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Seminário Banco Central sobre Acesso aoSistema FinanceiroTema 2: Acordo de Acionistas em instituição financeiraFoi composta a mesa para a segunda palestra do evento, que tevecomo moderador o Sr. Nelson Eizirik. O Sr. Eizirik abriu o tema ressaltandoque a palestra a seguir discutiria questões relevantes sobre o exercício dopoder de controle em instituições financeiras e os acordos de acionistas.A palavra foi então passada ao Sr. A.J. Kessler, Assessor Sêniordo DEORF, que iniciou alinhavando os principais temas a serem abordadosem sua exposição, quais sejam: (i) a necessidade da identificação/designaçãodos controladores pelas instituições sob a supervisão do Banco Central doBrasil; (ii) a legislação de regência; (iii) os fins almejados com a análisepreventiva da identificação dos controladores, os pressupostos fundamentais;(iv) as conseqüências que decorrem da prolação do ato administrativo decaracterização do controlador; (v) a Lei 6.404/76, art. 116; (vi) o bloco decontrole; (vii) a cláusula usual de votar de maneira uniforme; (viii) o acordode acionistas/breves considerações; (ix) cláusulas relevantes em acordo deacionistas; (x) o controle nas sociedades por quotas de responsabilidadelimitada (Dec. 3.708/1919); (xi) o controle na sociedade limitada (Lei10.406/2002, arts. 1.052 a 1.087).O Sr. Kessler iniciou sua exposição afirmando que, para poderexercer com eficiência suas competências e atribuições constitucionais elegais, é indispensável que o Banco Central do Brasil tenha conhecimentoexpresso, formal e inequívoco de quais são os controladores de direito dasinstituições submetidas à sua supervisão. Para isso torna-se indispensável enecessário sejam eles identificados e expressamente nomeados e designados

pelas respectivas instituições, desde o momento do ato autorizativo, assimcomo nas fusões, incorporações, cisões, acordos de voto/controle e nastransferências de controle.A seguir o Sr. Kessler elencou os principais dispositivos legais einfralegais que impõem à Autarquia a obrigatoriedade de identificar ecaracterizar os controladores de sociedades sob a supervisão do BACEN,quais sejam: Lei 4.595/64; Res. 3.040/2002; Lei 8.177/1991; Circular3.179/2003; Circular 3.342/2007.Ressaltou, ademais, que a lei define o controlador precipuamente,para atribuir-lhe direitos, deveres e, em especial responsabilidades. E asresponsabilidades do controlador de instituição financeira são grandes e estãosobretudo previstas nas Lei 6.404/76; 7.492/86; 6.024/74 e 9.447/97.Quanto aos pressupostos fundamentais, os fins almejados com aanálise preventiva da identificação dos controladores, explicitou o Sr. Kesslerque o BACEN verifica se a) o grupo ou pessoa controladora tenha situaçãoeconômica compatível com o empreendimento; b) tenha capacidade técnica; ec) tenha reputação ilibada.Já as principais conseqüências que decorrem da prolação do atoadministrativo de caracterização do controlador, são: a) firma uma presunçãolegal perante terceiros de que uma determinada pessoa (ou grupo) é,efetivamente, a controladora de certa instituição financeira; b) ademais,estabelece uma situação de regularidade institucional que habilita ocontrolador a exercer seus misteres ao abrigo do sistema jurídico-normativo;c) por fim, dá publicidade à capacidade técnica, econômica e reputação ilibadados novos controladores.A seguir o Sr. Kessler apresentou a posição institucional doBACEN em relação aos arts. 116 e 243, § 2º, da lei anonimária, que define oacionista controlador, com vistas a parametrizar a análise do Órgão noconcernente à caracterização do controlador, nos procedimentos autorizativos,transferências de controle, etc., qual seja:

a) para o acionista controlador, pessoa (natural ou jurídica) ou grupo depessoas que (a) estejam vinculadas por acordo de voto ou (b) sob controlecomum:1. titularidade de direitos de sócio;2. o acionista deve ter assegurado de modo permanente dois atributos depoder, quais sejam, a) maioria de votos nas deliberações da assembléiageral e b) o poder de eleger a maioria dos administradores; e3. efetividade na condução dos negócios sociais.Obtemperou, o expositor, ainda que os requisitos do art. 116 sãocumulativos. Ademais, teceu breves considerações sobre os termos“permanente” e “maioria” insertos no precitado artigo.No pertinente ao termo “permanente” complementou dizendo quecom a edição da Lei 6.404/76, havia o § 3º do art. 254 firmado a competênciado Conselho Monetário Nacional para estabelecer normas a serem observadasna oferta pública relativa à alienação do controle de companhia aberta. A Res.401/76, veio para regulamentar o preceito legal apontado.Enfatizou que o precitado normativo, fixou um critério objetivopara o conceito de permanência constante nos arts. 116 e 243, § 2º, da Lei6.404/76. Sobreveio, então, a Lei 9.457/1997, que determinou a revogaçãoexpressa do referido art. 254 e seus parágrafos, que servia de suporte àvalidade do mencionado normativo. Como consectário lógico, acabouocorrendo a revogação da Res. 401/76, pela Res. 2.927/2002.Questionou então: há óbice em propugnar pela continuação docritério da Res. 401/76 ?, e ponderou que a solução mais adequada é a adoçãode um critério objetivo, capaz de expressar, com a máxima fidelidade possível,a idéia que emana da expressão “de modo permanente”, qual seja: que osatributos de poder devam ser exercidos com certa constância, reiteração,afastando-se, por conseguinte, as manifestações de controle episódicas oueventuais.

No concernente ao termo “maioria”, ressaltou deva entender-se,maioria de votantes, maioria de votos nas deliberações das assembléias gerais,e, não maioria de capital com direito de voto.Ao abordar o item Bloco de Controle, enfatizou o Sr. Kessler quea gênese do poder de controle tem uma situação fática e jurídica, qual seja, aaglutinação na mesma pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoasvinculadas por acordo de voto – modalidade acordo de comando -, de umquantitativo de ações – referido como bloco de controle - cujos direitos devoto, quando exercidos de modo permanente e no mesmo sentido, têm ocondão de formar a maioria nas deliberações da assembléia geral e especial,bem como o poder de eleger a maioria dos administradores, e, efetividade nacondução dos negócios sociais.Com vistas a dar operatividade ao entendimento do BACEN emrelação ao art. 116 da lei anonimária e nas hipóteses de o controle dasociedade estar indefinido ou ainda de o acordo de acionistas não evidenciarcom clareza quem efetivamente é o controlador da instituição, propõe oexpositor a adoção da cláusula usual de votar de modo permanente euniforme em todas as matérias de competência da assembléia geral e especial,e de eleger a maioria dos administradores, bem como de usar efetivamente seupoder de controle para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamentodos órgãos da sociedade, formando um bloco de controle.Referida cláusula tem o condão de contemplar todos os requisitosessenciais preconizados no art. 116 da Lei 6.404/76, para efeito decaracterização do controlador no ato autorizativo, nas fusões, nasincorporações ou na transferência de controle e nos acordos de voto/controle.Ademais, consiste em uma obrigação de prestar declaração devontade de forma unívoca e caracteriza-se como um contrato preliminar, postoque encerra uma obrigação de fazer juridicamente infungível, passível deexecução específica judicial e auto-execução específica. É igualmentecompatível com os princípios atinentes ao direito de voto, com a reuniãoprévia, não malferindo, por outro lado, os limites objetivos de validade do

