem ser identificados com o direito protetivo do con-REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 25-38 200425FDMC 2004.pmd 2523/3/2007, 15:01

SYLVIA MERCADO KIERKEGAARDsumidor da união européia e a liberalização do mercado – enquanto otratamento americano é associado à auto-regulamentação e às razõeseconômicas. A autora examina a legislação da União Européia e dosEstados Unidos para fazer uma análise comparativa dos dois tratamentosregulatórios.1 INTRODUCTIONThe Internet has dramatically boosted the number of potentialbuyers for American goods. According to Europe Online, there areover 190 million Internet users in Europe. 1 The US has built a substantiallead over Europe with the EU generally lagging behind the United Statesin e-commerce initiatives and Internet use in the late 1990s. But basedon today’s growth rate, Europe is quickly catching up. The US share ofthe world Information Communication Technology (ICT) market is32.1% in 2004 with Europe (including Eastern Europe) taking 30.1%. 2Forrester Research predicts that online sales in Western Europe,including business-to-business transactions, will reach $2.5tn by 2006. 3Although the Internet is more or less an American affair, theEuropean Union is wielding incredible influence to regulate the Internet.With the addition of 10 new Member States, the European Union wantsto shape global e-commerce law and to remove obstacles to thefunctioning of the European internal market through a coherent legaland regulatory framework based on the application of key internalmarket principles and human rights protection, in contrast with theAmerican approach which is associated with purely economic rationale.US businesses who want to increase revenue from European customersshould be aware of the strict European Union (EU) regulations governingInternet sales. In the EU, laws are designed to give consumer protection,allowing consumers to sue foreign businesses in the consumer’s domicileor habitual residence.1 http://www.emarketer.com/Report.aspx?europe_online_mar032 http://www.eito.com3 news.zdnet.co.uk/business/26FDMC 2004.pmd 2623/3/2007, 15:01

E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVEThe purpose of this paper is to illustrate the regulatory approachtaken by the European Union on formation of electronic contracts andto juxtapose it with the US regulations. This paper will focus on keythemes of direct relevance to electronic contracting.2 OVERVIEW OF US AND EU LEGISLATION ON ECOMMERCEThe National Conference of Commissioners on Uniform StateLaws (NCCUSL) has adopted two uniform acts to bring legal certaintyto electronic transactions. The two uniform acts are the UniformComputer Information Transaction Act (UCITA) and the UniformElectronic Transaction Act (UETA). 4A coherent regulatory framework for electronic commerce hasbeen created at European level. They include the following Directives:E-Commerce, Contracts Negotiated at a Distance, Unfair ContractTerms and the E-Signatures. In addition, a number of horizontaldirectives (privacy and intellectual property rights in cyberspace) andsectorial directives (on consumer credit, travel packages and timeshare)have been adopted.3 LEGALITY OF ONLINE CONTRACTSDirective 2000/31/EC (Ecommerce Directive) is designed tofacilitate the provision of electronic commerce services. Articles 9, 10and 11 deal with electronic contracts in B2C transactions. The Directiveadopts a minimalist approach requiring the service provider to set outall the necessary steps so that consumers can have no doubt as to thepoint at which they are committed to the contract. Electronic contractsare just as legal and enforceable as traditional paper signed in ink in theEuropean Union. Article 9 requires Member States to ensure thatelectronic contracts are rendered valid and to remove any prohibitionor restriction on the use of electronic contracts, with certain permittedexceptions. Derogations include the following:4 http://www.law.upenn.edu/library/ulc/ulc_frame.htm27FDMC 2004.pmd 2723/3/2007, 15:01

SYLVIA MERCADO KIERKEGAARD• contracts that create or transfer real estate property rights,except rental rights• contracts requiring , in order to be valid, to be registeredwith public authority• contracts of suretyship• Contracts falling within the scope of the law of successionand family lawThe UETA (1999) recognizes the validity of electronic contracts.Section 7(b) states that “a contract may not be denied legal effect orenforceability solely because an electronic record was used in itsformation.” The scope of the exemption is wider than the E-CommerceDirective as the derogations not only cover contracts governing theexecution of wills , codicils or testamentary trusts, but any transactionincluded in the UCC 5 other than Sec.1-107 , 1-206 and Art. 2A, theUCIT and other laws identified by State.4 PRIOR INFORMATIONThe Directive stipulates extensive prior information requirementsto enter a contract. This requirement is applicable to consumer andB2B transaction, but the default rule means that B2B transactions canderogate from this obligation. The Service Provider must provideinformation on a) the different technical steps that a consumer mustfollow to conclude a contract b) whether the contract will be filed bythe service provider and whether it will be accessible c) the technicalmeans for identifying and correcting input errors prior to the placing ofthe order and d) the languages offered for the conclusion of the contract.Contracts and general conditions must be made available in a way thatwould allow the consumer to store and reproduce them. The contractualterms should appear on the screen before making any purchase.Council Directive 93/13/EEC provides a comprehensive set ofrules and an Annex containing an illustrative list of 17 contact terms5 Uniform Commercial Code28FDMC 2004.pmd 2823/3/2007, 15:01

E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVEwhich may be regarded as unfair. The terms have the effect of alteringthe position which would exist under the ordinary rules of contract asthey would either protect the supplier from certain sorts of claim in lawwhich the consumer might otherwise make, or give rights against theconsumer that the supplier would not otherwise enjoy.The issue of unfair terms is addressed in Section 111 of UCITA.The provision does not provide a definition or an indicative list of whatterms may be regarded as unconscionable in order to allow the courtto rule directly on the unconscionability of the contract or the particularterm. The section adopts the unconscionability doctrine of UniformCommercial Code § 2-302. The basic test is whether, in light of thegeneral commercial background and need of the particular trade orcase, the terms involved are one-sided. 6Under the Ecommerce Directive, the Service Provider must alsoprovide other information requirements established in the CommunityLaw, such as those contained in the Distance Selling Directives, andsectorial Directives such as insurance, travel packages, etc. The DistanceContracts Directive (Directive 2002/65/EC) and the Distance Marketingof Consumer Financial Services (Directive 97/7/EC) provide the ruleon when and what information should be provided to the consumerbefore a contract is concluded. 7Contract law requires an element of intent, but the E-CommerceDirective does not make any reference to “the intention to sign” in relationto ecommerce transaction. Instead, it imposes an information obligation,6 Par. 2 of the Comments on Sec. 1117 This package of information should include the following: identity, trade registrar,contact details, relevant supervisory authority, arrangement for payments and service,any additional specific cost to the consumer, minimum duration of the contract,termination of the contract , contractual terms and conditions Member State’s laws,limitation of the period for which the information provided remains, valid, rights ofwithdrawal and the practical applications foe exercising the right of withdrawal, outof court complaint and redress procedure matters and which languages the supplierwith the agreement of the consumer undertakes to communicate during the durationof this distance contract.For further discussions on online ADR in the EU, see Kierkegaard, Sylvia (2004)Online Alternative Dispute Resolution, EU Electronic Commerce Law, DJØFPublishing. Denmark.29FDMC 2004.pmd 2923/3/2007, 15:01

SYLVIA MERCADO KIERKEGAARDin order to help consumers reach intent. By following the technical stepsto follow to conclude a contract, the consumer indicates his intent toenter into a contract.In contrast, the UETA is more explicit and focuses on the party’sintention to be bound and to sign. Section 7(d) states,” If a law requiresa signature, an electronic signature satisfies the law. Electronic signatureis defined as “an electronic sound, symbol, or process attached to orlogically associated with a record and executed or adopted by a personwith the intent to sign the record. 8Consumer protection requires that information be providedconcerning the procedures in the formation of contract. Section 8 ofthe UETA does not provide a checklist of required information priorto the formation of contracts. Instead, it leaves the determination ofwhat information is required by reference to other laws. Where noticemust be given as part of contractual obligation, the Act simply sets forththe standards to be applied in determining whether electronic record isthe equivalent of the provision of information in writing. It requires thatelectronic records be retainable by a person whenever the law requiresinformation to be delivered in writing. Art.9 (3) of the EcommerceDirective is more specific and requires that contract terms and generalconditions must be made available in a way that allows the consumer tostore and reproduce them. Such provision clearly calls into questionthe form of clip-wrap agreement in which the agreement is displayed ina separate window from which it cannot be downloaded or printed.Under the Ecommerce Directive, contracts concluded exclusivelyby email or by equivalent individual communications are exempted fromthe prior information requirements of Art.9. The rationale is that necessaryinformation can be asked easily in case of individual communications.The scope of application of the information requirement of UETA iswider as compared to the Ecommerce Directive as it covers all typesof contracts – whether B2C or B2B – which use different methods ofelectronic communications.8 Section 2(8)30FDMC 2004.pmd 3023/3/2007, 15:01

E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVEArticle 20 of the Directive requires the Member States to determinethe sanctions applicable to the infringements of national provisionsadopted pursuant to the Directive, without clarifying the legal effectswhen the Information Service Provider failed to provide the requiredinformation. Similarly, the UETA defers to other laws in determining theconsequences of the seller’s failure to satisfy the informationrequirements.5 FORMATION OF CONTRACTIn most legal systems, a contract is formed through the exchangeof offers and acceptance. However, the Ecommerce Directive introducesa third step in contract formation- confirmation. According to Article11, “In cases where the recipient of the service places his order throughtechnological means, the service provider has to acknowledge the receiptof the recipients order without undue delay and by electronic means.”Thus, a contract is concluded, in B2C transactions, only when therecipient of the service has received from the service provider, byelectronic means, an acknowledgement of the receipt of the recipient’sacceptance Article 11 deals only in situations where the Service providerhas made an offer, and not in situations where the customer is the onewho makes the offer.The rationale for requiring an “acknowledgement of the receiptof the acceptance “is to provide protection from accidental contracts.The idea is to give the consumer a second chance to check whether he/she might have ordered a product which he/she did not want. It wouldalso give the seller the opportunity to establish whether there weresufficient stocks available and whether the product has been offered atthe right price. 9 However, the requirement of “confirmation” seems toduplicate the functions provided in Art.10 (1) of the Directive whichrequires that service providers make available to customers theidentification and technical means to handle error. As far as the processis concerned, there are no mandatory requirements concerning the9 See Kodak case at: http://www.theregister.co.uk/content/archive/23608.html31FDMC 2004.pmd 3123/3/2007, 15:01

SYLVIA MERCADO KIERKEGAARDcontent of the acknowledgement of the receipt. In order to avoidaccidental mistakes, it would have been more beneficial if the Directiveensures the possibility of the consumer reviewing the details beforesending his/her confirmation. Thus, according to Article 11, if the Serviceprovider fails to send a confirmation, no contract is formed.Contract formation, under the UCTI requires an offer andacceptance. Section 202 states that “a contract may be formed in anymanner sufficient to show an agreement, including offer and acceptance,or conduct of both parties and operations of electronic agents whichrecognize the existence of such contracts.” An offer to make a contractinvites acceptance in any manner and by any medium reasonable underthe circumstances. 10 In addition, “if an offer in an electronic messageevokes an electronic message accepting the offer, a contract is formeda) when an electronic acceptance is received; and b) if the responseconsists of beginning performance, full performance, or giving accessto information, when the performance is received or the access is enabledand necessary access materials are received.” 11 A confirmation wouldmerely be repeating what the parties are already bound to perform andwould have no legal effects under the US Law.6 OFFERS AND INVITATION TO OFFERThe Internet makes it possible to address specific informationto an unlimited number of persons. EU legislations do not address theissue of what constitutes an offer and an invitation to treat. Thedetermination of this issue is left to the individual member states. Acompany that advertises its goods and services on the Internet couldbe making an offer, depending on the national law of the MemberState. An offer of goods or services through the Internet would beconsidered an invitation to offer under English law, but a “bindingoffer” under Danish or Spanish law. For example, the Danish lawrecognizes the distinction between an offer and an invitation to treatbut nonetheless holds that a statement of price attached to the goods10 Section 201 (1) of the UCITA11 Section 203 (4) of the UCITA32FDMC 2004.pmd 3223/3/2007, 15:01

E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVEconstitutes a binding offer. 12 It is probable that website announcementsdisplaying goods with statement of price would be constituted as abinding offer under Danish law. If a website includes an offer of goodsor services with the material elements on the prospective contract, itis deemed a binding offer under Spanish law. 13 English common lawrules require that an offer be communicated containing sufficientlydefinite terms. Offers must specifically state the price or quantity ofgoods. Otherwise, it is subject to being construed as lacking sufficientdefiniteness to qualify as an offer. The Uniform Commercial Codecontains a provision in §2-2004 (3) which liberalises the commonlaw rule. “Even though one or more terms are left open a contract forsale does not fail for indefiniteness if the parties have intended tomake a contract and there is a reasonably certain basis for giving anappropriate remedy.”7 RECEIPTDetermining the time of contract formation is essential since itidentifies the moment of transfer of ownership and risk, among others.The exact time of acceptance or confirmation of acceptance is importantespecially if there are competing acceptances. According to Par. 3 ofArticle 11 (1) of the E-Commerce Directive:– The order and the acknowledgement of receipt are deemed tobe received when the parties to whom they are addressed areable to access them.The Ecommerce focuses on accessibility, but the meaning of “ableto access” is ambiguous. Rules on online acceptance will be subject tothe rules of the national law of each Member States. It could be at themoment12 U 1985 p.87713 The Spanish legal system establishes a requirement that the subject of the contractcan be of determined sort, its quantity not being a crucial element. (Art.1273 of theCivil Code). For further discussions, see P.A. de Miguel. (2002) Derecho Privadode Internet. Pub.Civitas. Madrid.33FDMC 2004.pmd 3323/3/2007, 15:01

SYLVIA MERCADO KIERKEGAARD• when the consumer drafts an electronic message ofconfirmation of acceptance , 14• when the electronic mail is sent by the acceptor 15• when it is accepted in the Internet Access Provider’smailbox 16• when the offeror has checked the mailbox and has read theacceptance/ confirmation of acceptance message. 17• when the recipient had the opportunity to review theconfirmation of acceptance. 18The UETA provides default rules regarding when and fromwhere an electronic record is sent, and when and where an electronicrecord is received. Section 15 states that“a) unless otherwise agreed between the sender and the recipient,an electronic record is sent when it:1) is addressed properly or otherwise directed properly to aninformation processing system that has designated or uses for thepurpose of receiving electronic records or information of the type sentand from which the recipient is able to retrieve the electronic record;2) is in the form capable of being processed by that system and3) enters an information processing system outside the control ofthe sender or of the person that sent the electronic record on behalf ofthe sender or enters a region of the information processing systemdesignated or used by the recipient which is under the control of therecipientb) Unless otherwise agreed between a sender and the recipient,an electronic record is received when:14 Expedition Theory15 Transmission theory or mailbox rule16 Reception Theory17 Information Theory18 Review Theory. An example would be §69(3) of the General Part of the Civil CodeAct of Estonia. See http://www.legaltext.ee/en/andmebaas/ava.asp?m=022For further discussions on the time of receipt under Estonian law, seeKierkegaard, Sylvia. (2005) Declaration of Intent: A legal Conundrum? Review ofCentral and East European Law. Kluwer Publication. Netherlands.34FDMC 2004.pmd 3423/3/2007, 15:01

E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVE1) it enters an information processing system that the recipienthas designated or uses for the purpose of receiving electronic recordsor information of the type sent and from which the recipient is able toretrieve the electronic record; and2) It is in a form capable of being processed by that system.”In addition, the UCITA deals with the timing and impact ofacknowledgement in Section 214.The receipt of an electronic messageis effective when received, even if no individual is aware of its receipt.The receipt of an electronic acknowledgement of an electronic messageonly establishes that the message was received. Acknowledgement isnot considered an acceptance, although an acceptance can be treatedas an acknowledgement.8 TREATMENT OF MISTAKES AND ERRORThe Ecommerce Directive deals with the question of mistakeand error by obliging the Information Society Service Providers toemploy error–correction procedures. Art. 11 (2) provides:“Member States shall ensure that, except when otherwise agreedby parties who are not consumers, the service provider makesavailable to the recipient of the service appropriate, effective andaccessible technical means allowing him to identify and correctinput errors, prior to the placing of the order.”However, this provision would not help the consumer who hasrealized he has made a mistake after he has sent a confirmation. TheEcommerce Directive does not address the question of mistakes anderrors in electronic commerce. It is not concerned with the substantiveissues that arise in contract formation. Mistakes and errors in contractsare dealt by the general Member States law on mistakes.In contrast, both the UCITA and the UETA address the issue ofmistake after the contract has been formed. In an automated transaction,a consumer is not bound if the mistakes were caused by a system error.The uniform laws allow the consumer to avoid the effect of mistake by35FDMC 2004.pmd 3523/3/2007, 15:01

SYLVIA MERCADO KIERKEGAARDnotifying the other party promptly on learning of the error 19 and bytaking reasonable steps that conform to the other party’s reasonableinstructions, to return to the other person, or to destroy the considerationreceived, if any, as a result of the erroneous electronic record. In aperson to person transaction, if the parties have agreed to use a securityprocedure to detect changes or errors and one party has conformed tothe procedure, but the party has not, and the nonconforming party wouldhave detected the change or error, the conforming party may avoid theeffect of the changed error. 20 In cases other than those dealt in Section10 of the UETA, the law of mistake applies to resolve the dispute.9 CONTRACT FORMATION THROUGHELECTRONIC AGENTSThe ECommerce Directive does not address the issue ofautomated transaction made through electronic agents. The EU lawlags behind the technology developments, instead of anticipating them.The UETA expressly recognizes that an electronic agent may operateautonomously and contemplates contracts formed through the interactionof electronic agents and those formed by the interaction of electronicagents and individuals. 2110 ELECTRONIC SIGNATUREDirective 1999/93/EC recognizes the validity of two typesof signatures: an electronic signature and an advanced electronicsignature. The former should not be denied legal effectiveness andadmissibility as evidence in legal proceedings solely on the groundsthat it is in electronic form. The advanced electronic signaturesatisfies the legal requirements of a signature in relation to data in19 Section 10 (2) (A) of the UETA and Section 213 (b) of the UCITA. The Commentarystates that the defense does not apply if the electronic system with which theconsumer is working provides a reasonable means to correct or avoid errors.20 Section 10(1) of the UETA21 See Sec.14 of the UETA36FDMC 2004.pmd 3623/3/2007, 15:01

E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVEelectronic form in the same manner as a hand-written signaturesatisfies those requirements in relation to paper-based data and isadmissible as evidence in legal proceedings. The Advancedsignature qualifies only when it is based on a qualified certificate,which is defined in Annex I and Annex II of the Directive. Thequalified certificate must also be based on a secure signaturecreation device, which should meet the requirements of Annex III.In order for an advanced electronic signature to meet the legalrequirements, it has to satisfy the criteria of Annexes I, II and III,comprising of three (3) pages.The UETA takes a different approach to signature. Accordingto Section (d),” If a law requires a signature, an electronic signaturesatisfies the law.” 22 An electronic signature is defined in Section 2(8) asan “electronic sound, symbol, or process attached to or logicallyassociated with a record and executed or adopted by a person withthe intent to sign the record.” The purpose is to validate electronicsignatures as equivalent to writing. The UETA does not make anydistinction between the different types of electronic signatures. The keyemphasis is the intent of the party to sign the record. In contrast, the E-Commerce Directive focuses on satisfying the criteria of nonrepudiability,integrity, security and confidentiality of the signature basedon the identification of the signatory and the certificate issued by theCertificate Providers.11 CONCLUSIONThe rationale behind the e-commerce legislations of the EU andthe US is similar- that is, to create legal certainty by validating electroniccontracts. However, the scope of application is wider in the US lawsas it covers all types of contracts, while the EU directives deal onlywith consumer contracts. The Ecommerce Directive contains extensiveinformation requirements prior to the conclusion of the contract and themandatory requirement of 3-steps procedures for the formation of22 http://www.law.upenn.edu/library/ulc/ulc_frame.htm37FDMC 2004.pmd 3723/3/2007, 15:01

SYLVIA MERCADO KIERKEGAARDcontract. The UETA defers to the other laws in providing the answeron what information must be provided and does not require“confirmation” as a requisite to contract formation. The UETA and theUCITA offers more extensive guidelines on the issue of mistakes,contracts through electronic agents and the exact moment when thecontract is concluded.American companies competing in Europe must make theirofferings relevant and in compliance with EU regulations and nationallaws of the 25 Member States. They must comply with the requirementsof the various EU legislations governing contracts and come to termswith the legal challenges posed by the divergence of national contractlaws and inconsistencies from the way the EU laws are implemented inthe Member States.Practice Pointers:1. Businesses must provide the information about the technicalsteps to conclude a contract.2. Companies must provide error-correction procedures.3. The Information Society Provider must be aware that acontract is concluded only when he/she is able to access theconfirmation of receipt sent by the customer acknowledgingthe service provider’s reception of the customer’s acceptanceof the offer.38FDMC 2004.pmd 3823/3/2007, 15:01

E-CONTRACT FORMATION: US AND EU PERSPECTIVE2ANONYMITY IN CYBERSPACE:FINDING THE BALANCE BETWEENPRIVACY AND SECURITYMOHAMED CHAWKISumário1. Introduction. 2. Anonymity in cyberspace.2.1. True anonymity. 2.2. Pseudo-anonymity.3. Anonymity, privacy and freedom of speech.4. Impact and harm generated by anonymity.5. regulating anonymity in cyberspace. 6. The caselaw. 7. Conclusion.AbstractAnonymity in cyberspace is a major concern for the globalcommunity. The introduction, growth and utilisation of information andcommunication technologies (ICTs) have been accompanied by anincrease in criminal activities. With respect to cyberspace, identities areeasily cloaked in anonymity. Once a message sender’s identity isanonymous, cyberspace provides the means to perpetrate wide spreadcriminal activity to the masses, with little chance of apprehension. Onthe other hand, anonymity in cyberspace allows whistle-blowers andpolitical activists to express opinions critical of employers and thegovernment enables entrepreneurs to acquire and share technicalinformation without alerting their competitors, and permits individualsto express their views online without fear of reprisals and public hostility.On this basis, the question of whether a State or a government canREV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 39-64 200439FDMC 2004.pmd 3923/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIcreate a narrowly-tailored restriction on cyberspace anonymity withoutviolating the privacy remains unresolved. Accordingly, this paper seeksto address and analyse the following issues. Firstly, it starts by presentingthe concept and several types of anonymity. Secondly, it focuses on theInternet and how it can be achieved, and why it is an essential tool forfree speech. The paper will also describe proposals to outlaw anonymityover the Internet, since it has often been tied to criminal activity by lawenforcement bodies. Finally, the paper concludes that total anonymitymay be possible through the use of privacy-enhancing technologies,such as those offered by Anonymizer.com and Freenet. Moreover,educated legislators can criminalize most true anonymity in cyberspaceand still pass security.KEYWORDS: Anonymity – Cybercrime – Cyberspace – PrivacyResumoO anonimato no espaço virtual é uma grande preocupação paraa comunidade global. A introdução, o crescimento e a utilização deinformação e das tecnologias de comunicação foram acompanhadospor um aumento nas atividades criminais. No que concerne ao espaçovirtual as identidades são facilmente despistadas no anonimato. Sendoa identidade do remetente de uma mensagem anônima, o espaço virtualfornece os meios para se fazer uma grande variedade de atividadescriminais para as massas, com pequena chance de apreensão. Por umlado, o anonimato num espaço virtual permite que pessoas e ativistaspolíticos expressem opiniões críticas sobre empregadores e o governohabilita empreendedores à adquirirem e compartilharem informaçõestécnicas sem criar alerta em seus competidores, e permite indivíduos aexpressarem suas visões on-line sem medo de reprimendas e de hostilidadepública. Nesta base a questão se um estado ou um governopode criar uma restrição estreita,mente talhada ao anonimato no espaçovirtual, sem violar privacidade ainda é uma questão não resolvida.Assim, este artigo procura encaminhar e analisar os seguintes assuntos.Primeiramente, o artigo começa com a apresentação do conceitoe dos vários tipos de anonimato. Segundamente, o artigo foca na internet40FDMC 2004.pmd 4023/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...e em como o anonimato pode ser alcançado e porque ele é uma ferramentaessencial para a liberdade de expressão. O artigo vai tambémdescrever propostas de tornar ilegal o anonimato na internet, uma vezque ele tem sido freqüentemente associado às atividades criminais porórgãos de aplicação da lei. Finalmente o artigo conclui que o anonimatototal pode ser possível através do uso de tecnologias que promovema privacidade tais como aquelas oferecidas pela Anonymizer.come Freenet. Ademais legisladores preparados podem criminalizar o anonimatomais verdadeiro no espaço virtual e ainda passar segurança.PALAVRAS-CHAVES: anonimato, crime virtual, espaço virtual e privacidade“While the Internet and other information technologies arebringing enormous benefits to society, they also provide newopportunities for criminal behavior”.Former U.S. Attorney General Janet Reno, Jan. 10, 2000.1 INTRODUCTIONAnonymity 1 often considered a cornerstone of democracy and aFirst Amendment guarantee, is easier to attain than ever before, due tothe recent emergence of cyberspace. 2 Cyberspace 3 enables people to1 Anonymity is derived from the Greek word áíùíõìßá, meaning without a name orname-less. In colloquial use, the term typically refers to a person, and often meansthat the personal identity, or personally identifiable information of that person isnot known. More strictly, and in reference to an arbitrary element (e.g. a human, anobject, a computer), within a well-defined set (called the “anonymity set”),“anonymity” of that element refers to the property of that element of not beingidentifiable within this set. If it is not identifiable, then the element is said to be“anonymous”.2 See G. du PONT, The Criminalization of True Anonymity in Cyberspace, (7 MICH,TELECOMM TECH. L. REV. 191), [2001].3 In fact, the term cyberspace literally means ‘navigable space’ and is derived from theGreek word kyber (to navigate). In William Gibson’s 1984 novel, the original sourceof the term, cyberspace refers to, a navigable, digital space of networked computersaccessible from computer consoles, a visual, colourful, electronic, Cartesian datascapeknown as ‘The Matrix’ where companies and individuals interact with, and trade in,41FDMC 2004.pmd 4123/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIshare ideas over great distances and engage in the creation of an entirelynew, diverse, and chaotic democracy, free from geographic and physicalconstraints. 4 As of September 2002, more than 182. 67 million adultshad access to cyberspace in the United States and Canada, 5 and over605.60 million had access worldwide. Those numbers are growingrapidly. Due to the nature of ICTs, identities 6 in cyberspace are easilycloaked in anonymity. 7 Once a message sender’s identity is anonymous,cyberspace provides the means to perpetrate wide spread criminalactivity to the masses, with little chance of apprehension. 8 In a report toformer Vice President Al Gore, Attorney General RENO found a needfor greater control of anonymity in cybercrime. 9 Reacting to severalinformation. Since the publication of this novel, the term cyberspace has been reappropriated,adapted and used in a variety of ways, by many different constituencies,all of which refer in some way to emerging computer-mediated communication andvirtual reality technologies. Here, we refocus the definition back to the envisaged byGibson, so that cyberspace refers to the conceptual space within ICTs, rather thanthe technology itself. See W. GIBSON, Neuromancer (New York, Grafton), [1984];M. DODGE, Mapping Cyberspace (N.Y, Routeldge), [2001] p. 1.4 See R. N’ŒIL, The First Amendement and Civil Liability, (Indiana, Indiana UniversityPress), [2001], p. 74.5 See (visited 03/01/2006).6 The term “identity” is commonly used arbitrarily and imprecisely in popular mediaand literature and the terms “identity theft” and “identity crime” are frequently usedinterchangeably. Occasional misusers are not surprising because in the contemporarycontext, the traditional meaning underlying those concepts have become increasinglyknown as information and information technology (IT). The Oxford EnglishDictionary defines “identity” as “the set of behavioral or personal characteristicsby which an individual is recognised”. The traditional use of the word “identity”spoke to one’s name, familial membership and occupation. The contemporarymeaning of “identity” has, however, assumed a candidly IT connotation that extendstraditional meanings to include such things as one’s consumer and credit histories,financial accounts, and Social security number. It is this contemporary usage of“identity” that is at issue when it comes to conceptualizing identity theft. See J.COLLINS, Preventing Identity Theft Into Your Business (New Jersey, John Wiley),[2005], p. 7.7 See G. du PONT, op. cit. P. 192.8 See Ibid; M. GOODMAN and S. BRENNER, The Emerging Consensus on CriminalConduct in Cyberspace (UCLA J. L. & TECH.), [2002], 3, 4-6.9 See 1999 Report on Cyberstalking, A New Challenge for Law Inforcement andIndustry. Available at: (visited 03/01/2006).42FDMC 2004.pmd 4223/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...attacks on eBAY, CNN.com and other web sites, 10 former PresidentCLINTON underscored the opinion that the government needs tomaintain a watchful eye on cycberspace. 11 On the other hand, anonymityin cyberspace allows whistle-blowers and political activists to expressopinions critical of employers and the government enables entrepreneursto acquire and share technical information without alerting theircompetitors, and permits individuals to express their views online withoutfear of reprisals and public hostility. 12 It is clear that in various parts ofthe world people may have an interest in not being identified and thusconnected to certain published views and opinions. 13 Due to theinternational character of the Internet, those reasons for anonymouscommunications which are related to the “freedom of expression” maygain new dimensions. 14Before the information age, a person’s identity, and information 15relating to his or her identification seemed to be more preciselycontrolled. 16 But all that has changed. The advent of the informationsociety has vastly increased the need for identifying mechanisms andthus public availability of the relevant technologies. 17 Names, addresses,e-mail addresses, photographs, social security numbers, etc., are freelyavailable on the Internet and numerous identity related characteristicsare for sale. 18 On the Internet, any one has the opportunity to gainknowledge about other people. The development of ICTs makes more10 See E. HENSEN and J. BORLAND, New Assault Weapons Pose Threat to Web,available at CENT NEWS.com11 See Clinton Taking up Web Security, available at: (visited 05/01/2006).12 See The Demise of Anonymity, A Constitutional Challenge to the Convention onCybercrime (LOYOLA OF LOS ANGELES ENTERTAINEMENT LAW REVIEW[Vol. 23:81], p. 82.13 See C. NICOLL, Digital Anonymity and Law: Tensions and Dimensions (The Hague,The Netherlands), [2003], p. 2.14 See J. LIPSCHULTZ, Free Expression in the Age of the Internet: Social and LegalBoundaries (Oxford, West View Press), [2000].15 According to the American Heritage Dictionary of the English Language, informationis “knowledge of specific events or situations that has been gathered or received bycommunication, intelligence, or news”.16 See C. NICOLI, op. cit. p. 3.17 Ibid.18 Ibid.43FDMC 2004.pmd 4323/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIand more people reluctant to reveal their true identity. 19 In combinationwith this, different services have recently been developed which makeInternet activities, such as surfing anonymous. Facilities are alsoanonymous. Facilities are also available to provide individuals with apseudo identity. 20Hence, anonymous communication is promoted as the solutionto the problem. However, anonymous raises various legal questions:What exactly do we mean by anonymity? Why would people want tocommunicate and transact on an anonymous basis? What are thepractical and legal constraints upon anonymity when communicatingand transacting with others? Finally, total anonymity may be possiblethrough the use of privacy-enhancing technologies.2 ANONYMITY IN CYBERSPACEThere are two kinds of anonymity: true anonymity and pseudoanonymity.21 However, scholars fail to sufficiently address this distinction.Dialogue on the issue of anonymity legislation suffers on account of thislack of distinction between true and pseudo-anonymity. This article willdistinguish between true and pseudo – anonymity, two completelydifferent forms of expression, with differing degrees of political andsocial value and constitutional protection. 222.1 True AnonymityTruly anonymous communication is untraceable. Indeed, onlycoincidence or purposeful self-exposure will bring the identity of themystery sender to others; the identity of a person acting in a trulyanonymous manner can not be definitively discovered through anyamount of diligence. 23 Attempts can be made to discover the identity19 See C. NICOLI, op. cit. p. 3.20 Ibid.21 See G. PONT, the Criminalization of True Anonymity in Cyberspace (7 MICHTELECOM TECH. L. REV. 191), [2001], p. 192.22 Ibid.23 Ibid.44FDMC 2004.pmd 4423/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...of the sender through inference, but any concrete trail of clues betrayingthe message sender has been erased by circumstance, the passage oftime, or by the sender herself. Although some forms of truly anonymouscommunication, such as political speech, are considered valuable, thisform of anonymity has exceptional potential for abuse because themessage senders cannot be held accountable for their actions. 242.2 Pseudo-AnonymityPseudo-anonymous communication is inherently traceable. 25Though the identity of the message sender may seem truly anonymousbecause it is not easily uncovered or made readily available by definition,it is possible to discover the identity of the pseudo-anonymous messagesender. This kind of anonymity has significant social benefits; it enablescitizens of a democracy to voice their opinions without fear of retaliationagainst their personal reputations, but it forces them to take ultimateresponsibility for their actions should the need somehow arise. 26 Althoughgovernments could abuse their ability to uncover the identity of peopleacting pseudo – anonymously, it is not in the government’s interest tobreak that trust; by respecting pseudo-anonymous identities,governments can often avoid the far more dangerous abuses stemmingfrom true anonymity. 273 ANONYMITY, PRIVACY AND FREEDOM OFSPEECHThe world in which we live can frequently be extremelyconservative, often making it dangerous to make certain statements,have certain opinions, or adopt a certain lifestyle. 28 Anonymity is24 Ibid.25 See K. RIGBY, Anonymity on the Internet Must be Protected (ETHICS AND LAWON THE ELECTRONIC FRONTIER, [Fall 1995].26 Ibid.27 Ibid.28 See D. BRIN, The Transparent Society: Will Technology Force Us to Choose betweenPrivacy and Freedom (USA, Library of Congress), [1994]; See also K. RIGBY, op.cit.45FDMC 2004.pmd 4523/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIimportant for on line discussions involving sexual abuse, minority issues,harassment, sex lives, and many other things. 29 Moreover, anonymity isuseful for people who want to ask technical questions that they don’twant to admit they don’t know the answer to, report illegal activitieswithout fear of retribution, and many other things. 30 Without anonymity,these actions can result in public ridicule or censure, physical injury,loss of employment or status, and in some cases, even legal action.Protection from harm resulting from this type of social intolerance is adefinite example of an important and legitimate use of anonymity on theinternet. An example of how vital such anonymity can be is exemplifiedby the following excerpt from a newsgroup post during a temporaryshutdown of penet.fi: 31“I had been posting to a non-technical misc newsgroup about anintimate topic for which I felt I required privacy. I have receivedimmeasurable help from the people in that news group...Please,folks, believe me, I *need* this service. Please consider my pointof view and permit admin@penet.fi to turn the service back on.”Moreover, doctors who are members of the on-line communityusually encourage their patients to connect with others and form supportgroups on issues about which they do not feel comfortable speakingabout publicly. 32 It is important to express certain opinions withoutrevealing our true identities. One relevant example of anonymity in thephysical space is the debate over Caller ID on telephones. 33 A greatdeal of people was extremely disturbed that the person on the receivingend of a telephone call would know the identity of the caller. Peoplehad taken for granted that they could be anonymous if they wanted and29 See for example Doe v. 2TheMart .com, Inc., 140F. Supp. 2d 1088, 1097 (W.D.Wash 2001); see also ACLU v. Miller, 977 F. Supp. 1228, 1232 (N.D. Ga 1997).30 For example, the state of Florida maintains an anonymous hotline for governmentworkers to report wastes and abuses to the comptroller’s office.31 See K. RIGBY, op. cit.32 See for example online community of patients with cancer. Available at: (visited 13/01/2006).33 See Anonymous Call rejection and Caller ID, available at : (visited 13/01/2006).46FDMC 2004.pmd 4623/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...were distressed at the idea of that anonymity being taken away. Manynet users feel the same way about on-line anonymity.Anonymity allows an individual to seek online information,resources and support without jeopardizing their public reputation andrelationships. Fear of discrimination might prevent an individual fromseeking help. Anonymity allows information gathering about issues likeaddictions to alcohol, gambling, drugs or sex; sexual identity, whereidentifying as non-heterosexual could cause problems at work or home;testing or treatment options for illnesses like AIDS; or information aboutbirth control or sexually transmitted infections. Especially for youth, theability to search anonymously allows individuals to make informed andresponsible choices with information they may not have been able orwilling to locate had they been forced to disclose their identities. Societybenefits when people are not afraid to seek help. Individuals have theright to be left alone, in this case to not be persecuted for challengingsocietal norms and this is facilitated by the opportunity to operateanonymously in cyberspace. Anonymity is effective in promotingfreedom of expression. Julf Helsingius asserts that anonymity is beneficialbecause it gives people an outlet for their opinions, even controversialones. He argues that it is “good to bring out things like that in daylightbecause that actually allows you to ...start processing it, see howpeople react to it, and so on”. 34 This may have sort of a catharticeffect in that it allows people to get their feelings out without physicallyhurting people of other cultures, races, etc. Moreover, anonymity hinderssome methods of controlling the actions of other people. This is anadditional argument in the usefulness of anonymity in the protection offreedom of expression. There are many long-standing precedents foranonymity in publishing. The responsibility of journalists not to revealtheir sources is recognized almost universally. Many authors write underpen-names and there are still some cases where the true identity of theauthor has never been discovered. Even the Federalist Papers werepublished under a pseudonym. Most newspapers publish letters to theeditor and help columns and allow the letters to be anonymous or signed34 See K. RIGBY, op. cit.47FDMC 2004.pmd 4723/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIwith a pseudonym and many newspaper articles are merely credited to“AP Newswire”. Additionally, anonymous peer reviews of proposalsand articles are common in academic circles. 35In Forensic Advisors v. Matrix Initiatives 36 , a Maryland Courthas been asked to order the disclosure of the identity of subscribers toa newsletter. In this affair, Matrix, a pharmaceutical company wasseeking a publisher’s subscriber list to use in connection with a lawsuitfiled against numerous individuals who posted allegedly derogatorycomments about the company to an Internet discussion board. 37 Privacyand civil liberties advocates including EPIC, the Electronic PrivacyInformation Center have filed an amicus brief in support of the publisher’sright to protect the list. The brief argues that the list ought to be protectedunder Maryland law that protects a journalist’s sources. They furtherargue that subscribers have a right to remain anonymous under theU.S. Constitution’s First Amendment, since disclosure of the list woulddeter readership and violate established privacy rights. In ACLU v.Miller, 38 the American Civil Liberties Union got an injunction againstthe enforcement of a Georgia statute that prohibited a person fromfalsely identifying herself while sending e-mail, posting on the Internet,and more (one of the problems with the statute was that it was toovague). The court ruled that it was appropriate to give an injunction,among other reasons, when there was the potential for chilling freeexpression. The court agreed with the state that its purpose in enactingthe statute – preventing fraud – was a compelling state interest, butdecided against the state because the statute was not narrowly-enoughtailored to its purpose. 39 Finally, anonymous communication can beachieved in real life by sending an unsigned letter or making ananonymous phone call. From the large number of users who takeadvantage of anonymous services on the internet, it can be seen thatthese services are truly necessary and fill a specific need. The availability35 Ibid.36 See Forensic Advisors v. Matrixx Initiatives available at (visited 15/02/2006).37 Ibid.38 See (visited 15/02/2006).39 Ibid.48FDMC 2004.pmd 4823/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...of the technology to set up such an anonymous server also makes theelimination of such servers virtually impossible; as soon as one is shutdown, another one is created. The current availability of such serviceseliminates the need to forge an identity or use another person’s identityto correspond anonymously. People on the net are anonymous to somedegree anyway because of the inherent characteristics of the medium.Services providing additional anonymity are only expanding on this featureof the net. Pseudonymity comes in useful in that it allows users to sendmail to pseudonymous users in response to their mail or post. Peopleare able to respond to emails that they like or dislike or that they findoffensive or disruptive. This makes the pseudonymous user moreresponsible for his or her actions than the completely anonymous user.They are still accountable for their actions on the net but are protectedfrom “real world” damage.Abolishing anonymity servers is not necessary since the technologyexists to produce kill files which allow users to choose for themselveswhat they consider offensive. This allows individuals to filter outanonymous posts and emails which they dislike, while still reaping thebenefits afforded by anonymous services. Although some people willautomatically discount any anonymous postings, other people don’tcare who wrote it, as long as it is intelligent or funny. Still others useanonymity specifically to allow their opinions to be judged on their merit,rather than by the name attached to them.4 IMPACT AND HARM GENERATED BYANONYMITYAlthough anonymity is extremely important for the protection ofhuman rights, it is also tied with cybercrimes, or it is claimed that itwould allow criminals to use the Internet without the possibility ofdetection. 40 With respect to cyberspace, identifying an electronic crimescene can be a daunting task when the perpetrator may have routed his40 See Y. AKDENIZ, Anonymity, Democracy and Cyberspace (Social Research), Vol.69, N°1 (Spring 2002), p. 5.49FDMC 2004.pmd 4923/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIcommunications with the victim through computers in three or fourcountries, with obscure networks that are inaccessible to investigators.Additionally, perpetrators could make things much more difficult andcomplicated by using technology and encryption techniques that providea high-level of anonymity or assuming the identity of an innocent person.Moreover, the scale of cybercrime can exceed that of real-world crimein terms of the degree of harm 41 inflicted by a single crime. 4241 The principle that the only justification for criminalizing conduct is to prevent harmis traceable in the writings of John Stuart Mill. In On Liberty, Mill declared that thesole end for which mankind are warranted, individually or collectively, in interferingwith the liberty of action of any of their number is self-protection. That the onlypurpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilizedcommunity, against his will, is to prevent harm to others. J. MILL ON LIBERTY 9(1859). The position Mill takes in this passage, of course, can only be used tojustify the articulation of crimes against persons and crimes against property, foronly these crimes directly inflict harm upon others. In the years after the appearanceof On Liberty, Mills and later scholars expanded the principle so it now reaches awide variety of harms. See, e.g., E.BERNARD, The Collapse of the Harm Principle,90 (J. CRIM. L. & Criminology) 109, 120-39 [1999]. See also J. HALL, GeneralPrincipals in Criminal Law 213-22 (1960). The nature of the harm encompassed bya criminal prohibition is not relevant to the issues under consideration in this article;the issue addressed in the section immediately above is whether or not the varietiesof conduct that are currently, and casually, described as cybercrime result in theinfliction of socially-intolerable harms that are distinct from those addressed by therepertoire of crimes respectively found in contemporary human societies.42 There have been surveys of the incidence and effects of cybercrime on business. See,e.g., U.S. Department of Justice – Bureau of Justice Statistics, Cybercrime AgainstBusinesses [2004] at : (last visited Sept. 27, 2004);Computer Security Institute, Ninth Annual CSI/FBI Computer Crime and SecuritySurvey [2004] at : (last visited Sept. 27, 2004)[Hereinafter CSI/FBI Survey]; Australian CERT, 2004 Australian Computer Crimeand Security Survey, at (last visited Sept. 18, 2004).These surveys generally do not differentiate between crime and cybercrime as legalphenomena. The question used in the Bureau of Criminal Justice Statistics’ 2001survey of cybercrime against businesses, for example, asked about the followingcategories of security threats: embezzlement; fraud theft of proprietary information;denial of service; vandalism or sabotage (electronic); computer virus, other intrusionor breach of computer systems, misuse of computers by employees, unlicensed useof copying of digital products developed for resale, and other.See U.S. Department of Justice – Bureau of Justice Statistics, 2001 ComputerSecurity Survey 1, at (lastvisited Sept. 27, 2004). The same agency’s survey of cybercrime cases handled by50FDMC 2004.pmd 5023/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...Criminals who wish to use a computer as a tool to facilitateunlawful activity may find that the Internet provides a vast, inexpensiveand potentially anonymous way to commit unlawful acts, such as fraud,the sale or distribution of child pornography, the sell of guns or drugs orother regulated substances without regulatory protections and theunlawful distribution of computer software or other creative materialprotected by intellectual property rights. 43 For example, some serviceslike anonymous re-mailers can plainly frustrate legitimate lawenforcement efforts despite providing privacy and encouraging freedomof expression. In the first case to be prosecuted in Queensland, a womanreceived e-mail correspondence that began amicably, but then becamemore threatening once she sought to end the communications. 44 Sheultimately received death threats from the offender and threats to haveher pack raped, videotaped and uploaded on the Internet. 45 In anothercase brought to court in United States, a University student harassedfive female students after buying information about them via the net.The student sent over one hundred messages including death threats,graphic sexual descriptions and references to their daily activities. 46In another recent case, a phisher 47 e-mail claiming to be fromMSN was sent to computer users. It said: “we regret to inform youstate prosecutors audited the following issues: credit card fraud, bank card fraud,computer forgery, computer sabotage, unauthorized access to computer, unauthorizedcopying or distribution of computer programs, cyberstalking, theft of intellectualproperty, transmitting child pornography, and identity theft. The CSI/FBIComputer Crime survey focused on these issues: virus insider abuse of net access,laptop/mobile theft, and unauthorized access to information, system penetration,and denial of service, theft of proprietary information, sabotage, financial fraud, andtelecom fraud. CSI/FBI Survey, as § II explains, these categories do not representincrements of a new type of criminal activity: cybercrime. Instead, they representthe use of computer technology to commit traditional offences: crime. Section IIconsiders whether the use of computer technology to commit crimes differs fromtraditional criminal activity in ways that justify treating it differently for purposesof legal analysis and/or tracking its incidence and effects.43 The Electronic Frontier [2000].44 See E. OGILEIV, The Internet and Cyberstalking, available at (visited 15/02/2006).45 Ibid.46 Ibid.47 The word phishing comes from the analogy that Internet scammers are using e-maillures to fish for passwords and financial data from the sea of Internet users. The51FDMC 2004.pmd 5123/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIthat technical difficulties arose with our recent update.Unfortunately part of our customer data base and back up systembecame inactive”. 48 This authentic-looking message offered a toll freetelephone number in addition to a web link and urged individuals toclick on the link to the phoney web site. The message then informedindividuals that they needed to enter their personal information. Lateron, they realized that they were victims to this phishing attack.Thus, territorial-based strategies tend not to be effective againstonline anonymity because they are designed to prevent the citizens ofone nation-state from preying on each other, not to prevent their preyingon citizens of other nation-states. 49 In this respect, Marc Goodman hassuccinctly stated: 50[L]aw has evolved to maintain order within a society. Eachnation-state is concerned with fulfilling its obligations to itscitizens… [N]o nation can survive if its citizens are free to preyupon each other. But what if they prey upon citizens of anothersociety? What if the citizens of Nation A use cyberspace to preyupon the citizens of Nations B and C? Is this a matter that islikely to be of great concern to Nation A? There are historicalprecedents for this type of behavior that may shed some light onwhat will ensue in cyberspace. The most analogous involves highseaspiracy and intellectual piracy. Both involved instances inwhich societies were willing to allow (or even encourage) theircitizens to steal from citizens of other societies. In both, the focuswas on crimes against property the motivation was purelyeconomic. [T]he conduct took place at the ‘margins’ of the law:term was coined in 1996 by hackers who were stealing AOL Internet accounts byscamming passwords from unsuspecting AOL users. Since hackers have a tendencyto replacing “f” with “ph” the term phishing was derived. Available at (visited 15/02/2006).48 Ibid.49 See S. BRENNER, op. cit. p. 19.50 See M. GOODMAN and S. BRENNER, The Emerging Consensus on CriminalConduct in Cyberspace (UCLA J. L. & TECH.), [2002], 3, 4-6.52FDMC 2004.pmd 5223/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...high-seas piracy occurred outside the territorial boundaries ofany nation and therefore outside the scope of any laws;eighteenth-century American intellectual property piracy 51occurred when the legal status of intellectual property as ‘property’was still evolving. Both were outlawed when they becameeconomically disadvantageous for the host countries. One can,therefore, hypothesize that countries may be inclined to toleratetheir citizens’ victimizing citizens of other nations if (a) the conducttakes place at the margins of the law and (b) results in a benefitto the victimizing nation. The former gives the victimizing nation51 In 2002, Rep. Howard Berman introduced the Peer-to-Peer Piracy Prevention Act(2002), which would have protected copyright owners who engaged in acts of selfhelpto protect their works, H.R. 5211, 107th Cong. (2002), 18 U.S.C.A. § 1030; seealso H. BERMAN, The Truth About the Peer to Peer Piracy Prevention Act: WhyCopyright Owner Self-help Must Be Part of the P2P Piracy Solution, available at ( visited 15/02/2006). During the summer of 2003, Senator Orrin Hatch proposed destroyingthe computers of individuals who illegally download material, pointing out thatdamaging someone’s computer “may be the only way you can teach somebodyabout copyrights.” Senator Takes Aim at Illegal Downloads, AP ONLINE, June 18,2003 (on file with the Yale Journal of Law and Technology). Representative JohnCarter (R-TX) also suggested that jailing college students for piracy would deterother infringers. Katie Dean, Marking File Traders as Felons, WIRED NEWS,Mar. 19, 2003, at(visited 15/02/2006). In 2004, Congress considered the Inducing Infringement ofCopyright Act of 2004, which aimed to hold software creators liable for the infringingactivities of their consumers. See 2003 CONG US S. 2560, introduced [June 22,2004] X. JARDIN Induce Act Draws Support, Venom, WIRED NEWS [Aug.26,2004], at (visited 15/02/2006).K.DEAN Copyright Proposal Induces Worry, WIRED NEWS [Sept.11,2004] athttp://www.wired.com/ news/politics/0,1283,64870,00.html; K. DEAN, Big Anti-Induce Campaig Planned, WIRED NEWS [Sept. 14, 2004] at : (visited 15/02/2006).Eventually the Induce Act was shelved, ostensibly due to the outcry amongtechnology companies. See K. DEAN, Senate Shelves Induce Review, WIRED NEWS,[Oct. 7, 2004]at . Just a weeklater, however, former Attorney General John Ashcroft vowed to “build the strongest,most aggressive legal assault against intellectual property crime in our nation’shistory,” see Katie DEAN, Ashcroft Vows Piracy Assault, WIRED NEWS, Oct. 14,2004, at .53FDMC 2004.pmd 5323/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIplausible deniability when confronted with its tolerance of illegalactivity; the latter is an obvious motive for tolerating the activity.Accordingly, law enforcement agencies are faced with the needto evaluate and to determine the source, typically on very short notice,of anonymous e-mails that contain bomb threats against a given buildingor threats to cause serious bodily injury. 52 Thus, Internet based activitiesshould consistently , with physical world activities and in a technologyneutralway, further important societal goals (such as the deterrenceand punishment of those who commit money laundering). Nationalpolicies concerning anonymity and accountability on the Internet thusneed to be developed in a way that takes account of privacy,authentication, and public safety concerns. 53In one recent case, Judy McDonough, a 56-year-oldoccupational psychologist from Shaw, England, suffered a disturbingblow: she realized someone had stolen her identity from Internet. 54 Butby that time, the thief had already opened two credit cards in her name,taken out three bank loans and ordered £ 2, 3000 in debt in threeyears. 55 McDonough tried six times to report the crime to the localauthorities, and bank officers made lacklustre efforts to help. Finally,McDonough turned to her member of Parliament for assistance. Hithertothe thief – who McDonough suspects is a relative- has not been caught. 56In another very recent case, 57 an American citizen tried to sell hishouse in California. He contacted several real estate agents to discusswith them a listing for the house. He was then informed by these agentsthat his house has been rented to individuals that he was not aware ofor has even agreed to rent his house to. Someone was collecting therent on his house, and upon checking with the USA county records, hefound out that someone has used his name and arranged to fake his52 See S. LEVY, Grand Theft Identity (N.Y., Newsweek), [September 5, 2005), pp. 41.53 Ibid.54 See S. LEVY, op. cit.55 Ibid.56 Ibid.57 Privacy Rights Clearing House (UCAN), [Feb. 2005].54FDMC 2004.pmd 5423/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...signature, made a power of attorney in his name and received loans onhis property, bought a business in his name and has accumulated a hugeamount of financial burden in his name as well. The personal informationof this victim was found and downloaded from Internet.4 REGULATING ANONYMITY IN CYBERSPACEFrom logical, theoretical, and pragmatic perspectives, knowingthe problem, risks associated therewith, and the ills resulting there fromis an indispensable step towards a possible regulation. Since these issuesare difficult and sensitive, it is not easy to decide how to legally regulateanonymity in cyberspace. According to an EC report, published in1999: 58 “Users may wish to access data and browse anonymouslyso that their personal details cannot be recorded and used withouttheir knowledge. Content providers on the Internet may wish toremain anonymous for legitimate purposes, such as where a victimof a sexual offence or a person suffering from a dependency suchas alcohol or drugs, a disease or a disability wishes to shareexperiences with others without revealing their identity, or wherea person wishes to report a crime without fear of retaliation. Auser should not be required to justify anonymous use. Anonymitymay however also be used by those engaged in illegal acts tocomplicate the task of the police in identifying and apprehendingthe person responsible. Further examination is required of theconditions under which measures to identify criminals for lawenforcement purposes can be achieved in the same way as in the“off-line” world. Precedents exist in laws establishing conditionsand procedures for tapping and listening into telephone calls.Anonymity should not be used as a cloak to protect criminals”.At present, there is no consistent policy which can be discernedin any one jurisdiction that would allow the resolution of the tensionsillustrated above. Each problem relies on striking a faire balance betweenthe interests of the individual on the one hand, and the interests of the58 Ibid.55FDMC 2004.pmd 5523/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIState on the other. Various countries have laws both protecting andforbidding anonymity. For example, many countries have laws protectingthe anonymity of a person giving tips to a newspaper, and laws protectingthe anonymity in communication with priests, doctors, etc. 59 On theother hand, the obvious risk of misuse of anonymity has caused somecountries to try special legislations concerning its regulation. 60 Cases ofdefamation often result in corporations seeking motions to uncover theidentities of individuals who have made negative comments on bulletinboards or websites. 61 Although hurtful, these comments are oftenopinions, not facts and therefore not punishable crimes. 62 In the case ofcyber-trespass, it is first required that plaintiffs show damages causedby defendants. Safeguards ensure that anonymity is protected until proofof a crime exists. These safeguards prevent an ISP from providing a“subscriber’s personal information without the subscriber’s knowledgeand consent, except in certain specified circumstances. 63 Accordingly,the Council of European Union has adopted a Directive of the EuropeanParliament and the Council on data retention 64 , amending directive 2002/58/EC. The Directive aims to harmonise Member States’ provisionsconcerning the obligations of the providers of publicly available electroniccommunications service or of public communications networks withrespect to the retention of certain data which are generated or processedby them, in order to insure that the data are available for the purpose ofthe investigation, detection and prosecution of serious crime, as definedby each Member State in its national law.59 See J. PALME and M. BERGLUND, Anonymity on the Internet, p. 4.60 See Three EU governments - UK, France and Belgium - press ahead with 12 monthsretention of telecommunications data - ditching citizens’ rights on data protectionand privacy under EU law. Available at: (visited 13/02/2006).61 See A. STILES, Everyone’s A Critic: Defamation And Anonymity on the Internet[2002], Duke L. & Tech. Rev. 0004.62 Ibid.63 See M. HOMSI and A. KAPLAN – MYRTH, Online Anonymity and John DoeLawsuits? [ 19 Jan 2005] University of Ottawa Canadian Internet Policy and PublicInterest Clinic (visited, 14 August 2005).64 Directive on Data Retention (2005/0182/COD).56FDMC 2004.pmd 5623/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...The Directive is applied to traffic and location data on both legalentities and natural persons and to the related data necessary to identifythe subscriber or registered user. It shall not be applied to the contentof electronic communications; including information consulted using anelectronic communications network. The data retained are providedonly to the competent national authorities in specific cases and inaccordance with national law. They are retained for periods of not lessthan six months and not more than two years from the date ofcommunication. “Agreement on retaining communications dataplaces a vital tool against terrorism and serious crime in the handsof law enforcement agencies across Europe” British Home SecretaryCharles Clarke said in a statement. Modern criminality crosses bordersand seeks to exploit digital technology. 65 Member States have to takenecessary measures to insure that any intentional access to, or transferof; data retained is punishable by penalties, including administrative orcriminal penalties that are effective, proportionate and dissuasive. EachMember State will designate a public authority to be responsible formonitoring the application within its territory of the provisions adoptedregarding the security of sorted data. Following entry into force of thedirective, Member States will have as a general rule , 18 months inwhich to comply with its provisions.At the same time, governments have confronted the dangers ofcyberspace by devoting significant resources towards formulating a legalframework that addresses the technical and operational challengesof crime. 66 The Convention on Cybercrime is considered “one of themost important legal instruments elaborated within the Councilof Europe”. 67 It was approved by the Committee of Ministers of theCouncil of Europe (COE), and on November 23, 2001, the Conventionwas signed by twenty-six member states of the COE along with four65 See EU Data Retention Directive Gets Final Nod, available at (visited 03/03/2006).66 See Aldesco, The Demise of Anonymity: A Constitutional Challenge to theConvention of Cybercrime, available at (visited 05/03/2006).67 Ibid.57FDMC 2004.pmd 5723/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKInon-member states – Canada, Japan, South Africa, and the UnitedStates, and entered into force on July 7, 2004. 68 The Convention is thefirst international treaty to allow police in one country to request thattheir counterparts abroad collect an individual’s computer data, havethe individual arrested and extradited to serve a prison sentenceabroad. 69 It aims principally at (1) harmonising the domestic criminalsubstantive law elements of offences and connected provisions in thearea of cyber-crime; (2) providing for domestic criminal procedurallaw powers necessary for the investigation and prosecution of suchoffences as well as other offences committed by means of a computersystem or evidence in relation to which is in electronic form; (3) settingup a fast and effective regime of international co-operation. 70 TheConvention defines substantive criminal laws to be legislatively adoptedby all signatory states. It covers crimes in four main categories: (1)“offences against the confidentiality, integrity and availability of computerdata and systems;” 71 (2) computer-related offences; 72 (3) contentrelatedoffences (for example, child pornography); 73 and (4) “offencesrelated to infringements of copyright and related rights.” 74The Convention also seeks to harmonize new procedures andrules of “mutual assistance” to aid law enforcement in the investigationof cybercrimes. Signatory countries are required to ensure that certainmeasures are available under their national law: “[e]expeditedpreservation of stored computer data;” expedited preservation anddisclosure of traffic data; the ability to order a person to providecomputer data and to order an ISP to provide subscriber data under its68 See Convention on Cybercrime, available at (visited05/03/2006).69 See generally Mike Godwin, International Treaty on Cybercrime Poses Burden onHigh-Tech Companies, IP WORLDWIDE [Apr. 4, 2001], at (explaining that this treaty would permit extradition of computer users in othercountries).70 Council of Europe, Convention on Cybercrime, European Treaty Series (ETS) no.185, at: 71 Cybercrime Convention, arts. 2 – 6.72 Cybercrime Convention, arts. 7 – 8.73 Ibid art. 9.74 Ibid art. 10.58FDMC 2004.pmd 5823/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...control; “[r]eal-time collection of traffic data;” 75 and interception ofcontent data. 76 The Convention provides that signatory countries mustadopt measures to establish jurisdiction over any offences committedin their respective territories or by their nationals. 77 Moreover, itempowers legal authorities and police in one country to collect evidenceof cybercrimes for police in another country, and establishes a “24/7network” 78 operating around the clock, seven days per week, to provideimmediate assistance with ongoing investigations.According to article 15 , which deals with “conditions andsafeguards,” the “establishment, implementation and applicationof the powers and procedures provided for in [Section 2 of theConvention pertaining to procedural law] are subject to conditionsand safeguards” provided under the domestic law of each signatorycountry. These domestic laws and procedures shall include conditionsor safeguards, which may be provided constitutionally, legislatively,judicially or otherwise. The modalities should include the addition ofcertain elements as conditions or safeguards that balance therequirements of law enforcement with the protection of human rightsand liberties. As the Convention applies to Parties of many differentlegal systems and cultures, it is not possible to specify in detail theapplicable conditions and safeguards for each power or procedure. 79Parties shall ensure that these conditions and safeguards provide forthe adequate protection of human rights and liberties. There are somecommon standards or minimum safeguards to which Parties to theConvention must adhere. These include standards or minimumsafeguards arising pursuant to obligations that a Party has undertakenunder applicable international human rights instruments. 80 Theseinstruments include the 1950 European Convention for the Protectionof Human Rights and Fundamental Freedoms and its additional Protocols75 Ibid art. 20.76 Ibid art. 21.77 Ibid art. 22.78 Ibid art. 35.79 See Convention on Cybercrime, Explanatory Report.80 See Convention on Cybercrime, Explanatory Report.59FDMC 2004.pmd 5923/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKINo. 1, 4, 6, 7 and 12 (ETS N°s 005, 009, 046, 114, 117 and 177), inrespect of European States that are Parties to them. It also includesother applicable human rights instruments in respect of States in otherregions of the world (e.g. the 1969 American Convention on HumanRights and the 1981 African Charter on Human Rights and Peoples’Rights) which are Parties to these instruments, as well as the moreuniversally ratified 1966 International Covenant on Civil and PoliticalRights. In addition, there are similar protections provided under thelaws of most States. 81Article 19 of this Convention aims at modernising and harmonisingdomestic laws on search and seizure of stored computer data for thepurposes of obtaining evidence with respect to specific criminalinvestigations or proceedings. 82 Any domestic criminal procedural lawincludes powers for search and seizure of tangible objects. However,in a number of jurisdictions stored computer data per se will not beconsidered as a tangible object and therefore cannot be secured onbehalf of criminal investigations and proceedings in a parallel manner astangible objects, other than by securing the data medium upon which itis stored. 83 The aim of this article is to establish an equivalent powerrelating to stored data which is contained either within a computer systemor part of it (such as a connected data storage device), or on anindependent data storage medium (such as a CD-ROM or diskette).To strike a balance between privacy and security in cyberspace,article 8 of the European Convention on Human Rights and FundamentalFreedoms gives a right to respect for a citizen’s private life, hishome and his correspondence. But the flexible notion of “respect” isinformed by the interests of national security, public safety, the economicwell-being of the country, prevention of disorder and crime. 84 Protectionof public morals and the rights and freedoms of others. In the USA for81 See Convention on Cybercrime, Explanatory Report.82 Cybercrime Convention, art. 19.83 Ibid.84 See C. NICOLL, Digital Anonymity and the Law: Tensions and Dimensions (NOW,the Hague), [2003], p. 294.60FDMC 2004.pmd 6023/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...example, there is no express right to privacy guaranteed by theConstitution. There, the recognition of the need for citizens to be ableto communicate anonymously is derived from the right to speak freely,to dissent and criticize. 85Clear guidelines seem only to exist in the political context.Commercial interests are accorded reduced protection. There is noequivalent of the express reference to the economic well-being of thecountry as exists in the European Convention on Human Rights andFundamental Freedoms. 86 It may be that the market will regulate itself.That may be trough compromising or the “spending” of privacy whichbecomes tantamount to an asset. The countervailing benefit is someform of financial gain. The market may also regulate itself through aprofessional body or association. For example, Yahoo! has policiesthat allow it to reveal the identities of its users when the service provideris subpoenaed, subjected to court orders or involved in a legal process. 87The fact that these companies can and will identify Internet users whenasked by a court to do so forces courts to decide whether to protectthe anonymity of Internet users sued for crimes or require their identityto be revealed in order to have a more easily administered crime lawsuit.But here, as illustrated by Carr, 88 in connection with the Internet WatchFoundation, a private association may effectively block the door to theInternet or restrict permissible activities in the absence of any publicdebate or even in direct opposition to public demand. The danger ofthis sort of private intervention is that it may often occur because thetrade body concerned fears government regulation. The government isable to abdicate its responsibilities in a politically unproductive ordangerous area by permitting a form of delegated legislation whileavoiding any accountability. 89Yet fundamental to the regulation of anonymous Internet activityis the recognition that communication is not “geographically contained”.85 Ibid.86 Ibid.87 See A. STILES, op. cit.88 Ibid.89 See C. NICOLL, op. cit. p. 295.61FDMC 2004.pmd 6123/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIThe nature of the medium dictates that the prevention of cybercrime forexample, must be accompanied by a degree of international co-operationthat has not so far been possible to attain in other contexts. Not only isit difficult, owing to political, cultural differences, to reach an internationalconsensus on a list of alleged crimes that would justify a co-ordinatedapproach in their detection, but the process is further exacerbated bywide dissemination of evidence, the transient nature of much of theevidence and a trail that quickly turns cold. According to Sims, 90 variousprocedural means are available in common law countries to gain thecourts’ assistance in breaking through identity barriers. Yet thesemethods can be hampered by a lack of formalized transitional cooperation.The nature of cyberspace is not only a problem in securing auniform approach to online-anonymity. Howells and Edwards arguethat anonymity give an unfair advantage to lobby or interest groupswho are able to band together and thereby to focus attention oninfluencing legal developments to their advantage at the expense of lesscohesive or numerically manageable interests such as consumers.Ironically, it is consumers who are the major driving forces in the growthof e-commerce. Yet surveys have shown that they have little confidencein the medium, an attitude that is perhaps disproportionately affectedby invasions of privacy such a spam and junk mail which, whilst theydo little economic harm, can cause huge annoyance.5 THE CASE LAWIn the last few years, Internet libel suits involving anonymousstatements have begun cropping up in courtrooms across the USA. 91The two notable cases discussed below exhibit different approaches tosolving the problems presented by anonymous libel on the Internet.One seems to provide a satisfying solution, while the other createspractical problems that undermine the tort of defamation all together. 92Melvin v. Doe90 Ibid.91 See A. STILES, op. cit.92 Ibid.62FDMC 2004.pmd 6223/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...In November 2000, the Court of Common Pleas of AlleghenyCounty, PA, held that if the plaintiff could prove the identity of defendantwas “ (1) material, relevant, and necessary, (2) cannot be obtainedby alternative means, and (3) is crucial to plaintiff’s case,” theFirst Amendment would not protect the anonymity of the defendant. 93In Melvin v. Doe, an unknown person published statements on a websitethat accused a local judge of political activity that was inappropriate fora judge in her position. 94 The plaintiff sued the unknown speaker fordefamation and tried to obtain his identity during discovery. 95 Thedefendant petitioned the court for a protective order that would preventthis discovery. However, the order was denied. 96 The court reasonedthat a state’s interest in discouraging defamatory statements about publicofficials by traditional media extended to statements made on theInternet. It held that because of this interest, there was no absoluteimmunity for Internet speakers with regard to the defamation tort. 97The court then applied the three-part test discussed above to the requestfor the speaker’s identity. 98 Without much discussion about the test’sapplication to the specific facts of the case, the court held that theplaintiff’s interest outweighed the defendant’s, and the protective ordershould be denied.The Ampex caseWhile the Melvin case was decided in 2000, more recently, ajudge in California took a different approach to the Internet anonymityquestion. 99 The Contra Costa County Superior Court ruled that plaintiffsin libel actions must prove that the allegedly libellous statement is in fact93 See R. GASPAR, Looking to the Future: Clarity on Communications Data RetentionLaw, cited in Ibid.94 Letter from J. ABBOTT, Director General, National Criminal Intelligence Service,to Guardian [June 15, 2000], cited in Ibid.95 See D. BLUNKETT, Democracy Must Be Vigorously Defended, Tribune, Oct. [26,2001].96 Home Office, Retention of Communications Data.97 See P. HEWITT, Labour E – Minister, available at .98 See 99 See A. STILES, op. cit.63FDMC 2004.pmd 6323/3/2007, 15:01

