Almiro do Couto e Silva - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaApresentaçãoO Currículo Permanente criado pela Escola da Magistratura do TribunalRegional Federal da 4ª Região - EMAGIS - é um curso realizado em encontros mensais,voltado ao aperfeiçoamento dos juízes federais e juízes federais substitutos da 4ª Região,que atende ao disposto na Emenda Constitucional nº 45/2004. Tem por objetivo, entreoutros, propiciar aos magistrados, além de uma atualização nas matérias enfocadas,melhor instrumentalidade para condução e solução das questões referentes aos casosconcretos de sua jurisdição.O Caderno do Currículo Permanente é fruto de um trabalho conjunto destaEscola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender às necessidadesdos participantes.O material conta com o registro de notáveis contribuições, tais como artigos,jurisprudência selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e estrangeiroscompilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4ª Região, bem como apesquisadores e público interessado em geral.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região3

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região6

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaPRINCÍPIOS DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DASEGURANÇA JURÍDICA NO ESTADO DE DIREITO CONTEMPORÂNEO**in Revista da Procuradoria-Geral do Estado – RPGE, Porto Alegre 27 (57), 2004Almiro do Couto e SilvaProfessor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UFRGS1. Há hoje pleno reconhecimento de que a noção de Estado de Direito apresentaduas faces. Pode ela ser apreciada sob o aspecto material ou sob o ângulo formal. Noprimeiro sentido, elementos estruturantes do Estado de Direito são as idéias de justiça ede segurança jurídica. No outro, o conceito de Estado de Direito compreende várioscomponentes, dentre os quais têm importância especial: a) a existência de um sistema dedireitos e garantias fundamentais; b) a divisão das funções do Estado, de modo que hajarazoável equilíbrio e harmonia entre elas, bem como entre os órgãos que as exercitam, afim de que o poder estatal seja limitado e contido por “freios e contrapesos” (checks andbalances); c) a legalidade da Administração Pública e, d) a proteção da boa fé ou daconfiança (Vertrauensschutz) que os administrados têm na ação do Estado, quanto àsua correção e conformidade com as leis. 1A esses dois últimos elementos ou princípios — legalidade da AdministraçãoPública e proteção da confiança ou da boa fé dos administrados — ligam-se,respectivamente, a presunção ou aparência de legalidade que têm os atos administrativose a necessidade de que sejam os particulares defendidos, em determinadascircunstâncias, contra a fria e mecânica aplicação da lei, com o conseqüente anulamentode providências do Poder Público que geraram benefícios e vantagens, há muitoincorporados ao patrimônio dos administrados.Já se deixa entrever que o Estado de Direito contém, quer no seu aspecto material,quer no formal, elementos aparente ou realmente antinômicos. Se é antiga a observaçãode que justiça e segurança jurídica freqüentemente se completam, de maneira que pelajustiça chega-se à segurança jurídica e vice-versa, é certo que também freqüentementeEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região7

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvacolocam-se em oposição. Lembre-se, a propósito, o exemplo famoso da prescrição, queilustra o sacrifício da justiça em favor da segurança jurídica, ou da interrupção daprescrição, com o triunfo da justiça sobre a segurança jurídica. Institutos como o da coisajulgada ou da preclusão processual, impossibilitando definitivamente o reexame dos atosdo Estado, ainda que injustos, contrários ao Direito ou ilegais, revelam igualmente esseconflito.Colisões análogas a essas verificam-se entre o princípio da legalidade daAdministração Pública e o da proteção da boa fé ou da confiança dos administrados queacreditaram na legalidade dos atos administrativos que os favoreceram com vantagensconsideradas posteriormente indevidas por ilegais. É que o ordenamento jurídico,conforme as situações, ora dá mais peso e importância à segurança jurídica emdetrimento da justiça, ora prescreve de maneira inversa, sobrepondo a justiça àsegurança jurídica; ora afirma a preeminência do princípio da legalidade da AdministraçãoPública sobre o da proteção da confiança dos administrados, ora proclama que aqueledeve ceder passo a este. 2No fundo, porém, o conflito entre justiça e segurança jurídica só existe quandotomamos a justiça como valor absoluto, de tal maneira que o justo nunca podetransformar-se em injusto e nem o injusto jamais perder essa natureza. A contingênciahumana, os condicionamentos sociais, culturais, econômicos, políticos, o tempo e oespaço — tudo isso impõe adequações, temperamentos e adaptações, na imperfeitaaplicação daquela idéia abstrata à realidade em que vivemos, sob pena de, se assim nãose proceder, correr-se o risco de agir injustamente ao cuidar de fazer justiça. Nisso não hanada de paradoxal. A tolerada permanência do injusto ou do ilegal pode dar causa asituações que, por arraigadas e consolidadas, seria iníquo desconstituir, só pelalembrança ou pela invocação da injustiça ou da ilegalidade origináriaDo mesmo modo como a nossa face se modifica e se transforma com o passar dosanos, o tempo e a experiência histórica também alteram, no quadro da condição humana,a face da justiça. Na verdade, quando se diz que em determinadas circunstâncias asegurança jurídica deve preponderar sobre a justiça, o que se esta afirmando, a rigor, éque o principio da segurança jurídica passou exprimir, naquele caso, diante daspeculiaridades da situação concreta, a justiça material. Segurança jurídica não é, aí, algoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região8