ajuste, ao tempo em que implica também responsabilidade solidária entre ospactuantes.Ao discorrer sobre o instituto Acordo de Acionistas, observou,em consonância com a doutrina majoritária, tratar-se de um negócio jurídicode direito privado, típico e nominado, preliminar e parassocial em relação àcompanhia, para o qual se exige, nos termos do art. 104 da Lei 10.406/2002,agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.É um contrato preliminar ou pré-contrato, pois o conteúdo doajuste, quer seja nos acordos de bloqueio, quer seja nos de voto, encerrasempre uma promessa de contratar ou de emitir declaração de vontade.Com relação às partes afirmou que os Acordos que interessam aoBanco Central do Brasil são os Acordos de Voto ( Acordos de Comando), eque “ex vi” o art. 118 c/c o art. 116 da Lei 6.404/76, as partes devemostentar a condição de acionistas da sociedade, ou seja, titulares de ações comdireito a voto, podendo ser pessoas naturais ou jurídicas, sendo que paraàquelas exige-se a capacidade nos termos da lei civil, e, para estas que estejamdevidamente representadas nos termos do respectivo estatuto ou contrato.Quanto a factibilidade de se considerar como parte legítima parafirmar acordo a companhia, ressaltou que na forma do artigo 30 da Lei6.404/76, a companhia não pode negociar com as próprias ações, não secompreendendo nessa norma proibitiva: “a aquisição, para permanência emtesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros oureservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social ou por doação”(Lei 6.404/76, art. 30, § 1º, “b”). Já “as ações adquiridas nos termos da alínea“b” do § 1º, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendonem a voto” (Lei 6.404/76, art. 30. § 4º).Nesse sentido, concluiu que a companhia não pode ser parte naconvenção em sentido substancial, posto que não ostenta a condição deacionista, embora possa sê-lo, em sentido formal como interveniente,

subscrevendo o acordo, mas sem ser titular de direitos e obrigações, conformemagistério de Fábio Comparato.No pertinente às partes ainda questionou sobre a legitimidade daspessoas para celebrar acordos de acionistas, que detenham tão-somente atitularidade dos direitos de voto em virtude de gravames como usufruto, ofideicomisso e outros.Quanto ao usufrutuário, esclareceu o expositor a posiçãoinstitucional do Banco Central do Brasil, afirmando que, se a este couber, semrestrições, o direito de voto, conforme permite o art. 114 da lei anonimária, ousufrutuário terá legitimidade para pactuar em acordo de acionistas. Comocorolário, se o usufrutuário participar de grupo de pessoas vinculadas poracordo de voto, que preencha os requisitos legais para a caracterização docontrolador, ele validamente fará parte do grupo de controle, podendo serresponsabilizado legalmente pelos atos praticados no exercício do referidopoder de controle.Esclareceu, ademais, que com relação ao fideicomisso, alienaçãofiduciária em garantia e penhor, ainda não há posição institucional daAutarquia.Ao abordar o tópico Cláusulas Relevantes, esclareceu,preliminarmente, o sr. Kessler que os ajustes de tem por objeto a compra evenda de suas ações, a preempção – preferência à compra -, a opção e oprévio consentimento (os acordos de bloqueio), não interessam ao BACEN.Eles, tão somente, interessam na medida em que há alteração ou transferênciade controle, posto que, na forma do art. 10, inciso X, alínea “g” da Lei4.595/64, é competência privativa da Autarquia aprovar a transferência decontrole.Já os ajustes que são de interesse do BACEN, são os Acordosque têm por objeto o exercício do poder de controle da companhia.

No atinente às cláusulas relevantes, no acordo de controle,elencou o sr. Kessler as seguintes:1. cláusula usual de votar de maneira uniforme: as cláusulasdo ajuste de controle devem evidenciar com clareza quemefetivamente é o controlador da sociedade. Na hipótese deo controle estar indefinido, sugeriu que se adote um blocode controle com a inclusão da cláusula usual de votar demodo uniforme;2. cláusula de arquivamento: um compromisso formal dossignatários do negócio jurídico de que o acordo deacionistas será arquivado na sede da sociedade, apósapreciação do BACEN, nos termos e para os fins do“caput” do art. 118, da Lei 6.404/76, e averbado nos livrosde registro e certificados de ações, se emitidos (Lei6.404/76, art. 118, § 1º);3. cláusula de prevalência: que o acordo prevalecerá comrelação a qualquer outro que não tenha sido submetido eapreciado pelo BACEN, se constituindo na totalidade dosentendimentos havidos entre as partes, cancelando esubstituindo todas as avenças, promessas, compromissos,acordos, comunicações, declarações ou garantiasanteriores, verbais ou escritos prestados ou assumidos porquaisquer das partes;4. das ações vinculadas: devem os signatários do ajusteespecificar as ações de sua titularidade vinculadas aoacordo, e, se as ações que venham a ser subscritas ouadquiridas pelas partes, a qualquer título, também serãovinculadas;5. interveniente anuente: deve a sociedade objeto do acordode acionistas constar como interveniente anuente;6. foro: devem as partes declinar o foro para dirimirquaisquer dúvidas ou controvérsias oriendas do acordo,com renúncia a qualquer outro, por mais privilegiado queseja;Em seguida o sr. Kessler passou a abordar a questão do exercíciodo poder de controle nas Sociedades por Quotas de ResponsabilidadeLimitada. Ressaltou que o revogado Decreto 3.708, de 1919, não continha