MOHAMED CHAWKIlibellous before the identity of the speaker will be revealed. 100 In thiscase, the plaintiff, Ampex, asked the judge to reveal the identity of anInternet speaker who posted anonymous messages about the companyand its executives. Ampex claimed the messages were defamatory andsaid it needed the identity of the speaker so the lawsuit could proceed. 101The judge rejected this request and gave Ampex a week to prove thestatements were libellous before the plaintiff could obtain the speaker’sidentity. 1026 CONCLUSIONThis article aims to explore and analyze anonymity in cyberspace.It shows that there is no definite guideline to determine the boundariesof anonymity and interests that determine whether and to what extentlimitations on anonymity are required or not. It shows that limitationson anonymity could be said to reflect the legislator’s recognition ofvarious interests in making a person’s identity known. Accordingly, oneof the digital applications that could bring potential for balancinganonymity and the quest of governments and businesses to haveidentification data available is the facility of Trusted Third Parties, suchas the Certification Authorities or anonymity software. 103 These couldplay an intermediate role in keeping a true identity secret and also inproviding identity and tracing information once certain conditions aresatisfied. There will be always be a continued debate, such as in France,whether they must retain in escrow identifying information in the eventthat governments require to decrypt messages ostensibly for statesecurity reasons. In line with the present developments in the U.S.A,where Internet Service Providers have to reveal the identity of peopleposting information through their facilities, case law, self regulatoryinitiatives and maybe even legislation may set the conditions under whichidentifying information must be revealed by intermediaries.100 Ibid.101 Ibid.102 Ibid.103 Ibid.64FDMC 2004.pmd 6423/3/2007, 15:01

ANONYMITY IN CYBERSPACE: FINDING THE BALANCE BETWEEN...3LEGAL ISSUES ALONE ARE NOTENOUGH TO MANAGE COMPUTERFRAUD COMMITTED BY EMPLOYEESSHALINI KESARSumário1. Introduction. 2. Seriousness of the problem ofcomputer fraud within organisations. 2.1. Complexnature of computer fraud. 2.2. Challenges posedfor management of computer fraud. 3. legalisationand computer fraud 3.1. The computer misuse act.3.2. The computer fraud and abuse act 3.3. Legalchallenges in the context of management of computerfraud. 4. Discussion. 5. Conclusion. 6. References.AbstractThe advent of IT has created unprecedented opportunities forthe occurrence of computer crime like fraud, committed by employeesin particular. This paper focuses upon computer fraud committed byemployees because reports claim that it is the employees who poseone of the greatest threats to organisations today. Further it argues thatsolely relying only on current legalisation and other sophisticatedmeasures alone are inadequate for the managing the occurrence ofcomputer fraud committed by employees. Therefore the onus ofdetecting and managing computer fraud committed by employee(s) lieswithin the organisations itself. In conducting the argument it discussesthe shortcoming of the current legalisation and the challenges it canREV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 65-97 200465FDMC 2004.pmd 6523/3/2007, 15:01

SHALINI KESARpose to deal with such acts. Consequently the main contribution of thispaper is to enhance the awareness about management of computerfraud committed by employees.KEYWORDS: Computer fraud, Security, Employees and Legalisations.ResumoO advento da tecnologia da informação trouxe oportunidadessem precedentes para a ocorrência de crimes de computador tais comofraudes, particularmente as cometidas por empregados. Este artigo focaem fraudes de computador cometidas por empregados porque registrosapontam que são os empregados quem representam um dos maioresameaças para as organizações hoje. Posteriormente, este artigoargumenta que basear unicamente na legislação corrente e outras medidassofisticadas , por si só, não é adequado para gerenciar a ocorrênciade fraudes de computadores cometidas por empregados. Assim,o ônus de detectar e gerenciar as fraudes de computadores cometidospor empregados é da empresa. Através da condução do argumento,o artigo discute a legislação corrente e os desafios que sãopostos para lidar com tais atos. Conseqüentemente a maior contribuiçãodesta artigo é aumentar o alerta sobre o gerenciamento das fraudesde computadores cometidas pelos empregados.PALAVRAS-CHAVES: fraudes de computadores, segurança, empregadose legalização.1 INTRODUCTIONThere is a widespread agreement that the proliferation andintegration of Information Technology (IT) into organisations inevitablyhas increased the occurrence of computer related criminal acts likefraud (for example see Ernest and Young 2004; CSI/FBI 2005; AuditCommission 2001 and 2005). Despite the increased sophistication ofpreventative measures taken by organisations, summary of the recent66FDMC 2004.pmd 6623/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...Audit Commission Report (2005), for example illustrates that such illicitacts will continue to increase in future. What is even more alarming isthat both researchers and practitioners advocate that the reported casesof computer crime only represents the tip of the iceberg (forexample, Parker 1976; Parker and Nycum,1984; James and Palmer1994; Icove et al.,1995; Fox, 1998;CSI/FBI 2005; Audit Commission2005). Although such threats can come from both within and outsidethe organisations, most reports (Ernest and Young 2004; CSI/FBI 2004;Audit Commission 2005) claim that it is the employees who pose oneof the greatest threats to the organisations today. The 2005 report bythe Audit Commission, for example, illustrated the majority of intentionalcomputer crime was perpetrated by the organisation’s own employees,more specifically operational staff accounting for 37 per cent;administrative/clerical staff 31 per cent and managers around 15 percent. This could be because employees are more familiar, not only withthe organisation’s computers, but they also have access to them andthey know the ‘flaws’ in the information systems and the resources thatthe computers control. Hence employees within organisations are in abetter position than outsiders to engage in computer fraudulent activities(see for example, The Barings Bank case in the Bank of England Report1995; Harrington, 2000; Audit Commission, 2001 and 2005; CSI/FBI, 2005).This is not to say that computer crime incidences committedby outsiders is less serious in nature. It is clear that dealing and managingillicit computer related crime committed by employees is more sensitivesince it involves the reputation of the organisation. Yet it is alarming tonote that there still continues to be a pervasive misconception thatresponding to computer fraud originating from outside the organisationis the same as responding to fraud originating from within ( Schultz,2002). This myth has been widely accepted perhaps because fewstudies have been conducted to understand the problem of computerfraud committed by employees in particular. Despite well documentedsurveys and reports on the extent of damage caused by employees(often referred to as insiders), remarks from researchers that there iscurrently “no substantial effort devoted to addressing the problem”67FDMC 2004.pmd 6723/3/2007, 15:01

SHALINI KESAR(Magklaras and Furnell 2003, pg 26) is a clear indication of the lack ofsuch studies. This is not to say that researchers have not focused theirattention on such studies (see Dhillon 2001; Schultz 2002; Magklarasand Furnell 2005). However, limited studies on computer fraudcommitted by insiders and misconceptions concerning such acts(Schultz, 2002). In addition, the growing problem of computer crime isfurther compounded by the fact that such cases are not restricted toone particular country.Against this backdrop, the focus of the paper is on computerfraud, one type of computer crime committed by employees. This isbased on the argument that such employees plan their acts and take‘calculated risks’ to intentionally abuse computers resulting in the violationof safeguards by trusted employees. Consequently this paper arguesthat onus of detecting and managing computer fraud committed byemployee(s) lies within the organisations itself. Therefore solely relyingonly on current legalisation and other sophisticated measures alone areinadequate for the managing the occurrence of computer fraudcommitted by employees in particular. For the purpose of this paper,computer crime can result from incompetence, ignorance, negligencein the use of IT or deliberate misappropriation by individuals. Intentionalillicit activities such as fraud, virus infections, illicit software, theft ofdata and software, unauthorised private work, invasion of privacy andsabotage are all examples of computer crime. Computer fraud (onetype of computer crime), on the other hand is defined as a deliberatemisappropriation by which an employee tries to gain unauthorised accessto the organisation’s computer systems. The misappropriation itself maybe opportunistic, pressured, or a single-minded, calculated plan.This paper is divided into five sections. After a brief introduction,section 2 reviews some of the main reports and surveys to illustrate theseriousness and complexity of the ever-increasing problem of computercrime. It also discusses various challenges posed in managing computerfraud. This is followed by section 3 that focuses on legal issues in thecontext of management of computer fraud. In doing so, it identifies theemergent issues of concerns and shortcomings in the existing legalisation.68FDMC 2004.pmd 6823/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...Finally a discussion is presented in section 4, followed by a conclusionin section 5.2 SERIOUSNESS OF THE PROBLEM OF COMPUTERFRAUD WITHIN ORGANISATIONSMost reports and surveys advocate that figures representingcomputer crimes are only the tip of the iceberg. This could be attributedto perhaps the reluctance of organisations fearing the unnecessary mediapublicity, in particular, of those crimes committed by their employees(Smith 1988; Icove et al; Fox 1998; Audit Commission 1998, 2001and 2005). Consequently, any attempts to estimate the actual costs ofsuch offences are speculative. Having said that, the volume of reportedcases indicate that the potential impact of computer crime withinorganisations are indeed large. For example, computer crime costs USorganisations more than $400 billion annually. Similarly “2002 ComputerCrime and Security Survey” conducted by CSI/FBI reflected that 90%of respondents (primarily large corporations and government agencies)detected computer security breaches within the last twelve months.Although, CSI/FBI survey categories encompass incidents that couldpotentially have come from either sources (for example theft ofproprietary information, sabotage of data networks, and virus), threeof them very clearly illustrate the origin. It is evident from the figureshighlighted in such reports that although relate to a period over wherethe proportion of outsiders had exceeded insiders, the quantifiablelosses in the latter case dwarf those attributable to outsiders. Similarlythe three reports (1998, 2001 and 2005) on computer crime by theAudit Commission illustrated a 38% increase of fraud withinorganisations. This is far out weighed by the staggering near five-foldincrease in the number of reported cases of viruses. Other types ofcomputer crime show significant increase also, albeit frequently from asmall base. Another report by the High Technology Crime InvestigationComputer Forensics and Digital Evidence Report indicated that over25% of all Fortune 500 organisations have been victimised by computercrime with an average loss ranging from $ 42 million to $10 billion.69FDMC 2004.pmd 6923/3/2007, 15:01

SHALINI KESARAgainst this backdrop, it can be argued that computer crimeunlike other traditional crimes tends to defy quantification. Attempts toestimate the actual costs of such offences and what proportion ofcomputer crime is exactly committed by employees are speculative.Nonetheless the extent of damage gauged from the findings of variousrecent reports and surveys mentioned above indicates that the potentialimpact of computer crime is large. Consequently the seriousness of theproblem cannot be underestimated.702.1 Complex Nature of Computer FraudWhile trying to understand the occurrence of computer fraud,there has been a tendency in official reports to individualise computerfraud, attributing the blame to the ‘rotten apple in the barrel’ (for example,see Doig 1984; Kesar and Rogerson 1998). As a consequence, manyresearchers believe that employees who engage in computer fraud arenormally motivated by greed, selfishness and individualism that areinherent in the values of capitalist society which, could turn an otherwisetrusted employee into an embezzler or saboteur (see Davies 1990;Croall 1992; Icove et al 1995; Parker 1998). Such issues can be alsobe associated with complex human emotions and needs such as financialpressure that Croall (1992), for example, considers the initial motivationfor computer crime. However, Cressey (1986) adopts a differentviewpoint, which is a more individualistic approach to explain the causesof computer crime. He relates activities such as embezzlement topersonal, non-sharable and financial problems. There have also beenattempts to examine what, if any, characteristics distinguish theseindividuals. For example, Parker (1984; also see Parker 1998), outlinessome characteristics of such offenders (he also focuses on somecharacteristics of hackers). Similarly Goodwin’s (2000) article indicatedthat disgruntled employees can also be a major threat, particularly ifthey understand IT. The Barings Bank case, for example, reflectscomputer fraud committed by a low status ‘rogue trader’ employee.Nicholas Leeson, a former employee of Barings Bank engaged inFDMC 2004.pmd 7023/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...computer fraud that allowed him to conduct illicit trading for almostthree years with being caught (for details, see the Bank of EnglandReport 1995; case study described in Rawnsley 1995 and Kesar andRogerson, 1998).Against this backdrop, it is difficult to determine the differentstatus levels of employees involved in such acts but there is often atendency in official reports to individualise such activities by attributingit to personality traits or personal problems of individual offenders(Croall 2001). Public media, in the UK for example, tend to focus oncases where the major themes are “fall from grace” of “wealthy andextravagant lifestyle” of the offenders (Levi 1999, pg 48). For example,subsequent investigation into Leeson’s illicit trading activities pointedout that the change of flux involving a combination of ambitious internalreconstructing, integration of the bank and brokering operations createdweaknesses within the Bank. In other words, a primary reason for thecollapse of Barings Bank was the absence of appropriate safeguards(such as diffusion of responsibility) that created a situation where Leesontook advantage of the loopholes in management practices to engage inillicit trading. This is not surprising as most reports and surveys alsoclaim that computer fraud is not particularly sophisticated or complexbut mostly relies on the lack of basic security procedures (AuditCommission 2001; Ernst & Young 2004; CSI/FBI 2004; CSI/FBI2004; Audit Commission 2005). Leeson, for instance, was able tocircumvent management, who were responsible for internal and externalauditors, internal controls and regulatory bodies in both Singapore andthe Bank of England (for details, see restructuring of Barings Bank&Co and Barings Securities Limited in the Bank of England Report1995; also see detailed description of the case in Kesar and Rogerson,1998.The example above also provides more complex messages.Whether such acts took place because the offender was motivated bypersonal gain or by the profitability of the organisation is an importantquestion. In both cases, researchers believe that the characteristics ofthe offender also play a significant role (Croall,2001).71FDMC 2004.pmd 7123/3/2007, 15:01

SHALINI KESARSweeping though these generalisations, it seems that consideringthe personal traits of the offender may be important; but there is littleevidence to support any association between computer crime and individualpathologies (ibid). While considering the personality traits of anoffender does provide a starting point for investigating the occurrenceof such illicit activities, the problem arises when studies tend to be morefocused on the “rotten apple in the barrel” (Doig 1984) and aim tochalk out either the characteristics of the offender, or attempt to answerthe question “how does such out-of-character” computer crime occur.In their study, Parker and Nycum (1994) outlined some characteristicsof such offenders who engage in hacking. Similarly, Cressey (1964),studied the cases of hundreds of embezzlers using symbolic-interactiontheory to understand the characteristics of potential offenders. Otherstudies link computer crime with business success ( Box, 1983).However, evidence to suggest that all offenders who engage in computerrelated crime like fraud within organisations are ‘bad people’, is anassumption that can be challenged (Punch 1996, pg 84). This is becausethe relationships between individual, organisational and sociologicalfactors also play an important part in the occurrence of computer fraud(see Schrager and Short 1997, pg 410).In trying to understand computer fraud within organisations, theabove approach tends to serve as an ideological function where thefocus diverts attention from the “barrel” (Doig 1984), which includepractices and other issues associated with the organisation itself. Thisstrengthens the contention that individual explanations, although oftenassociated with computer crime, is however, limited in explaining theunderlying causes of such acts. In this context, Croall (2001) furtheradvocates “Individual motivations must be located in the wider contextof the organisations in which the offending takes place and the culturalvalues that encourage or discourage offending” [Pg 84].In the light of this, traditional criminology studies that focus oncriminal motivations of individuals now have been generally dismissedas superficial and over-generalised by most researchers (for example,see Braithwaite 1984; Nelken 1997). Slapper and Tombs (1999), for72FDMC 2004.pmd 7223/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...example argue that the so called “general theories” do not explain thecriminal values or how crimes originate and may therefore explain theperpetuation of crime but not its origin. Researchers like Clarke (1997)believe that two main ‘mistakes’ are made by traditional criminology.Firstly, criminologists assumed that understanding the crime is the sameas understanding the criminal (Gottfredson and Hirschi 1990). Secondly,the misconception relates to the aspect of crime control versus dealingwith the criminal (Wilkins, 1990) which asserts that the solution ofreducing crime implies a focus on the criminal. Within InformationSystems (IS) studies, these types of control to combat computer relatedcriminal acts, such as fraud, general deterrence theory from criminologyhas been used to predict the use of deterrent security countermeasuressuch as IS security polices and guidelines, security awarenessprogrammes and preventative security software. These deterrentmeasures are applied with the idea that they will ‘lower’ abuse ofinformation systems by convincing potential offenders (employees) thatthere is too high a certainty of getting caught and that punishment canbe severe (Straub and Welke, 1998). Information systems researchershave relied on deterrence theory, which although useful, has been recentlycriticised for its limitations (see D’Arcy and Hovav 2004). Nonethelessresearchers are consistent to claim “Deterrent efforts correspond tocertainty of sanctions because the amount of such efforts directly affectsthe probability that IS abuser will be caught” (Kankanhalli et al. 2003,pg 141). This again is dependant upon the working environment of theorganisation. Therefore, an employees’ perceptions of threats imposedby ‘deterrence security mechanisms’ may not be directly proportionalto the actual level of controls and safeguards implemented within anorganisation (D’Arcy and Hovav 2004). Consequently, researchersargue that it is the perception of sanctions themselves that can lead todeterrence ( Gibbs, 1975; Tittle, 1980; Straub,1990; Kankanhalli etal. 2003). Researchers have also pointed out the need for such studiesto take into account the impact of individual characteristics such asgender and age (D’Arcy and Hovav 2004). Overall, the general theoryof deterrence does provide a sound theoretical justification for the use73FDMC 2004.pmd 7323/3/2007, 15:01

SHALINI KESARof deterrent countermeasures as a means to limit acts of computer relatedcrimes committed by employees it nevertheless, is a partial viewpointto understand the complex nature of such illicit acts.Differing in its focus from most criminology studies is a relativelynew school of thought, Situational Crime Prevention (SCP), where theemphasis is more on the criminal settings, rather than the criminal (Clarke,1997). Thus, rather than detecting or sanctioning offenders, the startingpoint of SCP is to circumvent the occurrence of generic crimes and toreduce criminal tendencies through enhancement of society, like betterhousing or education. Little attention was given to this new school ofthought by criminologists and policy-makers until Clarke’s seminal workin 1997. Similarly, Croall (2001) suggests that most of the earlier theoriesthat focus on individual choices to commit crime tend to exclude whitecollaroffenders, and are therefore considered inappropriate. This isimportant to note since computer crime, as argued by variousresearchers is a form of white-collar crime (for different viewpoints,see Perrolle 1987; Johnson 1994; Maner 1996; Hollinger 1997).From the above discussion so far, it becomes clear that computercrime is complex in nature and encompasses different types of acts.Moreover it can be argued that the complexity associated with computercrime within organisations can be fully understood when personalitytraits are seen in the context of the wider organisational issues, which isa pre-requisite for participation in such offences (also see Mars 1982;Dhillon and Backhouse 1996; Dhillon 1997; Kesar and Rogerson 1998;Audit Commission 1998; Dhillon 1999). This is because reports andsurvey indicate that a failure in basic controls is still a problem withinorganisations. As noted earlier, this manifests itself as the failure of someorganisations to implement even the most basic controls, thereby leavinginformation systems vulnerable. Consequently, some studies linkcomputer crime, fraud committed by employees particularly with widerorganisational and structural problems such as diffusion of responsibilitywithin organisations (Audit Commission 2005). Hence, it can be arguedthat lack of basic safeguards can create an environment in which,employees do not directly feel responsible for the consequences of74FDMC 2004.pmd 7423/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...their actions. In such a situation an employee can perhaps justifiablyblame the consequences on another employee (Harrington 1995).Therefore such employees are less likely to suffer from guilt fromcommitting an action that may have been law breaking (for examples,see Gotterbarn 1991; Croall 1992; Nissenbaum 1994; Johnson andMulvey 1995; Laudon 1995; Kesar and Rogerson 1998). Such aclimate created by top management within an organisation can indeedbe conducive to computer crime.It is perhaps evident that such a climate, as described above,can provide potential offenders with suitable opportunities for readymisappropriation of information systems within an organisation (forexamples, see Angerfelt 1992; Audit Commission 1994; Gapper andDenton 1996; Pearson 1996; Audit Commission 1998; Walsh 2000;Power 2001). The 2001 and subsequently the 2005 Audit CommissionReport, for example, characterised organisational problems such as alack of safeguards, together with ineffective monitoring and lack ofinternal audits as the basis of opportunities for occurrences of computercrime. Some of the principle weaknesses cited by offenders were pooradministrative practices such as inefficient password policies, out ofdate technical knowledge, and lack of security software withinorganisations (for examples, see Oz 1994; Forester 1994; AuditCommission 1998; Goodwin 2000; Power 2001). As mentioned earlier,it is difficult to estimate exactly what proportion of fraud is committedby high or low status employees, never the less there are indicationsthat potential offenders can also take advantage of given suitableopportunities where organisations have failed to take the necessaryprecautions (see, for example, Vitell and Davies 1990; Peterson 1994;Rawnsley 1995). Moreover, depending on the occupations, someorganisational structures would provide more opportunities than others(for example, see Mars 1982, who categorises occupations on thebasis of various opportunities within an organisation). This perhapsexplains why the figures reflecting the occurrence of computer crimecommitted by employees are increasing in number.Discussion so far sheds light on the complex nature of computerfraud committed by employees, in particular. Indeed some of the issues75FDMC 2004.pmd 7523/3/2007, 15:01

SHALINI KESARclassified above cannot be easily explained by irrational impulses orpersonality problems (Croall 1992). Consequently there are manychallenges posed in managing such illicit acts, particularly thosecommitted by employees. These are discussed below.762.2 Challenges Posed for Management of ComputerFraudThe advent of IT also poses many challenges to organisations intrying to manage computer crime like fraud committed by employees.Traditionally, security has often been associated with locks, barriersand uniformed guards (Parker 1981). However, it was soon realisedthat tangible technical measures had to be taken to overcome threatslike computer crime. Research, so far, has provided conflicting evidenceabout how far top management is implicated in offences and abouthow well informed they tend to be. There is probably a considerablevariation within top managements, but they do play an important role ininfluencing the internal structure of the workplace, and that has a directrelationship with the occurrence of computer fraud committed byemployees (see Turner 1994). Mintzberg (1983), for example maintainsa similar viewpoint that is supported by the notion of a system ofideology. Clinard and Yeager (1980) on the other hand, note that thesize and delegation of duties within large organisations, for example,can produce an environment favourable to the commission of computercrime. Consequently this indicates that top management can use theirauthority within the organisations to circumvent control at the operationallevel (Croall 1992; Clarke 1990; Braithwaite 1984; Braithwaite 1985;Audit Commission 1998, 2001 and 2005). Hence influence, whetherinternal or external, on this norm structure can result in the individualswithin organisations being divided, thus creating a subculture within anorganisation. Such a subculture is often interpreted as a more-or-lessorganised response on the part of employees to organisational structures,managerial policies or payment systems (Mintzberg 1983; Croall 1992).Indeed this indicates that subcultures can arise in response to particularaspects of the technological and social organisation of work. AsFDMC 2004.pmd 7623/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...mentioned earlier, organisations that rely heavily on IT will becomevulnerable to intentional illicit activities committed by employees.3 LEGALISATION AND COMPUTER FRAUDIndeed IT offers some new and highly sophisticated methods forlaw breaking, which in turn, create the potential to commit traditionaltypes of crimes in non-traditional ways. Cases of computer crime thatresult in computer fraud, theft and sabotage are constant reminders ofa growing problem for the international society today. In light of this,this section reflects on some of the major divergent approaches used tomanage computer fraud committed by employees, in particular.Different jurisdictions have tried to tackle computer crime usinga variety of instruments depending on the different ways in which, theyhave been affected by such acts (Jones 1992). Such is the concern forcomputer crime that the attention of international organisations such asthe Organization for Economic Co-operation and Development (1986),the International Chamber of Commerce (1988) and the Council ofEurope (1990), amongst many others, have focused on the question. Adiscussion about various guidelines available for policy makers andlegislators in the context of the focus of this paper follows.The Organisation for Economic Co-operation and Development(OECD) of thirty industrial market-economy nations examines issuesinvolving economic, social and governance challenges of a globalisedeconomy. The Council of Europe has produced guidelines for policymakers and legislators in dealing with computer crime. In 1983, OECDundertook a study of the possibility of an international application oflegislation to address the problem of computer crime. As a result in1986, it published Computer-Related Crime: Analysis of Legal Policy,a report that surveyed the existing laws and proposals for reform in anumber of member states. In addition, it recommended a minimum listof misuses that countries should consider prohibiting and penalising bycriminal law, such as fraud and forgery, alteration of computer programsand data and copyright violations. The Computer and CommunicationPolicy Committee also suggested that criminal protection should be77FDMC 2004.pmd 7723/3/2007, 15:01

SHALINI KESARdeveloped against other types of abuse, including theft of trade secretsand unauthorised access to, or use of, computer systems.Following the completion of the OECD report, the Council ofEurope (1990) initiated its own study to develop guidelines to assistlegislators. Hence the recommendations of the Council of Europe oncomputer crime contained guidelines for nation legislation that in effectwas adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europeon September 13, 1989. Further, in 1992, the OECD developed a setof guidelines for the security of information systems. The main aim ofthese guidelines was to provide a foundation on which the State andthe private sector can construct a framework for the security of IS.Although a study was conducted by the Council of Europe thatconcentrated on procedural and international co-operation issues relatedto computer related crime, much of the international work has so farbeen centred in Western European and OECD countries. On March1997, the OECD issued further guidelines to address other informationsecurity concerns like Cryptography (Guidelines for the Security ofInformation Systems and Networks: Towards a Culture of Security).This was adopted by the OECD Council on July 25, 2002.Further expanding work undertaken by the OECD, and theEuropean Committee on Crime Problems of the Council of Europedeveloped a set of guidelines for national legislators that enumeratedactivities that should be considered as a subject of criminal sanction.Rather than attempting to define the term ‘computer crime’, they leftindividual countries to adapt to the functional classification of theirrespective legal systems and historical traditions. In addition, The Councilof Europe’s European Committee on Crime Problems 1990 proposeda three-step approach towards addressing international computer crimethat included measures to improve international collaboration. Morerecently, the Council of Europe has been addressing the problem of theincreasing number of computer crimes linked with the Internet. Mostcountries have directed their attention towards legislation as a treatmentto combat computer crime, in consequence some form of legislationexists in each country to address such activities (see, BloomBecker1986; Shackelford 1992; Hollinger 1997; Reed and Angel 2000). In78FDMC 2004.pmd 7823/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...formulating legislative responses to computer crime, three alternativeapproaches have been identified in the literature (for details see, Jones1992; Shackelford 1992; Walden 2000): The evolutionary approach;Amending existing statutes; and Enacting computer-related statutes.The first approach, the evolutionary approach, deals with theapplication of the general criminal laws by expanding concepts anddefinitions to include certain types of computer crime. The secondapproach, amending existing statues, is when countries actually amendtheir existing laws to include additional offences such as computer fraud(for example, West Germany, amended its 1987 Penal Code to includean additional fraud offence of ‘computer fraud’ and the Swedish DataAct 1973 was amended in 1982). The solution of enacting computerrelatedstatutes is a third approach, which large jurisdictions eitheradopted or proposed (some of the legislation such as the ComputerMisuse Act and The Computer Fraud and Abuse Act will be discussedin later sections). In Europe, countries such as Austria, Denmark, France,Germany and Greece, for example, had made extensive amendmentsto their existing criminal law by 1990. Since then, however, countriessuch as Spain, Portugal and the United Kingdom have introduced lawsdealing with computer crime. Other countries such as Japan, Canadaand the United States of America (both at a state and federal level)have introduced new statutes (Note that because countries such asCanada, United States and Australia, are federal states, the position isfurther complicated). In light of this, many countries, in aiming to preventunauthorised access to and tampering with information systems, haveadopted or amended their existing legislation. In response to increasingincidences of computer related crime, Hong Kong, for exampledeveloped their first legislation that specifically addresses such issues(see Kennedy 2001). Further the changing nature of computer crime(computer fraud in particular), Australia introduced the Criminal CodeAmendment (Theft, Fraud, Bribery and Related Offences) Bill on 24November 1999, which proposes the implementation of the ModelCriminal Code offences on this topic. The policy was updated in July1999, and since then consultations have been taking place with relevantCommonwealth agencies in Australia. The United States and Great79FDMC 2004.pmd 7923/3/2007, 15:01

SHALINI KESARBritain are just two of the many countries that have enacted nationallegislation in response to the growing problem of computer crime (alsosee introduction on key developments regarding European ComputerLaw, see edited book by Reed and Angel 2000). As mentioned earlier,two main pieces of legislation that were developed directly to deal withcomputer related issues are: The Computer Fraud and Abuse Act of1986 and The Computer Misuse Act of 1990. Given the focus of thispaper, brief discussion of these Acts will provide useful insight into theapproaches adopted to manage computer fraud within organisations.The Computer Fraud and Abuse Act of 1986 (CFFA) became the firstpiece of legislation specifically targeted at deterring and punishingcomputer crime at the federal level in the United States, while theComputer Misuse Act became a law in the United Kingdom to dealwith cases primarily linked with computer crime. A brief discussion ofthe contents follows.803.1 The Computer Misuse ActThe seeming inability of current legislation to cope with hackerswas one of the main reasons to set up a Royal Commission to look atthe whole area of computer crime. As a consequence, to halt computercrime, the United Kingdom promulgated the Computer Misuse Act of1990. It is believed the primarily motivations for the government supportwere similar to the reasons given when the Data Protection Act (DPA)was first introduced into Parliament in 1983 (Walden 2000). In anattempt to encompass a wide range of computer related crime, theAct’s eighteen sections employs broad language to define thesesubstantive offences (Shackelford 1992). When the British LawCommission analysed computer related crime statutes in otherjurisdictions, it found that each had approached the issue from differentperspectives, resulting in substantially different offences, where most ofthese statutes attempt to criminalise the same basic activities. TheCommission also found that countries generally adopted one of threealternative approaches, mentioned above, to computer crime. Basedon the Commission’s recommendations, Parliament adopted a half-FDMC 2004.pmd 8023/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...way approach whereby “new offences are created only when necessaryto encompass computers” (Shackelford, 1992). Further Shacklefordacknowledges the several advantages that this half-way offers. At thesame time, he points out that the computer-specific enactment, if draftedproperly, and in turn adopted by many countries, would serve as a“basic mechanism for addressing the international aspects of computercrime”. Again the three offences of the British Misuse Act (also seeElbra 1990) are: Intentional and knowing unauthorised access to anycomputer, or the programs or data contained therein, or any attemptsto gain unauthorised access, including exceeding authorised access;Unauthorised access as defined above, with the intent to commit orfacilitate a further offence and intentional and knowing unauthorisedmodification of the contents of any computer.3.2 The computer fraud and abuse actThe Computer Fraud Act of 1986 was signed as a law to clarifydefinitions of various computer related crimes. It was a culmination ofseveral years of discussion and research among legislators. TheComputer Fraud and Abuse Act of 1984 (CFFA) was amended withthe Computer Fraud and Abuse Act of 1986 (the ‘1986 Amendment’).This Act extended the scope of the previous Act and clarified some ofthe ambiguities in the original piece of legislation. Consequently, the Actenhanced and strengthened an intermediate Fraud and Abuse Actestablished in 1984. Subsequently, it also complemented the ElectronicCommunications Privacy Act of 1986, which outlawed the unauthorisedinterception of digital communications. Further, the CFAA providesadditional penalties for fraud and related activities with regard to accessdevices and computers. This legalisation is related to federal privacyprotection to computerise information maintained by financial institutionsand clarifies unauthorised access of computers used by the United Statesgovernment. The three new offences this particular legalisation describesare: unauthorised computer access with the intention to defraud,malicious damage via unauthorised access and trafficking in computerpasswords with the intent to defraud.81FDMC 2004.pmd 8123/3/2007, 15:01