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaque se contraponha à justiça; é ela própria justiça. Parece-me, pois, que as antinomias econflitos entre justiça e segurança jurídica, fora do mundo platônico das idéias puras,alheias e indiferentes ao tempo e à história, são falsas antinomias e conflitos. Nemsempre é fácil discernir, porém, diante do caso concreto, qual o princípio que lhe éadequado, de modo a assegurar a realização da Justiça: o da legalidade daAdministração Pública ou o da segurança jurídica? A invariável aplicação do princípio dalegalidade da Administração Pública deixaria os administrados, em numerosíssimassituações, atônitos, intranqüilos e até mesmo indignados pela conduta do Estado, se aeste fosse dado, sempre, invalidar seus próprios atos — qual Penélope, fazendo edesmanchando sua teia, para tornar a fazê-la e tornar a desmanchá-la — sob oargumento de ter adotado uma nova interpretação e de haver finalmente percebido, apóso transcurso de certo lapso de tempo, que eles eram ilegais, não podendo, portanto, comoatos nulos, dar causa a qualquer conseqüência jurídica para os destinatários.Só há relativamente pouco tempo é que passou a considerar-se que o princípio dalegalidade da Administração Pública, até então tido como incontrastável, encontravalimites na sua aplicação, precisamente porque se mostrava indispensável resguardar, emcertas hipóteses, como interesse público prevalecente, a confiança dos indivíduos em queos atos do Poder Público, que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, são atosregulares, praticados com a observância das leis.O objetivo deste trabalho é o de analisar o princípio da segurança jurídica em suasintersecções com o princípio da legalidade da Administração Pública. Trata-se, já se vê,de uma reflexão sobre o Estado de Direito, tal como é hoje entendido e com aproblemática que apresenta neste final do século XX.Começarei alinhando algumas observações sobre o princípio da legalidade daAdministração Pública, suas vertentes ideológicas, seu apogeu no Estado liberal burguêse a crise resultante da passagem do Estado liberal para o Estado Social, arquétipoinspirador dos Estados democráticos contemporâneos, que dele buscam aproximar-secom maior ou menor sucesso, sem nunca conseguir alcançá-lo em plenitude.2. O princípio da legalidade da Administração Pública é uma secreção do princípioda separação das funções do Estado, a que Montesquieu deu feição definitiva.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região9