norma expressa igual ao art. 116 da Lei 6.404/76. No entanto, o seu artigo 18prescrevia textualmente: “Serão observadas quanto às sociedades por cotas deresponsabilidade limitada no que não for regulado no estatuto social e na parteaplicável, as disposições da Lei das Sociedades Anônimas”.Com relação a este texto era entendimento assente na doutrinapátria, com raras exceções, que a disciplina e o comportamento do controladornas sociedades de responsabilidade limitada deveria obedecer às mesmasnormas do controlador das anônimas, invocando-se a Lei 6.404/76 comosubsidiária do contrato, ou alternativamente de toda a disciplina dassociedades por cotas.Sobreveio a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (NCC), querevogou expressamente a Parte Primeira do Código Comercial, na qual insertaestava a disciplina das sociedades mercantis de pessoas e, por ter reguladointeiramente a matéria de que ele tratava (Lei de Introdução ao CC, art. 2º, §1º), revogou também o Dec. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, referente àssociedades por quotas de responsabilidade limitada.O NCC, ao contrário do Dec. 3.708/1919, adotou para asdeliberações sociais cinco espécies de quorum, a saber:1. quorum de unanimidade;2. quorum qualificado de três quartos (3/4) do capital social;3. quorum qualificado de dois terços (2/3);4. quorum de maioria absoluta;5. quorum de maioria simples.Ademais, ao regulamentar o tipo jurídico sociedade limitada, foisilente no que se refere ao conceito de controle/controlador. Tão-somenteestabeleceu, no art. 1.053, “caput” que, nas omissões do Capítulo IV(Subtítulo II do Título II do Livro II da Parte Especial) – que trata dassociedades limitadas -, aplicam-se as normas que regem as sociedadessimples.

Já no parágrafo único do mencionado artigo faculta às partesformatarem sua sociedade limitada com características de uma sociedade decapitais, hipótese em que deverão optar pela regência supletiva da lei desociedades anônimas, por expressa disposição contratual.Ademais esclareceu que, para o BACEN o instituto de controlesocietário e do Acordo de Acionistas aplicam-se às sociedades limitadas,desde que haja previsão no contrato social, na forma do art. 1.053, parágrafoúnico da Lei 10.406/2002 (NCC), ou seja, da aplicação supletiva das normasdas sociedades anônimas. Ressaltou ainda ser do interesse público acaracterização dos controladores de instituições financeiras, para efeito deaplicação da legislação de regência, razão pela qual as instituições queadotem ou pretendam adotar a forma de sociedade limitada, deverão adotarexpressamente a regra de regência supletiva mencionada no parágrafo únicodo precitado dispositivo.Concluiu o sr. Kessler a exposição observando que na hipótese dese adotar a cláusula usual de votar de maneira uniforme, é prudente, emborasilente a legislação, que se inclua também no acordo cláusula de reuniãoprévia, observados os procedimentos estabelecidos no próprio ajuste sobre aconvocação, instalação, deliberação e ata que deverá ser apresentada aopresidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhiapara efeito de auto execução específica.A palavra foi então passada para o Sr. Nelson Eizirik, moderadordo tema, que ressaltou ser a posição institucional do BACEN extremamenterespeitável, posto que tem razões de ser bastante claras, e que os comentáriosque fará são de ordem acadêmica. Preliminarmente reafirmou:1. que não há nenhuma dúvida que o BACEN tem anecessidade de identificar o acionista controlador desociedades sob a sua égide. Tal é necessário para que aAutarquia possa exercer a fiscalização e o controle sobre ahigidez do Sistema Financeiro Nacional;2. a noção de controle, tal como expressa pelo Sr. Kessler etal como utilizada pelo BACEN está, no seu entender,absolutamente correta;