SHALINI KESARA wide ranging definitions of ‘computer’ has been given in theUS Federal Computer Fraud and Abuse Act, 1984: The term‘computer’ means an electronic, magnetic, optical electrochemical, otherhigh speed data processing device performing logical, arithmetic, orstorage functions and includes any data storage facility orcommunications facility directly related to or operating in conjunctionwith such device. Many jurisdictions have provided similar definition tothe term additional to that of ‘computer’ (for example, see Californiastatues for the definition of ‘computer network’ or the Canadian CriminalCode for the definition of ‘computer program’).Various pieces of legislation have been used to prosecuteoffenders who commit crime. Perhaps the two most prominent casesto ‘test’ the new legislation of The Computer Fraud and Misuse Actare Robert Morris (a twenty two old graduate student at Cornell) andthe Herbert Zinn (a high school drop out). Both these cases involvedunauthorised access into computer systems (for details, see for example,Johnson 1994). Purging the ‘worm’ (Morris created a ‘worm’ thatcrashed computer systems) from computer systems cost organisationsseveral days of production and millions of dollars.823.3 Legal challenges in the context of management ofcomputer fraudMost researchers and information security practitioners agreethat with the advent of IT, one of the main threats relates to corporatedata. It is often assumed that organisations are future oriented, concernedabout their reputation and ‘quintessentially rational’ (for example, seeBraithwaite and Geis 1982). The lack of boundaries and physicalconstraints, combined with both the speed in which transactions takesplace and the magnitude of intentional harm, have indeed changed manyof the traditional paradigms of criminal law. As mentioned above, thetwo Acts discussed above were specifically developed to deal withcomputer crime. This is not to deny that other existing Acts can be usedin dealing with the issues associated with computer crime. Consequentlywhat has been observed is that in the past few years, due to IT, changeFDMC 2004.pmd 8223/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...resulted in revisions of the existing laws and development of new onesnecessary to combat the increasing problem of computer fraud.International organisations, such as OECD, the Council of Europe,and the United Nations have a key role to play to help organisationscombat computer related crime, nonetheless they are dependent uponthe actions of national governments in passing appropriate laws andseeking international agreements. Also the private sector has a part toplay in persuading national governments to take the necessary steps incombating computer crime. Consequently just to rely on such bodiescan indeed be time consuming. The debates associated with ‘CyberCrime’, for example, continues to shows signs of no consensus reacheddue to the very complex nature of computers (for examples, see theCERT report). In addition, the existing English laws, like the Theft Act1968, Walden (2000), for example, states that either the legislationwas drafted in an era before the emergence of such technology wasenvisaged, or because statutory drafting has failed to be robust enoughto appropriately address information technology. He compares fraud,criminal damage, obscenity and forgery cases that involve computerswith the traditional existing criminal legislation to prove his point. Thusbroadly speaking, we have seen legislative attention to computer crimegrow dramatically in the early 1980s, as computers became increasinglycentral to organisations to the conduct their business. In their paper,“The process of criminalisation: the case of computer crime laws”,Hollinger and Lanza-Kaduce (1997) analyse the process by which recentlaws related to computer crime have been formed. They state: “Individualreformers, rather than widespread grass roots social movementsof economic interest groups, have been the principal force behind thepassage of computer crime legislation…those who were most influentialin the formation of computer crime laws have been computer abuse‘experts’ and legislators”. Furthermore Hollinger and Lanza-Kaducebelieve that computer crime laws possess a significant symboliccomponent. Andeneas (1987), on the other hand believed that computercrime laws are symbolic in that they ‘educate’, ‘moralise’, or ‘socialise’computer users. He justifies his statement by giving an example of thedevelopment of occupational codes of ethics by data management83FDMC 2004.pmd 8323/3/2007, 15:01

SHALINI KESARprofessional organisations after criminalisation was virtually completed(see Johnson and Snapper 1985; Johnson and Nissenbaum 1995).No doubt the analysis of Hollinger and Lanza-Kaduce (1997) doesprovide a useful insight, however, as pointed out by Raymond (1997),it does not identify any methods through which media presentationsabout the harm of uncontrolled computer access resulted in computercrime legislation. Consequently, if computer crime legislation is symbolic,then it leaves several important questions unanswered. Subsequently itis important to understand and identify the roots of this symbolism (fordetails, see Raymond 1997).The Computer Misuse Act, on the other hand, has been criticisedfor the notable omission of an actual definition of the term ‘computer’(Hollinger 1997). Although the Law Commission felt is was notnecessary to include the definition, Hollinger believes that was perhapsan unwise decision since: “All the attempted definitions that we haveseen are so complex, in an endeavour to be all-embracing, that theyare likely to produce extensive argument and thus confusion formagistrates, juries and judges involved in trying our proposed offences”.According to Walden (2000) it is potentially extending its scope to“everyday domestic appliances and cars that incorporate computertechnology”. Having said that, the Law Commission found support fora general view not to define terms like ‘computer’, since they believedthat if defined, they would be “so complex, in an endeavour to be allembracing,that they are likely to produce extensive argument”. Thisviewpoint also has been adopted by other jurisdictions, such as Franceand Germany, the United States being an exception, where they haveactually defined ‘computer’ in the Computer Fraud and Abuse Act.Although improvements were made in the Computer Fraud and AbuseAct (CFAA), as pointed out by Hollinger (1997) it nevertheless lacksa clear definition of important terms such as ‘access’, ‘effects’, and‘use’. In spite of the writer trying to simplify the language of CFAA, itseems difficult to comprehend (for example, see Johnson 1994). TheComputer Misuse Act was essentially designed to make ‘computerhacking’ an offence (Rigby 1994), however it mainly deals with computercrime specifically related to government and financial institutions. With84FDMC 2004.pmd 8423/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...regard to CFAA, many argue that it has loopholes and ambiguities thatmake it difficult to prosecute (Kluth 1990). Prosecution of RobertMorris for the “Internet worm” (as mentioned above), for example,and the ensuing debates illustrate the loopholes and ambiguities inlegislation that was developed to deal with computer crime in the firstplace. In addition, legalisation addressing cybercrime is furthercomplicated from such Acts can be subject to state and federal level(or different countries). In fact, multiple prosecutions are possible forvarious offences arising out of the same computer related criminal act.Regardless of the nature of computer crime, in US the enforcementand prosecution for all crimes are covered by federal and criminal statues.This requires two elements. First the government must prove a criminalact (actus reus)-that is the government has to make the act a crimebefore the offender may be charged with a criminal act. Second, thegovernment must prove a criminal intent (mens rea). The main challengewith this element is that the so-called criminal intent is not clear. Indeedboth these elements, particularly in the context of computer fraudcommitted by employee(s) poses many challenges.Against this backdrop, the lack of any international agreementfor addressing computer related crime and the mechanism for dealingwith international computer fraud would be in place but inoperable (fordetails, see Shackelford 1992; Rigby 1994). No doubt many countrieshave addressed the increasing incidences of computer crime but likeother legislation, it too has been criticised for its ineffectiveimplementation. For example, in March 1992, the Hong KongGovernment passed for the first time a bill on computer crime (Kennedy2001). Lee’s 1995 paper critically examines the provisions of this lawand their implications for information systems security, in particular).Consequently investigations involving cases of computer crime cases,and in consequence the gathering of appropriate evidence for a criminalprosecution, can prove to be extremely difficult and complex not tomention time consuming. This is primarily due to the intangible nature ofdata, especially in networked environments within organisations (seeShackelford 1992). Walden (2000), for example, believes that ITrenders the process of investigation and recording of such cases85FDMC 2004.pmd 8523/3/2007, 15:01

SHALINI KESARvulnerable to claims by the defence of “error, technical malfunction,prejudicial interference or fabrication”. This viewpoint can lead to aruling from the court against the admissibility of evidence. Furtherresearchers also have pointed out that existing laws cannot be appliedeasily to deal with computer related crime and so additional substantivelegislation is required (for example, see Bainbridge 1996). The questionis whether any useful lessons can be learned from such Acts (for example,the Computer Misuse Act). Although in theory many forms of computercrime could be dealt with using existing legislation, in practice prosecutingpeople who are involved in computer misuse is hard and demanding(see the case of Craig Neidorf in Spinello 1997). This problem is furtherexacerbated as most organisations for various reasons are reluctant toreport computer crime cases, particularly those involving their ownemployees.In discussion the shortcomings of existing legalisation, Harrington(1996), for example, compares the Codes of Ethics and law, since shebelieves that they are “formal sanctions studied as part of deterrenceresearch”. She justifies her analogy by stating that codes have the sameunderlying mechanisms as laws and other legal sanctions, as both aimsto reduce incidences of illicit activities such as computer misuse. In thecontext of computer fraud, Harrington found that codes of ethics dohave an effect, but they are related only to certain abuses. Oz (1992),on the other hand used a framework to compare different codes ofethics. Furthermore, Johnson and Snapper (1985) question the use ofthe codes and their implications for professional behaviour and the realmeaning of their ethical demands. Thus they believe that such codesleave a number of questions unsettled. No doubt codes of ethics havebeen developed to provide guidelines for computer professionals, butthese codes have certain inherent limitations since they do not necessarilymake a person behave ethically (for example, see Johnson 1985;Forester and Morrison 1994; Harrington 1996). It is beyond the scopeof this paper to discuss the critique on such codes. However the lackof positive findings for the effects of codes in the context of managementof computer crime acts like fraud occurring from within the organisation86FDMC 2004.pmd 8623/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...does strengthen the argument that laws and other measures alone arenot enough to combat this serious growing problem.4 DISCUSSIONEmployees at all levels of the occupational hierarchy can havemany opportunities to misuse their occupational roles that can result incomputer fraud. Indeed different jobs provide a different ‘illegitimateopportunity structure’ within organisations for employees to exploit.However, it is important to note that not all employees exploitopportunities within organisations. Whether they do or not may well berelated to other aspects of the social organisation of work (Croall 1992).Nonetheless, employees can profit economically if they have access,which can readily be used. These opportunities are in turn related tothe way in which a particular occupation is organised and to the level ofsupervision that exists within the organisation. In light of this, whenconsidering effective measures to manage computer fraud committedby employees in particular, perhaps the first thing that comes to mind toan organisation as a means of protection is the development of ‘security’techniques and legalisation. However organisations cannot rely solelyon technical or legal measures to protect their businesses from threatsthat occur due to violations of safeguards by trusted employees. This isbecause employees who intent on gaining unauthorised access throughdeception usually discover the weaknesses and vulnerabilities of newtechnology long before the agents of society and law enforcement (seeCroall 1992; Hollinger 1997). When the offender is an employee ofthe organisation, the difficulties of prosecuting them is furtherexacerbated, for relatively few employees have been brought to thecourt. Such a paucity of prosecution has been attributed to a range ofreasons (also see Parker 1976; Bequai 1983; Parker and Nycum 1984;Croall 1992; Walden 2000). Firstly, fear of adverse publicity makesorganisations hesitant to report the cases of computer crime committedby their employees. Secondly, lack of adequate training withinprosecuting authorities. Thirdly, the trans-national nature of computerrelated crime and the associated jurisdictional problems (for example,87FDMC 2004.pmd 8723/3/2007, 15:01

SHALINI KESARcomplexity of collecting, investigating, and prosecuting the offender).Finally networked environments within organisations can exacerbatethe problems of obtaining evidence and subsequently presenting it beforethe courts. Indeed unfavourable publicity and long investigations,prosecutions and trails can, to some extent, act as deterrents.Consequently, it is often assumed that the major aim of sentencingoffenders is deterrence (Croall 1992). This reflects a general view thatoffenders are deterrable, since the focus here is on those employeeswho take ‘calculated risk’ to take advantage of the weaknesses of IS.Nonetheless, this deterrent potential can be undermined by the lowrate of actual detection and prosecution of employees who engage incomputer fraud within organisations (for example, see Bainbridge 1996).Consequently it can be argued that preventive measures taken withinan organisation have a better preventive effect than penal laws, as wecan see from the difficulties and complexity involved in prosecutingoffenders. Some researchers believe that a lack of prosecutions underthe CFAA could also be attributed to issues unrelated to the Act(Bainbridge 1996). As a result, these can create significant challengesfor organisations. In addition the cost involved in the process ofprosecuting an offender can be very high. Indeed there is a paradoxicaltension between the benefits that computers can bring to society andthe potential for serious abuse, and this presents a rudimentary dilemmafor organisations. Given the ambiguities and loopholes existing incomputer laws perhaps explains why some of the computer relatedcrimes are dealt with as ‘theft’ by organisations (Lloyd 1990).Against this backdrop, it is clear that it is not just flaws in computercriminal acts that lead to a lack of prosecution, but issues, which simplycannot be dealt with by legislation and other technical measures. Manyquestions are also raised to and whether threats from computer fraudand sabotage are amenable to effective treatment just by applyingtechnical approaches (for example, Loch et al 1992; Dhillon 1997;Parker and Nycum 1984; Dhillon and Backhouse 1995; Dhillon 1999,Dhillon 2000). No doubt risk evaluation or determination of securitypolicies and procedures will enhance the effectiveness of security withinan organisation. At the same time, it is important to be aware that88FDMC 2004.pmd 8823/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...management of computer fraud committed by employees in particularwarrants a consideration of self-regulation where sophisticated securitymeasures do not contain only technical issues but also consider issuesrelated to the underlying causes of such intentional illicit acts. In otherwords, the onus for preventing and managing such acts committed byemployee(s) lies within organisations themselves. This is becauseopportunities for computer misuse may well be spread within anorganisation, but different responses arise from various pressures andworking conditions which may originate within organisations or fromoutside. Consequently, such factors have a profound significance foranalysing and understanding the complex nature of computer fraud.Neumann (1991), for example provides a good argument that isparticularly worth noting in the context of management of computerfraud within organisations. He advocates that management needs toconsider security as both a functional and behavioural issue. In addition,it has been suggested that steps could be taken within organisations toeducate employees about the dangers that both the employees and theorganisation can face from such threats. This is because when employeesare aware of the consequences of their behaviour, they become “partof the security program” (Spafford et al 1989).5 CONCLUSIONThe management of computer fraud committed by employees inparticular is a multi-faceted problem that is being addressed byresearchers and practitioners alike. Indeed it looks quite different fromdifferent points of view: the victims, the perpetrators, law enforcementofficers, prosecutors, computer professionals and criminologists.Nevertheless, the discussion in this paper reveals that by far one of thegreatest threats to an organisation comes from within, where employeesmay gain unauthorised access to information systems and intentionallycommitted computer fraud. No doubt the advent of IT has createdunprecedented opportunities for the occurrence of computer fraud,particularly those committed by employees themselves. With this in mind,the main contribution of this paper has been to enhance the awareness89FDMC 2004.pmd 8923/3/2007, 15:01

SHALINI KESARabout management of computer fraud committed by employees in particular.Critical reflection on various laws about computer related crimeillustrated two main problems: establishing jurisdiction over allegedoffenders and establishing identities of the alleged offender.To conclude, it can be seen that management of computer fraudis not so straight forward. Neumann’s (1991) highlights three gaps thathe believes may permit such illicit activities. The first gap he identifies asa ‘technological ‘gap’, which stresses technical deficiencies in bothhardware and software. The second gap, the ‘socio-technical gap’,refers to the gap that divides computer-related policies and other issuessuch as computer crime laws, codes of ethics and standards of goodpractice. Finally the third is the ‘social gap’, which relates to socialpolicies and actual human behaviour. Neumann goes on to explain thesignificance of such gaps and developments and methods that could beapplied to narrow them. Addressing computer related crime specifically,Patrice Rapalus, CSI Director (Source: http://www.gocsi.com), remarksin the “Computer Crime and Security Survey,” indeed strengthens theargument presented in this paper:“Over its seven-year life span, the survey has told a compellingstory. It has underscored some of the verities of the information securityprofession, for example that technology alone cannot thwart cyberattacks and that there is a need for greater cooperation between theprivate sector and the government. It has also challenged some of theprofession’s ‘conventional wisdom,’ for example that the ‘threat frominside the organization is far greater than the threat from outside theorganization’ and that ‘most hack attacks are perpetrated by juvenileson joy-rides in cyberspace.’ Over the seven-year life span of the survey,a sense of the ‘facts on the ground’ has emerged. There is more illegaland unauthorized activity going on in cyberspace than corporations admitto their clients, stockholders and business partners or report to lawenforcement. Incidents are widespread, costly and commonplace. Post-9/11, there seems to be a greater appreciation for how much informationsecurity means not only to each individual enterprise but also to theeconomy itself and to society as a whole. Hopefully, this greaterappreciation will translate into increased staffing levels, more investment90FDMC 2004.pmd 9023/3/2007, 15:01

LEGAL ISSUES ALONE ARE NOT ENOUGH TO MANAGE COMPUTER...in training and enhanced organizational clout for those responsible forinformation security.”Keeping in mind Neumann’s three gaps and comment by theDirector of CSI, this paper has contributed to enhance the awarenessabout the underlying causes of computer fraud and consequentlypromote a better understanding of the complex nature such actcommitted by employees in particular. Further it has provided an indepthdiscussion on computer crime laws to reveal that such laws aloneare still inadequate to deal with the emerging adverse consequenceslinked with IT (computer fraud within organisations in particular). Inother words it has addressed what can be done rather than what needsto be done in the context of management of computer fraud committedby employees (Baskerville 1993).6 REFERENCES1. Angerfelt, B. (1992). Computer crimes-a study of different types ofoffences and offenders. Eighth IFIP International Symposium onComputer Security, IFIP Sec ’92, Singapore, 27-29 May 1992, ElsevierScience Publishers B.V. (North Holland).2. Audit Commission (1994). Opportunity makes a thief- an analysisof computer abuse. London, HMSO.3. Audit Commission (1998). Ghost in the machine- an analysis of ITfraud & abuse. Milton Park, Abingdon, Oxon, HMSO.4. Audit Commission (2001). Your business@ risk: an update of ITabuse 2001, London, Audit Commission Publications, HMSO.5. Audit Commission Report, (2005). ICT Fraud and Abuse 2005.London, HMSO.6. Bank of England Report, 1995, “Report of the Board of BankingSupervision: Inquiry into the Circumstances of the Collapse of Barings”,HMSO. Extract from the conclusion of the Bank of England Report onthe collapse of Barings. http://www.forex.com/members/regulation/boebar/boe.htm7. BloomBecker, J. (1986). Computer crime law reporter. Los Angeles,National Center for Computer Crime Data.91FDMC 2004.pmd 9123/3/2007, 15:01

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4OS NOVOS PARADIGMAS DODIREITO CONCURSALUMA ANÁLISE JUS-COMPARATÍSTICASOB O PRISMA DO REGIME PORTUGUÊSJOÃO CALVÃO DA SILVAFREDERICO VIANA RODRIGUESSumário1. Introdução: Contextualização do problema Osnovos paradigmas do direito concursal no âmbitodo tema geral do Seminário Os novos rumos dodireito comercial. 2. Da falência-liquidação à falência-saneamentoe o retorno ao paradigma anterior:a experiência do Direito Português. 2.1. Primeirafase: A viragem do paradigma da falêncialiquidaçãopara o de saneamento da empresaatravés de medidas. 2.2. Segunda Fase: Afirmaçãoda recuperação de empresa como procedimentojudicial alternativo à falência. Substituiçãodo paradigma intervencionista por um regimede direito privado orientado por deliberaçãodos credores. intervencionistas do Estado.2.3. Terceira fase: Coordenação sistemática dosprocessos de recuperação de empresas e de fa-REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 99-123 2004FDMC 2004.pmd 9913/4/2007, 08:41

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESlência, com posição de relevo dos credores nadefinição e condução dos procedimentos. Consagraçãodo modelo de falência-saneamento. 2.4.Quarta fase: Retorno ao paradigma da falêncialiquidação.A recuperação como instrumento desatisfação dos interesses dos credores através damaximização do valor do patrimônio do devedor.3. A Maximização do Valor do Património doDevedor nos Princípios e Diretrizes Internacionais.ResumoEnquanto a instituição da reorganização societária é nova nodireito positivo brasileiro, Portugal vem implementando sua reorganizaçãosocietária há três décadas. Apesar das diferenças históricas,sociais, econômicas e culturais entre Brasil e Portugal, refletidas emseus respectivos ordenamentos jurídicos, a experiência portuguesa éuma fonte útil tanto para estudos acadêmicos quanto como inspiraçãopara reflexões relativas à instituição brasileira emergente. Assim, apresentamosuma abordagem na reorganização societária no Direito PositivoPortuguês, analisando os paradigmas que estão por trás da elaboraçãolegislativa.AbstractWhile the institution of Corporate Reorganization is new inBrazilian Positive Law, Portugal has been improving its CorporateReorganization for three decades. Despite the historical, social,economical and cultural differences between Brazil and Portugal,reflecting on their respective legal orders, the Portuguese experience isa helpful resource for academic studies as an inspiration to insightsrelating to the Brazilian emerging institution. In this way, we make anapproach towards Corporate Reorganization in Portuguese PositiveLaw, focusing on the paradigms which are behind their legislativeselaborations.100FDMC 2004.pmd 10023/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSAL1 INTRODUÇÃO: CONTEXTUALIZAÇÃO DOPROBLEMA OS NOVOS PARADIGMAS DODIREITO CONCURSAL NO ÂMBITO DO TEMAGERAL DO SEMINÁRIO OS NOVOS RUMOSDO DIREITO COMERCIAL 1Desde sua difusão medieva como direito da classe profissionalmercante, o Direito Comercial vem sendo objeto de inúmeras modificações,tendo em conta sua principal característica: a elasticidade. Aadaptabilidade do Direito Comercial às transformações sóciopolíticoculturaise, sobretudo, econômicas que o mundo tem experimentadodecorre de se tratar este especial ramo das ciências jus-privatísticas,de um Direito cosmopolita, marcado pela profissionalidade, simplicidade,celeridade e internacionalidade.De fato, a economia que outrora girava em torno da atividaderural, centrada na propriedade imobiliária e no assento do homem nocampo, deslocou-se para os grandes centros urbanos, voltando-se aoexercício profissional do comércio, dos serviços e da manufatura. Demaisdisso, o abandono do sistema de produção artesanal em favor deuma crescente industrialização, impulsionada pelo desenvolvimento denovas tecnologias, serviços e produtos, demandou, por um lado, oaprimoramento da tutela da propriedade intelectual e, de outro, umaespecial atenção à massificação das relações jurídicas. O exercíciodas atividades econômicas deslocou-se gradativamente da pessoalidade,centrada no comerciante individual, para a organização de trabalhoe capital voltada à produção e circulação de bens e serviços.Com a empresa, emergiram e aperfeiçoaram-se distintas formas desua exploração, quer individual, quer coletivamente consideradas.1 O presente texto serviu de base para a apresentação oral dos autores, empreendidaem 24 de outubro de 2005, no âmbito do seminário Os novos rumos do direitocomercial, realizado em Belo Horizonte, MG, na Faculdade de Direito Milton Campos,sob organização dos professores Alexandre Cateb e Marcília Avelar e soborientação do coordenador da pós-graduação da FDMC, prof. doutor Wille DuarteCosta.101FDMC 2004.pmd 10123/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESA economia de massa exigiu um novo modus contratandi, querentre industriais, prestadores de serviços e comerciantes, quer entreestes e os consumidores. O sistema contratual tornou-se, assim, maissimples e flexível, contrapondo-se ao formalismo tradicional da TeoriaGeral romanística. Simplicidade de forma não se confunde, entretanto,com singeleza material. Os contratos passaram a compreender relaçõesjurídicas cada vez mais complexas, notadamente no âmbito dodireito societário e no métier da banca, da bolsa e dos seguros. Tomem-se,por exemplos, as estruturações associativas dos conglomeradoseconômicos, a exploração da franquia, a capitalização de empresasno mercado financeiro, o arrendamento mercantil, a faturização,o project finance e a securitização de créditos.A circulação do crédito, fomento principal da economia, vem sedesmaterializando paulatinamente, passando do meio documental parao escritural e, mais recentemente, para a via cibernética. O chequevem sendo substituído por cartões de crédito e de débito, como tambémpor transferências bancárias. Os demais meios de pagamento –letras, promissórias e duplicatas – vêm, de igual modo, abandonandoo suporte físico, tornando-se corrente a cobrança por via virtual. Aliás,a evolução nos campos da informática e das telecomunicações, assimcomo o desenvolvimento de novas tecnologias, estreitou a relação entretécnica e economia, não se limitando à otimização de antigos produtose serviços, como também – e principalmente – pela criação demodernas formas de exploração da atividade econômica. 2 A internetdeixou de ser apenas uma facilitadora da atividade empresarial, tornando-seantes objecto de empresas vedetes do mercado de capitais.Nesse particular, os mercados financeiros, livres das rígidas amarrasregulamentares do passado, tornaram-se palco de crescente concorrênciaentre empresas e investidores empenhados na captação de recursosdos aforradores, seja no âmbito interno, seja internacionalmente,no mercado financeiro globalizado. A circulação internacional decapitais – como também de produtos e de serviços – aproximou as2 Cf. VELOSO, José António. Regulamentação dos sistemas de pagamentos: aspectosgerais. Revista da Banca, n. 36, p. 83-125. out-dez 1995,102FDMC 2004.pmd 10223/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALeconomias dos diversos países, salientando a interdependência da atividadeempresarial. Se, por um lado, a facilidade da negociação internacional– à distância ou através de filiais e sucursais – fomentou aatividade das empresas, por outro lado, fragilizou as relações contratuaise laborais, nomeadamente em face de divergências normativas enegociais.Conforme certamente se depreenderá das apresentações quese seguirão, o Direito Comercial vem respondendo a essas e muitasoutras transformações, quer pela integração de seus institutos, princípiose normas aos fenômenos que ora emergem, quer pela criação denovos instrumentos jurídicos. Há, no entanto, uma circunstância deespecial relevo da vida econômica, na qual os efeitos dessas transformaçõessoem convergir, exigindo do Direito Comercial uma soluçãouna e eficiente, consentânea à atual realidade econômico-empresarial:cuida-se da crise econômico-financeira do devedor.Com efeito, se voltássemos nossa atenção às civilizações remotas,quando a ordem econômica fundava-se predominantemente notrabalho braçal, observaríamos a idéia de incumprimento intimamenterelacionada à de punição física. O devedor que deixava de cumprirsuas obrigações era punido corporalmente pelos credores, a quemcompetia prendê-lo in carcere privato, escravizá-lo ou mesmo disporde sua vida. Como a única garantia dos credores resumia-se ao corpodo devedor, o paradigma concursal então vigente era o de “insolvência-sanção”.Avançando no tempo até a Idade Média, veríamos a falênciasurgir, no círculo das corporações mercantis, como regime sistematizadode liquidação universal do patrimônio do devedor comerciante,erigido a partir da concepção simplista que opunha de um lado oscredores, a quem se deveria pagar, e, de outro, o falido, a quem sedeveria punir – já não fisicamente – o incumprimento generalizado.O instituto desloca-se, assim, de um modelo meramente punitivo paraoutro prioritariamente liquidatário, consolidando-se como “falêncialiquidação”.Assim se manteve até que, com o fim da Primeira Guerra Mundial,em face da crise que devastou a economia européia, desponta a103FDMC 2004.pmd 10323/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESidéia de se dar continuidade à empresa ao revés de liquidá-la. Surgemas medidas preventivas e suspensivas que, entretanto, permanecemconcentradas na satisfação de interesses privados, ora do falido, orados credores. Foi, todavia, depois da Segunda Grande Guerra que acrise econômica da empresa passa a demandar uma maneira diferentede enfrentar o fenômeno da insolvência. Orientando-se pela intelecçãode que a organização empresarial gera estabilidade econômica, e considerandoa imperiosa manutenção dos postos de trabalho, dois novosprincípios despontam para tratamento da crise econômico-financeirado devedor: i) a empresa viável, em crise, sempre que possível deveser preservada; e ii) faz-se necessário separar a sorte da empresa dade seus dirigentes, punindo as faltas destes e assegurando a salvaguardadaquela. O acorde do regime concursal passa a ser, então, o de“falência-saneamento”.Contudo, muitos excessos foram cometidos, à custa do sacrifíciodos credores, em nome de um interesse social que raramente se efetivava.A hiperbolização do conceito de que a recuperação deveria sesobrepor à falência conduziu inúmeras empresas inviáveis a providênciasde saneamento, retardando injustificadamente o procedimento deliquidação, com a consequente dissipação de seus ativos. A reação aesse fenômeno veio com a reconsideração do paradigma concursal,doravante fundado na eficiência e instruído por dois novos princípios: i)maximização do valor econômico da empresa; e ii) supremacia dadeliberação dos credores. De tal modo, a recuperação da empresa sóse fará possível se importar aumento do patrimônio do devedor, cabendotal avaliação precipuamente aos credores, na qualidade de proprietárioseconômicos da empresa: é o retorno à “falência-liquidação”.2 DA FALÊNCIA-LIQUIDAÇÃO ÀFALÊNCIA-SANEAMENTO E O RETORNO AOPARADIGMA ANTERIOR: A EXPERIÊNCIA DODIREITO PORTUGUÊSEnquanto o direito positivo brasileiro inaugura novo regime derecuperação de empresas, o ordenamento jurídico português já o com-104FDMC 2004.pmd 10423/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALpreende há quase três décadas, havendo passado, nesse período, pordiversas fases e modelos.Sendo certo que cada Estado possui particularidades históricas eculturais, bem como demandas sociais e econômicas próprias, que serefletem em suas respectivas ordens jurídicas – não sendo diferente noBrasil e em Portugal, a despeito de tratar-se de nações irmãs –, nem porisso a experiência portuguesa acerca do regime de recuperação deempresa poderia deixar de ser aproveitada ao meio acadêmico-jurídicobrasileiro, sob o prisma jus-comparatístico, como inspiração parareflexões sobre o instituto que ora desponta na ordem legal brasileira.Mais que isso, a legislação portuguesa sobre insolvência avançourecentemente – para o bem ou para o mal, não nos cabe desde játecer considerações valorativas – em direção diversa do paradigma da“falência-saneamento”. Considerando tratar-se de rumo tomado à vanguardada economia de mercado, em dissonância ao paradigma socialque até então vinha instruindo grande parte das legislações européias,cumprirá saber se também não será este o caminho pelo qual guiar-seá,agora ou num futuro próximo, também o Brasil.Propomo-nos, para este mister, ao estudo da evolução do institutoda recuperação de empresa no Direito Português, com especialrelevo dos paradigmas que inspiraram suas diversas construçõeslegislativas.2.1 Primeira fase: A viragem do paradigma dafalência-liquidação para o de saneamento daempresa através de medidas intervencionistas doEstadoO regime de tratamento judicial da crise financeira dos agenteseconômicos em Portugal encontrava guarida no Código de ProcessoCivil de 1961, aprovado pelo Decreto-Lei n. 44.129, de 28 de dezembro,dividido subjectivamente em dois institutos jurídicos – insolvênciae falência – esta dirigida aos comerciantes e aquela aosnão-comerciantes, ambas, entretanto, voltadas à execução universaldo patrimônio do devedor para fazer face aos pagamento dos credo-105FDMC 2004.pmd 10523/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESres, acarretando, por conseguinte, a extinção da respectiva atividadeeconômica. 3Não obstante existirem, já àquela altura, meios preventivos esuspensivos da falência – concordata e acordo de credores –, suaaplicação era pouco freqüente e menos ainda eficaz, uma vez inseridosnum sistema regido pelo espírito de “falência-liquidação”. A concordatafuncionava como verdadeiro processo de liquidação do patrimônio dodevedor, embora com resultados mitigados, ao passo que o acordode credores raramente era utilizado, em face da manifesta falta de interesseprático dos credores na sustentação de empresas em bancarrota.De fato, as primeiras iniciativas em prol do “saneamento daempresa” 4 aparecem no direito positivo português apenas em 1976,com a promulgação do Decreto-Lei n. 864/76, de 23 de dezembro,prevendo a superação da crise de empresas declaradas em“situação econômica difícil”. Empresas essas maioritariamente públicasou nacionalizadas, cujo funcionamento se dava artificialmenteà custa do orçamento do Estado, por não produzirem o suficientepara fazer face às suas despesas, nomeadamente de naturezatrabalhista.Inúmeras deficiências redacionais do Decreto-Lei n. 864/76 levaramà sua substituição pelo Decreto-Lei n. 353-H/77, de 29 deagosto, que clarificou os requisitos e os procedimentos da benesse3 Cf. ALMEIDA, Carlos Ferreira de. O âmbito de aplicação dos processos de recuperaçãoda empresa e da falência: pressupostos objectivos e subjectivos. Revista daFaculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. XXXVI, p. 383-400, 1995;SOUZA MACEDO. Manual de direito das falências. Coimbra, 1964; ALBERTODOS REIS. Processos especiais. Coimbra, 1964.4 Cumpre destacar, no entanto, que a necessidade de se remediar a empresa em crisejá houvera sido identificada pelo Marques de Pombal, no Alvará de 1756, publicadono ano seguinte ao do terremoto de Lisboa: “Os que caírem em pobreza sem culpasua, por receberem grandes perdas no mar, ou na terra, em seus tratos e comércioslícitos, não constante de algum dolo ou malícia, não incorrerão em pena de algumcrime. E neste caso serão os atos remetidos ao Prior e Cônsules do Consulado, queos procurarão concertar e compor com seus credores, conforme o seu Regimento”(Cf. REQUIÃO, Rubens. A crise do direito falimentar brasileiro – Reforma da Lei deFalências. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n.20, p. 199-207, especialmente p. 201) abr-jun (2003).106FDMC 2004.pmd 10623/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALlegal (desde então extensiva a empresas privadas), visando prioritariamenteà flexibilização de encargos laborais para viabilizar a manutençãode postos de trabalho: a situação de crise econômica era declaradaadministrativamente, sempre que presentes indícios de situaçãoeconômica difícil. 5Ainda no intuito de evitar o desemprego, além de buscarreestruturar o setor empresarial fragilizado por problemas econômicose financeiros subseqüentes à Revolução dos Cravos, foi promulgado oDecreto-Lei n. 24/77, de 1 de abril, tendo por escopo o reerguimentode empresas debilitadas mediante celebração de “contratos de viabilização”.Ditos contratos previam subsídios e incentivos fiscais e financeirosconcedidos pelo Estado às empresas em crise, que, ademais,recebiam fundamental apoio do sistema bancário. 6Com efeito, os “contratos de viabilização” eram celebrados entreempresas privadas e instituições de crédito, obrigando-se as primeirasa atingirem metas prefixadas de equilíbrio financeiro, de produtividadee de rentabilidade, e estas a apoiá-las em operações financeiras necessáriasa alcançar os objetivos contratualmente estabelecidos. Apesarde sua natureza contratual, a viabilização de empresas em difi-5 Eram, dentre outros, indícios de situação económica difícil: i) existência de débitosperante instituições de crédito que ultrapassassem 60% do ativo, líquido de amortizações;ii) utilização de subsídios e avais do Estado, não-reembolsáveis, destinadosà cobertura de saldos negativos; iii) incumprimento, sobretudo quando reiterado, deobrigações junto ao Estado, à Previdência Social e à Banca. O requerimento erajustificado com a descrição circunstanciada e fundamentada da situação económicofinanceirada empresa, bem como das medidas consideradas necessárias à sua superaçãoou à minimização dos seus efeitos.6 Os incentivos às empresas em crise poderiam consistir em: i) consolidação do passivo;ii) transformação de dívidas a curto prazo em débitos de médio e longo termo;iii) financiamento a médio e a longo prazo com taxas de juros especialmente baixas;iv) apoio em emissões de valores mobiliários para captação de recursos; v) participaçãono capital social; vi) financiamento de vendas e aquisições de matéria-prima comtaxas subsidiadas: vii) mobilização, para fins de investimento, das indenizaçõesdevidas à empresa em decorrência de expropriação ou nacionalização; viii) aportesfinanceiros para elaboração de estudos de viabilidade ou outros levantamentos necessáriosà reorganização da empresa; ix) concessão de subsídio do Estado por cadatrabalhador ativo ; x) benefícios fiscais diversos.107FDMC 2004.pmd 10723/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESculdades subordinava-se à homologação ministerial, obtida expressaou tacitamente em sede administrativa. 7Arecuperação de empresas surge, portanto, no Direito Portuguêscomo uma via de natureza administrativa – fora do campo decontrolo judicial e com limitada participação dos credores no procedimento.O principal interessado na recuperação, além do devedor, erao Estado: cuidavam-se de questões de interesse nacional, a manutençãoda fonte de emprego e o reequilíbrio do setor empresarial abaladopelas perturbações econômicas e sociais que se seguiram à revoluçãode 25 de abril de 1974.Por outro lado, o âmbito de intervenção dos credores na recuperaçãorestringia-se às instituições de crédito que, no entanto, àquelaaltura em Portugal, rendiam-se direta ou indiretamente ao domínio doEstado. Nem mesmo estas, num primeiro momento, poderiam requerera falência de empresas submetidas às medidas de recuperação, oque só se tornou possível com o Decreto-Lei n. 112/83, de 22 defevereiro, que conferiu às instituições que fizessem parte do contratode viabilização legitimidade ativa para o pedido de falência. 8Foi assim que, inobstante haverem sido mantidas no Código deProcesso Civil, em geral, as características e finalidades do processode falência como meio de liquidação do patrimônio do devedor, a recuperaçãode empresas desponta no direito positivo português comoalternativa para superação da crise econômico-financeira da empresa.7 Tendo-se em conta que as medidas administrativas de recuperação de empresasmuitas vezes eternizavam crises econômicas irremediáveis, o Decreto-Lei n. 125/79,de 10 de maio, criou uma sociedade anônima, de capital subscrito por instituições decrédito, cuja original designação, Parageste – Sociedade Parabancária para Recuperaçãode Empresas SARL, foi substituída por Paraempresa pelo Decreto-Lei n. 310/79, de 20 de agosto. Seu objecto social – promoção do saneamento de empresas emdificuldade financeira – propunha-se a circunscrever a recuperação apenas às empresasefetivamente viáveis, possibilitando, ademais, acompanhamento mais próximopelo Estado da celebração dos acordos de assistência e das medidas de recuperação.O padrão do intervencionismo do Estado no domínio da recuperação de empresasatravés da Paraempresa evolui de modo pendular, ora atenuado, ora acentuadopor ulteriores alterações legislativas (vide os Decretos-Lei n. 251/81, de 29 de agosto,n. 120/83, de 1 de março, e n. 231/85, de 4 de julho).8 Cf. FERNANDES, Luís Carvalho. Sentido geral dos novos regimes de recuperaçãoda empresa e de falência. Separada de Direito e Justiça, v. IX, tomo 1, 1995.108FDMC 2004.pmd 10823/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSAL2.2 Segunda Fase: Afirmação da recuperação deempresa como procedimento judicial alternativoà falência. Substituição do paradigmaintervencionista por um regime de direito privadoorientado por deliberação dos credores.No contexto do ingresso de Portugal na Comunidade EconômicaEuropéia, tendo em vista fatores de expressão internacional, que,potencializados por uma débil economia interna, continuavam impingindodificuldades ao setor empresarial português, e, sobretudo, considerandoque os procedimentos administrativos de recuperação não lograramafastar as diversas crises acumuladas – em especial devido aoartificialismo de soluções dependentes do intervencionismo doEstado –, afigurou-se imperativo um novo modelo de saneamento deempresas.A reforma veio com o Decreto-Lei n. 177/86, de 2 de julho,inspirado pela concepção marcadamente social de que a célula produtivadeve ser mantida sempre que possível. Entendia-se que a sorte daempresa não interessava apenas ao seu titular. Em razão do fenômenoda solidariedade e cooperação na criação e circulação da riqueza ena distribuição dos riscos (estes acrescidos pela mecanização do trabalho),a continuação da atividade da empresa em crise deveria atendera todos os estratos da associação de capital e trabalho. De fato,conforme demonstraram reiteradas reivindicações sociais de movimentossindicais, a continuidade do negócio não interessava apenasaos detentores do capital, senão de igual modo aos prestadores delabor. Além disso, numa dimensão macroeconômica, não se deveriaver a empresa somente como fonte de lucro para os empreendedorese de remuneração para os empregados, mas considerá-la como fundamentalinstrumento de desenvolvimento do produto interno nacionale de sustentação da economia regional e local.De tal feita, a eliminação judicial da empresa passou a ser vistacomo verdadeira agressão ao equilíbrio social, cabendo ao Estadotentar evitá-la. Não contudo na qualidade de agente financiador ouprestador de subsídios a empresas frágeis, mas, ao contrário, muni-109FDMC 2004.pmd 10923/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESciando o sistema jurídico de instrumentos para que os próprios interessadospudessem utilizar, no âmbito do direito privado, os diversosmecanismos de auxilio financeiro e de assistência técnica de que odireito societário e os sistemas de crédito já dispunham àquela altura.Assim, o Decreto-Lei n. 177/86 instituiu o processo judicialde recuperação de empresa, prevendo para tanto três medidas: aconcordata, o acordo de credores e a gestão controlada. Os doisprimeiros distinguiam-se dos procedimentos homônimos disciplinadospelo Código de Processo Civil porque, ao contrário do que aliocorria, não se tratavam de meios preventivos e suspensivos inseridosno âmbito de processos liquidatários. Afiguravam-se, antes, instrumentosautônomos de saneamento da empresa. A gestão controlada,por sua vez, foi a mais significativa inovação do sistema derecuperação. Destinava-se a salvar a empresa e, simultaneamente,salvaguardar os legítimos interesses dos credores, estabelecendoprovidências que podiam consistir em: i) intervenção na titularidadedo capital social; ii) alienação de partes isoladas do estabelecimentoempresarial, iii) escolha dos órgãos sociais; iv) alterações das condiçõesde trabalho.Lado outro, com o advento do processo judicial de recuperaçãode empresas, a falência tornou-se restrita às empresas irremediavelmenteperdidas. A disciplina do processo falimentar manteve-se,todavia, no âmbito do Código de Processo Civil, com umaspoucas alterações intercalares, tendo em conta a expectativa deuma ulterior reforma, voltada a tornar mais célere o procedimentode liquidação.A recuperação – aplicável aos comerciantes individuais, às sociedadescomerciais, às cooperativas e às sociedades civis constituídassob a forma mercantil – podia ser requerida pelo devedor, peloscredores ou pelo Ministério Público. Seu prosseguimento, após verificaçãodos pressupostos legais num processo de conhecimento demasiadamentelongo, dava-se mediante despacho judicial por via do qualo juiz designava um administrador judicial, a quem incumbia analisar asituação concreta da empresa, elaborar um relatório a ser apresentado110FDMC 2004.pmd 11023/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALà assembléia de credores, bem como estudar e propor as melhoresmedidas para solução da crise.Neste interregno, denominado período de observação da empresa,ocorria a apreciação de créditos pela assembléia provisória decredores. Depois de todos eles verificados, o juiz instalava a assembléiadefinitiva, para que os credores pudessem deliberar sobre a providênciade recuperação a ser adotada. Se o administrador ainda nãohouvesse elaborado o relatório, ou a assembléia carecesse de informaçõespara logo decidir a sorte da empresa, podia o período deobservação ser prorrogado por até 60 dias, prazo em que os trabalhosda assembléia permaneciam suspensos. Os credores tinham, noentanto, que decidir sobre a recuperação no prazo máximo de oitomeses, contados do despacho de prosseguimento da recuperação, sobpena de caducarem seus efeitos, hipótese em que cabia ao juiz declarara falência ou insolvência da empresa. Em se efetivando a deliberaçãoassemblear, a decisão dos credores sujeitava-se à homologaçãojudicial, dela cabendo recurso.Em poucas notas, podemos dizer que a afirmação da recuperaçãode empresas no direito positivo português, como via alternativa àfalência, caracterizou-se pela i) apreciação da viabilidade da empresae fixação das providências adequadas à recuperação realizadas numprocesso judicial próprio e não por via extrajudicial; ii) atribuiçãoaos credores do poder de decisão, quer na caracterização da viabilidadeou inviabilidade da empresa, quer na fixação dos meios adequadosà sua recuperação (papel acentuado pelo Decreto-Lei n. 10/90,de 5 de Janeiro, que, alterando pontualmente o Decreto-Lei n. 177/86, vinculou o juiz à posição assumida pelos credores); iii) previsão,embora de forma não substancial, de alguns pontos de articulaçãoentre o processo de recuperação e o de falência, configurando-seaquele como meio judicial prévio (o Decreto-Lei n. 10/90 tornoumais expedita a passagem do processo de recuperação ao de falência,sempre que um número significativo de credores se pronunciasse nessesentido); e iv) circunscrição da falência, ainda disciplinada peloCódigo de Processo Civil, aos casos de empresas reconhecidamenteinviáveis.111FDMC 2004.pmd 11123/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUES2.3 Terceira fase: Coordenação sistemática dosprocessos de recuperação de empresas e de falência,com posição de relevo dos credores na definição econdução dos procedimentos. Consagração domodelo de falência-saneamento.Logo percebeu-se que a recuperação de empresas – cujoprocessamento envolve sacrifícios de inúmeros credores em nome dasolidariedade empresarial – só se justifica, a nível macroeconômico,quando e enquanto o devedor puder realmente ser considerado umaunidade econômica viável. Nesse particular, o ambiente de economiade mercado, vigente no espaço comum europeu, acentuou aconstatação de que os programas de saneamento não deveriam consistirplanos de caridade aplicáveis a empresas manifestamente semsolução. 9A necessidade de se distinguir as organizações economicamentefactíveis de outras tantas inviáveis demandou a aproximação dos procedimentosde recuperação e de falência, no intuito de tornar maiscélere a liquidação de empresas cujo plano de recuperação se demonstrasseinexequível. Fez-se imperiosa, de igual modo, a criação detestas-de-ponte para que, do processo de falência, as empresas pudessemmigrar para o regime de recuperação sempre que seu reerguimentose mostrasse realizável.Essa dupla circulação, entre recuperação e falência, aindatênue no regime do Decreto-Lei n. 177/86, ganhou lume no Código dosProcessos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência(CPEREF), implementado pelo Decreto-Lei n. 132/93, de 23 de Abril,e revisto pelo Decreto-Lei n. 315/98, de 20 de Outubro. O CPERF nãocuidou, todavia, de simples articulação formal entre os procedimentosespeciais, mas também da revisão material do processo falimentar, cuja9 Nesse sentido, vide o seguinte excerto da exposição de motivos do Decreto-Lei n.132/93, de 23 de Abril: “Os programas de recuperação económica da empresa insolventenão são planos de caridade evangélica aplicados aos que dela dependem porquenão é nessa vertente da vida social que a caridade encontra o seu lugar próprio.”112FDMC 2004.pmd 11223/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALdisciplina deixou o Código de Processo Civil para receber tratamentoautônomo, consentâneo ao espírito da “falência-saneamento”.Atento à dimensão social da empresa, o CPEREF afirmou categoricamentea prioridade do regime de recuperação sobre o processode falência. E, considerando que os dois regimes especiais seassentavam sobre o pressuposto básico da insolvência do devedor, foicriada uma fase processual introdutória comum, cujos atos aproveitavam-seem ambos os procedimentos, de modo a que o processo prosseguisse,independentemente da decisão tomada pelos credores, tantonum sentido como noutro. Eliminada, ademais, a distinção entre falênciae insolvência, a passagem da recuperação para a liquidação pôdeocorrer mais facilmente, sem a averiguação da natureza da empresainviável antes de se iniciar o procedimento liquidatário. Quanto às providênciasde recuperação, as medidas constantes do anterior regimeforam aperfeiçoadas e seu escopo ampliado com a instituição dareestruturação financeira, sendo que, posteriormente, o Decreto-Lei n. 315/98 substituiu o acordo de credores pela reconstituiçãoempresarial.O CPEREF ressaltou, ademais, a importância do papel dos credoresna opção entre as soluções de recuperação da empresa e dafalência, reforçando o regime instituído pelos Decretos-Lei ns. 177/86e 10/90. A predominância da intervenção dos credores foi igualmentesentida no decorrer do processo, quer por atuação orgânica, querinorgânica. 10 No primeiro caso, por via das funções da comissão decredores 11 e, no segundo, pela formação de maiorias em deliberaçõesrelevantes para o andamento do processo. 12 O Decreto-Lei n. 315/9810 Cf. FERNANDES, Luís Alberto de Carvalho. Sentido geral dos novos regimes derecuperação da empresa e de falência. Separata de Direito e Justiça, v. IX, tomo 1,1995.11 No processo de recuperação, a comissão de credores funcionava como órgão auxiliardo gestor judicial, atuando ainda na fiscalização da empresa, sendo que na falênciaocupava as funções reservadas ao síndico no regime anterior.12 Tomem-se por exemplos: i) a decisão quanto ao prosseguimento do processo comorecuperação da empresa ou falência; ii) a aprovação de créditos para constituição daassembleia definitiva de credores; iii) a aprovação das providências de recuperação;iv) a prorrogação do período de observação da empresa; v) a escolha do gestorjudicial e a fixação de sua remuneração; e vi) a nomeação do liquidatário judicial.113FDMC 2004.pmd 11323/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESreforçou, ainda, o caráter negocial das decisões dos credores, reinvestindoo juiz na sua função de garante do processo, funcionandocomo instância de fiscalização e recurso.Pode-se dizer, portanto, que o CPEREF consagrou o regimede “falência-saneamento” no direito positivo português, prevendodois processos especiais autônomos aplicáveis às empresasinsolventes: um, visando à recuperação, outro, à liquidação.Com efeito, a falência afirmou-se como remédio derradeiro, deutilização restrita em face de irremediável crise do devedor. Suadeclaração dependia da verificação de dois requisitos objetivos:a insolvência do devedor acompanhada de inviabilidade econômico-financeira.Em todos os demais casos em que a insolvênciase manifestasse como situação de fato, mas a crise pudesse serdebelada, o procedimento aplicável deveria ser o de recuperação,cabendo, no entanto, a decisão aos credores sujeita à homologaçãojudicial. 13Acresça-se, por fim, a preocupação do legislador com a celeridadedos processos de recuperação da empresa e de falência, patentedesde a implementação do código em 1993 e salientada na reformade 1998, com o encurtamento generalizado dos prazos processuais.1413 O escopo da decisão homologatória, pautada no princípio da legalidade, englobava:verificação dos pressupostos e requisitos das providências de recuperação e controledos fins a que se destinavam; cumprimento do formalismo processual; respeito àtipicidade das providências; observação da regulamentação própria de cada um dosmeios que as integravam. O juiz podia, portanto, denegar a homologação da deliberaçãoda assembleia de credores em situações como, p.ex., quando visava somenteprovidenciar pela liquidação da empresa, à margem do processo de falência, nostermos em que decidira o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 28/1/93, inC.J., ano XVIII, t. I, p.268 (Cf. FERNANDES, Luís Alberto de Carvalho. Códigodos processos especiais de recuperação da empresa e de falência anotado. Lisboa:Quid Juris, 1999, anotação ao art. 56º, p. 188-191).14 Cf. FERNANDES, Luís Alberto de Carvalho. O regime das empresas em crise nodireito português. Il Diritto Fallimentare e Delle Società Commerciali, v. LXXIV, n.6, p.1133-1145, nov-dez 1999.114FDMC 2004.pmd 11423/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSAL2.4 Quarta fase: Retorno ao paradigma da falêncialiquidação.A recuperação como instrumento desatisfação dos interesses dos credores através damaximização do valor do patrimônio do devedor.Em que pesem os esforços legislativos para aprimorar o processode recuperação da empresa, não raro as providências de saneamentodesviavam-se de seu objetivo, agravando sobremaneira a insolvênciados devedores.Dentre as principais causas relacionadas ao insucesso das recuperações,destacava-se, de um lado, a demora da prestação jurisdicional,quer em função do tardio impulso do processo, quer por suamorosa tramitação e, de outro, pela pouca flexibilidade das medidasde saneamento. 15 Estas, ao contrário do fim a que se destinavam, acabavamcontribuindo para a dissipação dos ativos do devedor.Tais fatores conduziram o legislador português a outra reformado regime concursal, não se limitando desta vez a pontuais ajusteslegislativos, senão adotando nova filosofia, inspirada naInsolvenzordnung alemã, de 5 de Outubro de 1994, voltada à eficiênciaeconômica.Seguindo rigorosamente os primados da economia de mercado,o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (Cire), aprovadopelo Decreto-Lei n. 53/2004, de 18 de Março, retificado erepublicado pelo Decreto-Lei n. 200/2004, de 18 de Agosto, representouimportante viragem do paradigma concursal até então vigente, volvendo-oda “falência-saneamento” novamente à “falência-liquidação”,conforme se depreende textualmente de seu art. 1º: “O processo deinsolvência é um processo de execução universal que tem como finalidadea liquidação do patrimônio de um devedor insolvente e a15 Outras causas apontadas por Carvalho Fernandes foram: i) inadequado diagnósticoda situação de recuperabilidade da empresa; ii) errada seleção das medidas aprovadas;e iii) má aplicação destas na gestão futura da empresa (vide: O código dosprocessos especiais de recuperação da empresa e de falência; Balanço e perspectivas.Separata da Revista de Direito e de Estudos Sociais, v. XXXIX, n. 1-2-3), janset1997.115FDMC 2004.pmd 11523/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESrepartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destespela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente sebaseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.”Considerando que a atividade econômica e empresarial baseiasena interdependência, o Cire avulta os efeitos negativos que oincumprimento por parte de um agente econômico ocasiona àquelesque lhe concederam crédito, elevando estes – os credores – à qualidadede principais interessados na solução da crise da empresa. Conferelhes,assim, o poder de optar pelo meio mais adequado à satisfação deseus interesses, assinalando ser a decisão dos credores a melhor formade prestigiar o interesse público, quer pela manutenção de empresasviáveis, quer pela eliminação do mercado daquelas inexequíveis,ainda que, nesta última hipótese, a inviabilidade possa resultarapenas do fato de os credores não terem interesse na continuaçãoda empresa.De tal modo, a prioridade do processo desloca-se da recuperaçãoda empresa para a satisfação dos credores, conforme salientadono preâmbulo do Decreto-Lei n. 53/2004: “Fugindo da erróneaideia afirmada na actual lei [CPEREF], quanto à supostaprevalência da via da recuperação da empresa, o modelo adoptadopelo novo Código explicita, assim, desde o seu início, que é semprea vontade dos credores a que comanda todo o processo.”A finalidade do novo regime concursal português dirige-se, portanto,à realização dos interesses dos credores, alcançada pela liquidaçãodo patrimônio do devedor, ou, alternativamente, pela execuçãode um plano de insolvência por eles aprovado e homologadojudicialmente. Para tal mister, os procedimentos de recuperação e defalência foram unificados num único processo, doravante denominadoprocesso de insolvência. 16-1716 O processo passa a ter um único pressuposto objetivo: insolvência, quer atual ouiminente. Nos termos do art. 3º, do Cire, considera-se em situação de insolvênciaatual o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaçõesvencidas. Quanto às pessoas jurídicas, estas, assim como os patrimônios autônomos,são consideradas insolventes quando, não havendo quem responda pessoal eilimitadamente por suas dívidas, seu passivo for manifestamente superior ao ativo.116FDMC 2004.pmd 11623/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALDesaparece a duplicação de formas procedimentais, bem comoa fase preambular que lhes era comum e que gerava demorasinjustificadas. 18 Declarada a insolvência, a tramitação do processo passaa ocorrer pela liquidação do patrimônio do devedor, a menos que oscredores optem por outro meio para sua satisfação, que poderá consistirna recuperação da empresa. Vale dizer que o plano de insolvêncianão resulta obrigatoriamente em recuperação da empresa, podendorestringir-se a uma mera forma alternativa de liquidação dopatrimônio do devedor.O saneamento da empresa deixa, portanto, de ser instrumentoda realização do interesse público, assumindo a qualidade de instrumentode realização dos interesses dos credores, alcançada por viada maximização, ex post, do valor do patrimônio do devedor.De fato, o plano de insolvência só se afigura justificável casoremeta os credores à situação mais vantajosa do que teriam em sedede liquidação. Por isso, o plano não deve afetar a esfera jurídica dosinteressados ou de terceiros, a menos que conte com o consentimentodas pessoas visadas. De igual modo, atento ao princípio de igualdadeEquipara-se à situação de insolvência atual, a situação de fato meramente iminente,sempre que o processo for desencadeado pelo próprio devedor. Desaparecendo opressuposto da “viabilidade econômica” como condição objetiva para a recuperação(e conseqüentemente o da “inviabilidade da empresa” para sua liquidação), passa aser possível aos credores optar pela recuperação, mesmo que a empresa não sejafactível, ou pela liquidação de empresas sadias, que porventura se deparem comdificuldades econômico-financeiras de natureza conjuntural (Cf. SERRA, Catarina.O novo regime português da insolvência. Coimbra: Almedina, 2004, p. 10).17 Importante salientar a evolução do pressuposto subjetivo dos regimes liquidatáriosem Portugal. Do comerciante (CPC de 1961) à empresa (CPEREF), e agora a todasas pessoas físicas ou jurídicas, empresárias ou não, como igualmente às entidadesdespersonalizadas, o Cire consagrou a legitimidade processual passiva dos patrimôniosautônomos. Abandonou-se o critério da personalidade jurídica, passando aadoptar o da autonomia patrimonial, abrangendo pessoas jurídicas em constituição,o estabelecimento individual de responsabilidade limitada, associações sem personalidadejurídica, bem como qualquer outro patrimônio autônomo.18 Com a unificação procedimental, buscou-se agilizar a tramitação do processo, extinguindoa duplicidade no chamamento dos credores ao processo: no regime anteriorocorria uma convocação na fase processual introdutória e outra após o despacho deprosseguimento da ação. Por outro lado, cessa também as múltiplas oportunidadesde convolação de um processo noutro.117FDMC 2004.pmd 11723/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESde tratamento dos credores, só poderá prever tratamento desfavorável,relativamente a credores em idêntica situação, mediante consentimentodo que se fizer prejudicado.Quanto ao conteúdo do plano de insolvência, o Cire inovou aoconferir aos credores liberdade para composição das providências derecuperação. Cessa, outrossim, o carácter taxativo das medidas desaneamento, limitando-se o juiz a um controle de mera legalidade,com vista à respectiva homologação. 19 É de fato marcante o fortalecimentodo papel atribuído aos credores pelo CIRE, convertidospor força da insolvência em proprietários econômicos da empresa.Reforçados os poderes da assembléia de credores, esta, comdomínio “quase-soberano” sobre a empresa insolvente, assume omunus decisório quanto à destinação do ativo remanescente, importandoparcial desjudicialização do processo, com a redução da intervençãodo juiz ao que estritamente releva do exercício da funçãojurisdicional. Cabe-lhe apenas declarar, ou não, a insolvência, semque para tal tenha de se pronunciar quanto à recuperabilidadefinanceira da empresa. 20Inexistindo, portanto, um critério objetivo para opção entre recuperaçãoe liquidação, não havendo tampouco controlo judicial sobreo mérito das decisões dos credores, estabelece-se o império absolutodos interesses privados. 2119 O juiz pode denegar a homologação, de ofício, quando: i) decorrer violação nãonegligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo; ii)não se verificarem as condições suspensivas do plano; iii) não forem praticados osatos ou executadas as medidas que deveriam preceder a sua homologação (art. 215);ou a pedido de algum interessado (o devedor, seus sócio ou credores), atendendo aoprincípios da eficiência e da igualdade de tratamento dos credores, se: iv) a suasituação ao abrigo do plano for previsivelmente menos favorável do que a queinterviria na ausência do mesmo; v) o plano proporcionar a algum credor um valoreconômico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência,acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar (art. 216º).20 Ainda no que toca à parcial desjudicialização do processo, desaparece a possibilidadede impugnação judicial das decisões da comissão de credores (somente revogáveispela assembléia de credores), assim como dos atos do administrador da insolvência(sem prejuízo dos poderes de fiscalização e de sua destituição por justa causa).21 Vide, nesse sentido, a crítica de Catarina Serra, em O novo regime português dainsolvência. Coimbra: Almedina, 2004, p. 10.118FDMC 2004.pmd 11823/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALOutro ponto de importante relevo da reforma, também voltadoà eficiência do regime concursal, reside no estabelecimento deincentivos para seu tempestivo impulso processual. De fato, uma dascausas do insucesso dos processos de recuperação e de falência estavaem seu tardio início, seja porque o devedor não se apresentava aotribunal a tempo e modo, seja porque os credores omitiam-se no requerimentoda recuperação ou da falência por falta de convenientesestímulos.É assim que o devedor – quando pessoa jurídica – fica obrigadoa requerer a declaração de sua insolvência dentro dos 60 dias seguintesà data que teve, ou deveria ter, conhecimento de sua situação. Aosadministradores que, por direito ou fato, tiverem poderes para requerera insolvência e não o fizerem no prazo legal, fica estabelecida apresunção de culpa grave, para efeito de qualificação da insolvênciacomo culposa.Já o impulso do processo por parte dos credores é incentivado,de um lado, pela concessão de privilégio mobiliário geral aos créditostitulados pelo requerente da declaração de insolvência e, de outro,pela extinção parcial das hipotecas legais e dos privilégios creditóriosacessórios de créditos do Estado, das instituições de segurança sociale das autarquias locais, de modo a que tais entidades não se quedeminertes, deixando decorrer demasiado tempo desde o incumprimentopor parte do devedor.No que concerne à referida Qualificação da Insolvência, tratasede incidente processual, inspirado na Ley Concursal da Espanha,de 9 de Julho de 2003, destinado à investigação da causa da insolvência– fortuita ou culposa – para que se possa atribuir, neste últimocaso, responsabilidade aos seus responsáveis. 22 A insolvência culposaé declarada por sentença sempre que a crise econômico-financeirahouver sido criada ou agravada em conseqüência de ato doloso oueivado de culpa grave, praticado pelo devedor ou seus administrado-22 O incidente de qualificação da insolvência é instituído de ofício em todos os processosde insolvência, salvo quando apresentado um plano de pagamento aos credores.119FDMC 2004.pmd 11923/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESres, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Asentença que qualifica a insolvência como culposa identifica os responsáveis,para que sobre eles recaiam certos efeitos, igualmente declaradosna sentença, que podem consistir na inabilitação (por prazode 2 a 10 anos) ou na inibição (por igual período) para o exercício docomércio ou ocupação de determinados cargos, assim como a perdade créditos e a condenação de restituir bens e direitos recebidos empagamento desses créditos. 23Outra inovação em relação ao regime anterior foi, como dito, asujeição de pessoas jurídicas e físicas alheias a qualquer atividadeempresarial ao processo de insolvência, destacando-se quanto às pessoassingulares o regime de exoneração do passivo restante. Cuida-sedo princípio do fresh start – inspirado nos institutos norte-americanoda discharge e alemão da restschuld-befreiung –, permitindo aextinção das dívidas de pessoas físicas eivadas de boa-fé caídas eminsolvência, de modo a que possam retomar o exercício da sua atividadeeconômica.O novo regime baseia-se, enfim, na eficiência econômica. Suafinalidade precípua – maximização do patrimônio do devedor –voltada à proteção do crédito é alcançada em âmbito adjetivo pelaagilidade processual, quer pela parcial desjudicialização do processo,quer pela criação de incentivos para o tempestivo impulso processual,e, em âmbito material, pela supremacia da vontade dos credores epela responsabilização dos responsáveis pela insolvência do devedor.Restaura-se, de tal modo, o binômio pagamento dos credores e puniçãodo devedor, agora, porém, em novos termos.a) O pagamento dos credores não implica simples realização doativo para saldar o passivo. Meios alternativos, disponíveis em instrumentoscontratuais, societários e financeiros, podem ser livre e largamenteutilizados pelos credores para a satisfação de seus créditos;23 O art. 186º prevê atos que caracterizam presunções, ilidíveis ou não, que permitemqualificar a insolvência como culposa. É o caso da presunção iures tantum acimadescrita, quando o administrador da pessoa jurídica insolvente incumpre o dever derequerer a declaração de insolvência (n. 3, al. a).120FDMC 2004.pmd 12023/3/2007, 15:01

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALb) A punição do devedor não decorre automaticamente da declaraçãoda insolvência. O devedor é um agente econômico, querincumbido da produção e circulação de bens e serviços, quer, na outraponta, encarregado de consumi-los. A inopinada eliminação do devedordo mercado é prejudicial ao funcionamento deste. Daí a importânciada qualificação da insolvência, com a conseqüente circunscriçãoda inibição ou inabilitação comercial apenas àquele que efetivamenteconcorreu, culposa ou dolosamente, para a insolvência. De igual modo,o fresh start faz-se necessário para o recomeço de quem quebra,possibilitando seu reerguimento e célere retorno ao mercado.3 A MAXIMIZAÇÃO DO VALOR DO PATRIMÓNIODO DEVEDOR NOS PRINCÍPIOS E DIRETRIZESINTERNACIONAISO regresso ao paradigma de “falência-liquidação”, atribuindoaos processos de insolvência o objetivo de maximização do valor dopatrimónio do devedor, como meio de satisfação dos interesses doscredores, pode igualmente ser sentido nas diretrizes e orientações deorganismos internacionais, fontes privilegiadas da chamada soft-law,como o – BIS Banco de Pagamentos Internacionais (InsolvencyArrangements and Contract Enforceability), 24 o Banco Mundial(Principles and Guidelines for Effective Insolvency and CreditorRights Systems) 25 e a Uncitral (Legislative Guide on InsolvencyLaw). 26 Nesse particular, vislumbra-se dos principles and guidelineselaborados no âmbito do Banco Mundial, e seguidos à risca pela Uncitral24 Disponível na internet em: http://www.bis.org/publ/gten06.pdf, acesso em 24/10/2005.25 Disponível na internet em: http://www-wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2005/07/01/000012009_20050701152900/Rendered/PDF/328530rev.pdf, acesso em 24/10/2005.26 Disponível na internet em: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf, acesso em 24/10/2005.121FDMC 2004.pmd 12123/3/2007, 15:01

JOÃO CALVÃO DA SILVA / FREDERICO VIANA RODRIGUESna criação do Legislative Guide on Insolvency Law – ambosstandards não muito distintos das orientações do BIS – que a eficiênciaeconômica consiste no valor principal a orientar os processos deinsolvência.Com efeito, dentre os objetivos principais, apontados pelo BancoMundial e pela Uncitral para o estabelecimento de eficientes regimesde insolvência, espera-se que:i) O regime seja baseado em regras do mercado;ii) esteja integrado sistematicamente na ordem jurídica do país;iii) vise à maximização do valor dos ativos do devedor;iv) equilibre os procedimentos de liquidação e de recuperação;v) possibilite tratamento igualitário aos credores em uma mesmasituação;vi) possibilite a atempada, eficiente e imparcial resolução dasituação de insolvência;vii) evite a utilização inadequada do processo de insolvência;viii) evite a prematura desagregação dos ativos do devedor porvia da execução individual;ix) preveja procedimentos transparentes que contenham regrasclaras de divulgação de informações ao mercado;x) reconheça os direitos dos credores e respeite a prioridade desuas demandas; exi) estabeleça instrumentos jurídicos para tratamento da insolvênciatransfronteiriça, com reconhecimento dos procedimentos estrangeiros.Saliente-se, por fim, quanto às insolvências transfronteiriças, queo Conselho da União Europeia adoptou o Regulamento (CE) n. 1346/2000, do Conselho, de 29 de Maio de 2000, relativo aos processosde insolvência, e cujo inteiro teor é obrigatório e diretamente aplicávela todos os estados-membros.O paradigma da eficiência consta expressamente do Regulamento,em conformidade com o disposto no considerando n. 8 de seupreâmbulo: “Para alcançar o objectivo de melhorar a eficácia e a eficiênciados processos de insolvência que produzem efeitos transfron-122FDMC 2004.pmd 12213/4/2007, 08:41

OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO CONCURSALteiriços, é necessário e oportuno que as disposições em matéria decompetência, reconhecimento e direito aplicável neste domínio constemde um acto normativo da Comunidade, vinculativo e directamenteaplicável nos estados-membros.” 2727 Cuida-se de diploma de natureza predominantemente adjetiva, contendo disposiçõesque regulam a competência em matéria de abertura de processos de insolvênciatransfronteiriça e de decisões diretamente decorrentes de processos de insolvênciae com eles estreitamente relacionados, bem como o respectivo reconhecimento noâmbito do espaço europeu. Tendo por propósito evitar o fenômeno do forumshopping, caracterizado pela deslocação de bens ou ações judiciais de um Estado-Membro para outro, no intento de obtenção de decisão judicial mais favorável, oRegulamento estipula que o processo de insolvência de um devedor que possuiactividade transnacional deve ser aberto no Estado-Membro onde se localiza o “centrodos seus interesses principais”. Não se cuida de um processo de insolvência dealcance universal, em toda a Comunidade, mas de um processo principal de insolvência,sendo possível a abertura de processos de insolvência secundários em outrosestados-membros (vide, para maior aprofundamento no tema das insolvênciastransfronteiriças: FERNANDES, Luís Alberto de Carvalho; LABAREDA, João.Insolvências transfronteiriças – Regulamento (CE) n. 1.346/2000 do Conselho Anotado.Lisboa: Quid Juris, 2003).123FDMC 2004.pmd 12313/4/2007, 08:41

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5DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE:O PARADOXO DOS DIREITOS HUMANOSCOMO CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADEPARA A JUSTIFICAÇÃO RACIONAL DODISCURSO JURÍDICOADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOSumário1. Introdução: Dogmática jurídica e complexidade2. O pragmatismo como superação da razão moderna3. A ambivalência da razão pragmática aplicadaao discurso jurídico. 4. A justificação racionaldo discurso jurídico pela pragmática da alteridade.5. Os direitos humanos como dogma da justificaçãoracional do discurso jurídico no estado democráticobrasileiro atual. 6. Dogmática jurídica epragmatismo. 7. Contemporaneidade e complexidade:a crítica de foucault à função normalizadoradas discursividades hegemônicas. 8. Conclusão. 9.Referências bibliográficas.ResumoNeste artigo busca-se sustentar que a dogmática jurídica contemporânea,marcada pela via da complexidade, é caracterizada pela ambivalênciada comunicação normativa. Através da crítica foucaultiana à funçãonormalizadora das discursividades hegemônicas, propõe-se a justificaçãoracional do discurso jurídico pela eleição de determinada concepção depragmática, afirmando-se os direitos humanos como estrutura da argumentaçãojurídica no Estado Democrático de Direito Brasileiro pós 1988.REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 125-150 2004FDMC 2004.pmd 12513/4/2007, 08:41

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOAbstractThis article proposes that the contemporaneous legal dogmatic,touched by complexity, is characterized by the ambivalence of thenormative communication. Through the foucalt criticizing of thenormalizing function of the homogeneous speeches, it proposes therational justification of the legal speech through the choice of a certainconception of pragmatics, taking human rights as the structure of thelegal argument of the Democratic Brazilian State after 1998.1 INTRODUÇÃO: DOGMÁTICA JURÍDICAE COMPLEXIDADEEste trabalho parte da proposta de que a dogmática jurídica,contemporaneamente, deve ser compreendida como condições depossibilidade para a análise científica da produção, interpretação, aplicaçãoe justificação do Direito, ou seja, como a estrutura do pensar eaplicar cientificamente (racionalmente) o Direito.A relação entre dogmática jurídica e complexidade envolve, numprimeiro momento, a reconstrução racional das condições de possibilidadedo saber jurídico-científico. Atualmente o parâmetro daracionalidade científica, em termos jurídicos, se consubstancia noparadigma do Estado Democrático de Direito. Este, contudo, se fundamentanos direitos humanos, que, historicamente, e atualmente maisdo que nunca, têm se mostrado maleáveis e, até, paradoxais. Localizamos,neste cenário, o recorte de nossas reflexões, que pressupõemo risco e a paradoxalidade das condições de possibilidade da dogmáticajurídica na complexidade contemporânea.Consideramos que a justificação racional do discurso jurídico, nestepanorama, emerge como uma construção social em que a racionalidadese apresenta como conseqüência de um saber hegemônico, um saberpoder1 argamassado por uma série de diversificados fatores. A argumentaçãocientífico-racional legitimadora do discurso jurídico, neste contexto,transcende a racionalidade científica em sua semântica tradicional.1 (FOUCAULT, 1999).126FDMC 2004.pmd 12623/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...2 O PRAGMATISMO COMO SUPERAÇÃO DARAZÃO MODERNASustentamos a hipótese de que a semântica da racionalidade dodiscurso jurídico contemporâneo é pragmática por excelência. Contudo,é oportuno alertar para a ambivalência e, conseqüentemente, osriscos da própria dimensão pragmática da discursividade jurídica.O pragmatismo que permeia a racionalidade científica contemporânearepresenta o paradigma científico da atualidade. Partindo daconstatação de que atualmente toda reflexão científica supera a tradicionaldistinção, assente na racionalidade científica moderna, tão solidamentepresente até meados do Século XX, entre sujeito e objeto deconhecimento, trazendo como conseqüência a imprescindibilidade darelevância de um pano de fundo culturalmente compartilhado por umadada comunidade, chegamos ao atual estágio cultural em que a realidadese mostra como radicalmente artificial. Quer dizer que a racionalidadecientífica, hoje hegemônica, expressa um consenso quanto à fragilidadedas modernas pretensões científicas de um método objetivo eaxiologicamente neutro, propiciador de conclusões certas, então concebidascomo verdades universais. O parâmetro de cientificidade/racionalidade, desde meados do Século XX, espelha-se na possibilidadede refutabilidade. 2 Atualmente essa ruptura se enraíza paradigmaticamentena constatação de que o saber científico é um saber que sesabe precário, tendo como objetivo tornar-se um saber do senso comum. 3Acusamos o teor pragmático dessa descontinuidade entre razãomoderna e razão contemporânea nas reflexões filosóficas deWittgenstein, 4 que, além de ressaltar a incontornabilidade do contextosociocultural no processo de construção do conhecimento, destaca arelevância da linguagem, ou seja, a potencialidade do discurso enquanto2 POPPER, Kart. A lógica da investigação científica. São Paulo: Abril Cultural, 1975.3 SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: conta o desperdício daexperiência. São Paulo: Cortez, 2002.4 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural,1979.127FDMC 2004.pmd 12723/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOarquitetura do real. O giro lingüístico-pragmático que caracteriza aracionalidade daí advinda pressupõe que teoria e prática sãoindissociáveis, uma vez que a discursividade se mostra performáticapor excelência.3 A AMBIVALÊNCIA DA RAZÃO PRAGMÁTICAAPLICADA AO DISCURSO JURÍDICODestacamos, neste momento, os riscos advindos da ambigüidadeda racionalidade pragmática. Esta pode representar uma atualizaçãoda razão moderna. Neste sentido, consideramos que a dogmática jurídicafuncionalista, aqui exemplificada pela teoria pura do direito deKelsen, 5 representa uma estratégia discursiva que traz conseqüênciaspráticas neutralizadoras aos direitos humanos. Isso porque a dogmáticajurídica kelseniana – que gira em torno da dinâmica jurídica, ou seja,uma construção teórico-discursiva que objetiva o regular funcionamentodo ordenamento jurídico estatal – coloca os direitos subjetivos (construçãodoutrinária que asseguraria a efetividade dos direitos humanosindividuais) como dependentes do direito objetivo (ordenamento jurídico-estatal).A racionalidade pragmática presente nesta construçãoteórica evidencia-se como uma estratégia de abstração dos sujeitosem prol da estabilização social. Isso é comprovado quando o autortrata da interpretação e da aplicação das normas jurídicas. Estas, consideradaspolissêmicas por se positivarem através da linguagem, vãovincular a sociedade através da interpretação autêntica, ou seja, adogmática jurídica kelseniana se encerra no pragmatismo decisionistadas autoridades competentes para dizer o direito, que representam osinteresses estatais, antes dos direitos individuais.A consistência argumentativa da racionalidade do discurso jurídicode Kelsen alcança contornos hegemônicos, cristalizando o sensocomum teórico da dogmática jurídica de meados do Século XX. Opano de fundo culturalmente compartilhado por esta sociedade repre-5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.128FDMC 2004.pmd 12823/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...senta, ainda, o paradigma da segurança e ordem, em que as subjetividadesdespontam como uma ameaça à razão. Neste contexto, a justificaçãoracional do discurso jurídico e o asseguramento dos direitoshumanos só podem se dar formalmente, através do normativismo, ouseja, garantindo-se à vontade objetiva do Estado através de seus órgãos.Sustentamos que a dogmática jurídica kelseniana reflete a imposiçãoinvisível de um saber-poder, que se consolida através de umdiscurso ordenador que se contrapõe à busca dialógica do consenso,porque arbitrária e coercivamente imposto. Neste sentido, a pragmáticada argumentação jurídica implica uma estratégia de controle e estabilizaçãosocial em que os cidadãos emergem despidos de subjetividade,como uma massa manipulável, vulnerável e dócil.Para confirmar a ambivalência da racionalidade pragmática comométodo de justificação racional do discurso jurídico, destacamos agoraa dogmática jurídica pós-formalista de Perelman. 6 Neste contexto, aracionalidade que legitima a argumentação jurídica não descura do teorético que atrela o discurso da dogmática jurídica ao discurso dos direitoshumanos. Assim, Perelman representa um estilo de racionalidadepragmática pós-formalista porque a discursividade jurídica, nesta perspectiva,só pode ser considerada racional se o discurso jurídico quefinaliza as controvérsias sociais for considerado legítimo pela própriasociedade. O autor aduz que o balizador da validade retórico-argumentativado discurso jurídico, ou seja, o que torna a argumentação jurídicaconsistente a ponto de persuadir as partes envolvidas em uma demandajudicial acerca da racionalidade da decisão, legitimando ou justificandoracionalmente o discurso jurídico, são os direitos humanos.Salientamos que, para Perelman, a justificação racional do discursojurídico – o que o autor designa por razoabilidade da argumentaçãojurídica – é dialógica por excelência. Isso implica que a argumentaçãojurídica, para se tornar racionalmente justificada, envolveum caminho retórico-pragmático, no sentido de partir de um lugar co-6 PERELMAN, Chaim & OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação:a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996.129FDMC 2004.pmd 12923/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOmum da argumentação jurídica – o discurso dos direitos humanos – e,em seguida, obter a adesão livre e desprovida de coerções por partedo auditório. Perelman apresenta uma proposta de argumentação jurídicaque ressalta o viés emancipatório da racionalidade pragmática,uma vez que esta se apresenta como um método de constanteproblematização do discurso dos direitos humanos, tendo comoparâmetro os argumentos do orador e os contra-argumentos do auditório.Nesse sentido, a racionalidade pragmático-argumentativa aplicadaà dogmática jurídica expressa o paradigma contemporâneo doEstado Democrático de Direito, em que o discurso jurídico, atravésdo discurso dos direitos humanos, assume a complexidade de umajustificação racional pautada em experiências concretas de vida.4 A JUSTIFICAÇÃO RACIONAL DO DISCURSOJURÍDICO PELA PRAGMÁTICA DA ALTERIDADEA concepção pragmática da dogmática jurídica eleita para o desenvolvimentodestas reflexões, ou seja, a pragmática dialógica baseadana razoabilidade da argumentação jurídica proposta por Perelman, impedea equiparação entre texto normativo e norma jurídica. Adota-se oentendimento de que o direito é um complexo dogmático devido àinegabilidade dos seus pontos de partida, materializados em um textoaberto a interpretações situadas em contextos concretos de vida, sobpena de não se atender ao pressuposto fundamental de generalidade eabstração do direito moderno, recepcionado pela dogmática jurídicacontemporânea. Assim o direito apresenta a abertura cognitiva comocondição do seu fechamento operacional. Isso exprime a complexidadecontida na dogmática jurídica contemporânea, objeto de nossa análise.Partindo do pressuposto de que o direito e a democracia sópodem ser considerados funcionais se um fornece a medida da consistênciado outro, as condições de possibilidade de justificação do discursodos métodos racionais de interpretação e aplicação do direito seconsubstanciam na efetivação da democracia. Esta, por nós concebidacomo um discurso hegemônico no contexto da modernidade ocidental,encontra suas pretensões de validade no discurso – tambémproduto da racionalidade ocidental moderna – dos direitos humanos.130FDMC 2004.pmd 13023/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...Mas os direitos humanos têm-se mostrado ambíguos, posto quetêm exercido uma função dúplice. De uma perspectiva formalista, caracterizadapelos paradigmas jurídico-modernos do Estado Liberal edo Estado Social, percebe-se que o discurso dos direitos humanostem atendido à função de regulação social através da abstração dossujeitos e modos de vida que compõem a sociedade estatal moderna.Assim, os ordenamentos jurídicos, em sua pretensão de validade abstratae geral, vinculam a sociedade como um todo, sob o argumento deque as normas prescritas pelo Estado representam o consenso quantoàs formas de vida condizentes com o projeto da sociedade em questão.Nesta perspectiva, os direitos humanos, a democracia, oordenamento jurídico e a dogmática jurídica vêm à tona como umaestrutura de consenso social emancipatória, ao regular a dinâmica socialatravés de normas abstratas para sujeitos também abstratos.Importa, neste momento, explicitar a distinção de fundo queconsubstancia o paradoxo dos direitos humanos nas sociedades contemporâneas.A dogmática jurídica moderna, enquanto condição de possibilidadede uma análise científica da produção, interpretação e aplicaçãodo direito em sociedade, foi um método normativo – ideal, relacionadoàs prescrições de dever-ser – de justificação do discurso jurídicopolíticoaté meados do Século XX. Neste contexto, o direito se apresentavacomo técnica de regulação para a promoção da emancipaçãosocial. Era como se – apesar das primeiras gerações de direitos humanos,relacionadas aos paradigmas do Estado Liberal (direitos civis públicos)e do Estado Social (direitos sociais, econômicos e culturais) –o exercício da cidadania não pudesse ir além das prescrições estatais.As conseqüências da justificação racional do discurso e da práticajurídica neste contexto são por nós assimiladas à produção de um saberpoderhegemônico, ou seja, uma vontade de verdade que circula atravésde relações de poder que permeiam a sociedade, desde sua baseaté as instituições com poder de decisão jurídica e política. 7 Evidencia-seassim um discurso dos direitos humanos que pretere os direitossubjetivos em prol do direito objetivo estatal.7 (FOUCAULT, 2001 & 2002)131FDMC 2004.pmd 13123/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOA dogmática jurídica contemporânea, na síntese proposta parao desenvolvimento de nossas reflexões, emerge como condição depossibilidade da ciência do direito no paradigma do Estado Democráticode Direito, apresentando-se comprometida com a concretizaçãoda democracia, através da permanente problematização dos direitoshumanos. A contemporaneidade assume a complexidade, a contingência eos riscos inerentes ao processo social em todas as suas dimensões. Nestesentido, apontamos que a dogmática jurídica moderna, em sua racionalidadeoperativa por excelência – exemplificada pela dinâmica jurídica kelseniana 8–, revelou-se como uma estrutura de omissão – tanto dos paradoxos internosà própria teoria geral do direito quanto da complexidade social.Não se discutiu o problema da universalidade dos direitos humanos emuma perspectiva problematizante o suficiente para a busca de sua afirmaçãoem situações localizadas e particularizadas. Com isso, o discurso dauniversalidade dos direitos humanos evidenciou-se como uma estratégiade invisibilização das periferias da modernidade. Estas representam comunidadesdotadas de especificidades, singularidades caracterizadoras desituações e necessidades não levadas em conta pelo discurso oficial damodernidade jurídico-política.A dogmática jurídica contemporânea fornece uma concepçãosemântica que supera as perspectivas formalistas, logo, uma concepçãosemântica que é, também, pragmática. O sentido dogmático dodireito, atualmente, só adquire robustez se este se afirma ao sedimentaros direitos subjetivos objetivados pelo ordenamento jurídico, além depreservar o espaço democrático para o exercício político de publicizaçãoe superação das necessidades e das violações aos direitos humanose fundamentais. A democracia adquire uma pretensão pragmáticaque culmina no reconhecimento normativo da dimensão públicapresente em qualquer aspecto da vida privada, quando se trata degarantir a integridade do espaço difuso e próprio das lutas por reconhecimento.9 Neste matiz, a justificação racional da dogmática jurídica,tendo como eixo metodológico a dignidade humana, tem como8 (KELSEN, 1998)9 HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais.São Paulo: Editora 34, 2003.132FDMC 2004.pmd 13223/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...compromisso imediato a promoção e a afirmação da emancipação,partindo da problematicidade paradoxal que os direitos humanos e ademocracia atualmente revelam.5 OS DIREITOS HUMANOS COMO DOGMA DAJUSTIFICAÇÃO RACIONAL DO DISCURSOJURÍDICO NO ESTADO DEMOCRÁTICOBRASILEIRO ATUALComo objeto de reflexão transdisciplinar das ciências sociaisaplicadas, o Direito é historicamente alvo de indagações e propostasoriundas dos mais variados matizes. Assumindo-se a dogmaticidadedo pensar e operar socialmente o Direito, propõe-se a inserção destena dinâmica das relações de poder que constituem as sociedadeshipercomplexas contemporâneas. O Direito hoje não oferece consistênciaa um seu pensar fechado em si mesmo. A solidez constitutiva dareflexão jurídica consiste, atualmente, na testagem das condições depossibilidade da emancipação humana através do processo democrático.Neste contexto, os direitos humanos – positivados no ordenamentojurídico-constitucional brasileiro através, por exemplo, da dignidadehumana como fundamento do Estado Democrático de Direito – 10 apresentam-secomo eixo semântico (conceitual) e pragmático (operacional)da dogmática jurídica no Brasil de hoje.Aproximando-se a semântica da dogmática jurídica contemporâneados ambivalentes sentidos das sociedades hodiernas, quais sejam,um espaço de normalização estabilizado através da microfísicado poder e da biopolítica; 11 um locus de emancipação através daracionalidade comunicativa intersubjetiva; 12 um ambiente onde se exercemas trocas de informações funcionalmente diferenciadas e sistemi-10 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988, Art. 1.,III11 FOUCAULT, 1999.12 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio deJaneiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. II.133FDMC 2004.pmd 13323/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOcamente estruturadas; 13 busca-se harmonizar a semântica da dogmáticajurídica à semântica das condições de possibilidade para a democraciahoje, num contexto de liquidez 14 que demanda a ressignificação daemancipação. Assim, a dogmática jurídica contemporânea encontraseexposta a um permanente processo de problematização, posto quea premissa de seu pensar e operar dogmático encontra-seconsubstanciada nos princípios da dignidade humana, da diversidade,da inclusão e do Estado Democrático de Direito, explicitados na Constituiçãoda República Brasileira de 1988.6 DOGMÁTICA JURÍDICA E PRAGMATISMOA partir de uma concepção pragmática da dogmática jurídica,desenvolvida no contexto da complexidade e da contingência que marcama racionalidade da segunda metade do século XX, constata-seque a ciência do direito, ou seja, as condições de possibilidade dadogmática jurídica no paradigma do Estado Democrático de Direito,pode ser operada (dogmaticamente) e investigada (filosoficamente) emum plano situacional e de abertura. Isso implica que a comunicaçãonormativa, analisada por um viés pragmático, se prende a umaracionalidade mensurada pela justificação. Quer dizer que a situaçãocomunicativa em que o Direito está imerso envolve partes que se comunicamsobre algo que deve ser objeto de consenso. Porém, tal consenso,na perspectiva proposta, não decorre de uma verdade pronta –apodítica –, mas é fruto de problematizações – aporias – das quais sepode chegar a uma verdade precária.Neste contexto, a dogmática jurídica abandona o convencimentoe lida com a persuasão entre as partes envolvidas no processo jurídico-comunicacional.Quer dizer que os interesses e os conflitos semostram sempre presentes e necessitam de uma decisão que, juridicamente,os neutralize. Ferraz Jr. 15 aponta a importância de se relacionar13 LUHMANN. Niklas. El derecho de la sociedad.14 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.15 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática dacomunicação normativa. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.134FDMC 2004.pmd 13423/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...a comunicação normativa com os jogos de linguagem, com as relaçõesde força e de dominação, pois a pragmática do discurso jurídico semostra com a função bem precisa de calibrar o sistema social atravésde decisões que aplicam o direito.Essa aplicação, por sua vez, deve ser a conseqüência de umainterpretação conforme aos modelos da dogmática jurídica. Se esta étida como algo fechado e meramente formal, que tem como requisitode sua funcionalidade apenas sua própria estrutura interna, tem-se umainterpretação e aplicação do direito apenas formalmente legítimas, postoque as decisões jurídicas se apresentam como deduções do textonormativo, o que pode designar-se por violência simbólica, uma vezque a dogmática jurídica não leva em consideração as situações concretasque demandam decisões jurídicas. Se a aplicação do direitoparte do texto normativo mas não se restringe a ele, posto que adogmática jurídica, na perspectiva da pragmática da argumentaçãonormativa, amplia incertezas ao construir a norma jurídica partindo dotexto normativo, pode-se considerar que a dogmática jurídica encontra-seenraizada em lugares comuns retóricos da argumentação jurídica,ou seja, em topoi 16 como, por exemplo, a democracia e a emancipação.Nesta perspectiva, a operacionalização do direito se aproxima desua investigação filosófica, pois sua legitimação 17 estaria ligada à buscade justificação para cada decisão juridicamente situada.As dúvidas acerca das regras e convenções à luz da transiçãoparadigmática que marca o trânsito da modernidade para a contemporaneidaderemetem a Wittgenstein, 18 que reflete sobre o que significaseguir uma regra e demonstra que o sujeito não só não tem comonão pode ter consciência de toda uma gama de questões que têm influênciadireta sobre a correta aplicação de uma regra.16 Para o conceito de Topoi: VHIEWEG. Sobre el desarrollo contemporâneo de latópica jurídica. p. 176 et seq. Topica y filosofia del derecho. PERELMAN. Tratadoda argumentação: a nova retórica. p. 94 et. seq.17 Legitimação no sentido de processualidade das justificações sustentadas peladogmática jurídica, que constrói sua argumentação a partir de semânticas argamassadaspela prática social.18 WITTGENSTEIN, 1979.135FDMC 2004.pmd 13523/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELODa perspectiva intelectualista, representada pelos pilares daracionalidade pura ou analítica, não se concebe a vastidão do númerode compreensões errôneas potenciais. Segundo Wittgenstein, a estruturamental do intelectualista busca um conhecimento seguramente fundado,o que é reconhecido na tradição intelectual moderna a partir deDescartes. O filósofo liga a compreensão a um pano de fundo do queé tido por certo, em que as pessoas se apóiam. Ao mesmo tempo, opano de fundo não é o locus de questões resolvidas. Quando a compreensãoerrônea advém de uma diferença de pano de fundo, o queprecisa ser dito para esclarecer a questão articula parte do pano defundo do explicador que pode nunca ter sido articulada antes. O mesmoautor acentua a natureza inarticulada dessa compreensão.As possibilidades de interpretação, correspondendo a maneirasde compreender o fenômeno do pano de fundo inarticulado, estariammatizadas em duas direções: a primeira interpretaria a afirmação deque ajo sem razões como envolvendo a visão de que nenhuma razãopode ser dada, nenhuma exigência de razões pode surgir. Isso porqueas conexões que formam nosso pano de fundo seriam apenas vínculosde fato, não suscetíveis de justificação. A segunda interpretação supõeque o pano de fundo na realidade incorpora a compreensão, ou seja,ele é tomado como uma apreensão de coisas que, embora inarticulada,pode permitir que formulemos razões e explicações quando instados aisso. Assim, os vínculos não seriam apenas de fato, mas fariam umaespécie de sentido, que seria aquilo que tentaríamos enunciar na articulação.O que sugere a primeira interpretação é uma frase como: “Obedeçoà regra cegamente”, de natureza inflexível. A segunda implica queseguir uma regra não é como as operações de uma máquina.Wittgenstein insiste na idéia de que seguir regras é uma prática social.Segundo Taylor, 19 o vínculo do pano de fundo com a sociedade refleteuma visão alternativa que saiu da velha perspectiva monológica quedominava a tradição epistemológica hegemônica até a primeira metadedo século XX.19 TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. São Paulo: Loyola, 2000.136FDMC 2004.pmd 13623/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...Taylor sustenta que a cultura científica e a epistemologia da tradiçãomoderna trazem fatores que moldaram o sentido do eu, como sepercebe na reificação do eu desprendido da primeira pessoa do singular,uma visão descarnada do sujeito que gerou várias formas de individualismometodológico. Esse tipo de consciência deixa de fora ocorpo e o outro.Ver o agente não primariamente como local de representações,mas como agente engajado em práticas, como um ser que age nummundo e sobre um mundo. Essa leitura pragmática da concepçãowittgensteiniana contraposta à concepção tradicionalista-intelectualistaé fundamental para alicerçar a dogmática jurídica em um viés pragmáticoque ofereça subsídios para uma ciência do direito que promovauma permanente afirmação através da redefinição e retroalimentaçãodos conceitos de direito, cidadania e emancipação.Taylor, ao relacionar as conseqüências científicas da compreensãocorporificada de uma regra, ou seja, a concepção pragmática deWittgenstein aduzida da noção de habitus de Bourdieu, chega aconstatações extremamente próximas das propostas por teóricos crítico-pragmáticosda dogmática jurídica contemporânea:Aquilo que no papel é um conjunto de trocas ditadas com certezaé na prática algo vivido em suspense e incerteza. Isso ocorreem parte devido ao tempo assimétrico da ação(1), mas tambémpor causa daquilo(2) que está envolvido no agir efetivamente apartir de uma regra. Esta não se aplica a si mesma, tendo de seraplicada, o que pode envolver dificuldades e juízos que requeremsintonia fina. Foi isso que disse Aristóteles como básicopara sua compreensão da virtude da phronesis. As situaçõeshumanas advêm em infinitas variedades. A determinação do queé uma norma em qualquer situação dada pode exigir um altograu de compreensão sensível. A simples capacidade de formularregras não basta. A pessoa dotada de uma real sabedoriaprática é menos marcada pela capacidade de formular regrasdo que pela de saber como agir em cada situação particular. Háum “hiato fronético” crucial entre a fórmula e sua aplicação,137FDMC 2004.pmd 13723/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOaspecto que também é negligenciado por explicações que dãoprimazia à regra-como-representada. 20A relação entre regra e prática passa a ser identificada como aque existe entre a langue e a parole de Saussure: a segunda só épossível por causa da preexistência da primeira, mas ao mesmo tempoos atos de parole são aquilo que mantém a existência da langue. Suarelação é recíproca. Logo, a regra é aquilo que a prática fez dela.Regras expressas só podem funcionar em nossa vida ao lado de umsentido inarticulado codificado no corpo. É esse habitus que “ativa”as regras. Eis a importância, destacada por Taylor, da destruição dointelectualismo empreendida por Wittgenstein e da reformulação daciência social feita por Bourdieu, dois inquestionáveis representantesda transição paradigmática, em termos de concepção da racionalidadecientífica e das conseqüências metodológicas daí resultantes.Ferraz Jr. busca um modelo de pragmática de sentido operacional,tendo em vista a investigação do discurso normativo. Tratar o direitodo seu ângulo normativo, sem afirmar que o direito se reduz à norma,e encarar a norma do ponto de vista lingüístico-pragmático, sem afirmarque a norma jurídica tenha apenas esta dimensão.O autor afirma que o direito não é só um fenômeno lingüístico,sequer basicamente lingüístico, mas um sistema de proposiçõesnormativas – nível normativo – em que o aspecto lingüístico é fundamental.Porém, o direito corresponderia também a uma série de fatosempíricos que não são linguagem, como relações de força, conflitos deinteresse e instituições administrativas. Assim, ao se investigar a normajurídica, não se dispensa as características operacionais da teorizaçãojurídica. A dogmática jurídica, neste contexto, expressa a complexidadede uma função ambivalente: investigativa (abertura cognitiva) eoperativa (fechamento operacional).Para a dogmática jurídica que se desenvolve a partir da pragmáticaargumentativa, os fatos de discurso deixam de ser concebidossimplesmente sob o “aspecto linguístico”, ganhando contornos prag-20 TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. São Paulo: Loyola, 2000, p. 193.138FDMC 2004.pmd 13823/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...máticos derivados da artefatualidade das relações discursivas. Essaconcepção do discurso como um conjunto de “fatos lingüísticos” queincorpora o nível lúdico sedimenta a dimensão pragmática como condiçãode possibilidade para a dogmática jurídica reconstruir implicaçõespara o direito, a democracia e a emancipação.O princípio básico da teoria pragmática, segundo Ferraz Jr., 21 éo princípio da interação. A dogmática jurídica, apesar da tendência auma concepção monádica dos agentes, ou seja, da presença da concepçãointelectualista tradicional que acarreta uma “coisificação doeu”, 22 o que Ferraz Jr. chama de coisificação dos complexos padrõesde relação e interação, pode ser reconceituada a partir da racionalidadepragmática. A reflexividade do ato de falar faz com que a relaçãointeracional admita sempre um aumento de complexidade no interiorda situação comunicativa. Tal reflexividade da situação comunicativapode ser controlada por regras.O discurso racional, fundamentante, seria composto por regrasnão apenas prováveis, mas com-prováveis, o que dependeria do mútuoentendimento das partes que discutem. 23 Percebe-se, então, que aracionalidade não emerge do acordo ou consenso sobre o que se diz,mas do mútuo entendimento sobre as regras. A condição é que asregras da discussão não sejam impostas de fora da situação comunicativa,mas de dentro dela. O discurso racional seria aberto à exigênciade fundamentação, ou seja, à regra do dever de prova. As regrasdo diálogo envolvem típicas relações entre orador, ouvinte e as mensagens.Questões tomadas a sério, responsáveis, na visão de FerrazJr., 24 seriam aquelas surgidas num contexto em que a alta reflexividadepode conduzir sempre a aporias.Assim, o discurso enquanto jogo infinito de estratégias que seorganizam a partir de topoi, ou seja, lugares comuns, fórmulas de pro-21 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática dacomunicação normativa. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.22 TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. São Paulo: Loyola, 2000.23 FERRAZ JR Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática dacomunicação normativa. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 200224 FERRAZ JR Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática dacomunicação normativa. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.139FDMC 2004.pmd 13923/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOcura que orientam a argumentação, pode se expressar de formadialógica. O discurso dialógico-tópico é sempre aberto e não axiomatizável.Segundo Ferraz Jr., 25 a função de topoi é ajudar a construir umquadro problemático, mais do que resolver problemas.O autor destaca que os discursos submetidos ao dever de prova,ou seja, racionais, pressupõem uma interação orador-ouvinte quese desdobra em “discussão com” e “discussão contra”: a primeira implicariauma mútua confiança e respeito, uma cooperação baseada na“competência comunicativa”. O discurso-com ou homológico seriafundamentado na estratégia do convencimento. Já a discussão contraenvolveria uma relação heterológica, ou seja, o eventual consenso nãoseria fruto da “verdade”, mas esta se fundaria no consenso obtido.Aqui não há lugar para a convicção, mas para a persuasão, um sentimentoque se funda no interesse. O objeto do discurso teria a forma deconflito que, segundo Ferraz Jr., externa alternativas incompatíveis quepedem decisão.Viehweg constata a diversidade de enfoques teórico-linguísticosque cercam a teoria da linguagem que, por sua vez, tem se mostradoum profícuo método de desenvolvimento da teoria do direito contemporâneo.Contudo, haveria uma intenção dominante do uso pragmáticoda linguagem como possível ponto de partida para ulteriores investigações.Desde já, Viehweg aponta dificuldades de acesso à dimensãopragmática da linguagem. O enfrentamento com a formalística sintáticae semântica seria o primeiro obstáculo, ao que o autor indaga:O que se passa com a concepção pragmática da linguagemquando esta é interrogada desde a perspectiva da ciência daretórica? 26O uso da linguagem pragmático-situacional exige que o falar sejasomente compreensível como conversação. Um uso de linguagem quedeixa de lado a referência ao ouvinte descuida da compreensão, pois25 FERRAZ JR Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática dacomunicação normativa. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.26 VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosófica del derecho. Barcelona: Gedisa, 1991.140FDMC 2004.pmd 14023/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...os usos da linguagem que privilegiam a sintaxe e a semântica tendemao monólogo. Ainda segundo Viehweg, a pragmática conduz espontaneamentea tomar em consideração o diálogo, ou seja, à necessidadede formular dialogicamente questões lógicas.A dialógica, como forma da lógica que mantém sua vinculaçãocom o discurso, seria o meio adequado para esclarecer o processo decompreensão em que argumentos e contra-argumentos se apresentamcomo ações lingüísticas.Mais uma vez evidencia-se o vínculo entre as condições de possibilidadeda dogmática jurídica nas construções teóricas de Viehwege Ferraz Jr., ao se notar a posição de ambos quanto ao dever de provadaquele que ingressa em uma situação de discurso. O que para FerrazJr. caracteriza a racionalidade do discurso, ou seja, o onus probandi,para Viehweg demonstra a relação entre o atuar e o pensar, uma problemáticaética e lógica que passa a ter uma vinculação peculiar nodiscurso. É o que o último chama de atitude espiritual retórica. Talatitude transcende o espaço de aplicação (construção) concreta dasnormas jurídicas (aspecto operativo), estendendo-se também ao cientistado direito (aspecto investigativo).Evidencia-se que a dogmática jurídica, neste contexto, é tambémuma filosofia do direito. Quer dizer que ciência e filosofia do direitodevem se fundir se se pretende a construção de uma dogmática jurídicarazoável, ou seja, uma reconstrução que supere as condições de possibilidadeda razão moderna. 277 CONTEMPORANEIDADE E COMPLEXIDADE:A CRÍTICA DE FOUCAULT À FUNÇÃONORMALIZADORA DAS DISCURSIVIDADESHEGEMÔNICASA dogmática jurídica pós-formalista expressa uma demanda quetem atingido contornos de hegemonia na atualidade. Ao se estabilizar27 Para a distinção entre a racionalidade jurídica moderna, expressão da razão analítica,e a razoabilidade de uma dogmática jurídica fundamentada nos direitos humanos,expressão da razão dialética. PERELMAN. Ética e direito, p. 392 et seq.141FDMC 2004.pmd 14123/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOos valores da democracia e da emancipação como pano de fundo deconvergências culturais aplicadas à função do direito contemporâneo,assiste-se a um processo insurrecional, assim como a insurreição dossaberes sujeitados de que trata Foucault, 28 no sentido de condições depossibilidade até então sufocadas e marginalizadas por discursividadese práticas sociais pretensamente corretas, científicas e verdadeiras.Segundo Foucault, nas sociedades complexas, as relações depoder circulam de modo a envolver toda a sociedade. A microfísica dopoder adquire tal vulto que se torna a política da vida ou o poder sobrea vida (biopolítica).Uma relevante estratégia de poder normalizador, neste contexto,envolve o que o filósofo chamou de poder-saber, ou seja, construçõesdiscursivas hegemônicas que fixam determinada estrutura social eas subjetividades que a compõem através de práticas socialmente disseminadase institucionalmente apropriadas pelo poder político. Assim,o saber clínico – expressão cunhada por Foucault para designar oconhecimento científico, em suas diversas áreas – exercido sobre oscorpos, através da vigilância, do controle e da “necessidade” de utilidadeprodutiva das sociedades industriais, seria um reflexo dosmicropoderes que se exercem nas relações coisificantes entre pessoasdespersonalizadas.Como conseqüência desse processamento de um poder difusoque se exerce em rede na sociedade – gerando um processo de sujeição,de normalização, de fabricação do sujeito, um complexo dedespersonalização e imposição de identidade – ter-se-ia uma instituição,um núcleo de poder oficial, uma verdade científica incontornávelque circunscreve o saber e a racionalidade em um âmbito bem delimitadoe extremamente pouco afeito a reconhecer outros saberes, ficandoestes à margem, excluídos.Foucault, refletindo sobre a tecnologia política do corpo – ondeo panoptismo, a normalização e o biopoder emergem como denominadorescomuns das relações entre o poder, o saber, o corpo e a28 FOUCAULT, 1999.142FDMC 2004.pmd 14223/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...verdade –, considera a espacialidade do corpo, a abertura do desejoe o tempo da linguagem, partindo de uma postura fundamentadaem positividades empíricas e limitações concretas à existência do homem.As constatações de que o corpo está mergulhado num campopolítico e de que as relações de poder operam sobre ele de imediato,como em um sistema econômico em que o corpo deve ser útil eprodutivo, revelam um grande sistema de sujeição, no qual a necessidadeé um instrumento político, cuidadosamente preparado, calculadoe utilizado. 29A resistência ao biopoder, todavia, pode ser reforçada a partirda dimensão retórica. Há uma arte da interpretação que conduz a outrosrecursos e abre a possibilidades de usar o discurso como oposiçãoà dominação? Há algum modo de resistir à sociedade disciplinar,além de compreender como ela funciona e de tentar frustrá-la sempreque possível?As condições de possibilidade da dogmática jurídica contemporânea,pragmaticamente concebida/utilizada como mecanismo deconexão entre o Direito e a emancipação pela concretização dos direitoshumanos, apresentam-se atualmente comprometidas com o jogodemocrático da construção e afirmação cotidiana das identidades, tendocomo parâmetro os direitos humanos e, mais especificamente, osdireitos fundamentais consignados na Constituição Brasileira, bem comoas novas reivindicações socialmente localizadas e organizadas, que têma função de irritar e tornar ainda mais complexa as implicações entre odireito, a democracia e a emancipação.O poder, na obra de Foucault, funciona como um conceito quetenta compreender como as práticas sociais operam, sem cair numateoria tradicional da história. Para o filósofo, o poder não é uma forçameramente externa que organiza interações locais, nem a totalidadedas interações individuais, pois o poder é relevante para a produçãode interação e de indivíduos. Para Foucault, não há instrumentos de29 FOUCAULT. In: RABINOW & DREYFUS, Michel Foucault, uma trajetória filosófica:para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: ForenseUniversitária, 1995.143FDMC 2004.pmd 14323/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOtrabalho para analisar as relações de poder, pois pensar o poder combase nos modelos legais ou de acordo com um modelo institucionalseria, de antemão, um método insuficiente. Ter-se-iam as questões: “Oque legitima o poder?” E “o que é o Estado?”. 30 Questões frágeis necessitamde uma definição de poder que possa ser usada para estudara objetivação do sujeito, bem como a busca de alternativas para suasuperação.Para o filósofo, a conceituação não deveria estar fundada numateoria do objeto, pois o objeto conceituado não seria o único critériode uma boa conceituação, ao que propõe conhecer as condições históricasque motivam a conceituação. A verificação do tipo de realidadecom a qual lidamos também não deve ser deixada de lado, pois nãose trata apenas de uma questão teórica, mas de uma parte de nossaexperiência.A nova economia das relações de poder, mais empírica e maisdiretamente relacionada com nossa situação presente, implica relaçõesmais estreitas entre teoria e prática, pois consiste em usar as formas deresistência contra as diferentes formas de poder como um ponto departida. A resistência teria a função de esclarecer as relações de poder,localizar sua posição, descobrir seu ponto de aplicação e os métodosutilizados. A resistência, enquanto análise das relações de poderatravés do antagonismo das estratégias, implica uma superação daimposição da subjetividade. Ao questionarem o estatuto do indivíduo,tais resistências afirmam o direito de ser diferente e enfatizam o quetorna os indivíduos individuais. Por outro lado, essas mesmas lutasatacam, o que força o indivíduo a se voltar para si mesmo, ligando-o asua própria identidade de modo coercitivo. Essas seriam batalhas contrao “governo da individualização”, não sendo exatamente nem a favornem contra o indivíduo. Questiona-se, também, a maneira pelaqual o saber circula e funciona, suas relações com o poder. Por fim, o30 FOUCAULT. In: RABINOW & DREYFUS, Michel Foucault, uma trajetória filosófica:para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: ForenseUniversitária, 1995.144FDMC 2004.pmd 14423/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...filósofo diz que todas essas lutas contemporâneas giram em torno daquestão: quem somos nós? 31O principal objetivo dessas lutas é atacar uma técnica, uma formade poder, que se aplica à vida cotidiana imediata que forma(“categoriza”) o indivíduo, 32 ligando-o à sua própria identidade, impondouma lei de verdade, que deve ser reconhecida por todos. Essaseria uma forma de poder que faz dos indivíduos sujeitos.Foucault ressalta a dubiedade da palavra sujeito que, em umprimeiro sentido, refere-se à sujeição a alguém pelo controle e dependênciae, em outro, ao sujeito preso à própria identidade por umaconsciência ou autoconhecimento. 33 As lutas contra as formas de dominação,contra as formas de exploração que separam os indivíduosdaquilo que produzem, ou contra aquilo que liga o indivíduo a si mesmoe o submete, assumem ênfases distintas conforme paradigmas.Foucault aponta que, atualmente, a luta contra as formas de sujeiçãoestá cada vez mais expressiva. Se os mecanismos de sujeição nãopodem ser estudados fora de sua relação com os mecanismos de exploraçãoe dominação, as lutas contra formas de subjetivação nãoconstituem apenas o estágio final de mecanismos mais fundamentais deformas de poder, uma vez que mantêm relações complexas e circularescom outras formas. 34 Servimo-nos de tais considerações para alertarsobre a face normalizadora dos direitos humanos e da dogmática jurídica,frente às quais é preciso resistir!31 FOUCAULT. In: RABINOW & DREYFUS, Michel Foucault, uma trajetória filosófica:para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: ForenseUniversitária, p. 235.32 FOUCAULT In: RABINOW & DREYFUS, Michel Foucault, uma trajetória filosófica:para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: ForenseUniversitária,p. 235.33 FOUCAULT In: RABINOW & DREYFUS, Michel Foucault, uma trajetória filosófica:para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: ForenseUniversitária,p. 235.34 FOUCAUL. In: RABINOW & DREYFUS, Michel Foucault, uma trajetória filosófica:para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense Universitária,p. 236.145FDMC 2004.pmd 14523/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELO8 CONCLUSÃOO paradigma kantiano, expressão da racionalidade hegemônicana modernidade, merece uma reflexão atenta. O criticismo, caraterísticoda racionalidade kantiana, funda a reflexão jurídica em termosde condições de possibilidade. Quer dizer que com Kant o direitose desvincula de qualquer fundamentação essencialista e passaa ser considerado um fenômeno social regido por regras precisas. Ofundamento último do direito, nesta perspectiva, é o imperativo categórico,ou seja, um procedimento formal – desprovido de conteúdo– de raciocínio que busca aferir a legitimidade da interpretação eaplicação do direito. Neste contexto as condições de possibilidadedo direito se pautam na maximização da garantia da liberdade e naminimização do seu cerceamento. Contudo, o parâmetro da liberdadeevidencia-se como utilitarista, posto que, para Kant, a liberdadeé uma condição social, e não individual. 35 Assim, Kant rechaça odireito de resistência em prol da autonomia e da liberdade social, ouseja, do direito da maioria.É curioso notar que a doutrina do direito kantiana sofreu algumasdescontinuidades que alteraram completamente suas condiçõesde possibilidade. Para Kant, o direito racional (natural), concebidocomo imperativo categórico, ou seja, um método procedimental racionalmentededutível aos casos concretos, independe de qualquer consensosocial ou objetivo institucional. O direito universal de todos àgarantia dos direitos humanos, inerente à condição humana, teria afunção de premissa maior, isto é, um fundamento necessário e incontornável(dogma) para a produção e aplicação do direito moderno(positivo). O direito positivo, por sua vez, funcionaria como a premissamenor (fruto de uma convenção social – imperativo hipotético), ouseja, como a ferramenta que garantiria a efetivação dos direitos humanos(universais).35 KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru/São Paulo: Edipro, 2003, p. 78et seq.146FDMC 2004.pmd 14623/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...As contingências do processo social foram determinantes paraque a racionalidade kantiana se conformasse às demandas de um contextohistoricamente datado. Assim, o jusracionalismo sofreu um esvaziamentodevido à insurreição da razão no Século XIX. O valor racionalfundante da teoria dogmática do direito moderno é subvertido porum contexto liberal em que as ciências humanas irrompem como umcomplexo de técnicas de vigilância e controle. 36 Neste contexto, o direitopositivo, coroado como a nova e única expressão da racionalidadejurídico-objetiva, instrumental e burocrática, torna-se a premissa maiore necessária (novo dogma) de uma sociedade em que os direitoshumanos deixam de ser percebidos como universais e se reduzem adireitos subjetivos de uma determinada classe social, bem-sucedidaem um determinado processo insurrecional.A subversão que trouxe novas condições de possibilidade àracionalidade moderna tem se evidenciado, contemporaneamente, refémdaquele processo social então insurgente. Neste contexto dehegemonia da racionalidade instrumental, a dogmática jurídica – comocondição operativa e investigativa da ciência do direito – ficou aprisionadana lógica rasa das conveniências do Estado – seja na matriz liberal– individualista do século XIX ou na social-coletivista da primeirametade do Século XX. Assim, a auto-referencialidade do direito moderno,através da validade das normas jurídicas, exaure a estruturaaberta do direito, impondo uma construção teórico-discursiva da legitimidademeramente formal – construção que, embora teórica, trazefeitos concretos determinantes para a sociedade e para os sujeitos. 37Com a justificação da dominação jurídica e política moderna atravésda racionalidade legal-burocrática, o legal e o legítimo tornam-se equi-36 FOUCAULT, 2002 ver com autor.37 Foucault destaca que a metodologia por ele utilizada a partir de princípios da décadade 1970 busca responder (entre outras) à questão de como as formas jurídicasmoldaram subjetividades e verdades, partindo de um pano de fundo de relaçõessociais que expressam poderes mínimos e discretos. Percebemos, então, que a ciência(do direito, para o que especificamente nos interessa) representa a incorporeidadedo exercício das relações de poder nas sociedades modernas. Para tanto, ver osconceitos de poder-saber e saber-poder trabalhados pelo autor.147FDMC 2004.pmd 14723/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELOvalentes. Tem-se a afirmação de uma dogmática jurídica moderna herdeiraindigna da filosofia do direito kantiana. Mas este resultado confirmaas bases românticas da mesma filosofia, produto de umaracionalidade insensível à complexidade e à contingência da própriasociedade moderna. Um ótimo exemplo desta insurreição refém é aconformação da dogmática jurídica racionalista ao fetichismo legal daEscola da Exegese. Neste contexto, temos um discurso e uma práticajurídicos que abandonam o pano de fundo da eqüidade – que,contemporaneamente revela a intrínseca relação entre Direito,dogmática jurídica e direitos humanos – para adotar o paradigma dasegurança e ordem, atinente à dinâmica do ordenamento jurídico estatal.Objetivando-se o sucesso das insurreições contemporâneas atravésda dogmática jurídica, o que pressupõe a renovação dos métodosde justificação racional do discurso jurídico a partir da relação decomplementaridade entre o Direito, a democracia e a emancipação,os direitos humanos despontam como o eixo estruturante de indissociabilidadeentre o jurídico, o político e o científico. A dogmática jurídica,nesta perspectiva, supera a função racionalizadora de operar a emancipaçãoatravés da regulação social, se apresentando como um doscanais – possivelmente o mais relevante – de empoderamento social,através do teor pragmático-situacional dispensado aos direitos humanospara a promoção da emancipação social.9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASBAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: JorgeZahar Ed., 2001.FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001.FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: Ensaio depragmática da comunicação normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: EditoraForense, 2002.FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso: Aula inaugural noCollège de France, pronunciada em 2 de dezembro de 1970. 7. ed.São Paulo: Loyola, 2001.148FDMC 2004.pmd 14823/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Riode Janeiro: Nau Editora, 2002.FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: Curso no Collègede France (1975-1976). São Paulo: Martins Fontes, 2002.HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade evalidade. V. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: A gramática moraldos conflitos sociais. São Paulo: Ed. 34, 2003.KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru, SP: Edipro,2003.KEIL, Ivete; ALBUQUERQUE, Paulo; VIOLA, Solon (Orgs.). Direitoshumanos: Alternativas de justiça social na América Latina.São Leopoldo, RS: Editora Unisinos, 2002.KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: MartinsFontes, 1998.KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. 5. ed. SãoPaulo: Perspectiva, 1997.LOCHE, Adriana et. al. Sociologia jurídica: Estudos de sociologia,direito e sociedade. Porto Alegre: Síntese, 1999.LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Versão digital, anteriorà publicação da tradução para o castelhano, de Javier TorresNafarrate.MATURANA, Humberto. Cognição, ciência e vida cotidiana. BeloHorizonte: UFMG, 2001.MOUFFE, Chantal. El retorno de lo político: Comunidad,ciudadanía, pluralismo, democracia radical. Barcelona: Paidós,1999.PERELMAN, Chaim & OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratadoda argumentação: A nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996.PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica: Nova retórica. São Paulo:Martins Fontes, 1998.PERELMAN, Chaim. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes,1996.POPPER, Karl. A lógica da investigação científica. São Paulo: AbrilCultural, 1975, V. XLIV (Os Pensadores).149FDMC 2004.pmd 14923/3/2007, 15:01