3. no pertinente a noção de bloco de controle, tambémexpressa na Lei das S.A., está sendo utilizada com todo oacerto pelo BACEN;4. do mesmo modo, a interpretação que é dada ao Acordo deAcionistas em sociedades limitadas, em havendo cláusulacontratual de aplicação supletiva da legislação anonimária,está igualmente correta;5. e, em constando cláusula de voto nos Acordos deAcionistas, é razoável que se exija a necessidade do votode maneira uniforme que nos remete para a reunião prévia.A reunião prévia é, por outro lado, muito usual, sobremodoem grandes sociedades anônimas. Podemos dizer até que o“locus” verdadeiro do poder das sociedades na realidadeestá localizada na reunião prévia.Entretanto, o Sr. Eizirik disse ter algumas dúvidas e gostaria deexpressá-las por uma questão de discussão acadêmica e com o objetivo deampliar o debate, quais sejam:1. o Acordo de Acionistas é um contrato, sendo um contratoé uma manifestação de vontade , sendo uma manifestaçãode vontade a obrigação que se cria e o vínculo que une oscontratantes decorre basicamente da autonomia da vontadee essa vontade livre que merece acolhida por parte dosistema jurídico e torna este contrato Acordo de Acionistaslei entre as partes. Ele vale, ele é obrigatório porque aspartes livremente quiseram contratar daquela forma. Destepostulado, decorrem outros princípios importantes quemerecem alguma ponderação e discussão por parte doBACEN:1.1- o acordo de acionistas não é indispensável paracaracterizar o bloco de controle. O controle pode serexercido com ou sem Acordo de Acionistas.1.2 – nem todos os que participam do Acordo deAcionistas são membros do bloco de controle.Podemos ter dentro do Acordo, acionistas queparticipam do bloco de controle e acionistas

minoritários que não participam do bloco decontrole;1.3 – por fim, prosseguiu o Sr. Eizirik evoluiu-se deum sistema em matéria de Acordo de Acionistas emque era muito claro o bloco de controle. Vale dizer:tínhamos um número determinado de acionistas,normalmente pequeno, uma família, um grupopequeno de pessoas que detinha o bloco de controle;1.4 - evoluímos deste primeiro sistema para ochamado sistema de controle compartilhado,particularmente após as privatizações em quegrandes companhias que antigamente eram decontrole estatal passaram a ser controladas por umfundo de pensão juntamente com um banco ou comum operador nacional ou internacional, tendo que serinstrumentalizado este controle compartilhadomediante um bloco de controle;1.5 – hoje, estamos ingressando numa fase, aindaque timidamente, no chamado controle pulverizado.É claro que a expressão apresenta uma certacontradição, ou seja, se é controle não é pulverizado.O controle é nitidamente um bloco. De qualquermaneira estamos iniciando uma fase em que algumascompanhias tem uma participação de acionistaspulverizada e que não necessariamente é muito claraa identificação do bloco de controle. Essa é umaquestão nova que devemos estudar com cuidado eque deve ser objeto de alguma reforma naregulamentação, notadamente na Res. 3040/2002.1.6 - E, finalmente, quando o controle é pulverizado,ou seja, quando não há a figura do acionistacontrolador, da mesma forma que ocorre em muitasmacro-companhias norte-americanas e européias,inexiste o bloco de controle e não faz sentido,conseqüentemente, exigir-se um acordo deacionistas; em tal hipótese, a responsabilidade pelas

eventuais infrações recairá integralmente sobre osadministradores, na forma da Lei das S.A. e dalegislação e regulamentação sobre o sistemafinanceiro.