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELORABINOW, Paul & DREYFUS, Hubert. Michel Foucault, uma trajetóriafilosófica: (para além do estruturalismo e da hermenêutica).Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contrao desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2002.TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. São Paulo: Loyola, 2000.VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosofia del derecho. Barcelona:Gedisa, 1991.WITTGEINSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. 2. ed. SãoPaulo: Abril Cultural, 1979 (Os pensadores).150FDMC 2004.pmd 15023/3/2007, 15:01

DOGMÁTICA JURÍDICA E COMPLEXIDADE: O PARADOXO DOS ...6A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOSDIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA PROPOSTADE SUPERAÇÃO DAS PERSPECTIVASJUSNATURALISTAS E POSITIVISTAS PELOPRAGMATISMO RACIONAL DOCONCRETISMO CONSTITUCIONALMATHEUS DE MENDONÇA LEITESumário1. Objetivos e posicionamento teórico-histórico daquestão. 2. Postulados pragmáticos racionais deconstrução dos conteúdos dos direitos fundamentais.3. Conclusão. 4. Referências bibliográficas.ResumoO presente trabalho pretende apresentar as diferentes justificaçõesque as teorias jurídicas erigiram para o conteúdo dos direitosfundamentais a partir do paradigma da modernidade, demonstrandoas insuficiências das construções propostas até aqui e procurando superaras falhas cometidas no passado pela elucidação de um novométodo de construção do conteúdo dos direitos fundamentais que supereas deficiências dos conceitos já propostos.AbstractThis article presents the different reasons that juridical theoriesdeveloped for fundamental rights from the paradigm of modernity,demonstrating the insufficiencies of the arguments proposed up to nowand searching the mistakes in the past through the proposal of a newREV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 151-179 2004151FDMC 2004.pmd 15123/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEmethod of construction of fundamental rights that overcome thedeficiencies of the concepts that have been proposed.1 OBJETIVOS E POSICIONAMENTOTEÓRICO-HISTÓRICO DA QUESTÃOA modernidade surge com a consagração do princípio da subjetividade,pelo qual o homem passa a ser considerado o centro deconstrução e legitimação das normas jurídicas que orientam a vida dosindivíduos em sociedade. Procurando reconstruir a idéia de indivíduopela asseveração de que os homens possuiriam direitos inatos, inerentesà natureza humana, e que, sendo a liberdade um direito natural aohomem, ele passaria a determinar sua própria conduta, as revoluçõesliberais dos séculos XVII e XVIII procuraram estruturar de diversasmaneiras esta nova concepção do homem.A nota característica comum às mencionadas revoluções liberaisfoi a compreensão de que a sociedade civil e o Estado foram formadospor um acordo dos cidadãos que, contrariamente ao que pressuponhaThomas Hobbes, 1 preservava os direitos naturais dos indivíduos, aomesmo tempo em que criava um poder político para compatibilizar asliberdades dos indivíduos e viabilizar a vida em sociedade. Compreendendoos indivíduos como seres livres que não necessitam pedir autorizaçãoa quem quer que seja para adotar a concepção de vida que bemlhes aprouver, somente a vontade humana poderia consentir na criaçãodo Estado (pacto social), que teria a incumbência de preservar a vida,liberdade e propriedade dos indivíduos.Analisando os ideais que orientaram a Revolução Gloriosa (1689)ocorrida na Inglaterra, mas expressando idéia generalizada no séculodas luzes, John Locke 2 assenta expressamente que:Sendo os homens por natureza, como temos dito, todos livres,iguais e independentes, ninguém pode ser extraído dessa situa-1 HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Abril Cultural, 1974.2 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: Abril Cultural, 1974.152FDMC 2004.pmd 15223/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...ção e submetido ao poder de outrem sem seu consentimento,que é outorgado pelo pacto com outros homens para juntar-see unir-se em comunidade para viver comodamente, com segurançae com paz uns com os outros, num desfrute asseguradode suas propriedades e na maior segurança contra qualquer outroque não haja entrado no grupo.Contudo, apesar das referidas revoluções liberais partirem deuma premissa comum (a idéia do homem como determinante para secompreender a institucionalização da vida em sociedade por meio denormas jurídicas que estabilizam expectativas de comportamentos sociais),estes movimentos sociais inferiram conclusões diferentes consistentesem que, enquanto para o desenvolvimento do direito constitucionalinglês os direitos naturais à liberdade representavam um contínuodesenvolvimento jurídico-filosófico-social (Magna Charta, de1215; Petition of Rights, de 1628; Bill of Rights, de 1689...), para odireito constitucional norte-americano e europeu continental, os direitosnaturais à liberdade representavam uma ruptura com o passado doEstado Absolutista que subjugava o indivíduo em face deste Estado(ou de subjugação dos colonos perante a coroa inglesa, no caso dosEstados Unidos).Retratando a evolução dos direitos naturais no desenvolvimentojurídico da ilha e do continente europeu, Eduardo Garcia de Enterría 3afirma que, enquanto no direito anglo-saxão os direitos naturais representavama rememoração de um passado comunitário que consagravadireitos naturais aos seus integrantes, possuindo esses direitos o conteúdoque a tradição social e os costumes usualmente lhe atribuemcomo direito herdado, no direito constitucional europeu continental, opassado comunitário representava a opressão dos indivíduos por normasarbitrárias, configurando-se, então, os direitos naturais como umaruptura com este passado comunitário e possuindo estes direitos umconteúdo abstrato e metafísico outorgado pela razão.3 ENTERRÍA, Eduardo Garcia. La lengua de los derechos: a formación del derechopúblico europeo tras la revolución francesa. Madrid: Alianza Editorial, 2001.153FDMC 2004.pmd 15323/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEEssa continuidade/descontinuidade com a tradição dos direitosconsagrados pela comunidade justificam a gritante diferença entre osmodelos constitucionais da Inglaterra, da América do Norte e do continenteeuropeu em relação aos conteúdos dos direitos naturais e àestruturação dos órgãos supremos do Estado que desempenham asfunções estatais de soberania.Conforme sustenta Canotilho, 4 o direito constitucional inglês compreendiaos direitos naturais como uma rememoração dos direitos quea comunidade atribuía aos indivíduos, consistindo numa esfera individualna qual seria ilícito ao Estado e à sociedade civil interferirem,possuindo estes direitos o conteúdo que o desenvolvimento históricoda comunidade lhes assegurava. Desta forma, os órgãos estatais quedesempenhavam a função legislativa estavam submetidos aos conteúdoshistóricos atribuídos aos direitos naturais, sendo vedado ao corpoparlamentar violar esses direitos sob pena de invalidação desses atospela Câmara dos Lordes. Por seu turno, o direito constitucional dosEstados Unidos e da Europa Continental compreendia os direitos naturaiscomo uma ruptura com o passado opressor, possuindo estesdireitos os conteúdos que a razão lhes atribuía, vez que eram abstratose metafísicos.Todavia, enquanto no direito constitucional norte-americano ficoudesde de muito cedo consagrado que o Poder Judiciário poderiaanular um ato normativo editado pelo Poder Legislativo que violasseos mencionados direitos naturais (caso Madison vs. Marbury, julgadoem 1802), em virtude de que na histórica constitucional deste paíso órgão opressor dos colonos norte-americanos era o Parlamento Britânico,no direito europeu continental, apesar do Parlamento não poderviolar o conteúdo racional dos direitos naturais, somente foi criadoum órgão estatal de invalidação das deliberações parlamentares pelaConstituição Austríaca de 1920, em virtude da concepção do Parlamentocomo o órgão garantidor das liberdades naturais.4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.Coimbra: Almedina, 2005.154FDMC 2004.pmd 15423/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...Dentro desta concepção liberal construída pelo direito constitucionaleuropeu continental e norte-americano (concepção seguidapelo modelo constitucional brasileiro), os direitos naturais funcionavamcomo um pano de fundo que orientava o desenvolvimento dodireito pela construção judiciária (commom law norte-americano) oupela construção legislativa (civil law do direito continental europeu)dos direitos subjetivos (considerados como faculdades atribuídas aosindivíduos por meio de uma norma de direito objetivo) queoperacionalizariam juridicamente os direitos naturais do homem, nosentido de compatibilizar as liberdades dos indivíduos, de forma quea liberdade de um encontre limite na liberdade dos demais. Nesse contexto,os direitos fundamentais foram consagrados nos preâmbulos dasconstituições liberais até a Constituição Belga de 1832, 5 expressandoesta organização do texto constitucional a idéia de que os direitosnaturais eram compreendidos como os direitos que antecediam a criaçãomesma do Estado, enquanto que o direito positivo (direito objetivo)criado pelo Estado consistia numa técnica de operacionalizaçãodestes direitos naturais por meio da criação de faculdades juridicamenteprotegidas, que garantiam uma liberdade de ação aos indivíduos(direito subjetivo).Esta característica de complementaridade dos direitos naturaise dos direitos positivados pelo Estado foi esclarecida por EduardoGarcia de Enterría: 6É certo que toda a concepção do direito subjetivo resta caracterizadapor esta reformulação decisiva efetuada pela perspectivados direitos naturais (iura innata), como titularidades naturaisou próprias do sujeito, que ao Direito objetivo incumbe reconhecere proteger, porém, tendo uma origem extrapositiva.5 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003.6 ENTERRÍA, Eduardo Garcia. La lengua de los derechos: a formación del derechopúblico europeo tras la revolución francesa. Madrid: Alianza Editorial, 2001. p. 78-79.155FDMC 2004.pmd 15523/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEPorém o funcionamento técnico da figura requer sempre, comocondição sine qua non, um reconhecimento do Direito objetivo,ao que compete sempre determinar seu titular, seu objeto eseu alcance e outorgar tutela. (...)Interessa-nos agora notar que essa estreita vinculação entre normaobjetiva e direito subjetivo está expressamente presente no grandedocumento da Declaração Universal dos Direitos do Homem edo Cidadão de 1789, e que esta é, provavelmente, sua contribuiçãofundamental à história da formação do conceito de direitosubjetivo. O peculiar é que esta solda (para dizer nos precisostermos de Orestano) entre direito subjetivo e norma se resolvena solda entre direito subjetivo e Lei, precisamente. Estaé, justamente, a grande novidade da Declaração francesa emrelação às declarações americanas, destruindo num ponto central,ainda que seja supostamente técnica, a velha tese de Jellineksobre a absoluta predeterminação daquela sobre esta. Assimobservou, agudamente, Stephan Rials (ainda que sem obter todasas conseqüências, como já observamos), caracterizando queisto que se denomina “legicentrismo” supõe uma idéia nova daLei como libertadora e criadora de felicidade, enquanto garantidorasuprema dos direitos do homem proclamados.O conteúdo dos direitos naturais inatos ao homem era determinado,então, por uma razão subjetiva universal que expressava princípiosabstratos, claros, seguros e evidentes que o Estado deveria reconheceraos indivíduos em virtude da capacidade racional de distinguiro que é justo do que é injusto, cabendo ao direito positivo operacionalizaraqueles conteúdos dos direitos naturais por meio do direitopositivado pelo Estado.Neste contexto, Grócio 7 pode definir a injustiça como aquelaprática que é contrária aos direitos consagrados por uma sociedade7 GRÓCIO, Hugo. Del derecho de la guerra y de la paz. Tradução de Jaime TorrubianoRicoll. Madrid: Reus, 1925, t. I.156FDMC 2004.pmd 15623/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...de seres racionais. Também os postulados de Immanuel Kant adotamum viés racionalista quando identificam a vontade como a capacidadede escolher aquilo que a razão prática, independentemente dos desejosou impulsos pessoais, reconhece como necessário, isto é, comojusto. Portanto, para Kant, a razão nos revela uma lei objetiva universalque deveria orientar a vontade contida nas condutas humanas, encontrandoos direitos naturais sua legitimação nos conceitosapriorísticos da razão prática.Oportuno transcrever passagem elucidativa de Kant: 8(...) Uma vez que despojei a vontade de todos os estímulos quelhe poderiam advir da obediência a qualquer lei, nada mais restado que a conformidade a uma lei universal das acções em geralque possa servir de único princípio à vontade, isto é: devo procedersempre de maneira que eu possa querer também que aminha máxima se torne uma lei universal. Aqui é pois a simplesconformidade à lei em geral (sem tomar como base qualquerlei destinada a certas acções) o que serve de princípio àvontade, e também o que tem de lhe servir de princípio, paraque o dever não seja por toda parte uma vã ilusão e um conceitoquimérico; e com isto está perfeitamente de acordo a comumrazão humana no seus juízos práticos e tem sempre diante dosolhos este princípio.Os direitos naturais são compreendidos, então, como fórmulasconstruídas de forma universal pela razão subjetiva, sendo estas fórmulasexpressas lingüisticamente, de maneira a representar as característicasinerentes à idéia de direitos naturais formulados previamente.Essa concepção dos direitos naturais como fórmulas construídasracionalmente para regularem de maneira legítima e neutra as interaçõessociais dos indivíduos pressupõe a crença problemática de que os con-8 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Edições 70,p. 33.157FDMC 2004.pmd 15723/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEteúdos desses direitos serão construídos pela razão prática, independentementeda contextualização histórica subjacente à utilização domedium lingüístico de construção do conhecimento sobre algo nomundo. Assim, os conteúdos dos conceitos de direitos naturais seriamdados aprioristicamente pela razão, tornando-se dados imutáveis quedisciplinariam a vida numa comunidade civilizada e sendo expressospor meio da linguagem.Entretanto, ao contrário do que o jusnaturalismo pressupõe, oconteúdo dos direitos naturais não foi construído de forma a-históricae neutra, mas foi resultado de um processo histórico de construção deum novo paradigma no direito que buscava justificar o exercício dopoder social da burguesia ascendente politicamente como grupo políticodominante após as Revoluções Gloriosa (1689), Americana (1787)e Francesa (1789).O conceito racional apriorístico dos direitos naturais estruturaas condições sociais necessárias para a implantação definitiva do capitalismopor meio de três pressupostos fundamentais de desenvolvimentoda ordem econômica capitalista: 1) garantia da previsibilidadejurídica das relações sociais mediante a imposição de pautas de açõespossíveis à atuação jurisdicional e administrativa do Estado 9 (princípioda legalidade), permitindo a constituição de uma realidade social queviabiliza a elaboração de um cálculo econômico medianamente precisosobre os riscos de determinada atividade econômica; 2) estruturaçãodo sistema político de forma a permitir o controle das atividades estataispelo grupo burguês vitorioso nas revoluções liberais (sufrágiocensitário); e 3) criação de uma esfera de liberdade individual, na qualo Estado não poderia intervir por meio da consagração dos direitosnaturais, instituindo-se uma sociedade civil protegida das intervençõesestatais.Este estado de coisas foi retratado por J. J. Gomes Canotilho: 109 WEBER, Max. Historia econômica general. México,1942, p. 297.10 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.Coimbra: Almedina, 2006, p. 109-110.158FDMC 2004.pmd 15823/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...O termo liberalismo engloba o liberalismo político, ao qualestão associadas as doutrinas dos direitos humanos e da divisãodos poderes, e o liberalismo econômico, centrado sobre umaeconomia de mercado livre (capitalista). Se a sociedade burguesafornecia o substrato sociológico ao Estado constitucional,este, por sua vez, criava condições políticas favoráveis ao desenvolvimentodo liberalismo econômico.A economia capitalista necessita de segurança jurídica e a segurançajurídica não estava garantida no Estado Absoluto, dadasas freqüentes intervenções do príncipe na esfera jurídicopatrimonialdos súbditos e o direito discricionário do mesmopríncipe quanto à alteração e revogação das leis. Ora, toda aconstrução constitucional liberal tem em vista a certeza do direito(...).O estado constitucional permitia, em segundo lugar, a ascensãopolítica da burguesia através da influência parlamentar (...).Em terceiro lugar, (...) o princípio de que, na dúvida, se deviaoptar pelo mínimo de restrições aos direitos fundamentaiseconomicamente relevantes (propriedade, liberdade de profissão,indústria, comércio).Portanto, o conteúdo abstrato dos direitos naturais determinadoaprioristicamente constitui um mecanismo de imposição injustificadade um padrão de vida social elaborado por um grupo social específico(a burguesia) sem nenhuma fundamentação racional. Transforma-se,assim, o direito natural num dogma, em detrimento da cientificidade dodireito que exige que todas as proposições sejam demonstradas racionalmentepor aqueles responsáveis pela asseveração acerca do conteúdode determinados direitos.Para demonstrar a impossibilidade de uma racionalidade solipsistafundamentar o conteúdo dos direitos naturais, mostra-se oportuno transcreveras críticas de Friedrich Nietzsche 11 consistentes na demonstra-11 NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da moral: uma polêmica. São Paulo: Companhiadas Letras, 1998, p. 19.159FDMC 2004.pmd 15923/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEção de que a razão prática esconde na realidade um verdadeiro mecanismode dominação social, pois nenhuma conduta pode ser classificadacomo aprioristicamente justa (boa) ou injusta (ruim):160Foram os “bons” mesmos, isto é, os nobres, poderosos, superioresem posição e pensamento, que sentiram e estabeleceram asi e a seus atos como bons, ou seja, de primeira ordem, emoposição a tudo que era baixo, de pensamento baixo, e vulgar eplebeu. Desse pathos da distância é que eles tomaram para sio direito de criar valores, cunhar nomes para os valores: o quelhes importava a utilidade! Esse ponto de vista da utilidade é omais estranho e inadequado, em vista de tal ardente manancialde juízos de valor supremos, estabelecedores e definidores dehierarquias (...). O pathos da nobreza e da distância, como jádisse, o duradouro, dominante sentimento global de uma elevadaestirpe senhorial, em sua relação com uma estirpe baixa, comum “sob” – eis a origem da oposição “bom” e “ruim”. (O direitosenhorial de dar nomes vai tão longe, que nos permitiríamosconceder a própria origem da linguagem como expressão depoder dos senhores: eles dizem “isto é isto”, marcam cada coisae acontecimento com um som, como que apropriando-se assimdas coisas).A passagem transcrita elucida a arbitrariedade da construçãodo conteúdo dos direitos naturais efetuada pelo jusnaturalismo.Assimcomo o senhor exerce seu poder ao dizer “isto é isto” de maneiraabsolutamente autoritária, o jusnaturalismo, com o mesmo autoritarismo,estabelece o conteúdo dos direitos naturais de acordo com o interesseda classe dominante de estruturar a sociedade civil e o Estado de formaa viabilizar e potencializar a dinâmica de produção capitalista, deimpor padrões morais aos membros desta comunidade, de estabeleceras formas religiosas cultuadas nesta comunidade, enfim, de estabelecera concepção de vida que os indivíduos que compõem esta comunidadedeve observar.FDMC 2004.pmd 16023/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...A Revolução Francesa retrata claramente o surgimento de umanova língua de direitos construída casuisticamente para expressar osconteúdos dos direitos naturais forjados por um grupo social para “legitimar”a institucionalização de uma nova ordem social. Toda mudançapolítica-jurídica importou a reconstrução léxica do vocabulário político-jurídicoedificante da nova realidade social institucionalizada pelaRevolução.Eduardo Garcia de Enterría 12 elucida a luta estabelecida entreos grupos sociais participantes da Revolução Francesa visando ao domínioda nova língua dos direitos naturais, pois a autoridade de ditar oconteúdo desses direitos implicava o exercício do poder social deimplementar as mudanças sociais de interesse do grupo social quedominava o conteúdo da nova língua de direitos naturais. Expõe oautor que:A Revolução foi, assim, desde sua origem, justamente, uma “guerrade palavras”, uma genuína “logomaquia”, que dá lugar a umconjunto de estratégias ofensivas e defensivas empregado parao domínio do “poder das línguas”. Desde o fim de 1789 oucomeço de 1790 se publica já um panfleto, procedente do bandoreacionário ou aristocrático, contra o bando dos patriotas oucidadãos, os revolucionários, com o expressivo título de L’abusdes mots, o abuso das palavras, que expressa de maneira especialmentevívida a batalha léxica. O argumento principal desteescrito, como de outros muitos análogos que continuaram nosanos sucessivos, é fazer presente que “o abuso das palavras éum dos principais meios que se tem empregado para submeter aservidão aos povos... Cuidemos, pois, cidadãos, de não deixarmosenganar pelas palavras, quando o poder executivo tem chegadoao cúmulo de impor-nos o sentido de certas expressões...12 ENTERRÍA, Eduardo Garcia. La lengua de los derechos: a formación del derechopúblico europeo tras la revolución francesa. Madrid: Alianza Editorial, 2001, p. 27-29.161FDMC 2004.pmd 16123/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITE162nos cargará de cadenas hablándonos de libertad. Em outrarevista dos partidários da Revolução, L’Ami des patriotes, sediz expressamente: “Ao introduzir num povo idéias novas, novoshábitos, é obrigado introduzir palavras novas.” Frente ao“abuso das palavras”, é necessário restabelecer a “propriedadedas palavras”. Ao longo do debate, quase cotidiano, intervémRobespierre em pessoa, no momento da ditadura jacobina: “Contandocom a facilidade com a qual se governa os homens porpalavras [os inimigos da Revolução], tem-se intentado tendernosuna trampa publicando, pela expressão nova cidadão passivo,a violação mais manifesta dos direitos do homem... Nãocessará de reclamar contra essa locução insidiosa e bárbara,que ensuciaria a la vez nuestro código e nuestra lengua”.Toda intenção de “abusar das palavras”, disse em outra ocasião,é o de “apoderar-se de todo o poder social”. Poucas vezesse irá expressar tão contundentemente e em meio a umadura e cruel batalha pelo poder o significado da palavra comoinstrumento político direto. O poderoso ostenta o “poder daslínguas”, o direito de expressar as novas realidades políticas.Ora, a atribuição de diferentes conteúdos aos direitos naturaispelos diversos grupos políticos que participaram da Revolução Francesademonstra que a tentativa de legitimar o conteúdo dos direitosnaturais por meio de uma racionalidade prática esconde, na verdade, aluta pelo exercício do poder social, pois quem ganha a batalha dosconteúdos dos direitos naturais assume a posição política dominante.Assim, ao sustentar que os direitos naturais possuem um conteúdoracionalmente legitimado, o jusnaturalismo pratica um ato concreto deorganização da sociedade civil e do Estado de acordo com determinadointeresse do grupo social vitorioso das revoluções liberais.Atos de fala que enunciam os conteúdos dos direitos naturais epráticas sociais que visam institucionalizar determinado tipo de organizaçãosocial orientada para a satisfação de interesses são a mesma coisa,sendo o conteúdo dos direitos naturais, portanto, uma determinaçãohistórica da vontade de poder do grupo que exerce o poder social.FDMC 2004.pmd 16223/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...Da pretensão de emancipar o homem da dominação efetuadapor fatores externos (leis cósmicas, religiosas, místicas), o jusnaturalismo,ao pretender construir um conjunto de direitos naturais que possuiriamconteúdo predeterminado pela razão, transforma-se num mecanismodogmático e arbitrário de regulação do homem, a partir de mecanismosartificiais inculcados na subjetividade atribuída a um modelo racionalde indivíduo.Os direitos naturais transformam-se numa verdadeira vontadede poder que visa à imposição de padrões de condutas de um grupoespecífico da sociedade sobre os demais membros, a fim de viabilizara consagração de padrões morais que orientam a ação dos indivíduosem conformidade com os interesses dominantes.Além da ilegitimidade do conteúdo dos direitos naturais construídopela razão prática, a compreensão idealista dos direitos naturaisnão proporciona um procedimento racional de solução dos conflitossociais surgidos numa comunidade jurídica regida por tais direitos, poiso emprego dos conteúdos predeterminados dos direitos naturais pararegular a aleatoriedade de situações que ocorrem na sociedade resultanormalmente na construção de soluções inadequadas e irracionais queprejudicam a vida social da comunidade.Robert Brandom 13 oferece exemplo interessante da irracionalidadeda utilização do direito natural de liberdade na solução da questãoescravagista da sociedade norte-americana do século XIX. Apesarda liberdade ter sido consagrada como direito natural dos indivíduospela Constituição Americana de 1787, os escravos permaneceram nacondição de coisas subordinadas à vontade de seus proprietários porque,neste primeiro momento, entendeu-se que a manutenção da escravidãoera devida em virtude do direito natural de propriedade dossenhores de escravos. Contudo, em meados do século XIX, os grupospolíticos que formavam a sociedade norte-americana passaram aperceber que uma sociedade democrática não poderia conviver coe-13 BRANDOM, Robert B. The pragmatist enlightenment (and its problematicsemantics) European Journal of Philosophy, 12:1, ISSN 0966-8373, p. 1-16, 2004.163FDMC 2004.pmd 16323/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITErentemente com qualquer forma de escravidão, devendo, portanto,ser a escravidão abolida da sociedade norte-americana.Apesar do consenso acerca da insustentabilidade da manutençãoda escravidão numa sociedade democrática, a guerra civil norteamericanafoi desencadeada em virtude do dissenso entre abolicionistas,que pleiteavam a abolição imediata da escravidão sem nenhuma formade compensação financeira aos proprietários de escravos em virtudedos princípios abstratos de uma sociedade democrática, e unionistas,que defendiam a abolição gradual da escravidão como forma de reconhecimentodos interesses econômicos e culturais dos sulistas brancos.Expõe Robert Brandom 14 sobre a concepção dos abolicionistas eunionistas:A política norte-americana antes da guerra civil foi dirigida pelodesentendimento entre abolicionistas e unionistas. Os abolicionistasviam a escravidão em termos de princípios morais absolutos:escravidão era um mal, e então o país tinha que pagar qualquerpreço requerido para eliminá-la – incluindo, se necessário,romper com o Sul como forma de manter a União pura. Osunionistas, pelo contrário, reconheciam a escravidão como ummal, mas urgia que sua eliminação fosse gradual, após um períodode décadas, como um reconhecimento dos interesses econômicose culturais dos sulistas brancos, mantendo a União inteira.A secessão do Sul rendeu aos argumentos unionistas motivospara discussão, pela unidade das partes como patriotas daUnião. O ataque ao Forte Sumter fez inevitável uma guerra quea maioria dos abolicionistas, não menos que os unionistas, nãotinham antecipado como desejado. A terrível violência que resultoumudou para sempre o pensamento da nova geração deHarvard que foram os idealisticamente para luta. Holmes, quetinha sido um fiel Abolicionista, foi severamente ferido mais de14 BRANDOM, Robert B. The pragmatist enlightenment (and its problematicsemantics) European Journal of Philosophy, 12:1, ISSN 0966-8373, p. 7, 2004.164FDMC 2004.pmd 16423/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...uma vez. James não foi um combatente, mas dois de seus irmãosmais novos foram, e um foi severamente ferido. Pierce,como os outros, tinha amigos e colegas feridos e mortos.Eles viram a guerra civil como um fracasso colossal da democraciaamericana. As instituições democráticas, nas quais elesacreditavam, tinham provado serem incapazes de procedimentalizarum compromisso com os altos postulados morais e asconseqüências econômicas da escravidão. Disputas politicamenteinsolúveis degeneraram-se para um conflito militar.Interessante notar que alguns dos fundadores do pragmatismonorte-americano (Charles Sanders Pierce, William James, Holmes) estiveramenvolvidos ou sofreram as conseqüências da guerra civil americana.Vivenciando a guerra civil norte-americana, os fundadores dopragmatismo perceberam que o fracasso da democracia americana deprocedimentalizar mecanismos de diálogos entre grupos sociais foiocasionado por um intransigente compromisso com conteúdos de direitosnaturais previamente estabelecidos.Assim, o conteúdo dos direitos fundamentais deverá ser compreendidosempre como um resultado provisório do jogo de dar epedir razões acerca do que deve significar determinado direito fundamentalnuma determinada época, sujeitos os conteúdos provisóriosdos direitos fundamentais a testes experimentais e revisões constantesà luz de novas evidências e experiências. A análise pragmáticado conteúdo dos direitos fundamentais instaura um jogolingüístico de dar e pedir razões sobre o significado desses direitos,submetendo-os a uma constante alteração de significado, em virtudeda alteração das circunstâncias fáticas de um caso concreto, mudançados contextos sociais, políticos e culturais ou mudança dascrenças, desejos e interesses.Desta forma, por exemplo, o direito fundamental de liberdadede iniciativa econômica não permite a organização de qualquer atividadeeconômica, pois o conteúdo deste direito fundamental se constróide acordo com as circunstâncias fáticas do caso concreto, com os165FDMC 2004.pmd 16523/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEcontextos sociais, políticos e morais e das crenças, desejos e interessesde uma determinada sociedade, não se podendo trabalhar o conteúdodos direitos fundamentais de maneira abstrata.Antes de expor os postulados pragmáticos racionais de construçãodo conteúdo dos direitos fundamentais, deve-se refutar as tesesdas diversas teorias positivistas que compreendem que o conteúdodos direitos fundamentais estaria definido nas normas de direito objetivoque operacionalizam os referidos direitos.Em virtude da crise dos postulados racionalistas de explicaçãodo conteúdo dos direitos naturais, surgem diversas concepções dopositivismo jurídico (escola da exegese, jurisprudência dos conceitos,jurisprudência dos interesses etc) que apresentam como proposiçãobásica a idéia de que o conteúdo dos direitos fundamentais consagradospelo direito objetivo está contido não mais na racionalidade prática,mas no teor literal dos enunciados lingüísticos que consagram referidosdireitos.Concebendo que o conteúdo dos direitos fundamentais nos érevelado por uma razão prática universal, as diversas teorias positivistasassentaram o pressuposto de que a tarefa do jurista seria elaborarmétodos que extraíssem do texto normativo o conteúdo dosdireitos fundamentais. Assim, seja adotando uma concepçãointerpretativa subjetivista, que postulava que a técnica jurídicainterpretativa deveria procurar perquirir a vontade do legislador queelaborou determinada norma de direito fundamental, seja adotandouma concepção interpretativa objetivista, que postulava que a técnicajurídica interpretativa deveria tratar o texto objetivo como possuindoum significado independentemente da intenção do legislador, asteorias positivistas partiram do paradigma de que o conteúdo dosdireitos fundamentais estaria predeterminado pelo teor literal dosenunciados normativos.Os métodos interpretativos seriam aplicados, portanto, comouma forma de clarificar o conteúdo dos direitos fundamentais que jáestariam pré-determinados pelos enunciados normativos. Exemplo dessaconcepção tradicional dos métodos interpretativos é a definição de166FDMC 2004.pmd 16623/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...interpretação de Savigny, 15 para quem interpretar é reconstruir o conteúdodo texto normativo, elucidando o sentido do texto viciado ouobscuro por meio da conjugação dos critérios gramaticais, lógicos ehistóricos.Contudo, desde a reviravolta lingüístico-pragmática, 16 sabe-seque o conteúdo das sentenças científicas não decorre do teor literal dosenunciados lingüísticos que a compõem, mas é decorrente do uso pragmáticoque determinada comunidade desenvolve no emprego racionaldas asseverações científicas. Robert Brandom 17 explicita que o conteúdodos conceitos é construído pelo uso público dos mesmos nas práticaslingüísticas da comunidade, desempenhando esses conceitos um importantepapel no jogo racional de dar e oferecer razões para estados decoisas inferencialmente expressados. Expõe o citado autor:Uma avaliação do conceito deveria explicar o uso dos conceitosem termos de um entendimento antecedente do conteúdoconceitual. Ou deveria perseguir uma estratégia explicativa complementar,iniciando com uma história sobre a prática ou atividadede aplicar conceitos, e elaborando nesta base uma compreensãodo conteúdo conceitual. A primeira estratégia podeser denominada uma estratégia platônica, e a segunda uma estratégiapragmatista. Uma vertente da semântica ou conceitualplatônica neste sentido identificaria o conteúdo tipicamente expressadopor sentenças declarativas e possuído por crenças comclasses de possíveis mundos ou com condições verdadeiras diferentementeespecificadas. Em algum ponto isto deve explicarcomo associando tais conteúdos com sentenças e crenças contribuipara nosso entendimento de como isto é apropriado para15 SAVIGNY, Friedrich K. La ciencia del derecho. Buenos Aires: Losada-Biblioteca delInstituto Argentino de Filosofia Jurídica Social, 1949.16 OLIVEIRA, Manfredo Araúdo de. Reviravolta lingüístico-pragmática: na filosofiacontemporânea. São Paulo: Loyola, 1996.17 BRANDOM, Robert B. Articulating reasons: an introduction to inferentialism.Cambridge, Massachusetts: Havard University 2000, p. 5.167FDMC 2004.pmd 16723/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEuso de sentenças na realização de asseverações, e para utilizarcrenças na racionalidade e guiando ações. A direção pragmatistade explicação, pelo contrário, procura explicar como o uso deexpressões lingüísticas, ou o papel funcional de estados intencionais,confere conteúdo conceitual a eles.A postura positivista de compreender o conteúdo dos direitosfundamentais como predeterminados pela literalidade dos enunciadoslingüísticos que compõem o texto da norma representa uma concepçãoplatônica que transforma o direito num dogma irracional.Exemplificando essa situação, consideraremos o enunciado contidono art. 5°, caput, da Constituição da República de 1988. 18 O texto danorma mencionado declara expressamente a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade apenaspara os brasileiros e estrangeiros residentes no país, excluindo os estrangeirosem trânsito pelo país. Ora, será que um estrangeiro em trânsitopelo país não deverá gozar desses direitos fundamentais? A todaevidência, num Estado Democrático de Direito, o conteúdo dos direitosfundamentais mencionados deve se estender a toda e qualquerpessoa (inclusive os estrangeiros em trânsito pelo país), pois, ao contráriodo que pensam as teorias do positivismo jurídico, o conteúdodos direitos não está pré-determinado pelo texto das normas, mas é ouso público dessas expressões lingüísticas na resolução dos casos concretosque construirá o conteúdo dos direitos fundamentais.O conteúdo conceitual das expressões lingüísticas que compõemos enunciados normativos dos direitos fundamentais é construído pelouso público dos textos normativos na resolução de casos concretos,pelo qual o conteúdo normativo será explicitado pelo procedimentoracional de dar razões ao significado atribuído às expressões lingüísticasem consonância com as crenças consagradas por determinadacomunidade lingüística.18 Art. 5.° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes(...).168FDMC 2004.pmd 16823/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...De acordo com o pragmatismo racionalista brandomiano, oconteúdo dos direitos fundamentais deverá ser construído na práticade dar e pedir razões na aplicação dos direitos fundamentais parasolucionar um caso concreto, compreendendo essa prática racionalcomo a única maneira de conferir conteúdo racional aos direitos fundamentais.O texto normativo é apenas uma das condições necessárias paraa determinação do conteúdo dos direitos fundamentais que seráconstruído no jogo discursivo de dar e pedir razões acerca do conteúdoconceitual dos direitos fundamentais. Neste mesmo sentido expõeFriedrich Muller: 19(...) o direito é compreendido equivocadamente como um serque repousa em si, que só deve ser relacionado ex post factocom as relações da realidade histórica. A norma jurídica é compreendidaequivocadamente como ordem, como juízo hipotético,como premissa maior formalizada segundo os princípios dalógica formal, como vontade materialmente vazia. (...) Contrariamenteà tendência da ciência jurídica de corte positivista, asubstancialização de conceitos jurídicos e partes integrantes denormas de natureza verbal introduz fontes incontroláveis deirracionalismo na práxis jurídica. (...) Mas como a norma é maisdo que um enunciado de linguagem que está no papel, a sua“aplicação” não pode esgotar-se somente na interpretação, nainterpretação de um texto. Muito pelo contrário, trata-se daconcretização, referida ao caso, dos dados fornecidos pelo programada norma, pelo âmbito da norma e pelas peculiaridadesdo conjunto de fatos.O conteúdo dos direitos fundamentais deverá ser construído pelatroca de razões que oriente o uso público de conceitos contidos nas19 MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. São Paulo:Renovar, 2005.169FDMC 2004.pmd 16923/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEnormas de direitos fundamentais, construindo-se o conteúdo dos direitosfundamentais de acordo com as crenças que embasam a práticasocial de determinada comunidade.2 POSTULADOS PRAGMÁTICOS RACIONAIS DECONSTRUÇÃO DOS CONTEÚDOS DOS DIREITOSFUNDAMENTAISA filosofia pragmática começa a ser formulada no final do séculoXIX para superar as vicissitudes dos métodos racionalistas e empiricistasde construção do conhecimento científico. Até a estruturação dopragmatismo, as teorias científicas modernas cindiam-se em racionaise empíricas, de acordo com a prevalência que davam, respectivamente,às categorias do entendimento situadas na consciência ou às percepçõesoriundas dos sentidos, na construção de proposições científicastidas como verdadeiras.Assim, racionalistas e empiricistas partilhavam a compreensãoda neutralidade e objetividade do conhecimento científico, tornandoas proposições científicas isentas de quaisquer influências de crenças(postulados que não podem ser demonstrados cientificamente, massão os fundamentos de qualquer proposição científica), desejos (vontadeque orienta condutas humanas) e interesses (objetivos perseguidospor qualquer conduta humana). Dentro deste modelo científico,em qualquer de suas vertentes, a verdade de uma proposição científicaé a correspondência do conteúdo expressado pela teoria científica como estado de coisas comportado pela realidade construída racionalmenteou empiricamente, sendo irrelevante as conseqüências práticasque as proposições teóricas ocasionem na construção da realidadecientífica, edificada por uma determinada comunidade lingüística.Entretanto, a partir da reviravolta lingüístico-pragmática, percebeu-seque a verdade de uma proposição científica não é demonstradapela correspondência entre as proposições científicas e os estadosde coisas encontrados na realidade, mas a verdade de uma proposiçãocientífica encontra-se na correção da proposição relativamente àrede inferencial do sistema de regras consagrado pela estrutura lin-170FDMC 2004.pmd 17023/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...güística de determinada comunidade. Não há propriamente uma realidadeem si dada ao conhecimento, mas uma realidade corretamenteconstruída lingüisticamente de acordo com o sistema de regras queorientam a construção das proposições científicas que constituem arealidade.Chomsky 20 sintetiza o papel do sistema de regras lingüísticas naconstrução de qualquer conhecimento sobre determinado estado decoisas, afirmado que:A pessoa que adquiriu conhecimento de uma língua interiorizouum sistema de regras que relaciona o som e o significado de ummodo particular. O lingüista, ao construir a gramática de umalíngua, está efetivamente propondo uma hipótese com relação aesse sistema interiorizado. A hipótese do lingüista, se for apresentadacom suficiente explicitação e precisão, terá certas conseqüênciasempíricas referentes à forma das expressões orais esuas interpretações pelo locutor nativo. Evidentemente, o conhecimentoda língua – o sistema interiorizado de regras – éapenas um dos muitos fatores que determinam o modo comouma expressão oral será usada ou entendida em uma situaçãoparticular. O lingüista que se esforça por determinar o que constituio conhecimento de uma língua está estudando um fator fundamentalimplicado na utilização da linguagem (performance),mas não o único.Desta forma, quando o teórico domina determinada linguagem,ele interioriza um sistema de regras que regula o jogo lingüístico deuma comunidade, sendo a veracidade da proposição científica expressadaaveriguada pela correção desta proposição com aquele sistemade regras.Esse sistema de regras lingüísticas expressa crenças que umacomunidade lingüisticamente estruturada adota como compromissos20 CHOMSKY, Noam. Linguagem e pensamento. Petrópolis: Vozes, 1977, p. 42-43.171FDMC 2004.pmd 17123/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEque os participantes do discurso racional devem necessariamente respeitarpara que uma proposição formulada seja considerada verdadeiraou válida dentro da prática discursiva da comunidade. E a averiguaçãoda validez ou correção de uma proposição científica será efetuada pelasconseqüências práticas que o enunciado científico produzirá na realidadeconstruída pelos interlocutores de uma comunidade. WilliamJames 21 explicita o significado do método pragmático na construçãode proposições científicas, afirmando que:Uma olhada à história da idéia mostrará ainda melhor o quesignifica o pragmatismo. O termo deriva da mesma palavra grega,ðóÜô÷á, que significa ação, do qual vêm nossas palavras “prática”e “prático”. Foi introduzida pela primeira vez em filosofiapor Charles Pierce, em 1878. Em um artigo publicado entitulado“Como tornar claro nossas idéias”, em Popular ScienceMonthly de janeiro daquele ano, Pierce, após salientar que nossascrenças são, realmente, regras de ação, dizia que, para desenvolvero significado de um pensamento, necessitamos apenasde determinar que conduta está apto a produzir: aquilo épara nós o seu único significado. (...)Isto significa que, quando se formula uma proposição científica,este enunciado para ser verdadeiro deverá compatibilizar os interessese desejos do falante com as crenças que informam os compromissosestipulados pelo sistema de regras do jogo lingüístico, devendo os participantesdo discurso racional de uma comunidade aferir se as conseqüênciasdos enunciados científicos estão compatíveis com as referidascrenças. E os enunciados científicos serão considerados verdadeirosna medida em que se acomode na maior medida possível com adiversidade de crenças integrantes da rede inferencial constituída pelojogo lingüístico de uma determinada comunidade.21 JAMES, William. Pragmatismo e outros ensaios. Rio de Janeiro: Lidador, 1967, p.45.172FDMC 2004.pmd 17223/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...William James diz expressamente que a veracidade de um enunciadocientífico se avalia pela capacidade deste enunciado explicar determinadofenômeno ou regra de conduta, de forma a compatibilizaresta experiência concreta com a rede inferencial de crenças que informamas regras do jogo lingüístico de uma comunidade. Assim, quandoo indivíduo é confrontado com uma nova experiência que contradiz ascrenças que formam a rede inferencial do jogo lingüístico, a pessoaprocura conservar ao máximo esta rede inferencial por meio da compatibilizaçãodesta experiência com a referida rede inferencial, reinterpretaçãodo significado de algumas crenças que formam a mencionadarede inferencial ou introdução de uma nova crença que medeie anova experiência com o estoque de crenças antigas.Portanto, as revoluções mais violentas nas crenças que compõema rede inferencial do jogo lingüístico de uma comunidade conservama maioria das crenças que compõem esta rede inferencial, sendoas proposições científicas um intermediário entre as diversas crençasque formam a rede inferencial do jogo lingüístico de uma comunidade.Sintetiza William James 22 esta idéia, concluindo que:Uma opinião nova conta como “verdadeira” na proporção quesatisfaz o desejo do indivíduo no sentido de assimilar a novidadeem sua experiência às suas crenças em estoque. Deve tanto cingir-seà verdade velha quanto abraçar o fato novo; e seu êxito(como disse a poucos instantes) em cumprir o programado ématéria para apreciação individual. (...)Verdade puramente objetiva, verdade em cujo estabelecimentoa função de dar satisfação humana ao casamento de partes préviasda experiência com partes mais novas não desempenhoupapel algum, está para ser encontrada em parte alguma. As razõespor que chamamos as coisas de verdadeira é a razão porque são verdadeiras, pois “ser verdadeiro” significa somenterealizar essa função de união.22 JAMES, William. Pragmatismo e outros ensaios. Rio de Janeiro: Lidador, 1967, p.52-53.173FDMC 2004.pmd 17323/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEDentro desta perspectiva pragmática racional, os direitos fundamentaisdesempenham as funções de crenças que constituem a redeinferencial do jogo lingüístico específico da ciência jurídica, atuando osdireitos fundamentais como condições de veracidade e correção dasproposições jurídicas acerca das normas de condutas obrigatórias aserem observadas dentro de uma determinada sociedade juridicamenteorganizada.O conteúdo dos direitos fundamentais deverá ser construído deacordo com esta rede inferencial que ele próprio constitui, funcionandoos direitos fundamentais como premissas e conclusões da expressãode um enunciando normativo. Como premissas, os direitos fundamentaisfuncionam como as regras que disciplinam o jogo lingüísticode dar e pedir razões na construção do conteúdo normativo das proposiçõesjurídicas. Como conclusões, o conteúdo dos direitos fundamentaisserá construído pela compreensão harmonizadora dos diversosdireitos fundamentais que constituem a rede inferencial da ciênciajurídica.Portanto, o conteúdo dos direitos fundamentais será construídopor meio de um procedimento racional que torne explícito seu papelna rede inferencial do jogo lingüístico de determinada comunidade jurídica.A idéia básica deste modelo é que, na aplicação de determinadodireito fundamental na solução de um caso concreto, o jurista adoteum método que submeta nossa prática judicial a um controle racionalpor meio da explicitação da jogada lingüística de construção do conteúdodo direito fundamental dentro da rede inferencial que justifica oconteúdo construído. Note-se que, ao contrário da teoria da ponderaçãode valores de Robert Alexy, 23 o pragmatismo racionalista não postulaum método que pondere no caso concreto qual direito fundamentaldeve prevalecer e em que medida, mas encontra-se numa etapaanterior de definição do conteúdo desses direitos fundamentais dentroda rede lingüística inferencial. Pois não há propriamente contradição23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales, 2001.174FDMC 2004.pmd 17423/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...de direitos fundamentais, mas explicitação do conteúdo dos direitosfundamentais num determinado caso concreto.Brandom 24 explica o processo de construção do conteúdo conceitualo de qualquer proposição lingüística, afirmando que:A idéia geral é que o processo paradigmaticamente racional queSellars invoca sob a denominação de “método socrático” dependeda possibilidade de tomar explícito compromissos implícitosna forma de asseverações. Expressá-los neste sentido étrazê-los para o jogo de dar e pedir por razões como jogando aespécie especial de papel em virtude da qual alguma coisa possuium conteúdo conceitual para todos, nomeadamente, um papelinferencial, como premissas e conclusões de inferências.Desta maneira, inferir que um direito fundamental exige a observânciade um padrão comportamental específico é efetuar a explicitaçãodo conteúdo deste direito fundamental de acordo com a rede inferencialna qual os direitos fundamentais estão inseridos. Conseqüentemente,pode-se dizer que a prática discursiva racional de construção do conteúdodos direitos fundamentais expressos por normas constitucionaisé desenvolvida pela explicitação dos compromissos materiais consagradosna rede inferencial que constitui o sistema de regras do jogolingüístico de uma determinada comunidade.Exemplificando o funcionamento da rede inferencial que disciplinao jogo lingüístico de dar e pedir razões no discurso jurídico deconstrução do conteúdo dos direitos fundamentais, construir-se-á oconteúdo do direito fundamental à intimidade. Quando se afirma quetodo cidadão possui o direito fundamental à intimidade, o conteúdodesta asseveração está situado na rede inferencial dos compromissosque os falantes devem observar ao enunciarem uma proposição jurídica.Assim, o direito fundamental à intimidade significa que alguns acontecimentosna vida dos cidadãos estão excluídos do acesso e conheci-24 BRANDOM, Robert. Articulating reasons: an introduction to inferentialism.Cambridge, Massachusetts: Havard University, 2004, p. 57.175FDMC 2004.pmd 17523/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEmento de outras pessoas, mas outros acontecimentos estão disponibilizadosao acesso e conhecimento de algumas pessoas em virtude daindispensabilidade dessas informações para a manutenção regular davida em sociedade.Compatibilizando a crença do direito fundamental à intimidadecom outros direitos fundamentais necessários à manutenção da regularidadeda vida em sociedade, o art. 5°, inciso XI, da Constituição de1988, assenta expressamente a seguinte proposição: “a casa é asiloinviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimentodo morador, salvo em caso de flagrante delito, ou desastre, oupara prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”Do enunciado normativo transcrito, verifica-se que ninguém poderáentrar na casa de alguma pessoa sem sua permissão, em virtudedo respeito a um espaço necessário ao desenvolvimento da intimidadedos indivíduos, mas, em algumas situações (flagrante delito, desastreou por determinação judicial), a proposição permite a entrada em casaalheia para preservar outros direitos fundamentais, como o direito fundamentalà vida de alguém que esteja em perigo. Verifica-se que oenunciado normativo procura compatibilizar a concretização de direitosfundamentais que constituem a rede inferencial do jogo lingüísticode dar e pedir razões no discurso jurídico de explicitação do conteúdonormativo dos enunciados normativos.Todavia, o que significa a expressão “casa” contida no enunciadonormativo transcrito? O conteúdo desta expressão lingüística deveráser construído em conformidade com as regras estabelecidas pelarede inferencial constituída pelos direitos fundamentais que disciplinamo jogo lingüístico de dar e pedir razões na expressão do conteúdoconceitual das normas de direito fundamental.Assim, a expressão lingüística “casa” poderá ser inferida comoapenas o lugar no qual o indivíduo construiu sua moradia, ou comoqualquer espaço territorial que o indivíduo utiliza para desenvolver atividadesespecíficas de sua vida íntima? Ora, considerando que o conteúdodas expressões lingüísticas que compõem o enunciado normativodeverá ser construído de acordo com as regras estabelecidas pela redeinferencial dos direitos fundamentais, parece óbvio que o conteúdo daexpressão lingüística “casa” deve expressar qualquer lugar privado176FDMC 2004.pmd 17623/3/2007, 15:01

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...destinado ao desenvolvimento da vida particular do indivíduo, pois arede inferencial do direito determina que o conteúdo do direito fundamentalà intimidade englobe não apenas a proteção à moradia do indivíduo,mas qualquer espaço territorial destinado ao desenvolvimentode suas atividades.Portanto, o ateliê de um artista plástico está compreendido peloconteúdo da expressão lingüística “casa” que compõe o enunciadonormativo do art. 5.°, inciso XI, da Constituição da República de 1988,pois a rede inferencial dos direitos fundamentais permite explicitar quecasa significa qualquer compartimento privado não aberto ao públicoonde o indivíduo desenvolve sua profissão ou qualquer atividade. 2525 Neste sentido o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou em diversas oportunidades:“Garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI). Consultórioprofissional de cirurgião-dentista. Espaço privado sujeito à proteção constitucional(CP, art. 150, § 4º, III). Necessidade de mandado judicial para efeito de ingressodos agentes públicos. Jurisprudência. Doutrina. (...). Impõe-se destacar, pornecessário, que o conceito de ‘’, para os fins da proteção jurídico-constitucionala que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo,pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimentohabitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquercompartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade. Esse amplosentido conceitual da noção jurídica de ‘’ — que abrange e se estende aosconsultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas (...) — revela-se plenamenteconsentâneo com a exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individuale de privacidade pessoal.” (RE 251.445, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 3/8/00)“Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição daRepública, o conceito normativo de ‘’ revela-se abrangente e, por estender-sea qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissãoou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específicalimitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais,inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a de moradiapropriamente dita’ (Nelson Hungria). Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquerdas situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art.5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária doEstado, poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar,durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, ondealguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligênciade busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnadade ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalizaçãotributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). O atributo da autoexecutoriedadedos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora doprivilège du preálable, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidadedomiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede defiscalização tributária. Doutrina. Precedentes.” (HC 82.788, Rel. Min. Celso deMello, DJ 2/6/06)177FDMC 2004.pmd 17723/3/2007, 15:01

MATHEUS DE MENDONÇA LEITEO conteúdo do direito fundamental à intimidade deve, então, serconstruído de forma que se explicite o papel que este direito devedesempenhar na rede inferencial do jogo lingüístico de uma sociedadedemocrática, sendo este conteúdo construído à luz do caso concreto,de forma que as conseqüências de sua solução demonstrem adequaçãoà integralidade das crenças que formam o sistema de regras quedisciplinam o jogo lingüístico de uma determinada comunidade.3 CONCLUSÃODiante de todo exposto, pode-se concluir que o conteúdo dosdireitos fundamentais é determinado pelo papel que cada um delesdesempenha na rede inferencial que disciplina o jogo lingüístico de dare pedir razões da prática lingüística de determinada comunidade jurídica,sendo o conteúdo desses direitos fundamentais fixado temporariamentepor meio de um procedimento racional que explicite os compromissosque as regras do jogo lingüístico determinam que sejamobservados pelos participantes do discurso racional num determinadocaso concreto.4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid:Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia dodireito. São Paulo: Ícone, 1995.BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo:Malheiros, 2003.BRANDOM, Robert B. Articulating reasons: an introduction toinferentialism. Cambridge, Massachusetts: Havard University, 2000.BRANDOM, Robert B. The pragmatist enlightenment (and itsproblematic semantics) European Journal of Philosophy, 12:1, ISSN0966-8373.CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoriada constituição. Coimbra: Almedina, 2005.178FDMC 2004.pmd 17813/4/2007, 10:05

A RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ...CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais.Coimbra: Coimbra Editora, 2004.CHOMSKY, Noam. Linguagem e pensamento. Petrópolis: Vozes,1977.COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito.Porto Alegre: Fabris, 2002.ENTERRÍA, Eduardo Garcia. La lengua de los derechos: a formacióndel derecho público europeo tras la revolución francesa. Madrid: AlianzaEditorial, 2001.GARCIA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado.Madrid: Alianza Editorial, 1993.GRÓCIO, Hugo. Del derecho de la guerra e de la paz. Madrid:Reus, 1925, t. I.HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Abril Cultural, 1974.JAMES, William. Pragmatismo e outros ensaios. Rio de Janeiro:Lidador, 1967.KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes.Lisboa: Edições 70, 1996.LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: AbrilCultural, 1974.MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional.São Paulo: Renovar, 2005.NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da moral: uma polêmica. SãoPaulo: Companhia das Letras, 1998.OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática:na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 1996.SAVIGNY, Friedrich K. La ciencia del derecho. Buenos Aires:Losada-Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofia Jurídica Social,1949.WEBER, Marx. História econômica general. México,1992.179FDMC 2004.pmd 17913/4/2007, 10:05

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7DESOBEDIÊNCIA CIVIL:UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOFERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROSumário1. Introdução; 2. A pretensão à legitimidade da desobediênciacivil; 3. Desobediência civil e Estado ConstitucionalDemocrático; 3.1 A desobediência civil e a regra derespeito à minoria; 4. A configuração jurídica da desobediênciacivil; 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.ResumoVolta-se a estudar, com o presente artigo, um dos clássicos emais polêmicos temas da Filosofia do Direito e do Direito Público: adesobediência civil. Como modalidade de resistência ao direito, éampla a gama de questões a ela correlacionadas, sendo que, a partirdele, serão analisadas temáticas como a legitimidade do direito e ofundamento de obediência às leis. Todavia, muitos são os enfoquessob os quais a desobediência civil pode ser tratada. Nosso trabalhofixar-se-á em uma abordagem da desobediência civil sob o enfoquejurídico, a fim demonstrá-la como instituto não apenas aceitável, masdeveras imprescindível no quadro do Estado Constitucional Democrático,devendo, pois, ser tratado como seu componente legítimo,já que sustentado nos próprios princípios de justiça que oestruturam e o modelam. Sua fundamentação e justificação fazemse,assim, segundo pensamos, rigorosamente inserida no universo doREV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 181-215 2004FDMC 2004.pmd 18113/4/2007, 10:05

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIRODireito, sustentando-se não em crises ou momentos apoteóticosvivenciados pelas sociedades, mas na normalidade institucional queacompanha a ordem no Estado Democrático, que, porém, faz-sesempre em meio à dialética das injustiças, dos desvios e das arbitrariedadespossíveis e passíveis de superação no transcurso da vivênciahumana intersubjetiva.AbstractThis article is a study of one of the most classical and polemicthemes of the Philosophy of Law and Public Law: civil disobedience.As a model of resistance it is really vast the amount of questions thatit involves. From this point we’ll analyze correlated themes as thelegitimacy of the law and the foundation of the duty to obey the laws.However, there are too many ways of emphasizing the study of civildisobedience. Our work will concern at the legal aspects, though wecan show it as an institute not only acceptable, but truly indispensablefor the Rule of Law. Therefore it should be treated as a natural andlegitimated component of the Rule of Law, as it’s sustained at thevery principles of justice which structure and model it. As we think,it’s foundation and justification is completely inserted in the universeof Law, and is acceptable not only in periods of crises and exceptions,but also during the regular work of the institutions which constitutethe order of the Democratic societies. This order can only be doneand achieved among a dialectical process of injustices and deviations,which can happen, and can always be overcame by and in the legalsystem.1 INTRODUÇÃOA idéia de resistência à ordem ou ao direito posto acompanhaa própria evolução histórica humana, fazendo-se presente em todasas eras. Como poeticamente ressalta Márcio Túlio Viana, resiste-sea tudo,182FDMC 2004.pmd 18223/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICO“resiste-se lutando – e até fugindo. Resiste-se com tiros, palavras,espadas, poemas, pancadas, subornos, prisões, greves,canções, pedras, sentenças, bombas, terror, lock-outs, boicotes,espiões, traições, discursos, recursos, ameaças, trapaças.Até com lágrimas se resiste[...] Resiste-se à guerra e à paz, aoamor e ao ódio, à doença e à dor, ao cansaço e ao sono, aonovo e ao velho, ao bandido e à polícia, ao trabalho e ao baralho,à mentira e à verdade, à procura e ao encontro, ao pecadoe a Deus, ao fogo e à água, ao azar e à sorte, à morte e à vida,ao medo e por medo” 1 .A desobediência civil, objeto do presente estudo, apresenta-secomo uma espécie de resistência ao direito, perpetrada por motivosde justiça, traduzindo-se em uma forma de participação não convencionalna produção do direito – posto que juridicamente não regulamentada–, visando extirpar algum tipo de injustiça na atuação da autoridadeestatal. Suscetível de ser analisada de diversas perspectivas, múltiplostêm sido os enfoques dados pelos estudiosos que se debruçamsobre o tema: sociológico, político, moral, etc.Nosso trabalho fixar-se-á em uma abordagem da desobediênciacivil sob o enfoque jurídico, a fim demonstrá-la como instituto nãoapenas aceitável, mas deveras imprescindível no quadro do EstadoConstitucional Democrático, devendo, pois, ser tratado como seu componentelegítimo, já que sustentado nos próprios princípios de justiçaque o estruturam e o modelam. Sua fundamentação e justificação fazse,assim, segundo pensamos, rigorosamente inserida no universo doDireito, sustentando-se não em crises ou momentos apoteóticosvivenciados pelas sociedades, mas na normalidade institucional queacompanha a ordem no Estado Democrático, que, porém, faz-se sempreem meio à dialética das injustiças, dos desvios e das arbitrariedadespossíveis e passíveis de superação no transcurso da vivência humanaintersubjetiva.1 VIANA, Márcio Túlio. Direito de resistência, São Paulo: Ltr, 1996, p. 23.183FDMC 2004.pmd 18323/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIRO2 A PRETENSÃO À LEGITIMIDADE DADESOBEDIÊNCIA CIVILA classificação da conduta desobediente como civil pode serfeita segundo o critério formal que prescreve o termo civil como sinônimode respeito à obrigação política. Todavia, a obrigação políticaconfigura-se, principalmente, como uma obrigação histórica, uma obrigaçãoque exige, para a afirmação de sua existência, a definição dascondições e limites com os quais se determina, o que requer, por suavez, a consideração acerca do contexto jurídico-político no qual ela seestabelece. Assim, deve-se primeiramente procurar demonstrar queessa obrigação não pode ser compreendida ou exigida da mesma maneiraem um sistema constitucional-democrático que em um sistemapré-democrático ou pré-constitucional-democrático. Tal obrigação, seexistente, não será jamais entendida da mesma forma por um cidadãoalemão ou norte-americano do século XX, que por um monarcômacodo século XVII, ou por um “súdito” da Índia colonial britânica. Pretenderseja diferente é correr o grave risco de manipular categoriasirreais sob o pórtico de conceitos standard, transformando-as em anacrônicasou extemporâneas.A obrigação política é a obrigação que o indivíduo deve ao Estadoe que o Estado deve ao indivíduo, que pressupõe o compromissode obediência a toda uma série de obrigações ulteriores derivadas,sem que seja necessariamente requerido um consenso prévio a cadacaso. Pelo simples fato de pertencermos a um Estado, adquirimos umaobrigação de obediência a suas leis, sendo que apenas em uma sociedadelivre e aberta pode-se, rigorosamente, falar de uma obrigaçãopolítica. Como assevera Passerin D’Entreves, a liberdade é condiçãoessencial da obrigação política. 2Teremos, assim, a obrigação política, cujo objeto consiste emestabelecer as relações entre o Estado e seus cidadãos e a obrigaçãode obedecer à lei, cuja essência reside em poder determinar quando eem que circunstâncias deve uma pessoa atuar em conformidade com2 PASSERIN D’ENTREVES, A . Legitimidad y resistencia, p. 31-33.184FDMC 2004.pmd 18423/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOos comportamentos socialmente regrados. Valendo-nos da lição deUgartemendia, podemos afirmar que a obrigação de obedecer à lei éuma obrigação prima facie. O conceito de prima facie diz respeito ànoção de obrigação propriamente dita, atual ou sans phrase. Diantedesse tipo de obrigação, de caráter pleno ou perfeito, a obrigaçãoprima facie apenas tende a ser uma obrigação. 3Trata-se de uma obrigação prima facie, posto que, acima dela,situa-se, no contexto do Estado Constitucional Democrático, a obrigaçãopolítica que envolve, numa ligação bilateral atributiva, tanto ocidadão quanto o Estado. Tal obrigação política encontra-se fundada,sobretudo, na afirmação universal da liberdade, que é feita mediante aproteção fornecida pela Constituição democrática aos direitos fundamentais.Ora, esta é a base para a fundação de todo o demais direito,atuando como um laço que permeia todas as regulamentações jurídicas,sendo, portanto, sempre um parâmetro a ser considerado para seafirmar sobre a justiça das prescrições de qualquer obrigação jurídica.No âmbito do Estado Constitucional Democrático, o critério dedelimitação da obrigação política e, portanto, do qualificativo civil deuma conduta é o que vem determinado pela Constituição Democrática.A conduta civil, desobediente ou não, é aquela acorde com os postuladose requisitos estabelecidos pela ordem constitucional democráticaou pelos princípios de justiça que a fundamentam. Isso porque a ordemconstitucional democrática, gerada e estruturada sobre a ConstituiçãoDemocrática, não consiste senão na juridicização procedimentale materialmente democrática da relação política “poder-sujeição”dirigida a racionalizar e a controlar a atuação do Poder Público, bemcomo assegurar a garantia dos direitos fundamentais de todos. Afinal,como sustenta Enterría,3 UGARTEMENDIA, J. I. La desobediencia civil en el estado constitucional democrático,passim. Poder-se-ia referir aqui também à lição de Klaus Günther, segundoa qual, na situação de aplicação na qual se encontram todos os destinatários dasnormas jurídicas (discursos de aplicação), as normas válidas podem apenas portar ostatus de “razões prima facie” para a justificação dos enunciados normativos(GÜNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teoría de laargumentación jurídica 283).185FDMC 2004.pmd 18523/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIRO“a concepção de direitos fundamentais que asseguram o livredesenvolvimento dos cidadãos como pessoas singulares e solidáriase que por sua vez permitem a decisiva participação dosmesmos no funcionamento e controle do sistema político se converteraem um dogma universal, por mais que nem sempre, enem sequer predominantemente, vá acompanhado de conseqüênciasefetivas. Documentos solenes internacionais (DeclaraçãoUniversal dos Direitos do Homem, da Assembléia-Geral dasNações Unidas de 10 de dezembro de 1948, e todos os pactose convênios aplicativos e de desenvolvimento posteriores: ConvênioEuropeu para a proteção dos Direitos humanos e Liberdadesfundamentais, de 1950; Declaração VII da Ata final deHelsinki, de 1975, etc.), religiosos (Encíclicas da Igreja Católicacomo a Pacem in Terris de 1963, ou a Redemptor Hominisde 1979, declaração Gaudium et Spes do Conselho VaticanoII), culturais, etc., proclamam esta idéia como a verdadeira éticauniversal de nosso tempo, quiçá o último resíduo ético irredutívelde uma civilização bem mais desmitificadora, senão nihilista. AConstituição é o primeiro dos instrumentos técnicos específicosa serviço de tais valores éticos substantivos. 4 ”Ao tomar em consideração uma Constituição democrática é aonúcleo essencial desta que se deve dedicar especial atenção, vale dizer,ao reconhecimento e à garantia dos direitos fundamentais, à vigênciado princípio democrático e à submissão do poder público ao Direito(rule of law). 5 É a visão da Constituição democrática como zona demediação e convergência entre a legitimidade democrática do poderpolítico e afirmação de uma garantia mínima de justiça material.Assim, a desobediência civil tem lugar em um quadro jurídicoinstitucionalem que as obrigações jurídicas podem elas próprias dei-4 ENTERRÍA, E. García de. La constitución como norma y el tribunal constitucional,p. 46-47.5 O princípio do Rule of Law estende-se desde sua concepção clássica até a inclusão daregra de que nenhuma esfera da atuação do Estado deve escapar à submissão à Lei(império da lei como contrário à raison d’Etat), bem como ao princípio da transparência.186FDMC 2004.pmd 18623/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOxar de ser acordantes ou congruentes com os princípios e valores quefundamentam a legitimidade do sistema jurídico-constitucional-democrático,bem como com os princípios e valores que fazem possível oprojeto de juridicização da relação poder e liberdade sob o impériodo processo democrático. Apresenta-se como uma desobediênciaporque supõe a transgressão de normas jurídicas concretas do ordenamentopositivo, mas configura-se também como civil, vale dizer, umadesobediência que se realiza tendo por fundamento os mesmos princípiose valores de legitimiação do sistema jurídico-político, não sendopois violadora da obrigação política cidadã de respeito a tais princípios.Como afirma Habermas, “a desobediência civil remete a princípiosfundamentais que são os que servem para legitimar a mesma Constituição(Democrática)”. 6Assim é que os desobedientes civis não apelam para a sua consciênciamoral senão para os princípios sustentadores do ordenamentojurídico-democrático, primacialmente para a Constituição democrática.Tal fundamentação principiológica cumpre um papel de correção eaperfeiçoamento do possível distanciamento entre legalidade e legitimidadenum sistema jurídico-democrático. Na análise de Cohen,“a desobediência civil invoca os princípios das democraciasconstitucionais, apelando à idéia dos direitos fundamentais ouda legitimidade democrática. A desobediência civil é, destarte,um meio para reafirmar o vínculo entre a sociedade civil e apolítica (ou entre a sociedade civil e a econômica), quando astentativas legais de exercício de influência da primeira sobre asegunda tenham efetivamente falhado, tendo se esgotado outrasvias”. 7Esta função legitimante cumprida pela desobediência civil, baseadanão mais em um mero solipsismo moral, senão na remissão aosprincípios e valores fundantes da própria ordem constitucional democráticae por ela reconhecidos, encontrar-se-á sempre fortalecida e6 HABERMAS, J. Derecho y violencia: un trauma alemán, p. 72-73.7 COHEN, C. Civil society and political theory, p. 588.187FDMC 2004.pmd 18723/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROampliada, adotando-se uma concepção não hipostaziada ou nãosubstancialista da Constituição: a Constituição como “Constituiçãoaberta”, como garantia da alternância possível entre opostos. 8Assim revelada, temos que a desobediência civil não seria maisque uma forma de participação da coletividade de cidadãos, a partirdos próprios princípios que informam a legitimidade constitucional, naconstrução, abertura e defesa da Constituição Democrática. Comoassevera Estévez Araújo, uma forma de participar da democracia,mas também, e fundamentalmente, uma forma democrática de participar.9 E participar daquilo sobre o qual repousa a essência do EstadoConstitucional Democrático, qual seja, a justa participação nos bensdo Estado, dentre os quais figura, com destacada proeminência, a liberdade,que, por sua vez, encontrar-se-á concretizada nos direitosfundamentais constitucionalmente declarados.Como sustenta Arendt, a primeira característica da desobediênciacivil no plano dos valores – do para quê ou da legitimidade – éo fato de ser ela um ato consciente e premeditado – no plano doentendimento –, e intencional ou desejado, no plano da vontade. 10 Avisão quase maniqueísta que circunda a consciência humana de que oato de obediência representa uma conduta “boa”, enquanto a desobediênciarepresentaria uma conduta “má”, encontra sua justificação naprópria formação psicológica do homem. Diversos estudos já foramrealizados procurando explicar como se tornou historicamente viávela obediência massiva ante um fenômeno tão bárbaro e condenávelcomo a experiência histórica do nacional-socialismo e os campos deconcentração vivenciados na Alemanha nas décadas de 1930-1940.Segundo apontam os resultados desses estudos, a explicaçãode semelhantes eventos estaria na falta de sentido crítico que temos8 A este respeito ver OTTO, I. La constitución abierta, p. 46; HÄBERLE, Peter.Hermenêutica constitucional, passim ; ELY, J. Hart. Democracy and distrust, passim;ENTERRÍA, E. García de. La constitución como norma y el tribunal constitucional,passim; SCHNEIDER, H. P. Democracia y constitución, passim; LINDEPANIAGUA, E. Constitución abierta, passim; LUCAS VERDÚ, Pablo. Laconstitución abierta y sus enemigos, passim.9 ESTÉVEZ ARAÚJO, J. A . La constitución como processo y la desobediencia civil,p. 139-150.10 ARENDT, H. La disobbedienza civil e altri saggi, p. 12 et seq.188FDMC 2004.pmd 18823/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOdiante da autoridade, que termina por impedir uma reação conscientee voluntária no sentido de desobedecê-la. Mas o acatamento a mandamentosinjustos não se encontra apenas em momentos de exceçãoda história humana, não faltando mesmo os que defendem que as estruturassociais nas quais se baseava o fascismo não apenas não desapareceram,como na verdade se modernizaram e aumentaram aindamais sua eficácia. Daí a necessidade pungente da liberdade, tanto fáticaquanto intelectual, a fim de que a potencialidade da divergência impeçao homem de retroceder novamente a processos de barbárie. 11Em um quadro de justificação moral da desobediência civil, estaseria o resultado de uma antinomia entre a autoridade e a razão, conquantosubmeter-se à autoridade passa a ser incompatível com os ditamesda razão. Há uma exigência de submissão por parte da autoridade,sendo que o que é requerido coloca-se como contrário à razão,levando a que a submissão à autoridade apresente-se como irracional.A autoridade exige, aí, que se atue de forma contrária à consciênciamoral, e, exigindo o abandono da autonomia moral, revela-se imoral.Todavia, como argumenta Falcón y Tella,“o que ocorre com as razões de consciência é que ninguém podenela penetrar para saber qual é na verdade o motivo da condutaantijurídica, tornando-se impossível distinguir entre a desobediênciacivil interessada e a altruísta. Ao final, tudo se reduz a umaquestão de prova: como pode-se determinar objetivamente queum ato foi realizado em consciência ou não?; pode averiguar-sede outra maneira que não a indagação ao indivíduo implicado?Ademais, nunca há um acordo total sobre nada, e o bom parauns é mal para outros. Basta pensar no tema da despenalizaçãodo aborto ou do consumo de drogas, ou em casos limites comoo furto famélico, em determinadas condutas sexuais, no súditoalemão que recebe ordens do comando nazista de massacraros prisioneiros de guerra, naquele crente ao qual a lei impede depraticar os rituais de seu culto. Outro inconveniente de usar a11 A este respeito, vide análise feita por FALCÓN Y TELLA, M. J. La desobedienciacivil, p. 31.189FDMC 2004.pmd 18923/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROconsciência como critério de legalidade é que tal princípio inevitavelmenteprojeta o sistema de valores de quem o propõe erechaça as crenças igualmente sinceras dos demais. Por isto,para que a desobediência civil seja viável, é preciso que se apliquegenérica e uniformemente, outorgando às distintas crençasindividuais a mesma proteção”. 12Não se pode, pois, em um Estado Constitucional Democrático,pretender firmar juridicamente a justificação da desobediência civil combase na autonomia moral, posto que, como sustenta Rawls,“ao justificar a desobediência civil, não se apela a princípios demoralidade ou a doutrinas religiosas, conquanto possam coincidircom as próprias pretensões e respaldá-las. [...] Ao contrário,invoca-se a concepção comum da justiça inerente à ordempolítica, especialmente a infração à igualdade de liberdades fundamentais”.133 DESOBEDIÊNCIA CIVIL E ESTADOCONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICOA desobediência civil manifesta-se como uma conduta primafacie ilegal que tem em vista a defesa de valores fundamentais da ordemconstitucional democrática, sustentadores da própria legitimidadedo sistema, sem os quais ter-se-á perdida a própria racionalidade quese espera inerente a todo direito posto no contexto dos estados constitucionaisdemocráticos. Qual será, entretanto, a base jurídica para afundamentação da desobediência civil? Ou, considerando de outra forma,quais serão os fundamentos do ordenamento constitucional democráticopassíveis de viabilizar uma conduta desobediente civil?A Constituição e todo o demais Direito em um Estado não sãoobras dadas, mas construídas, conseqüências concretas do consenso12 FALCÓN Y TELLA, M. J. La desobediencia civil, p. 38.13 RAWLS, J. Uma teoria da justiça, p. 412-418.190FDMC 2004.pmd 19023/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOracional historicamente evolutivo que abarca toda a formação socialocidental, desde os tempos antigos até os nossos dias. Tendo-se que oDireito revela-se preestabelecido pela ordem imanente à sociedadede indivíduos, e se são os valores constituintes desta ordem que revelarãoo nível do consenso ético intersubjetivo por eles atingido, todaconcepção sobre o Direito e sobre a Justiça terá como matriz a própriarealidade. Uma realidade que se revela justamente no quadro devalores – idéias tornadas princípios normativos–, que estabelecemprogramas fundantes da estrutura política e jurídica.O marco dos estados de direito modernos, todavia, vem impingirprofundos traços diferenciadores na conformação da realidade culturalda qual o direito emerge como um produto de destacada importância.É que a realidade político-jurídica se fará estabelecer sobre dois marcosfundamentais que revelam nítida mudança com relação à realidadecultural pré-moderna: primeiramente, a legitimidade do direito deixade ser alienada, passando a se fundar no próprio homem, sendo este,então, o único paradigma válido para se afirmar a legitimidade ou ailegitimidade do sistema, que tem no povo o seu autor exclusivo e serálegítimo sempre que dele se origine e conte com sua contínua participação.14 Ademais, no plano da legalidade, a declaração de direitosfundamentais, como universal, deve ser estendida e garantida a todosos homens, que serão iguais enquanto livres, sendo a liberdade o fundamentoconcreto da sua igualdade. Esta igualdade revelar-se-á, pois,como uma afirmação historificada – e portanto concreta – da possibilidadede juridicização dos diversos valores que conformam nossassociedades pluralistas, num diálogo permanente com o tempo históricoque nos condiciona. É que a normatização democrática terá de serfeita diante da dialética do reconhecimento e da abertura, não apenaspara com os valores já afirmados (tornados normas), mas também14 Poder-se-ia mesmo dizer que o Estado Democrático é aquele que assume compromissoradical e insuprimível com a universalização do conceito de cidadania, seentendermos com Rosemiro Leal que “cidadania é um deliberado vínculo jurídicopolítico-constitucionalque qualifica o indivíduo como condutor de decisões, construtore reconstrutor do ordenamento jurídico da sociedade política a que sefiliou”(Teoria processual da decisão jurídica, p. 151).191FDMC 2004.pmd 19123/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROcomo abertura permanente para sua autoconstrução inclusiva tanto noscontextos procedimentais de aplicação quanto de justificação. 15Ora, questão central na ordem dos estados constitucionais democráticosserá então aquela atinente à regra de respeito à minoria, baseimplícita de sustentação de toda esta ordem, sem a qual soçobra todoo edifício do constitucionalismo democrático. Assim sendo, inúmerasserão as garantias e os instrumentos processuais instituídos visando àproteção dos interesses minoritários em face das deliberações dasmaiorias. Entendemos, todavia – e a história o tem demonstrado –, queem alguns momentos a regra de respeito à minoria resta ineficaz por nãoencontrar no sistema jurídico meio hábil a assegurar-lhe a proteção deseus interesses. Será justamente esta a base de justificação da desobediênciacivil, como uma garantia constitucional implícita de defesa daregra de respeito à minoria.3.1 A desobediência civil e a regra de respeito à minoriaO fenômeno do constitucionalismo moderno caminha de mãosdadas com a retomada do ideal democrático na modernidade, sendoambos originados de fontes comuns, qual seja, a restrição de uma visãode mundo fundamentalista típica da Alta Idade Média – visão estaaniquiladora do princípio da livre escolha – e o retorno a uma realidadecaracterizada por uma participação mais efetiva do cidadão no processopolítico. Assim é que o constitucionalismo se apresenta comouma conseqüência da limitação histórica do poder dos reis em proldos indivíduos – chegando a seu momento de culminância com a consa-15 Em profundo trabalho acadêmico acerca do princípio da igualdade, fundamentalmentena perspectiva habermasiana, ensina Marcelo Galuppo que, ao “garantir instrumentospara inclusão dos cidadãos nos discursos jurídicos, a idéia de um Sistema deDireitos como garantia e mesmo como substrato da legitimidade do Estado Democráticode Direito, que é essencialmente um Estado pluralista, revela a importânciada igualdade para o paradigma procedimental do direito e da política presente naÉtica do Discurso e na Teoria Discursiva do Direito. A liberdade da vontade esobretudo a igualdade (no caso, igualdade formal e substancial de participação nosdiscursos de justificação e de aplicação de normas jurídicas), à medida que condicionama realização da situação ideal de fala, são pressupostos da legitimidade das normaspráticas produzidas ou aplicadas pela comunidade real de comunicação, sobretudodas suas normas jurídicas”(Igualdade e diferença, p. 206).192FDMC 2004.pmd 19223/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOgração concreta e universal dos direitos fundamentais – e a democraciamoderna não é mais que a lenta evolução de uma maior autonomiaindividual que se inicia já no século XV.Quando se fala de democracia, a referência há de ser sempre omundo grego, sendo de notar que o ideal da democracia direta serásempre uma referência fundamental no transcurso das idéias políticasno Ocidente. Como salienta Henrique Cláudio de Lima Vaz, é sob ainfluência da polaridade consagrada desde a Antigüidade entre o idealdemocrático e a democracia real que se desenvolveram tanto a filosofiapolítica quanto a política como arte. 16 O arbítrio despótico deveráceder lugar à soberania da lei no governo da cidade, fazendo-se possívelo exercício da própria razão política, que, como ensina LimaVaz, pode-se caracterizar tanto como discussão sobre a melhor formade governo quanto como prática do bios politikós, da vida políticacomo forma mais alta de convivência entre os homens. 17Tanto a idéia de democracia como as condições da prática democráticadelimitam um espaço pleno de significação de natureza essencialmenteaxiológica. Como valor, a vida política terá sua superioridadegarantida não por meio do cálculo do útil ou do eficiente, massim em termos do bem mais perfeito, situando-se, pois, longe de umamera escala mecanicista que coloca a política como jogo de forças. Afilosofia política não deverá nunca deixar de ser vista como uma precisahierarquia de fins, sendo que, como nota Lima Vaz, “aqui encontraseu fundamento a eminente dignidade ética do político, e não foi semrazão que Aristóteles articulou organicamente Ética e Política comociências de uma praxis que se constitui, no seu desdobramento único,como praxis individual ou ética e praxis social ou política”. 18A superioridade da forma democrática da vida política só épensável sob o espectro da própria essência ética do político, tomando-seo ético, com Lima Vaz, como o domínio da auto-realização, daautárqueia ou da autopossessão de si do homem. 19 Com efeito, a16 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 6.17 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 6.18 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 5.19 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 7.193FDMC 2004.pmd 19323/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROpartir dessa essência, é possível definir a superioridade do político sobreo despótico e, já na esfera do político, afirmar a superioridade dosistema democrático sobre toda a demais esfera política. E, como destacaLima Vaz,“a essência ética do político é reconhecida explicitamente quandose afirma a igualdade dos cidadãos perante a lei e a eqüidadeda lei na sua regulação da vida do cidadão: isonomia (igualdadeda lei para todos) e eunomia (eqüidade da lei) são os predicadosque permitem à lei ou ao conjunto fundamental de leis (politeia)constituir-se no espaço propriamente político, ou espaço de realizaçãohumana dos indivíduos na cidade”. 20A democracia – como ideal e como prática – aprofunda necessariamentea essência ética do político, ao definir em termos de liberdadeparticipativa e responsável a resposta do cidadão à regulação dalei, definindo o corpo político na sua expressão simbólica fundamentalcomo ekklesía dos eleútheroi – assembléia dos homens livres – quenela têm direito de participar, de falar e de decidir. 21 A vivência daexperiência democrática, de forma quase que imediatamente sucessivaà própria invenção grega do espaço político, e sendo ela caracterizadapor uma democracia direta simbolizada na soberania da ekklesía,desvendou, de um lado, com cristalina evidência, a natureza ética daação política. Por outro lado, tornou manifesta na participação democráticaou no exercício político da liberdade, a radicalidade das suasexigências. Como ensina David Held,“na Grécia antiga, um cidadão era alguém que participava noato de ‘distribuir’ julgamentos e ocupar cargos públicos. A cidadaniasignificava a participação nos assuntos públicos. Esta definiçãoclássica é notável em dois aspectos: primeiro, ela sugereque os antigos gregos teriam considerado difícil localizar cidadãosnas democracias modernas, exceto, talvez, como repre-20 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 7.21 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 7.194FDMC 2004.pmd 19423/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOsentantes e ocupantes de cargos públicos. O âmbito limitado dapolítica contemporânea para o envolvimento ativo teria sidoconsiderado como antidemocrático. Segundo, a idéia de cidadaniana Grécia clássica teria encontrado eco em poucas comunidadesantes, durante ou depois de sua elaboração inicial. Asdemocracias antigas são regimes bastante atípicos na históriapolítica da qual temos registros. A idéia de que os seres humanosdeveriam ser cidadãos ativos em uma ordem política, cidadãosde seu Estado, e não meramente súditos cumpridores deseus deveres, teve poucos defensores desde as primeiras associaçõeshumanas até o início da Renascença e o fim do absolutismo”.22É que, como salienta Lima Vaz, outras e infinitamente mais complexassão as condições em que a experiência democrática é retomadana esteira da formação dos estados modernos. Como mostraRosenfield, a democracia direta acaba capturada aí nas linhas de forçado pensamento utópico, e as tentativas de efetivação histórica que aacompanham acabam por negá-la no paradoxo das “democraciaspopulares”, que não são uma coisa nem outra, conquanto se apresentemcaracterizadamente como ditaduras de um partido único queencarna a “utopia no poder”. 23A retomada do ideal democrático na modernidade apresentarse-áestreitamente ligada ao princípio da igualdade, seja pelo pensamentode origem liberal, seja na sua vertente socialista. Decorrênciadireta do princípio da igualdade, a regra de decisão da maioria passaa se inserir nos principais modelos democráticos do mundo como preceitoverdadeiramente garantidor da afirmação concreta da essênciada democracia, expressa admissão institucional da igualdade natural earitmética entre os homens, base sustentadora de todo o sistema. Ora,se todos se põem como iguais em um quadro de total equivalênciaqualitativa natural, a direção política em uma sociedade, para ser democrática,nada mais deve buscar senão ser a tradução literal de uma22 HELD, David. Modelos de democracia, p. 34.23 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 8.195FDMC 2004.pmd 19523/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROvontade incontrolável e absolutamente soberana manifesta pelas maiorias.Entrentanto, como sabiamente adverte Lima Vaz,“se é verdade que a emergência histórica do ideal democráticorevelou, no seu nível mais profundo, a essência ética do político,foi justamente a partir do problemático conceito de igualdadeque se obscureceu a passagem da idéia à prática democrática efoi no terreno dessa passagem que o caminho da democracia nomundo moderno desviou-se pelos atalhos sombrios que desembocaramnas trevas do totalitarismo”. 24Uma vez tendo o liberalismo obtido vitória sobre o absolutismodo Estado, muitos pensadores liberais começaram a expressar temorpelo crescente poder do demos, centrando suas preocupações nasnovas ameaças à liberdade, desta vez ventiladas pelo propalado governoda maioria, tendo em vista que a promessa democrática poderiaser minada pelo próprio povo, agindo em concerto contra as minorias.Assim, o próprio caráter democrático de um regime passa a residir,em essência, no respeito às minorias, pela simples razão de que, comosalienta Kelsen,“uma ditadura da maioria sobre a minoria não é possível, a longoprazo, pelo simples fato de que uma minoria, condenada anão exercer absolutamente influência alguma, acabará por renunciarà participação – apenas formal e por isso, para ela, semvalor e até danosa – na formação da vontade geral, privando,com isso, a maioria – que, por definição, não é possível sem aminoria – de seu próprio caráter de maioria”. 25Daí o recurso a outros instrumentos de decisões coletivas, comoos sistemas da proporcionalidade e da unanimidade encontradosnas democracias parlamentares e sempre consagrados nos contextos24 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 8-9.25 KELSEN, Hans. A democracia, p. 69-70.196FDMC 2004.pmd 19623/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOem que os interesses em jogo são sobremaneira importantes e/ou potencialmentetão divergentes que têm de ser defendidos a qualquercusto, ou seja, mesmo à custa da interrupção do processo decisório.Todavia, se em ambientes específicos como aqueles vivenciadospor organismos coletivos internacionais tais procedimentos se revelamtanto teórica como concretamente aconselháveis, o mesmo não se podedizer a respeito do processo de deliberação democrática nos estados,haja vista a aproximação inevitável com o ideal da democracia direta,irrealizável no quadro das sociedades complexas de nossos dias.O princípio básico estruturador das democracias tem sido, assim,o sistema majoritário, baseando-se na regra da maioria para adistribuição dos benefícios ou custos do processo decisório. Ele funcionaquando, dentro do grupo que decide, a metade mais um dos membrostêm a mesma preferência sobre a alternativa que deve ser escolhidacomo decisão vinculadora de todo o grupo, falando-se assim emmaioria predominante ou hegemônica. É neste quadro que se tornapungente a questão das minorias.Como assegura Held, “o valor do processo democrático estáno governo das ‘múltiplas oposições minoritárias’, não no estabelecimentoda ‘soberania da maioria’”. 26 Contrariamente à noção de deque a política democrática é, em última instância, guiada pelas elitesem competição, parece estar ela verdadeiramente ancorada em umconsenso sobre valores que estipula os parâmetros da vida política.Nesse sentido, Held admite a existência de políticos ou elites políticasque tiveram um profundo impacto na direção assumida por uma nação,contudo, sua força e importância só podem ser adequadamentecompreendidas em relação à cultura política da nação da qual elesemergem e se apresentam como reflexos. 27Assim, para uma construção racional da idéia de democracia,há que se estabelecer uma conceituação adequada da própria noçãode igualdade, sendo que a primeira tarefa será a desmistificação dapropalada “evidência” de que a noção de igualdade é constitutiva daidéia de democracia. Pois, como ensina Lima Vaz, “definida na sua26 HELD, David. Modelos de democracia, p. 175.27 HELD, David. Modelos de democracia, p. 176.197FDMC 2004.pmd 19723/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROverdadeira acepção, a igualdade é o pressuposto necessário mas nãosuficiente da idéia de democracia”. 28Segundo Lima Vaz, as modernas teorias políticas, obedecendoà inspiração da “ideologia do individualismo” (Dumond), obscureceramesse problema, ao operar fundamentalmente com a noção de igualdadequantitativa ou aritmética, resultante da comparação entre grandezashomogêneas que seriam os próprios indivíduos participantes docorpo político. 29 Reduz-se, assim, os indivíduos a grandezas iguais,tais quais átomos movendo-se num espaço social isotrópico. O pressupostomecanicista desse pensamento residiria na hipótese absolutamenteincomprovada da igualdade natural entre os homens da qualresultaria a constituição da sociedade pelo pacto de associação entreiguais.É que, como sustenta Lima Vaz,“a natureza é o domínio da diferença e, enquanto procedem danatureza, os homens se constituem em indivíduos pela particularidadedas suas diferenças irredutíveis. A única igualdade possívelaqui é aquela que resulta da negação da diferença qualitativa: aigualdade abstrata do número. Mas, operando-se com essemodelo, a igualdade social só pode ser pensada como multidãode indivíduos isolados e mantidos num sistema social de naturezamecânica pela ação de uma força que age ab extrinseco. Bastaque essa força se concentre nas mãos de um só e estará presenteo modelo perfeito do sistema totalitário: todos são iguais porquetodos são escravos” 30 .O grande perigo, pois, inerente ao processo democrático é quea maioria possa assegurar todo o resultado decisório à custa da minoria.Em vez de ser um instrumento de composição pacífica de conflitos einteresses, a regra de decisão da maioria acaba por exasperá-los, aindaque haja um respeito aos direitos formais das minoriais. De fato, como28 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 8.29 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 9-10.30 VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade, p. 9198FDMC 2004.pmd 19823/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOsustenta Bobbio, para além do reconhecimento dos direitos formaisdas minorias existem benefícios fundamentais que só podem ser distribuídoscom eqüidade se a regra majoritária funcionar com resultados“de soma positiva”, o que pressupõe que todos possam lucrar algumacoisa. Não é este o caso quando existe uma maioria hegemônica. Então,a decisão coletiva poderá ser “de soma zero”, no sentido de queuma parte ganha o que a outra perde 31 .Ademais, como destaca Dahl, o desrespeito à minoria podeadvir não apenas da maioria estabelecida, mas também das própriasminorias existentes, que não possibilitam a formação de um consensoracional:“A questão no mundo real não é se uma maioria e, muito menos,‘a’ maioria vai agir de forma tirânica por meio de procedimentospara impor sua vontade a uma (ou a) minoria. Ao invés disso, aquestão mais relevante é a extensão em que as várias minoriasem uma sociedade frustararão as ambições umas das outras coma aceitação passiva ou indiferença de uma maioria de adultos,ou eleitores.”[...]“se há algo a ser dito a favor do processo que realmente distinguea democracia (ou poliarquia) da ditadura... a distinção chega(muito próxima)... de ser a diferença entre o governo de umaminoria e o governo de minorias. Comparado ao processo políticode uma ditadura, as características da poliarquia grandementeestendem o número, tamanho e diversidade das minoriascujas preferências influenciarão o resultado das decisões governamentais”32 .4 A CONFIGURAÇÃO JURÍDICA DADESOBEDIÊNCIA CIVILEm uma perspectiva formal-procedimental, o respeito à minoriaexige não só a plena possibilidade de participação constante no pro-31 BOBBIO, Noberto. Dicionário de política, p. 310.32 HELD, David. Modelos de democracia, p. 175.199FDMC 2004.pmd 19923/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROcedimento democrático, como a disponibilidade de todos os meiosnecessários para que possa a minoria de hoje converter-se futuramentena maioria estabelecida, que, por sua vez, será imediatamente alcançadapela perene possibilidade de mudança inerente ao processo democrático.Todavia, a regra de respeito à minoria não pode ser consideradaapenas sob a perspectiva formal-procedimental, como instrumentoque viabilize a participação das minorias nas decisões políticas, masdeve ser sempre vista também de uma perspectiva substancial, comoigualdade na distribuição da liberdade, vale dizer, em igualdade na proteçãoa todos atribuída pelos direitos fundamentais. Isto se deve a que,na gênese do constitucionalismo e do Estado moderno, se encontraum novo conceito do Direito como realidade concreta que aponta paraa justiça.Vale dizer, a Revolução Francesa veio propiciar o aparecimentode um novo vetor do justo para a ordem jurídica moderna, que deverásempre partir da declaração dos valores universais – que informam aracionalidade imanente na sociedade – como também universalmentegarantidos a todos e garantidos (universalmente) por todos. Conformedestaca Salgado, declaração, ato de decisão e efetivação não maissão mera consciência da juridicidade dos valores ou reconhecimentoda sua juridicidade, mas de direitos, ou seja, declaração dos valorescomo direitos subjetivos fundamentais. 33Assim é que Hegel reconhecerá na Revolução Francesa o momentohistórico da realização da liberdade, objetiva e subjetiva, bemcomo do Direito nela fundado, posto que uma Constituição foi elaboradasegundo o conceito do Direito. Nela tudo encontrará seu fundamento.A vontade geral se estabelecerá como o universal que resultada dissolução dos dois mundos da alienação: o afetivo e o da fé. Temseo processo de reconciliação do universal consigo mesmo, sendoesta unidade garantida pela razão, porque está na consciência e, aomesmo tempo, no mundo objetivo como leis da natureza e leis éticas. 3433 SALGADO, Joaquim Carlos. Justiça e conflitos do sistema jurídico democrático, p.8-9.34 SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, p. 307-308.200FDMC 2004.pmd 20023/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOComo ensina Salgado,“somente a Revolução tornou possível que o homem conduzissea sua própria vida e fizesse livremente sua história, organizandoracionalmente a vida por meio do direito racional, por Hegelconsiderado forma de realização da liberdade.Na verdade, a partir da Revolução Francesa, a liberdade numasociedade política tem uma forma de organização que lhe é própria:a ordem jurídica constitucional, pela qual as leis organizama liberdade do povo. Esse duplo sentido da liberdade, o direitosubjetivo (liberdade do sujeito) e a lei, é reconhecido por Hegelcomo conquista da Revolução”. 35A história dos direitos fundamentais se funde na própria históriado Estado Constitucional, ambos advindos da limitação do poder e deseu deslocamento do despotismo da nobreza – que buscava sualegitimação na vontade divina, ou numa escolha de “melhores”– para avontade geral do povo. 36 Assim, a Constituição e a Declaração deDireitos devem ser vistos como realidades inseparáveis, como já destacavao art. 16, da Declaração Universal dos Direitos do Homem edo Cidadão de 1789. 37 Os direitos fundamentais apresentam-se, assim,como a grande conquista da Revolução Francesa, instância deafirmação concreta da liberdade humana e de proteção cabal de suadignidade. São prerrogativas que o avançar da história apresenta comosendo indispensáveis a uma vida humana digna e satisfatória, havendouma dupla possibilidade de sua constatação: por um lado, como direitos,têm de compor o quadro das faculdades outorgadas na ordemjurídica pelo seu estatuto fundamental denominado Constituição; comovalores, entretanto, encontram-se presentes, independentemente deestarem ou não consagrados numa Constituição, vale dizer, são35 SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, p. 311.36 Para uma análise profunda e crítica da história dos direitos fundamentais, videSAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais, 2004.37 Segundo o art. 16, da Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão,“toda sociedade em que a garantia dos direitos individuais não for assegurada nemdeterminada a separação de poderes não terá Constituição”.201FDMC 2004.pmd 20123/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROreivindicáveis, ainda que a Constituição seja avessa aos princípios incorporadosà cultura e à consciência dos povos civilizados.Nesse sentido, ensina Salgado que:“O conceito de direitos fundamentais apresenta, pois, dois aspectos:a) no aspecto formal, como direitos propriamente ditos,são garantidos numa constituição como prerrogativas; b) no aspectomaterial, como valores, são pré-constitucionais, pois queprodutos das culturas civilizadas, e determinam o conteúdo dessesdireitos nas constituições”. 38Ora, a conformação do Estado Constitucional Democrático dásenão apenas pela declaração abstrata dos direitos fundamentais, massim por sua garantia concreta e universal. Vale dizer, não apenas porsua legitimidade referida ao povo, nem somente por seu conhecimentopor parte de todos, mas também por sua extensão efetiva e paritária atodos os cidadãos, sendo que o próprio princípio de igualdade – basefundamental de sustentação desta ordem –, para se conformar à realidadedo Estado Constitucional Democrático e não se perder no momentoda abstração individual, deverá ser uma derivação da liberdade,no sentido de que todos são iguais como livres (igualdade em liberdade)(HEGEL).Assim, para que a conformação dos estados como democráticose constitucionais se faça de forma racional, imprescindível que sefaçam a todos extensíveis as prerrogativas tradutoras do próprio conceitoda liberdade, reveladoras da noção do justo, é dizer, que osdireitos fundamentais sejam sempre a todos garantidos concretamente.Ademais, deve-se ter em vista que o modelo de democracia modernatrará sempre e necessariamente a pressuposição de uma convivênciaeqüitativa entre o funcionamento da regra majoritária – que atua combase numa certa forma de homogeneidade das preferências individuais– e a presença de grupos que não partilham uniformemente, em deter-38 SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais e a assembléia constituinte,p. 17.202FDMC 2004.pmd 20223/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOminado momento, dos consensos racionais estabelecidos, reveladoresdo nível de homogeneidade pressuposto.É que, nos estados constitucionais democráticos, uma ordemjurídica justa passa ser a que declara com prioridade os direitos fundamentais,definindo, assim, o conteúdo da idéia de justiça. Estes serão oconteúdo da justiça material e o cerne da obrigação política em tornoda qual se estabelecerá toda a demais normatividade estatal. É que aracionalidade que define a justiça está em primeiro lugar na seleção devalores, considerando-se que tais valores contêm em si a dimensão dauniversalidade, vale dizer, que convalidam o interesse de todos, sendoportanto uma racionalidade material, de conteúdo, e não apenas formal,isto é, deixada ao vago e indefinível critério de definir se tal condutaé ou não racional.Todavia, é de salientar que não se reduz com isto a importânciado momento formal, mas apenas se constata que não lhe é dado, comoensina Salgado, definir a racionalidade material, por exemplo, se determinadaconduta é racional ou não. 39 O momento formal será entretantoresponsável pela positivação de tais valores, vale dizer, pela decisãoque declara esses valores como direitos. Será assim afirmadorade racionalidade positiva e não material, a qual já vem definida pelointeresse universal e possibilidade de contemplação universal de todos.Será “uma racionalidade posta, ou uma universalidade posta, criada,por ato de vontade, e não apenas reconhecida por ato intelectual”. 40O âmbito da justiça formal, pois, será caracterizado pela conformaçãoda legitimidade com a própria legalidade declarada,enunciativa de normas que por sua vez são modeladoras do seu própriofazer, havendo, pois, ao lado das normas fundamentais, as garantiasfundamentais, as regras processuais e as de organização postasem função desses princípios, sendo que os princípios ou direitos fundamentaisdeclarados universalmente caracterizam o Estado de Direito,e as regras de organização e procedimentais o Estado Democrático.39 SALGADO, Joaquim Carlos. Justiça e conflitos do sistema jurídico democrático, p.8-9.40 SALGADO, Joaquim Carlos. Justiça e conflitos do sistema jurídico democrático, p.8-9.203FDMC 2004.pmd 20323/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROEntretanto, como ressalta Salgado,“na verdade, as regras de organização e de procedimento nãosão um posterior temporal, mas somente lógico. O ato de declaraçãodos direitos tem de observar pressupostos de organização(quem declara, se todos, se alguns, se representantes) ede procedimento (como se declaram). A precedência temporalnão ocorre entre os direitos declarados e as regras de organizaçãoou de procedimentos, mas entre a consciência dos valores ea declaração desses valores como direitos. Trata-se, portanto,de uma consciência jurídica bidimensional: reconhecimento dauniversalidade desses valores, universalidade material, de conteúdo,não já como valores simplesmente, porém como direitosde todos, exigíveis, e ato decisório declarativo desses direitos,que dá sua universalidade formal”. 41O conceito de justo formal no Estado Constitucional Democráticofaz-se, pois, produto da articulação perfeita entre as esferas dalegalidade e legitimidade, sendo que, se aquela consiste na enunciaçãode direitos através dos procedimentos sistematicamente previstos, alegitimidade advirá da relação da autoridade ponente dos direitos coma fonte final do poder, que, por sua vez, se fará também disciplinadapor normas procedimentais, como: o princípio da origem do poder navontade popular, a regra de decisão da maioria e a regra de respeito àminoria.Entretanto, o Estado Constitucional Democrático trará, ao ladodo conceito de justo formal, um aprimorado conceito de justo material,que demonstra o nível de evolução histórica obtido e institucionalizadona realidade concreta de tais estados. Vale dizer que nele teremosa superação do particularismo do “direito abstrato” (Hegel) fragmentárioe aviltante do liberalismo de primeira fase, bem como a rupturacom o formalismo estéril dos direitos que se passam a justificarpelo processo operacional de seu modus faciendi – que se faz tole-41 SALGADO, Joaquim Carlos. Justiça e conflitos do sistema jurídico democrático, p.8-9.204FDMC 2004.pmd 20423/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOrante ao totalitarismo –, isto é, em uma perspectiva exclusivamenteprocedimental que confunde legalidade e legitimidade, 42 alçando todosestes direitos a uma categoria essencialmente jurídico-política, atravésde uma articulação orgânica da sociedade e do Estado.Esta articulação faz-se possível, como previa Hegel, através doreconhecimento das normas morais como um dado imprescindível àexistência do Estado. É que o Estado Constitucional Democrático serátodo ele mediatizado pela racionalidade que permeia desde seus procedimentosregulatórios da produção normativa, até o conteúdo materialdos seus direitos que se põem como concretização efetiva do consensoracional da sociedade, vale dizer, como momento de superaçãodas contradições de tal sociedade, no momento em que tais direitospassam a existir apenas como direitos concretos e universais dentrodo Estado. Ganha ele então os verdadeiros contornos de uma comunidadeética, espaço concreto da realização da liberdade de todos. 43É diante deste quadro de consenso ético racional compartido –que deve então dizer respeito a todos os indivíduos – que se observa aregra de respeito à minoria em toda sua extensão. Uma extensão quetranscende de muito à mera esfera procedimental democrática, atingindouma esfera axiológico-jurídica-positiva, a partir do momento emque se faz indispensável para garantir não apenas a participaçãoprocedimental democrática (dada pelo sistema), mas a própria manutençãodo sistema democrático, imbuído da racionalidade que lhe éinerente e imprescindível, sob pena de regredir ao formalismo inócuojá superado.42 Evidentemente, aqui não nos referimos ao procedimentalismo discursivo instauradopela reviravolta lingüístico-hermenêutica, que, a nosso ver, já pressupõe concessõesmínimas à substancialidade, ao tratar das condições ideais de fala – lastreadas queestão em postulados de igualdade e liberdade e tolerância –, mas sim aoprocedimentalismo do instrumentalismo formal, auto-suficiente porque autoreferenciado,como o do positivismo kelseniano. Nesse sentido, Habermas, nasTanner Lectures, reconhece que “a aplicação do direito cada vez menos se podeexplicar sem fazer referência explícita aos fins políticos tanto quanto a uma fundamentaçãoe consideração morais dos princípio”. (Apud GALUPPO, Igualdade ediferença, p. 161-162). Para uma visão esclarecedora sobre a importância da tolerânciana autocompreensão do Estado Democrático de Direito, vide GALUPPO, Marcelo.Igualdade e diferença; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiçadistributiva).43 HEGEL, G. W. F. Fundamentos de la filosofia del derecho, §§ 257-260.205FDMC 2004.pmd 20523/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROAssim, deve-se conceber a regra de respeito à minoria comoum implícito do sistema constitucional democrático, base de sustentaçãoda concretude do conceito de justo racional revelado no contextode tal Estado. É que ela não apenas se apresenta como elementoconstitutivo da dimensão da universalidade, que se revela impreterívelpara a afirmação da própria racionalidade do Direito, como se faztambém garantidora de que a ordem jurídica não se erija apenas peladecisão da maioria, mas mediante o interesse concertado de todos,inclusive da minoria, cujo bem primeiro que pretende resguardar é aliberdade de cada indivíduo. É que o poder se legitima não mais simplesmentepor sua emanação da vontade majoritária, senão porqueessa mesma vontade está submetida à liberdade de todos, concretizadano elenco dos direitos fundamentais.Todavia, sabe-se possível a ruptura no quadro da justiça formalou material do sistema, mediante a ordenação de normas queafetem seja a participação democrática de minorias, vale dizer, queestorvem o procedimento da democracia, seja a justa garantia universalque deve circundar os direitos fundamentais, impedindo a sua totalextensão a indivíduos que, embora participantes da produção do consensoracional constitucionalmente estabelecido (cidadãos), têm dealguma forma denegada a participação nos efeitos plenos advindos detais direitos.Haverá, portanto, um conflito estabelecido dentro do sistemaconstitucional democrático, que poderá restar insolucionado. Ora, asolução pode se encontrar – como na maioria das vezes – já inseridaem recursos aduzidos expressamente pelo sistema, que, nos estadoscontemporâneos, vêm vultosamente prescritos por seus respectivosordenamentos. Todavia, em não havendo instrumento hábil à soluçãoda violação da regra de respeito à minoria, persistindo a validade formaldo ato normativo materialmente injusto, cujo conteúdo ou efeitossejam afrontantes à plena aplicação dos direitos fundamentais às minorias,há de haver uma solução implícita decorrente do sistema. Talsolução será justamente a desobediência civil.Não se pode, pois, aceitar a opinião daqueles que sustentamnão ser possível compatibilizar a desobediência civil com a democracia,sob a pressuposição de que, ao fazê-lo, estar-se-ia colocando em206FDMC 2004.pmd 20623/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOcheque um dos fundamentos do próprio processo democrático, qualseja, a regra de decisão da maioria. Violar uma norma jurídica equivaleria,neste sentido, a substituir a regra de decisão da maioria pelaregra da minoria, o que levaria a uma ruptura insanável do próprio“jogo” democrático.Em verdade, o fato de que uma desobediência vulnere uma decisãomajoritária não a torna conseqüentemente injustificável na democracia.Tal se poderia verificar quando da desobediência a umanorma materialmente tão injusta (violadora dos direitos fundamentais)– conquanto procedimentalmente democrática – que a desobediênciafaz-se mesmo necessária à manutenção do nível de racionalidade inerenteà ordem democrática e como respeito à própria obrigação políticalegitimadora da normatividade do sistema.Neste sentido, lúcida a lição de Arendt, para quem “uma regrada maioria sem restrições legais, isto é, uma democracia sem uma constituição,pode ser terrível na supressão dos direitos das minorias, emuito efetiva em sufocar as dissidências sem o uso da violência”. 44Nos estados constitucionais democráticos contemporâneos, não cabemais a sustentação da regra da decisão da maioria como princípiomoral último, quanto menos pretender identificá-lo com a própria democracia.45 Trata-se de um instrumento da democracia, não de suaessência. Assim, uma coisa é ir contra a democracia (o procedimentodemocrático) e outra, não exatamente idêntica, é desobedecer a umadecisão do Poder Público tomada em aplicação direta ou mediata daregra da maioria.Afinal, como adverte Lima Vaz,“a grande idéia que preside ao advento histórico do político comoadvento do domínio da igualdade reconhecida é a idéia de justiça.Ela permite negar o particularismo arbitrário do poder despóticoao se constituir como regra universal de distribuição eqüitativado primeiro e maior bem que é o direito ao reconhecimento.44 ARENDT, H. Crisis of the republic, p. 111.45 A propósito, vide PASSERIN D’ENTREVES. Obbedienza e resistenza in una societàdemocratica e altri saggi, p. 213 et seq.; BOBBIO. Democrazia, maggioranza eminoranze, p. 43; LA TORRE. Democrazia e tensioni, p. 708 et seq.207FDMC 2004.pmd 20723/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIRO[...]A igualdade política, por sua vez, pertence à essência do Estadode Direito. Mas, como se vê, não se trata da igualdade quantitativados indivíduos nivelados pela necessidade universal de satisfazersuas carências naturais. Com efeito, essa forma primeirae inferior de igualdade acaba concretizando-se historicamentena diferença extrínseca imposta pela relação de dominação. Eé justamente a diferença extrínseca da dominação que é, emprincípio, negada pela igualdade política. Essa suprassumedialeticamente as diferenças intrínsecas que caracterizam osindivíduos ou grupos sociais e os constitui sujeitos de direito, ouseja, os eleva à esfera propriamente política do universal reconhecimento”.46Uma das diferenças entre a desobediência intra-sistêmica (nãoanticonstitucional) e a contra-sistêmica (revolucionária ou anticonstitucional)reside precisamente no fato de que, conquanto esta pretendaresolver o dissenso que separa minorias de maiorias mediante adesconsideração da regra de decisão da maioria, impondo em seulugar o critério de decisão que mais lhe convenha, a desobediênciaintra-sistêmica não o faz. Não se pode pretender ser o mesmo desobedecera uma norma jurídica concreta aprovada pela maioria ou impor-lheuma decisão a respeito, pois desobediência civil não significadesobedecer a uma norma jurídica que suprime a regra da maioriacomo fundamento da decisão jurídico-normativa.O desobediente civil desobedece a uma decisão tomada pelamaioria, mas nunca pretende impor seu critério através de formas alheiasao princípio da maioria. Assim, a desobediência civil é uma desobediênciaparticipativa e/ou denunciante, no sentido de que se utiliza a “infração”como meio de reconsideração ou retificação de ato normativorevelador de clara injustiça contra a minoria (violador da obrigaçãopolítica concernente no respeito aos direitos fundamentais). Todavia, adesobediência civil é realizada assumindo-se ou não se esquivando às46 LIMA VAZ, Henrique Cláudio de. Democracia e sociedade, p. 10.208FDMC 2004.pmd 20823/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOsanções institucionalizadas pelo próprio ordenamento para coibir talconduta desobediente. Tal aspecto é revelador da sua submissão ourespeito profundo para com a regra da decisão da maioria.A desobediência civil apresenta-se, assim, como uma instânciadesmitificadora do método da decisão majoritária, possibilitando umaabordagem corretiva de qualquer uso ilimitado ou abusivo desse método.Funciona, pois, como um instrumento de repolitização do Estadode Direito, a ser utilizado pelas minorias políticas que passam afazer um uso muito mais efetivo dos valores fundamentais incorporadosnas instituições democráticas.Assim, em uma acepção formal, a desobediência civil deve servista não mais como procedimento, ou não apenas mais um procedimentode busca de um uso intensivo das instituições democráticas,senão como o último garante da legitimidade do próprio Estado deDireito. Em uma acepção material, a desobediência civil tem o condãode asseverar que o princípio democrático é irredutível à regra de decisãoda maioria, concorrendo, pois, para o aperfeiçoamento global daprópria democracia material ou substancial, visando à afirmação radicaldo justo material do sistema constitucional democrático, mediante agarantia do justo cumprimento de todas as conseqüências advindas dauniversalidade inerente e essencial dos direitos fundamentais É umaforma de participação democrática extra-institucional, mas ao mesmotempo intra-sistêmica ou pró-sistêmica.A desobediência civil revela-se, pois, imprescindível, se quisermosrealmente assumir, na sua integralidade e em todas as conseqüênciasa democracia como manifestação política de autonomia jurídica(autonormação). Pois, como assevera Rosemiro Leal,“o que vai designar a existência do status democrático de direitoé a auto-abertura irrestrita a que o ordenamento jurídico sepermite ao oferecer legalmente a todos o exercício da discursividadecrítica à fiscalização (correição) processual continuadapara a construção, reconstrução, confirmação, concreção, atuaçãoe aplicação do direito vigorante”. 4747 LEAL. Teoria processual da decisão jurídica, p. 170.209FDMC 2004.pmd 20923/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROTodavia, a nosso sentir, em uma sociedade regida por uma Constituiçãodemocrática, para ser civil, não pode a desobediência dirigirsecontra a ordem constitucional democrática, posto que tal ordemestá baseada na juridificação democrática da relação “poder-sujeição”,em um consenso racional sobre a idéia e os princípios de justiça.Assim, o respeito aos direitos fundamentais e o estabelecimento deprocedimentos jurisdicionais e outros mecanismos para sua garantia eimplementação, bem como para o controle da atuação dos poderespúblicos à luz de tais direitos e adstrito à supremacia do Direito, constituemfonte de legitimidade do sistema (=obrigação política).A existência de um núcleo constitucional assim definido implicaa não-justificabilidade jurídica de qualquer desobediência que possase dar em menoscabo da Democracia, dos direitos fundamentais e dorule of law, sendo que qualquer forma de desobediência, para se configurarcomo civil, deverá respeitar o núcleo constitucional desse sistemademocrático.Não se pode esquecer de que na desobediência civil há sempreuma norma desobedecida, sendo portanto uma conduta ilícita, ao menosprima facie. Todavia, o órgão judicial encarregado de apreciar aantijuridicidade ou ilicitude, bem como sua justificação jurídica, consideraráque dita conduta, apesar de apresentar-se como violadora dedireito, está juridicamente protegida por um princípio fundamental dosistema democrático constitucional (regra de respeito à minoria), hajavista as circunstâncias inerentes ao caso concreto. Constata-se, pois,a existência de um conflito entre duas garantias jurídicas: aquela advindade um princípio fundamental que atribui um direito – direito fundamentalque o desobediente civil considera estar exercendo por intermédiode sua conduta – e a norma que limita ou restringe tal princípio – normaque protege outro bem jurídico ponderado pela decisão da maioria.Poder-se-ia pretender que o conflito se resolvesse pela sóconstatação de um limite juridicamente (legalmente) estabelecido aodireito fundamental e à regra de respeito à minoria. Entretanto, a determinaçãode limites a tais princípios pelo legislador, em um sistemaem que prevalece a regra das liberdades, é uma determinação apenas210FDMC 2004.pmd 21023/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOprima facie justificada, não uma determinação definitivamentejustificada.O conflito, portanto, só será definitivamente dirimido em sedejurisdicional, sendo aí onde se determinará, mediante oportuna e concretaadequação normativa dos bens jurídicos envolvidos, o que estáde fato justificado no caso em questão: o exercício do direito fundamentalou a norma jurídica que o limite, protetora de um bem jurídicoque lhe é contraposto. Assim, por se tratar de um princípio fundamentalimplícito no sistema constitucional democrático, vale dizer, a regra derespeito à minoria, a apreciação da desobediência civil deverá ficar acargo da jurisdição constitucional, estabelecida em provimentojurisdicional procedimentalmente mediado pelo juiz constitucional. 4848 A temática do juiz constitucional encontra-se estreitamente vinculada ao surgimentoda jurisdição constitucional, que, sob a perspectiva histórica, radica no fenômeno detransição do Estado legal para o Estado constitucional, no qual a idéia de umasupremacia hierárquica da Constituição a eleva à condição de medida de juridicidadedo exercício do poder político. É um tema que remonta ao século XIX, quando, nosEUA, será pela primeira vez desenvolvida na prática a idéia do controle jurisdicionalda constitucionalidade das leis. Seu estabelecimento, todavia, não se fez de formapacífica ou natural, isenta de debates, dúvidas ou questionamentos. Muito se discutiu– e ainda hoje são intensos os debates – acerca da possibilidade, natureza e limitesda jurisidição constitucional. Entre as principais indagações que se fizeram e ainda sefazem presentes, Baracho destaca as seguintes: “Devem ser submetidas as deliberaçõesdo Legislativo, órgão representativo por excelência, às regras e aos princípioscontidos na Constiuição? Compete, realmente, ao Poder Judiciário, o encargo dedecidir acerca da constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público?Se há um órgão cuja função principal reside no controle da atividade dos poderespúblicos, quis custodiet ipsos custodes?” (BARACHO, 2000: Anotações de aulasproferidas no curso de processo constitucional na pós-graduação da Faculdade deDireito da UFMG). Questionamentos como estes estiveram, durante longo tempo,no centro de inúmeros debates no âmbito da teoria constitucional, fazendo-se notarcom grande ênfase nos debates travados entre Hans Kelsen e Carl Schmitt na décadade 1930, acerca do guardião da Constituição. Atualmente, no paradigma do EstadoDemocrático de Direito, urge ressaltar a enorme transformação operada no seio dateoria processual, que passa a descentralizar o eixo das decisões jurídicas da razão dojulgador (da mihi factum, dabo tibi ius), alocando-o no espaço procedimental de umarazão discursiva, em que todos os destinatários do provimento jurisdicional far-seãoautoconstrutores, em simétrica paridade, das diretivas normativas advindas doordenamento Constitucional democrático. (Nesse sentido as instigantes reflexões deLEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica e CATTONI, Marcelo.Direito processual constitucional.)211FDMC 2004.pmd 21123/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIRO5 CONCLUSÃOO Estado Constitucional Democrático apresenta-se como ummomento de concretização da consciência histórica da liberdade, postoque o homem atinge aí não só a consciência da sua liberdade individual,mas, ao mesmo tempo, a consciência dessa mesma liberdade em todoser humano, compreendendo que, por ser universal, deve ser realizadae garantida a todos e por todos. É um Estado que erige a liberdadecomo seu valor polar e a distribui eqüanimemente pela sociedade, nasmúltiplas formas de participação e aproveitamento de todos os demaisvalores nele consagrados e objetivados.Há, pois, uma nítida e racional vinculação do indivíduo àsenunciações objetivas impostas pelo poder político, haja vista que umdos princípios cardeais do sistema é justamente o da origem do poderna vontade popular. Daí que a obrigação política no Estado ConstitucionalDemocrático adquire um perfil absolutamente distinto dos perfisdas demais formações estatais históricas. Nele, a obrigação política édecorrência da própria autonomia humana, sendo esta, por sua vez,originária do universal reconhecimento da igualdade inerente a todosos homens, que se porão como iguais na medida da sua liberdade. Aordem jurídica dos estados constitucionais democráticos se fará, pois,pela escolha e declaração de valores universais, que passarão a seruniversalmente garantidos a todos como direitos.A partir daí é que se pode auferir, dentre tais valores objetivados,os direitos fundamentais que serão declarados, base para a fundamentaçãodo justo material em tais estados, vale dizer, a ordem jurídicajusta será aquela que declara e garante com prioridade os direitos fundamentais.A legitimidade global da ordem estará, assim, afirmada àmedida que se conforme com os ditames da Constituição democrática,que terá como núcleo fundamental (base da obrigação política) adeclaração dos direitos fundamentais e a objetivação dos procedimentospara a convalidação da legalidade e a remissão constante eefetiva à fonte de legitimação advinda da vontade popular.Todavia, a participação democrática em um Estado Constitucionalnão pode ser vista apenas como disponibilidade de meiosprocedimentais de participação nas deliberações políticas – que tam-212FDMC 2004.pmd 21223/3/2007, 15:01

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICObém o é –, mas, fundamentalmente, como extensão e garantia da liberdade,agora valor universal assegurado objetivamente pelo Estado,consubstanciada no elenco dos direitos fundamentais.É nessa perspectiva que se compreende a regra de respeito àminoria em toda sua extensão, como um princípio fundamental implícitodo sistema. Violar, portanto, a regra de respeito à minoria não éapenas criar estorvos à participação política desses indivíduos, masatentar-se contra qualquer de seus direitos fundamentais. A violaçãodos direitos fundamentais deve ser, pois, amplamente protegida, postoque da sua garantia depende a própria idéia de justiça material noEstado, tendo os estados modernos continuamente desenvolvido instrumentosde garantia e efetivação de tais direitos.Todavia, faz-se sempre possível – e o correr da história o demonstracomo bastante freqüente – que a lesão perpetrada pela leicontra direitos fundamentais remanesça sem a adequada proteção ereparação pelos instrumentos previstos no sistema. Ora, a violação deum princípio fundamental do sistema constitucional democrático,consubstanciado na regra de respeito à minoria, deverá necessariamenteser solucionada, sob pena de comprometimento da racionalidadee da justiça imanente do sistema.Assim é que se apresenta a desobediência civil como uma autênticagarantia constitucional implícita, tendo como escopo a proteçãoda regra de respeito à minoria, revelando-se como uma ação voltadacontra norma válida e posta por autoridade legítima – daí seucaráter de ação prima facie ilegal –, mas que se apresenta como justae legítima, posto que fundamentada na regra de respeito à minoria (legitimidade)e visando à proteção e à garantia final de direitos fundamentais(justiça). Esta a sua configuração jurídica.6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASARENDT, H. Crisis of the republic. Harmondsworth, Penguin, 1973.BARACHO, J. Alfredo de Oliveira. Curso de processo constitucional,anotações. Ministrado no curso de pós-graduação em Direito,Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG. 2000.213FDMC 2004.pmd 21323/3/2007, 15:01

FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIROBOBBIO, Norberto. Democrazia, maggioranza e minoranze,Bologna, Il Mulino, 1981.BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. (Trad. Carmen C. Varrialeet allii) 10. ed. Brasília: UnB, 1997, v. 1 e 2.CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional. Belo Horizonte:Mandamentos, 2001.CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva. Riode Janeiro: Lúmen Júris, 1999.COHEN, C. Civil society and political theory. Massachusetts andLondon, The MIT Press, Cambridge, 1995, p. 565-743.ENTERRÍA, E. García de. La constitución como norma y el tribunalconstitucional. Madrid. Civitas, 1988.FALCÓN Y TELLA, M. J. La desobediencia civil. Madrid: MarcialPons, 2001.GALUPPO, Marcelo. Igualdade e diferença. Estado democráticode direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos,2002.GÜNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia parauna teoría de la argumentación jurídica. Trad para o espanhol deartigo publicado em Archives de Philosophie du Droit, n. 37 (1992),p. 303-312. Disponível In: www.doxa.comHABERMAS, J. Derecho y violencia: un trauma alemán. EnsayosPolíticos. (Trad. R. Garcia Cotarelo). 3 ed. Barcelona, Península, p.72-89, 1988.HEGEL, G. W. F. Fundamentos de la filosofia del derecho. (Ediçãode K. H. Ilting e Tra. Carlos Díaz) Madrid: Libertarias/Prodhufi, 1993.HELD, David. Modelos de democracia. Belo Horizonte: Paidéia,1987.KELSEN, H. A democracia. (Trad. Ivone Castilho Benedetti et alli.)São Paulo: Martins Fontes, 1993.LA TORRE, M. Democrazia e tensioni. Rappresentaza, principio dimagioranza, dirittifondamentali. Rivista Internazionale di Filosofia delDiritto, 4, 1995, p. 700-739.LEAL, Rosemiro P. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo:Landy, 2002.214FDMC 2004.pmd 21413/4/2007, 10:05

DESOBEDIÊNCIA CIVIL: UM INSTITUTO DEMOCRÁTICOPASSERIN D’ENTREVES, A. Obbedienza e resistenza in unasocietà democratica e altri saggi, Milano: Di Comunità, 1970.PASSERIN D’ENTREVES, A. Legitimidad y resistencia. Sistema,13, p. 27-34, 1976.RAWLS, John. Uma teoria da justiça. (Trad. Almiro Pisetta e LenitaM. R. Esteves). São Paulo: Martins Fontes, 1997.SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais e a assembléiaconstituinte. In: AMORIN, Edgar (ed.) Constituinte e constituição.Belo Horizonte: Conex-UFMG, 1986, p. 9-41.SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel. São Paulo:Loyola, 1996.SALGADO, Joaquim Carlos. Justiça e conflitos do sistema jurídicodemocrático. Sino do Samuel – Jornal da Faculdade de Direito daUFMG. Belo Horizonte, n. 41: 8-9, 1998b.SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais. Belo Horizonte:Del Rey, 2004.UGARTEMENDIA, J. I. La desobediencia civil en el estado constitucionaldemocrático. Madrid: Marcial Pons, 1999.VAZ, Hernrique Cláudio de Lima. Democracia e sociedade. Síntese,n. 33, p. 5-14, 1985.VIANA, Márcio Túlio. Direito de resistência. São Paulo: LTr, 1996.215FDMC 2004.pmd 21513/4/2007, 10:05

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8MODELOS DE INDICADORES DEDESEMPENHO EMPRESARIAL,UTILIDADE, USOS E USUÁRIOSJOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDESumário1. Introdição. 2. Gerenciamento total da melhoriacontínua – Harrington (1993). 3. Melhores desempenhosdas empresas – Rummler e Brache (1994).4. Sinais vitais – HRONEC (1994). 5. Fundaçãopara o Prêmio Nacional da Qualidade – FPNQ (1994- 2001). 6. Serviço Brasileiro de Apoio às Micro ePequenas. 7. Balanced Scorecard kaplan e norton(1997) Empresas – Sebrae (1997 - 1999). 8. Consideraçõesfinais. 9. Referências bibliográficas.ResumoEste trabalho apresenta diversos modelos de sistemas de indicadoresde desempenho empresarial, mostrando de forma prática eobjetiva suas utilidades, usos e usuários.Com base em estudos realizados e aplicações práticas em empresasde pequeno e médio porte, apresentaremos alguns modelosexistentes e suas contribuições ao gerenciamento das organizações.Os modelos se mostraram compatíveis à realidade aplicada,sendo analisado quanto à sua fidedignidade na apuração, coleta e análisedos dados necessários ao acompanhamento sistemático das ati-REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 217-235 2004FDMC 2004.pmd 21713/4/2007, 10:05

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDEvidades administrativas e operacionais que subsidiam o processo detomada de decisão.PALAVRAS-CHAVE: Indicadores, desempenho.AbstractThis project present diverse models of systems of indicators ofenterprise performance, showing of pratical and objective form it’sutilites, use and users.Based instudies realited in pratical applications in compainies ofsmall and medium size, we will present some existing models and it’scontributions to the management of the organizations.The models showed itself to be compatibles with the appliedreality, with the obtained results being analysed for its faithfulness,collection and analysis of the necessary data to accompany the woleadministrative and operational activities that subsidise decision takingprocess.1 INTRODUÇÃOUma das principais preocupações dos empresários é elaborarum processo de geração de informações internas e externas de suasorganizações, que possam contribuir na tomada de decisões rápidas eseguras, objetivando verticalizar os negócios de suas empresas.Vale (1994) destaca que a empresa moderna deve possuir sistemasde informação e sensores apurados para identificar e perseguirnovas oportunidades, mapear e contornar ameaças e conseguir compararsua posição relativa, em face dos concorrentes, clientes e fornecedores.Quando se aprofunda no estudo das organizações, verificaseuma estrutura complexa de relações dinâmicas e diferenciadas.A dinâmica e o problema da sobrevivência exigem que as empresasassimilem, adotem e incorporem novas tecnologias nas áreasde produção, de marketing e das técnicas contábil-financeiras(TELÓ, 2001).218FDMC 2004.pmd 21823/3/2007, 15:01

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...As mudanças que ocorrem nas organizações são aceleradas e anecessidade. De se adequar, a elas torna-se fundamental para a sobrevivência.Sendo assim, é importante acompanhar a evoluçãotecnológica e gerencial, monitar este crescimento, criar um sistema deinformações que permita uma maior interatividade com o negócio, proporcionarações preventivas e aumentar o campo de visão e de observânciapor parte dos empresários.Deste modo, é essencial a implantação de instrumentos de medição,nos quais seja possível conhecer os resultados passados e projetarcenários futuros, através de informações sobre aspectos do funcionamentoda empresa, fundamentais para o resultado final, e quedemonstram lucro ou prejuízo, crescimento ou estagnação, sucesso oufracasso do empreendimento.As medidas sozinhas não mostram absolutamente nada; precisamestar agrupadas estrategicamente em um sistema de indicadoresde desempenho para que os gestores das organizações possam agirde maneira eficiente e atingir os objetivos traçados. Rummler (1994,p. 168) afirma que “a medição é o ingrediente-chave no gerenciamentodo desempenho”.A definição dos indicadores de desempenho pode ser pontocrucial para o sucesso de uma empresa, já que eles podem ser usadoscomo ferramentas estratégicas em diferentes níveis e departamentosorganizacionais.Além de sinalizar possíveis desvios de rota nos planos traçadospelos empresários, os indicadores podem ter um caráter preventivo nagestão organizacional, contribuindo para a redução de gastos, equalizandoinvestimentos e analisando demandas.Clientes, processos, colaboradores, imagem, e condições financeirasdevem ser o centro das atenções para que a organização permaneçae cresça em um mercado globalizado e cada vez mais competitivo.Porter (1989) assegura que esses aspectos, fatores críticos desucesso, correspondem às variáveis decisivas para a ascensão da empresano mercado em que atua.Fatores críticos para o sucesso são aqueles pelos quais, havendoum desempenho insatisfatório, a empresa poderá estar condenada219FDMC 2004.pmd 21923/3/2007, 15:01

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDEao insucesso, correspondem às variáveis decisivas em torno das quaisse estabelecerá a concorrência pelo mercado.Para compreender os desempenhos em alguns pontos, é precisobuscar os fatores que influenciam outros. Assim, torna-se interessanteter acesso a um grupo de indicadores que forneça dados sobre osresultados em diversas funções que exercem influências umas sobre asoutras e contribuem para o resultado.Identificando os indicadores para a medição dos fatores críticose abrangendo as interdependências, pode-se verificar se foram incluídosos indicadores necessários para medir aqueles fatores que são, ouque venham a ser, vantagens competitivas sobre os concorrentes.Adotar indicadores para obter conhecimento preciso dos problemasou deficiências já detectados não deve ser o único critério, jáque a gestão deve ser estratégica e preventiva.Segundo Matarazzo (1998), a avaliação através de indicadoresde desempenho exige a comparação com padrões e a fixação da importânciarelativa de cada indicador.Hammer e Champy (1994) propõem que as empresas devemadotar uma postura que permita o repensar fundamental e areestruturação radical dos processos empresariais que visam alcançardrásticas melhorias em indicadores críticos e contemporâneos de desempenho,tais como custos, atendimento, qualidade e velocidade.Segundo Drucker (1999, p. 36-42), a globalização trouxe efeitosmuito fortes sobre as organizações. Descentralização, terceirização,diminuição de níveis hierárquicos, atuação em pontos geográficos distantes,vínculos de trabalho muito diferentes são alguns dos fatoresdinâmicos que exigem que as organizações cuidem dos seus verdadeirosativos reais com muito mais empenho nos próximos tempos. É poresses motivos principais que, nos dias de hoje, gerenciar corretamenteas capacidades existentes é de vital importância para o sucesso daempresa.Quando se aprofunda no estudo das organizações, verifica-seuma estrutura complexa de relações dinâmicas e diferenciadas. Emboraos dados quantitativos sejam necessários para comparar certos aspectos,é necessário também obter informações qualitativas complementares,que exigem estudos mais aprofundados.220FDMC 2004.pmd 22023/3/2007, 15:01

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...Desenvolver um processo gerencial visando ao aprimoramentorequer, necessariamente, o esforço concentrado e sistemático dos administradorespara projetar, reprojetar e implantar sistemas de mediçãoe avaliação de desempenho. Isso significa que a medição e a avaliaçãoda eficiência, eficácia, efetividade, qualidade, produtividade, inovação,lucratividade, dentre outros fatores, são parte integrante dossistemas de suporte ao processo de administração em busca dacompetitividade.O objetivo do gerenciamento, embora não possa cobrir toda aextensão do conhecimento sobre um negócio e as contingências que oenvolvem, é possuir a informação que forneça dados para uma tomadade decisões eficaz.Observando vários trabalhos, como Hronec (1994), Kaplan eNorton (1997), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e PequenasEmpresas. (Sebrae 1997) e Fundação Nacional para o Prêmio daQualidade – FNPQ (1994, 2001), nota-se que há uma tendência ematribuir grande importância à questão da medição do desempenho,utilizando grupos de ferramentas chamadas indicadores, que permitemobter informações sobre as medidas relacionadas a um produto, umprocesso, um sistema ou uma grandeza ao longo do tempo.Diversos estudos, tais como o de Macedo-Soares e Ratton(1999), têm evidenciado que uma das principais barreiras ao sucessoda implementação de estratégias de melhoria do desempenho orientadaspara o cliente é a falta de sistemas de medição do desempenhoadequados a essas estratégias.A seguir, apresentaremos vários conceitos e definições de diversosautores sobre indicadores de desempenho e sistema de indicadores.Indicador de desempenho é o termômetro que permite à altagestão e aos acionistas auscultarem o diálogo ambiente externo/empresas,particularmente aquele exercido entre as linhas de negócio eseus consumidores (GIL, 1992).Gerenciar é controlar. Sem controle não há gerenciamento. Semmedição não há controle (JURAN, 1992).Indicador de desempenho é uma relação matemática que mede,numericamente, atributos de um processo ou de seus resultados, com221FDMC 2004.pmd 22123/3/2007, 15:01

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDEo objetivo de comparar esta medida com metas numéricas preestabelecidas.(FPNQ, 1994, p. 5).São sinais vitais, ou “é a quantificação de quão bem as atividadesdentro de um processo ou de seu output atingem a meta específica”(HRONEC, 1994, p. 14).“Indicador de Desempenho Empresarial é uma relação matemáticaque resulta em uma medida quantitativa que mede o desempenhode uma empresa, de seus processos ou os resultados desses”(Sebrae, 1997, p. 38).Observa-se que indicadores de desempenho atuam como instrumentode planejamento, gerenciamento e mobilização, pois concretizamobjetivos, organizam ações e conferem visibilidade dos resultadosalcançados, podendo apresentar medidas de produtividade, qualidade,resultados financeiros e vários outros aspectos fundamentais.Proporcionam aos empresários sinais de como a empresa se encontrano ambiente, como seus colaboradores estão gerenciando seusprocessos, quais os resultados estão sendo obtidos e quais as possíveisanomalias que podem vir a surgir a curto, médio ou longo prazo.No processo de busca de informações, a utilização de apenasum indicador de desempenho empresarial não apresentará um contextoamplo da organização capaz de fomentar decisões. Seria interessanteutilizar um conjunto de indicadores que busque ampliar o nível de observaçãodos empresários.Sistema de indicadores de desempenho é definido como o conjuntode pessoas, processos, métodos e ferramentas que, conjuntamente,geram, analisam, expõem, descrevem, avaliam e revisam dadose informações sobre as múltiplas dimensões do desempenho nosníveis individual, grupal, operacional e geral da organização, em seusdiversos elementos constituintes (MACEDO-SOARES; RATTON,1999).Para o Sebrae (1997), um sistema de indicadores tem que apresentaras seguintes características:222• Reunir indicadores que propiciem a visão global do desempenhoda empresa;FDMC 2004.pmd 22223/3/2007, 15:01

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...• identificar os aspectos que precisam ser medidos, conjugandoindicadores e controles;• correlacionar as informações dadas por um indicador às informaçõesfornecidas por outros indicadores ou controles;• medir os fatores críticos para o sucesso;• verificar se há indicadores para as vantagens competitivasalmejadas;• verificar se há indicadores para os problemas da empresa.Quanto mais criterioso for o processo de identificação dos indicadoresque devem compor o sistema de medição da empresa, menorserá o risco de despender esforços e recursos na apuração de indicadoresque, ao final, sejam pouco úteis para a gestão estratégica daempresa (Sebrae, 1997, p. 16).A seguir, apresentam-se os modelos de indicadores de desempenhoempresarial, conforme bibliografia consultada.2 GERENCIAMENTO TOTAL DA MELHORIACONTÍNUA – HARRINGTON (1993)Medir é entender; entender é ganhar conhecimento; ter conhecimentoé ter poder, portanto, o que distingue os seres humanos dosoutros animais é sua capacidade de observar, medir, analisar e usaressas informações para realizar mudanças.Para conhecer a personalidade de uma organização, é importantesaber a maneira como ela se mede e como estabelece as prioridadesapós cada medição. Uma organização voltada para finançasmedirá aspectos relacionados a custos, lucros, ou orçamentos. Umaorganização saudável possui um sistema de medição equilibrado,priorizando suas medições nas relações com clientes.A inexistência de medições prejudica melhorias nas organizações,já que sem medições não há conhecimento. Mede-se para obterinformações quantitativas e qualitativas, melhorando o nível de conhecimentoque se deseja ter sobre as coisas que nos rodeiam. Mediçõesmonitoram os processos e devem ser contínuas e dignas de confiança.223FDMC 2004.pmd 22323/3/2007, 15:01

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDEAlém disso, os sistemas de medições devem estabelecer as prioridadesa todos os envolvidos, uma vez que sem medições corretas não sepodem tomar decisões inteligentes.Todas as atividades devem ser medidas, de modo que as pessoasenvolvidas recebam um feedback instantâneo sobre o resultadode seus processos. Quando a atividade tiver sido cumprida, deveráser realizada sua medição, avaliado seu desempenho e divulgado seusresultados.Devem-se ter informações financeiras, mas também mediçõesda eficácia, eficiência e adaptabilidade da organização e suas partes.O processo de medição inicia-se examinando as necessidades-chave,medindo e relatando seus resultados aos envolvidos. O passo seguinteé traçar os fluxogramas dos processos críticos, identificando as atividadesque exercem impactos significativos sobre a eficácia, eficiênciae adaptabilidade do processo total.As pessoas inseridas na atividade devem ser responsáveis pelasmedições, o departamento de garantia de qualidade pelas auditorias,os clientes internos e externos devem fixar as metas de qualidade (eficácia)e os envolvidos no processo devem identificar as metas de produtividades(eficiência). Quando uma meta fixada pela empresa foratingida, os envolvidos devem fixar novos desafios para atingir níveisde desempenho mais elevados.As medições são importantes para entender o que está acontecendo,avaliar a necessidade de mudança, o impacto dela, assegurarque os ganhos obtidos não sejam perdidos, corrigir condições fora decontrole, fixar prioridades, decidir quando aumentar as responsabilidades,determinar quando oferecer treinamento adicional, planejar paracumprir as expectativas de novos clientes, oferecer prazos reais e satisfazeraos interesses dos donos.Para Harrington o sistema, de informações gerenciais situa-seem quatro grupos:2241 Clientes: como eles percebem a organização?2 Proprietários/acionistas: retorno sobre o investimento realizado.FDMC 2004.pmd 22423/3/2007, 15:01

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...3 Produtividade e qualidade: eficiência de recursos e excelênciade produtos.4 Pessoas: talento, criatividade, inovação e educação dos empregados.Para o mesmo autor, os esforços para melhoria fracassam pelafalta de resultados concretos e mensuráveis. A estratégia, os objetivose as medidas são fundamentais para se conseguir a posição devencedor.3 MELHORES DESEMPENHOS DAS EMPRESAS –RUMMLER E BRACHE (1994)Discutem a medição quando tratam dos objetivos e dogerenciamento nos níveis de organização, de processos e de trabalhoexecutor. Afirmam que a medição é o instrumento central do gerenciamentoe do aperfeiçoamento do desempenho, merecendo tratamentoespecial.Sem medidas não há conhecimento; com medidas erradassubotimiza-se o desempenho da organização. Mede-se para monitorar,controlar e aperfeiçoar o desempenho do sistema em todos os trêsníveis (de organização, de processos e de trabalho executor). Sem asmedidas, os gerentes não têm base para comunicar especificamente asexpectativas do desempenho aos subordinados, não têm como sabero que está acontecendo em sua organização, identificar falhas de desempenhoque poderiam ser analisadas e eliminadas, fornecer feedbackque compare o desempenho a um padrão, identificar o desempenhoque deve ser recompensado e tomar e apoiar efetivamente decisõescom relação a recursos, planos, políticas, esquemas e estruturas.Sem medidas, os empregados de todos os níveis não têm basepara saber especificamente o que se espera deles, monitorar seu própriodesempenho e gerar seu próprio feedback, gerar suas própriasrecompensas e compreender o desempenho exigido para recompensasdos outros, bem como identificar as áreas de aperfeiçoamento dodesempenho.225FDMC 2004.pmd 22523/3/2007, 15:01

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDERequisitos para o gerenciamento efetivo do sistema da organização:226a) Medidas sólidas que garantam que monitorem as coisascertas;b) um sistema de medição total;c) um processo do gerenciamento do desempenho.Um sistema de medição garante que as medidas sejam interligadas,abrangendo os três níveis do desempenho nos diversos departamentose alcançando todos os escalões de executores dentro de cadadepartamento.4 SINAIS VITAIS – HRONEC (1994)O desempenho é o nível de realização que otimiza o valor daorganização para seus interessados: clientes, empregados, acionistas,ambientalistas, comunidade, etc. O desempenho quantum é mensurável,isto é, atinge níveis específicos de acordo com os objetivos eorientação da administração superior e as estratégias da empresa.Otimizar serviços para os clientes é uma necessidade básica paraas organizações. As empresas de nível mundial estão indo além davantagem competitiva. Superar a concorrência, através da otimizaçãode recursos e processos, é fundamental para que a empresa não fiqueem desvantagem em relação ao concorrente no futuro.O modelo baseia-se em três categorias de medidas de desempenho:qualidade, tempo e custo.Em cada categoria, a excelência é definida pela parte interessada:a qualidade é primariamente para o cliente; para o tempo é a administraçãoe, para o custo, diversos interessados, incluindo a administraçãoe os acionistas.As três medidas de desempenho são utilizadas pela empresanos níveis de organização, processos e pessoas. Tendo os níveis comobase, criou-se a matriz “três por três” – “Matriz Quantum de mediçãode Desempenho”, incluindo a família de medidas de desempenho docusto, qualidade e tempo.FDMC 2004.pmd 22623/3/2007, 15:01

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...A matriz ilustra, também, o uso das medidas de desempenho emtoda a empresa, em nível de hierarquia, processo e pessoal (Quadro1).Quadro 1 – Matriz Quantum de Medição de DesempenhoValorDesempenho quantumServiçoCusto Qualidade TempoOrganização Financeiro Empatia VelocidadeOperacional Produtividade FlexibilidadeEstratégico Confiabilidade ResponsividadeCredibilidade MaleabilidadeCompetênciaProcesso Inputs Conformidade VelocidadeAtividades Produtividade FlexibilidadePessoas Remuneração Confiabilidade ResponsividadeDesenvolvimento Credibilidade MaleabilidadeMotivação CompetênciaFonte: HRONEC, 1994, p. 27.O modelo quantum de medição de desempenho representa umcontexto para mostrar onde as pessoas se enquadram no processo dedesenvolver, implementar e utilizar as medidas de desempenho, permitindoe encorajando a comunicação durante o processo.O modelo quantum de medição de desempenho consiste emquatro elementos distintos: 1) os geradores – leva-se em conta a liderançada empresa, os interessados e as melhores práticas do ambiente;2) os facilitadores – dão apoio à implementação das medidas de desempenhopor meio da comunicação, utilizando técnicas de treinamento,recompensas e benchmarking; 3) o processo em si – consiste em227FDMC 2004.pmd 22723/3/2007, 15:01

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDEidentificar e entender os processos críticos da empresa e, assim, estabeleceras medidas de desempenho do output, controlar e monitoraras atividades-chave, definindo as medidas de processo e sua implementação;e 4) a melhoria contínua – o modelo quantum proporcionafeedback para a melhoria contínua, para o estabelecimento de novasmetas e para o ajuste da estratégia.A medição de desempenho é um processo contínuo, e não umevento. Seu objetivo é impulsionar a empresa para o desempenhoquantum, otimizando seu valor e serviço para os interessados.5 FUNDAÇÃO PARA O PRÊMIO NACIONALDA QUALIDADE – FPNQ (1994 - 2001)A moderna gestão da qualidade total tem como elemento estruturaldo seu sistema as decisões baseadas em fatos, dados e informaçõesquantitativas. Aquilo que não pode ser medido não pode ser avaliadoe, conseqüentemente, não há como decidir sobre as ações a seremtomadas. Portanto, a mensuração na cadeia de decisão é elementofundamental.A partir de dados levantados em empresas de vários segmentos,foram elaborados indicadores por atividade econômica, cujos objetivosprincipais eram estimular as inferências com bases quantitativase suprir o mercado com um texto que reúna indicadores de desempenhode diversos segmentos econômicos.No estabelecimento de indicadores de desempenho, dois aspectossão fundamentais: o que medir e o referencial numérico para asua compreensão.Quando se analisa o desempenho de uma empresa, leva-se emconsideração a interdependência e a complementaridade de suas funções.Desta forma, os indicadores de desempenho captam os efeitosinterativos das funções praticadas nas organizações, significando quequaisquer agrupamentos classificatórios que se proponham para osindicadores traduzirão também os efeitos de elemento (funções) forado grupo a que pertence. Os agrupamentos propostos para os indicadoresde desempenho devem cobrir inferências de toda a organizaçãoe, dela, com o meio em que atua.228FDMC 2004.pmd 22823/3/2007, 15:01

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...Com o propósito de avaliar o desempenho de toda a organização,os indicadores foram classificados em quatro categorias: satisfaçãodo cliente; desempenho financeiro; desempenho operacional e climaorganizacional. Esta classificação pressupõe avaliar o desempenhode toda a empresa.Indicadores relacionados à satisfação do cliente devem ser acompanhadosconstantemente e comparados a indicadores similares dosconcorrentes; os relacionados com o desempenho financeiro devemrefletir a saúde financeira da empresa e os relacionados ao desempenhooperacional avaliam o comportamento dos processos e das operaçõesda empresa. Por mais automatizadas que possam ser as empresas,sempre verão no homem um componente fundamental, daí aimportância de se acompanhar o clima organizacional.A proposição dos indicadores de desempenho segue uma estruturauniforme de apresentação, contendo o título o nome pelo qualo indicador é normalmente conhecido pelos profissionais da atividadeeconômica específica, a definição: relação matemática para cálculo dovalor do indicador e a observação: comentário necessário à compreensãoe detalhamento do indicador.6 SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO EPEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE (1997 - 1999)As decisões empresariais são baseadas no conhecimento queseus gestores possuem de seus clientes, processos, colaboradores,condições financeiras e imagem (focos de atenção). Porém, estas,muitas vezes, são tomadas sem a preocupação de estarem munidas deinformações e dados coletados de forma estruturada, dentro e foradas empresas.O objetivo de uma empresa é ter sucesso, obter lucro e crescer.Para isto, seus administradores devem tomar decisões embasadas emdados dos processos e atividades desenvolvidos interna e externamente,que serão transformados em informações para estruturaremconhecimentos, proporcionando o processo decisório. Portanto o sucessoempresarial se evidencia em três vertentes:229FDMC 2004.pmd 22923/3/2007, 15:01

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDE230• Identificar os fatores críticos para o sucesso;• estabelecer o diferencial sobre a concorrência;• alcançar vantagens competitivas.Medições geram informações que norteiam as decisões e proporcionamos resultados.Definindo o que precisa ser avaliado, através de apuração dedados, gerar as informações que facilitem o processo decisório.Estabelecer a freqüência de coleta de dados e distribuição dosresultados conforme as necessidades das empresas, utilizando as pessoasenvolvidas no processo.Requisitos básicos para implantar indicadores de desempenhoempresarial, identificar o líder do processo, treinar bem os envolvidosno processo e definir o cronograma para implantação.O sucesso da empresa depende da satisfação dos seus clientes,o que, por sua vez, depende da qualidade dos processos de produção/serviçose de comercialização.Há uma relação de causa e efeito entre as diversas funções eprocessos empresariais, para compreender os desempenhos em algunspontos, é preciso buscar os fatores que os influenciam em outros,quanto mais criteriosa for a identificação dos indicadores que devemcompor o sistema de medição da empresa, menor será o risco dedespender esforços e recursos na apuração de indicadores que, aofinal, sejam pouco úteis para a gestão estratégica da empresa.Para planejar a ordem de implantação, podem-se usar comocritérios: a capacidade dos indicadores para fornecer uma visão globalda empresa; a capacidade dos indicadores em fundamentar decisõesestratégicas; o grau de importância do fator crítico que cada indicadormedirá para o desempenho global da empresa; a relação de complementaridadeentre os dados fornecidos pelos indicadores; o grau de necessidadede informações sobre determinados aspectos da empresa,priorizando as áreas com maior carência de informações, e a capacidadedos indicadores para fornecer dados precisos, referentes aosproblemas já detectados na empresa.Procedimentos para a gestão do sistema de indicadores de desempenho:FDMC 2004.pmd 23023/3/2007, 15:01

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...• Garantir a continuidade de apuração e utilização dos indicadores;• controlar os prazos de apuração e distribuição dos resultados;• tomar providências para corrigir as falhas imediatamente;• elaborar e divulgar, para os colaboradores, gráficos dos resultados;• dividir com outros colaboradores a responsabilidade pela gestãodo sistema.O que se busca com a implantação de indicadores de desempenhoempresarial é a melhoria dos focos de atenção. Para isto, é necessáriodefinir as metas para a melhoria do desempenho da empresa,identificar e planejar ações para atingir essas metas e implantar e fazero acompanhamento das ações planejadas.Os procedimentos que devem ser observados para analisar osresultados são os seguintes: comparação dos resultados obtidos aolongo do tempo; correlação com índices conjunturais; comparação comos resultados de empresas do mesmo ramo e correlação com resultadosde outros indicadores da empresa.7 BALANCED SCORECARD KAPLAN E NORTON(1997)O BSC traduz a missão e a estratégia em objetivos e medidas,organizados segundo quatro perspectivas diferentes: financeira, do cliente,dos processos internos e do aprendizado e crescimento. Oscorecard cria uma estrutura, uma linguagem, para comunicar a missãoe a estratégia, e utiliza indicadores para informar os funcionáriossobre os valores do sucesso atual e futuro. Ao articularem os resultadosdesejados pela empresa com os vetores desses resultados, osexecutivos esperam canalizar as energias, as habilidades e os conhecimentosespecíficos das pessoas na empresa inteira, para alcançar asmetas de longo prazo. Portanto, o BSC possibilita:• Esclarecer as estratégias e obter consenso em relação a elas;• comunicar as estratégias a toda empresa;231FDMC 2004.pmd 23123/3/2007, 15:01

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDE232• associar os objetivos e as metas estratégicas de longo prazoe direcionar os recursos;• alinhar as metas departamentais e pessoais às estratégias;• comunicar e estabelecer vínculos;• implantar um processo sistemático de obtenção de feedback,para aprofundar o conhecimento das estratégias e promoverrealinhamentos necessários;• facilitar revisões e o aprendizado estratégico;• realizar revisões estratégicas periódicas e sistemáticas.Os dois elementos-chave para o entendimento do BSC são asrelações causa/efeito e os impulsionadores, vinculando todas as medições(das quatro perspectivas) em uma cadeia de causa e efeito.A implantação do BSC contribui com o Planejamento Estratégiconas empresas, uma vez que força a empresa a uma série de novasposturas organizacionais.As quatro perspectivas do BSC favorecem a articulação dasestratégias, apresentando, divulgando e informando essas ao restanteda organização, para que todos entendam os objetivos que a empresapretende alcançar. Para a alta gerência, os gerentes de nível médio, opessoal de linha de frente e os funcionários de níveis hierárquicos inferioresdevem ter o conhecimento e a compreensão necessários parafazer sugestões sobre como implementar as estratégias traçadas.As perspectivas do BSC favorecem e auxiliam iniciativas individuais,interdepartamentais e organizacionais para alcançarem as metascomuns. Oferecem e forçam a alta gerência a ter uma visão sistêmica eparticipativa e uma visão sobre as tendências, o futuro e o caminhopara se chegar até ele. É preciso definir as estratégias de formaparticipativa, traduzi-las em objetivos e iniciativas especificas, aondese quer chegar e como se chega lá. Especificar concretamente em queposição se deseja estar dentro de três ou cinco anos e formular umahipótese de como será a trajetória para se chegar lá. Com o feedbackestratégico, pode-se verificar se a estratégia realmente corresponde àsexpectativas existentes no momento em que foram fixadas.FDMC 2004.pmd 23223/3/2007, 15:01

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...Para Pereira (2002, p. 6), “o BSC tem o mérito de conduzir aorganização no caminho da estratégia e de fornecer aos administradoresum ferramental de apoio à decisão”.8 CONSIDERAÇÕES FINAISAtravés do estudo e análise da literatura consultada, observaram-sediversos exemplos de indicadores, e sua estrutura de implantação,na que pode-se verificar a importância destes indicadores para asgráficas da RMBH.Os trabalhos apresentados contribuíram na estruturação de modelosdesenvolvidos e implantados em diversas empresas, tanto noaspecto da grandeza dos exemplos disponibilizados quanto nos aspectosrelativos aos caminhos que se deve percorrer na implementaçãodo sistema de indicadores.As medidas do desempenho fornecem a trama do sistema; umsistema de medição fornece uma janela para algo além de resultados,monitorando e aperfeiçoando aqueles fatores que influenciam nos resultados,relata Rummler e Brache (1994).Uma das principais razões pelas quais os esforços de melhoriafracassam nas organizações é a falta de resultados concretos emensuráveis, afirma Harrington (1993). Há uma necessidade de sever o impacto econômico a curto e longo prazos. A estratégia, os objetivose as medidas associadas são as chaves para se conseguir aposição de empresa vencedora, que aborda as medições da seguinteforma:• Montar o sistema de medições no início do processo, de formaque uma linha básica seja definida e o processo possa sermedido;• todos os resultados das medições são publicados, para quetodos os vejam;• o objetivo das medições é ajudar a pessoa a entender o impactoque ela exerce sobre a organização e alinhar as metasindividuais com as da organização.233FDMC 2004.pmd 23323/3/2007, 15:01

JOSÉ FLÁVIO BONTEMPO RESENDEQuando o processo é lançado, a equipe executiva deve identificare chegar a um acordo quanto aos principais propósitos do projeto.Segundo Kaplan e Norton (1997), os objetivos do programa servirãopara:234• Orientar o estabelecimento de objetivos e medidas ;• obter o consenso entre os participantes do projeto;• esclarecer a estrutura para os processos de gestão e implementação.Para Kaplan e Norton (1997), em um processo de implantaçãode medições, sem a participação, comprometimento e liderança daalta cúpula, o fracasso é inevitável.9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASDRUCKER, Peter. Os novos desafios. HSM Management, São Paulo,v. 3, n. 12, p. 36-42, jan./fev. 1999.FUNDAÇÃO PARA O PRÊMIO NACIONAL DA QUALIDADE(FPNQ). Indicadores de desempenho. São Paulo: FPNQ, 1994.FUNDAÇÃO PARA O PRÊMIO NACIONAL DA QUALIDADE(FPNQ). Planejamento do sistema de medição do desempenhoglobal. São Paulo: FPNQ, 2001.GIL, Antônio de Loureiro. Qualidade total nas organizações. SãoPaulo: Atlas, 1992.GIL, Antônio de Loureiro. Gestão da qualidade empresarial. SãoPaulo: Atlas, 1993.HARRINGTON, H. James. Gerenciamento total da melhoria contínua.São Paulo: Makron Books, 1993.HAMMER, Michael; CHAMPY, James. Reengenharia. Campinas:Campus, 1994.HAMMER, Michael. A Empresa Voltada para Processos. HSMManagement, São Paulo, ano 2, n. 9, p. 6-9, jul./ago. 1998.HRONEC, Steven M. Sinais vitais. São Paulo: Makron Books, 1994.JURAN, J. M. Planejamento para a qualidade. São Paulo: Pioneira,1992.FDMC 2004.pmd 23413/4/2007, 10:05

MODELOS DE INDICADORES DE DESEMPENHO EMPRESARIAL...KAPLAN, Robert; NORTON D. A estratégia em ação: balancedscorecard. São Paulo: Campus, 1997.KAPLAN, Robert. Balanced Scorecard. HSM Management, SãoPaulo, ano 2, n. 11, p. 120-123, nov./dez. 1998.MACEDO-SOARES, T. Diana L. A.; RATTON, Cláudio A. mediçãode desempenho e estratégias orientadas para o cliente. Revista deAdministração de Empresas (ERA). São Paulo, v. 39, n. 4, p. 46-59, out./dez. 1999.MATARAZZO, Dante C. Análise financeira de balanços. São Paulo:Atlas, 1998.PEREIRA, Marco Antônio. Balanced scorecard: conceito e estrutura.Associação Nacional de Executivos de Finanças, Administração eContabilidade (Anefac). [s.d.]. Disponível em: .Acesso em: 20 set. 2002.PORTER, Michael E. Vantagem competitiva: criando e superandoum desempenho superior. Campinas: Campus, 1989.RESENDE, José Flávio Bontempo. Indicadores de desempenho paraas gráficas de pequeno porte da Região Metropolitana de BeloHorizonte. Florianópolis: UFSC, 2003.RESENDE, José Flávio Bontempo.Indicadores de desempenho empresarial.Belo Horizonte: Sebrae-MG, 1999.RESENDE, José Flávio Bontempo.Indicadores de desempenho empresarial.Brasília: Sebrae-BR, 1997.RUMMLER, Geary A.; BRACHE, Alan P. Melhores desempenhosdas empresas. São Paulo: Makron Books, 1994.SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENASEMPRESAS (SEBRAE). Sua empresa é competitiva? Brasília:Sebrae, 1995.TELÓ, Ademir Roque. Desempenho Organizacional – Planejamentofinanceiro em Empresas Familiares. Revista do Conselho Regionalde Contabilidade do Paraná, Paraná, n. 130, 2. quad. 2001.VALE, Gláucia M. Vasconcellos. Desempenho empresarial: propostade um sistema de indicadores para MPE. Rio de Janeiro: RevistaIndicadores de Qualidade e Produtividade, 1994.235FDMC 2004.pmd 23513/4/2007, 10:05

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9A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICAE OS PRINCÍPIOS DA NOVA ESCOLAELVIRA MARIA ALVAREZ LEITESumário1. Introdução. 2. A pesquisa. 3. Os dados. 4. Consideraçõesgerais. 5. Referências bibliográficas.ResumoO presente trabalho pretende apresentar as diferentes justificaçõesque as teorias jurídicas erigiram para o conteúdo dosdireitos fundamentais a partir do paradigma da modernidade, demonstrandoas insuficiência das construções propostas até aqui eprocurando superar as falhas cometidas no passado pelaelucidação de um novo método de construção do conteúdo dosdireitos fundamentais que supere as deficiências dos conceitos jápropostos.AbstractThis article presents the different reasons that juridical theoriesdeveloped for fundamental rights from the paradigm of modernity,demonstrating the insufficiencies of the arguments proposed up to nowand searching the mistakes in the past through the proposal of a newmethod of construction of fundamental rights thal overcome thedificiencies of the concepts thal have been proposed.REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 11 P. 237-255 2004FDMC 2004.pmd 23713/4/2007, 10:05

ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITE1 INTRODUÇÃOEm uma sociedade em constante mudança há que se repensar afunção e os objetivos da escola. Um dos seus propósitos é habilitar osjovens para o exercício de uma cidadania participativa, consciente ecrítica. Entretanto, para se alcançar esse objetivo, é necessário que osindivíduos tenham uma formação básica que os torne capazes de construirnovos conhecimentos e saibam utilizá-los para concluir e obterresultados de maneira autônoma. Assim, pode-se dizer que a escolaserve para educar e preparar os alunos para enfrentar os desafios davida moderna, formando pessoas trabalhadoras e cidadãs.Dentro dessa perspectiva, é necessário refletir sobre quais conteúdosdevem ser trabalhados e como isso deve ser feito. Atualmente,nem sempre se tem essa clareza de “o que” e “como” ensinar. Massabe-se que o modelo de escola em vigor, até meados do século XX,tem de ser modificado. Nele, acreditava-se que a tecnificação do ensinoseria capaz de resolver todos os problemas sociais e políticos. Odomínio de conteúdos instrumentais corretos seria suficiente paraorientar decisões e intervir na realidade, corrigindo desvios. O processode ensino e aprendizagem era pautado na lógica transmissiva, naqual o professor expunha a “matéria” no quadro, dava alguns exemplos,os alunos copiavam e depois faziam exercícios reproduzindo osexemplos dados.Hoje sabemos que essa forma de trabalhar nem sempre formao cidadão que a sociedade atual deseja. É preciso educar para acidadania e para o trabalho, sem priorizar nenhuma das duas dimensões,pois, se é verdade que o domínio de conteúdos não é suficientepara se formar cidadãos críticos e competentes, é também verdadeque o não-conhecimento dos instrumentos (conteúdos) necessáriospara entender e atuar no mundo inviabiliza a construção de um indivíduosocialmente inserido em seu meio. Para formar esse tipo decidadão, é necessário selecionar conteúdos que o auxiliem a entendera realidade, bem como mudar a forma de ensiná-los em sala deaula.238FDMC 2004.pmd 23813/4/2007, 10:05

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...Portanto, é tempo de reflexão, de reformas educacionais, deconstrução de novos currículos, 1 fazendo-se necessário, também, analisara inclusão da Matemática nessa nova escola.De acordo com a Proposta Curricular de Matemática para o 2ºciclo da Rede Estadual de Ensino de Minas Gerais, de 1998, a Matemáticaé importante para a formação integral do aluno porque apresentaos seguintes valores:• Valor formativo: o ensino de Matemática é provocador dopensamento lógico-dedutivo, do exercício da intuição, da imaginaçãoe dos raciocínios por indução e analogia. De possedessas estruturas e hábitos, pretende-se que os alunos desenvolvamprocedimentos, habilidades e atitudes que os tornemaptos a questionar a realidade, a resolver seus problemas,a se posicionar de maneira crítica, a tomar decisões,etc;• valor informativo ou instrumental: a Matemática é uma ferramentaque serve para a atuação diária e muitas tarefas específicasde outras áreas do conhecimento;• valor histórico-cultural: para que o homem usufrua das produçõesculturais e científicas e seja agente participante e transformadorda realidade é importante que ele compreenda“o quanto as idéias matemáticas têm estado presentes naconstrução de todo o edifício do conhecimento, influindotambém, de maneira profunda e marcante, nas próprias concepçõesfilosóficas do homem diante de sua existência e domundo em que vive”. (Ávila, 1995)Justifica-se, assim, a inclusão da Matemática na educação formal,mas ainda é preciso definir a “cultura matemática básica” quedeve ser construída pelos alunos, em que medida e de que maneira eladeve ser construída para atender às demandas da sociedade moderna.1 Embora para vários autores o termo currículo signifique muito mais que uma listagemde conteúdos a ser trabalhados na escola, aqui ele assume esse significado.239FDMC 2004.pmd 23913/4/2007, 10:05

ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITEOra, como uma das funções da escola é corresponder à demandasocial, e se a sociedade atual deseja profissionais polivalentes,que dominem as novas tecnologias, e saibam buscar sozinhos novasinformações, não faz sentido entender a aprendizagem como amemorização de conhecimentos e habilidades em um determinadotempo e espaço.Aprender passa a significar “desconstruir e reconstruir conhecimentosem interação com o meio sociocultural, sendo impossívelseparar nesse processo, os aspectos cognitivos, afetivos e sociais(Caldeira, 2002)”. Mas ainda para essa autora, o conhecimento é“um processo histórico de construção humana, instrumento paraa compreensão e transformação da realidade”.Resumindo: o objetivo da escola atual é formar cidadãos, preparando-ospara a vida e o trabalho. Esse objetivo direciona não só aseleção dos conteúdos como também a forma de ensiná-los. Esperase,ainda, que os alunos tenham uma aprendizagem significativa, sendocapazes de transferir esses conhecimentos para resolver novas situaçõesdo cotidiano. Além disso, é fundamental que, ao saírem da educaçãoformal, sejam capazes de aprender sozinhos.Entretanto, considerando o que se tem percebido nas avaliaçõesda educação básica e ensino superior (SAEB, ENEM, Provão),a qualidade do ensino tem diminuído. Sendo assim, faz-se necessárioestudar o processo de ensino e aprendizagem, buscando verificar oporquê dessa situação e em que medida os princípios acima citados jásaíram da teoria e se fizeram prática.2 A PESQUISAConsiderando que a escola, devido às demandas sociais, estábuscando novas formas de ensinar, que a qualidade do ensino temcaído e, em particular, os alunos têm chegado ao ensino superior sabendocada vez menos Matemática, acredito ser necessário pesquisaros fatores que contribuem para a formação desse quadro, de fracassoescolar.Embora as disciplinas Matemática I / Cálculo I do ensino superiorevidenciem esse fato, pouco se sabe sobre os pontos onde a defi-240FDMC 2004.pmd 24013/4/2007, 10:05

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...ciência de aprendizagem de Matemática se faz mais grave ou sobresuas possíveis causas. São necessários, portanto, mais estudos sobrediversos aspectos do processo educativo, tais como, se as práticasdos professores influenciam/influenciaram o sucesso/fracasso escolarnessa área do conhecimento, se há relação entre o desempenho doaluno e sua trajetória escolar, se os diversos sistemas de ensino influenciamno desempenho do aluno, quais conteúdos matemáticos trazemmais dificuldades de compreensão e outros mais.Buscando responder a essas indagações, desenvolvi o projeto“Principais deficiências/dificuldades no ensino e na aprendizagem daMatemática na Educação Básica”. É um projeto cuja amostra analisadaé pequena, mas seus resultados podem sinalizar caminhos para pesquisasmaiores. Ele foi desenvolvido durante o ano de 2003, em duasturmas da disciplina Matemática I do curso de Ciências Contábeis deuma faculdade particular de Belo Horizonte.Em um primeiro momento, buscamos relacionar a trajetória escolare a prática pedagógica dos professores de matemática da educaçãobásica com o sucesso/fracasso escolar. No segundo momento,procuramos identificar que conteúdos matemáticos traziam maior deficiênciade aprendizagem.Para desenvolver a pesquisa, foram utilizados questionários sobrea trajetória escolar do aluno (repetência, egresso de que rede deensino, desempenho em matemática na educação básica, etc.), a observaçãodireta, feita nas aulas, através das perguntas, dúvidas e resoluções,e a análise de provas e/ou trabalhos do aluno.Na primeira turma (1º semestre de 2003), foram entrevistados27 alunos, que responderam, por escrito, ao questionário, por meiodo qual se tentou traçar o perfil do entrevistado como aluno da escolabásica. Procuramos, nessa etapa, identificar se o aluno era egresso deescola pública e/ou privada, se ele obtivera boas notas em matemáticana educação básica, se havia sido reprovado em alguma série, se algumeducador matemático o havia marcado positivamente e qual acaracterização da maioria das aulas de matemática. Na segunda etapa(2º semestre de 2003), além de pesquisarmos as categorias anteriormentelistadas, também procuramos averiguar a aprendizagem de determinadosconteúdos que seriam explorados no decorrer do curso.241FDMC 2004.pmd 24113/4/2007, 10:05

ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITEPara isso foram aplicados testes contendo uma ou duas questões sobreo tema, antes do mesmo ser trabalhado.Apresentamos a seguir os resultados obtidos.3 OS DADOSTurma de 2003/1 – Rendimento dos alunosFreqüência Absoluta Freqüência RelativaAlunos com baixorendimento 2 15 56%Alunos com rendimentomédio 7 26%Alunos com bomrendimento 5 18%Total 27 100%Distribuição de alunos pelos diversos sistemasde ensino na Educação FundamentalEscola Pública Escola Privada AmbasAlunos com baixorendimento 47% 33% 20%Alunos com rendimentomédio 43% 43% 14%Alunos com bomrendimento 40% 60% 0%2 Foram considerados alunos com baixo rendimento aqueles que, durante o curso, nãoalcançaram 60% dos pontos distribuídos e, por isso, foram reprovados. Os alunosque foram aprovados com nota entre 60 e 70 pontos foram considerados de rendimentomédio e os demais com bom rendimento.242FDMC 2004.pmd 24213/4/2007, 10:05

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...Distribuição de alunos pelos diversos sistemasde ensino na Educação MédiaEscola Pública Escola Privada AmbasAlunos com baixorendimento 53% 40% 7%Alunos com rendimentomédio 41% 59% 0%Alunos com bomrendimento 60% 40% 0%A seguir temos a tabela de distribuição de alunos segundo o critériode terem sido reprovados pelo menos uma vez na Educação BásicaDistribuição dos alunos segundo o númerode reprovações na Educação BásicaFreqüência Absoluta Freqüência RelativaAlunos com baixorendimento 6 em 15 40%Alunos com rendimentomédio 4 em 7 58%Alunos com bomrendimento 1 em 5 2%Total de alunos 11 100%243FDMC 2004.pmd 24313/4/2007, 10:05

ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITEPerguntados se gostavam ou não de Matemática na EducaçãoBásica, encontramos os seguintes resultados:Distribuição de alunos segundo o gosto pela MatemáticaGostavam Gostavam Não Erammuito medianamente gostavam indiferentesAlunos com 33% ——— 67% ——baixorendimentoAlunos com 43% 29% 15% 13%rendimentomédioAlunos com 80% ——— —— 20%bomrendimentoEm relação à prática pedagógica, muitos dos alunos pesquisadosnão souberam classificá-la em tradicional (lógica transmissiva) ou inovadorae a catalogaram em “boa” ou “ruim”. Apesar dessa dificuldade,conseguimos obter os seguintes dados em relação ao ensino fundamental:Distribuição das práticas pedagógicas segundosua metodologia, no ensino FundamentalClassificação Alunos Alunos Alunosda Prática com baixo com rendimento com rendimentoPedagógica rendimento médio bomRuim 33% 15% 20%Tradicional 20% 29% 80%Boa 14% 43% —Não opinaram 33% 13% ——244FDMC 2004.pmd 24413/4/2007, 10:05

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...Esse quadro se modifica um pouco quando se trata do ensinomédio. Nesse segmento, mais alunos classificaram a prática pedagógicacomo “tradicional”, embora muitos deles não soubessem se issosignificava aulas “boas” ou “ruins”.Analisando os dados anteriormente apresentados, podemos tiraralgumas conclusões:• Mais de 50% dos alunos não dominavam a maioria dos conteúdosmatemáticos abordados na disciplina Matemática Ido curso de Ciências Contábeis.• Os alunos com bom rendimento cursaram o ensino fundamentalem escolas privadas, mas esse dado não subsidia aconclusão de que a escola pública determina o fracasso escolar,pois, na educação média, 60% dos estudantes combom rendimento são egressos das escolas públicas.• Paradoxalmente, é entre os alunos de rendimento médio quese localiza o maior índice de repetência em um ou mais anosda educação básica.• Considerando todos os alunos entrevistados, somente 28,5%gostavam da metodologia de ensino adotada nas aulas dematemática da educação fundamental.Na segunda etapa do projeto, 2º semestre de 2003, forampesquisados 30 alunos da disciplina Matemática I do curso de CiênciasContábeis da mesma faculdade.Os instrumentos de coleta de dados foram um questionário e ostestes diagnósticos sobre determinados conteúdos matemáticos, já queo objetivo agora era também identificar quais deles não estavam devidamenteaprendidos. Os testes eram constituídos por algumas questõessobre os temas a serem abordados na aula, aplicados antes doinício do estudo do tópico.Os conteúdos abordados foram:245FDMC 2004.pmd 24513/4/2007, 10:05

ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITE• Operações com números racionais.• Potenciação em R.• Porcentagem.• Operações com monômios e polinômios.• Produtos Notáveis e Fatoração.• Equação do 1º e 2º graus e Inequação do 1º grau.• Sistema de duas equações do 1º grau com duas incógnitas.Esses temas foram escolhidos por ter sido consideradosfacilitadores da aprendizagem matemática necessária ao prosseguimentodo curso. Os resultados obtidos são mostrados a seguir:• Sobre a trajetória escolarAlunos com média acima de 60%Ensino Fundamental60%40%20%0%Público Privado Ambos100%80%60%40%20%0%Alunos com média abaixo de 60%Ensino FundamentalPúblico Privado Ambos246FDMC 2004.pmd 24613/4/2007, 10:05

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...100%80%60%40%20%0%Alunos com média abaixo de 60%Ensino FundamentalPúblico Privado AmbosAlunos com média acima de 60%Ensino Médio60%40%20%0%Público Privado AmbosObservando os gráficos, pode-se concluir que entre os alunoscom média acima de 60% parece não haver influência do sistema educacional,mas, entre os que alcançaram menos que 60% de média, apredominância é de egressos da escola pública.• Em relação à comparação entre a metodologia e o rendimentoalcançado temos:Distribuição de alunos segundo a metodologia de ensinode matemática na Educação FundamentalEnsino mais Ensino menostradicional tradicionalMédia acima de 60% 75% 25%Média abaixo de 60% 78% 22%247FDMC 2004.pmd 24713/4/2007, 10:05

ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITEA tabela anterior aponta para o fato de que a maioria dos alunosteve um ensino tradicional de matemática, isto é, baseado na memorização,na repetição de exercícios e na lógica transmissiva do conhecimento.Entretanto, como a amostra de alunos era pequena, é prematuroafirmarmos que a metodologia empregada influencia o fracasso/sucesso escolar.• Sobre o intervalo entre o término da educação básica e o ingressono ensino superior encontramos os seguintes resultados:Distribuição de rendimento segundo otérmino da Educação BásicaPorcentagem100%80%60%40%20%0%Abaixo de 60%Acima de 60%246810Mais de 10AnosO gráfico aponta que alunos egressos da educação básica hámais tempo tiveram um desempenho mais baixo.Resultado dos DiagnósticosOs gráficos a seguir mostram os resultados dos diagnósticos.248FDMC 2004.pmd 2482/4/2007, 17:09

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...70%60%50%40%30%20%10%0%OPERAÇÕES EM QAcima de 60% Abaixo de 60%80%70%60%50%40%30%20%10%0%POTENCIAÇÃO EM RAcima de 60% Abaixo de 60%100%PORCENTAGEM80%60%40%20%0%Acima de 60% Abaixo de 60%249FDMC 2004.pmd 24913/4/2007, 10:06

1234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITE60%50%40%30%20%10%0%OPERAÇÕES COM MONÔMIOSAcima de 60%Abaixo de 60%80%70%60%50%40%30%20%10%0%OPERAÇÃO COM POLINÔMIOSAcima de 60%12345678901234Abaixo de 60%100%90%80%70%60%50%40%30%20%10%PRODUTOS NOTÁVEIS123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901230%Acima de 60%12345678901231234567890123Abaixo de 60%250FDMC 2004.pmd 2509/5/2007, 16:02

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...251FDMC 2004.pmd 25123/3/2007, 15:01

123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901234123456789012341234567890123412345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123123456789012312345678901231234567890123ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITE70%60%50%40%30%20%10%0%SISTEMA DE DUAS EQUAÇÕESAcima de 60%1234567890123Abaixo de 60%A tabela a seguir mostra o desempenho em todos os diagnósticos.Distribuição dos alunos segundo o resultado nos diagnósticos.Conteúdo Acima de 60% Abaixo de 60%1. Operações em Q 65% 35%2. Potenciação em R 70% 30%3. Porcentagem 95% 5%4. Operações com 50% 50%Monômios5. Operações com 50% 50%Polinômios6. Produtos notáveis 13% 87%7. Fatoração 23% 71%8. Equação do 2º grau 19% 81%9. Inequações do 1º grau 0% 100%10. Sistema de duas 40% 60%equaçõesAnalisando os dados, concluímos que:• O assunto de maior aplicabilidade no cotidiano, porcentagem,está bem dominado pela maioria dos alunos.252FDMC 2004.pmd 2529/5/2007, 16:02

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...• Temas como Operações em Q e Potenciação em R, que têmrelativa aplicabilidade, já foram esquecidos por muitos.• A grande maioria dos alunos pesquisados já não sabe quasenada da álgebra estudada no Ensino Fundamental.Em função dos dados obtidos, achamos necessário fazer algumasconsiderações gerais.4 CONSIDERAÇÕES GERAISEm primeiro lugar, acreditamos que, diante do mundo atual esua demanda, justifica-se a inclusão da matemática na educação básica,pelo seu valor formativo, instrumental e histórico-cultural.Entretanto, considerando os objetivos da educação básica – formaçãodo cidadão e preparação para o trabalho –, a seleção dosconteúdos e a forma de ensiná-los devem ser repensadas, pois o processode mudança social tem pressionado “uma reconversão permanentede todas as profissões, mostrando, então, a necessidadeurgente de mudanças nos sistemas educacionais”. (CALDEIRA,2001:88) Segundo essa autora, uma nova postura frente à aprendizageme ao conhecimento“implica repensar o sentido das disciplinas, dos conteúdosescolares, da maneira de organizá-los e desenvolvê-los. Osconteúdos disciplinares não têm significado em si, mas sãoinstrumentos necessários para a compreensão e intervençãona realidade e devem ser estudados dentro de um contextoque lhes dá sentido”. (CALDEIRA, 2002)Diante desse fato, é essencial uma reflexão maior sobre a seleçãodos conteúdos matemáticos na educação básica. Ora, um doscritérios é selecioná-los, porque dominá-los facilitaria a aprendizagemde outros conteúdos (valor instrumental). Outro, seria o fato deles sereminstrumentos para melhor entender e atuar no mundo físico e social,impedindo assim a marginalização dos indivíduos.253FDMC 2004.pmd 25313/4/2007, 10:06

ELVIRA MARIA ALVAREZ LEITEO que se constatou nessa pesquisa foi que a grande maioria dosanalisados não dominava os assuntos elencados. Entretanto, a populaçãopesquisada em 2003 era formada por indivíduos que estavam buscandoa obtenção de um novo título, ou eram contadores que buscavammaior qualificação ou, ainda, profissionais atuantes nas mais diversasáreas. Eram, portanto, indivíduos inseridos e bem adaptados à sociedade,a ponto de custearem seus estudos em uma faculdade particular.Apesar de não saberem uma série de conteúdos matemáticos tradicionalmenteconsiderados importantes, não estavam marginalizados.Outro aspecto a ser considerado é a aprendizagem obtida. Comoa amostra era pequena, repita-se, fica difícil afirmar que os sistemas deensino (rede pública ou particular), a reprovação e o gosto pela disciplinainfluenciam o sucesso/fracasso escolar. Mas a verdade é que agrande maioria dos alunos pesquisados não sabia os conteúdos selecionados.O fato nos leva a concluir que a forma utilizada para ensinálosnão foi eficiente; não se produziu uma aprendizagem duradoura esignificativa. Portanto, há que se pensar em novas estratégias de ensino.Essa premência de mudança na forma de ensinar se faz maisalta, em se tratando da Matemática, devido a seu valor instrumental.Se ela não for bem aprendida na Educação Básica, fatalmente teremosuma queda na qualidade do ensino superior, principalmente nos cursosda área das Ciências Exatas.Esperamos que esse pequeno trabalho seja o ponto de partidapara uma série de outros, pois, apesar da pequena amostragem, verificou-seque pessoas que não sabiam conteúdos matemáticos consideradosimportantes para a formação humana e para a inclusão socialviviam, não marginalizados, e sim, adequadamente ajustados à sociedadea qual pertencem. Assim, fica uma questão para futuras reflexõese pesquisas: ou esses conteúdos não são realmente necessários à culturabásica de todo cidadão ou, se são, devem ser melhor ensinados.5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASÁVILA, Geraldo. Os objetivos do ensino de matemática. Revista doprofessor de Matemática, n. 27, p 1-9, 1995, Sociedade Brasileirade Matemática.254FDMC 2004.pmd 25413/4/2007, 10:06

A APRENDIZAGEM DA MATEMÁTICA E OS PRINCÍPIOS DA NOVA ...CALDEIRA, Anna Maria Salgueiro. A disciplina didática e a formaçãodocente. Cadernos de Geografia. Belo Horizonte, v. 8, n.11, p.69 –74; dez. 1998.CALDEIRA, Anna Maria Salgueiro. Considerações em torno da elaboraçãode um projeto de ensino. Aceito para publicação em RevistaPedagógica, Belo Horizonte, 2002.255FDMC 2004.pmd 25513/4/2007, 10:06

FDMC 2004.pmd 25613/4/2007, 10:06