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaAristóteles, no Livro IV da Política (14-16), havia registrado a existência de diferentesfunções dentro do Estado, sem, no entanto, preocupar-se em recomendar que órgãosdistintos as exercessem, para que, desse modo, ficassem garantidos os indivíduos contrao poder estatal. Essa preocupação só vai surgir no pensamento político com ojusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVIII, que laiciza a velha luta escolásticaentre ratio e voluntas e trata de substituir a voluntas — a vontade do monarca absoluto,livre das leis, a legibus solutus como o príncipe do discutido fragmento do Digesto —pela ratio da lei. A corrente voluntarista, que dava sustentação ao absolutismo, receberao apoio valioso que lhe emprestou a obra monumental de Thomás Hobbes, propugnadorda concentração de todos os poderes do Estado nas mãos do soberano e para quem, nafrase famosa, auctoritas non veritas facit legem, com o que indicava, como se tiradesde logo dessas palavras que a lei não era razão, mas sim poder e vontade. 3John Locke é que irá afirmar e dar contornos precisos ao pensamento liberal, comocampeão das aspirações da burguesia, na afirmação dos direitos imanentes ao homemnos conflitos com o Estado. Locke era defensor intransigente da propriedade privada, porele mais valorizada do que a própria liberdade. O contrato social, que os homenscelebraram ao sair do estado de natureza, tem por fim principal a conservação dapropriedade. Mas, se o grande objetivo que os homens perseguem ao ingressar nasociedade civil, pelo contrato social, é gozar suas propriedades em paz e segurança, ogrande instrumento para que isso se realize são as leis estabelecidas nessa sociedade.Assim, a primeira e fundamental lei positiva de qualquer comunidade é o estabelecimentodo Poder Legislativo. É este o ponto culminante das idéias liberais de Locke, onde adistinção entre função legislativa e executiva adquire caráter instrumental, destinando-sea freiar o Poder do Estado. A partir daí, Montesquieu, para deixar acabada sua teoria, sóteria de retornar a Aristóteles e recolocar como terceira função do Estado a judiciária, emlugar do Poder Federativo proposto por Locke e que consistiria, basicamente, no poder defazer a guerra e a paz e estabelecer alianças.Das três funções do Estado, a mais importante, na concepção de Locke eMontesquieu, era a legislativa, de onde emanava a lei, a razão objetiva a que se submetiaa vontade dos detentores do poder político, mas a que também estavam rigidamenteligados os juízes, destinados meramente a ser, como dizia Montesquieu, “a boca quepronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não podem moderar nem sua força eEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região10

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvanem seu rigor”. 4 Só assim atingia-se o ideal de que todos vivessem non sub homine, sedsub lege, na fórmula de Henry de Bracton. Se Hobbes, por um lado, com seuvoluntarismo, que é a contraparte, no plano político, do voluntarismo nominalista deOckam e Escoto, justificava o absolutismo, por outro, com o seu positivismo, trouxealgumas importantes contribuições para o futuro perfil do Estado de Direito e para aconfiguração do princípio da legalidade da Administração Pública. Para Hobbes, umaação só é passível de pena se previamente existir uma norma que a proíba e que para elaestabeleça uma sanção. Isto é nada mais nada menos do que a enunciação do modernoprincípio que informa o Direito Penal: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege,na concisa expressão latina concebida por Feuerbach.A este axioma liga-se outro, pertinente à irretroatividade da lei penal, claramenteexpresso no Leviathan nestes termos: “no law after a fact done, can make it a crime”. 5É por si só evidente a importância destas posições de Hobbes para o pensamentoliberal. Se apenas é crime o que a lei assim qualifica, tem o indivíduo a plena liberdade defazer tudo aquilo que a lei não proíbe, identificando-se, assim, o silêncio da lei com aliberdade individual. Dito de outro modo, isso quer significar que qualquer restrição àliberdade individual só por lei pode ser estabelecida. Tal princípio, depurado dovoluntarismo de Hobbes, é que se irá incorporar definitivamente ao patrimônio dasconquistas liberais e que vem invariavelmente estampado nas Constituições democráticasmodernas. No que se refere à liberdade é, em suma, o que Otto Mayer denominará, já nofim do século XIX, de princípio da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes), que, ao ladodo princípio da primazia ou da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), também porele nomeado, forma o princípio maior da legalidade da Administração Pública. 6Na composição da massa da qual irá sair, perfeito e acabado, o princípio dalegalidade da Administração Pública, vimos que Locke e Montesquieu entraram com asupremacia da função legislativa sobre as demais funções do Estado, e com asupremacia da lei sobre as demais manifestações do poder do Estado, e Hobbes com aidéia de que só mediante lei seria admissível restringir a liberdade individual.Faltava, no entanto, dizer o que era lei, definir sua origem, identificar a vontade quedeveria refletir e os requisitos que teria de apresentar. Rousseau é que irá colocar oEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região11

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaúltimo componente, de acentuado caráter democrático, com sua noção da vontade geral,como expressão máxima da soberania, que já aparece no vínculo instituidor do próprioEstado, no contrato social. Para Rousseau, a 1ei há de ser geral num duplo sentido: geralporque é a vontade geral do povo e geral pela impessoalidade do seu enunciado. Na leicasam-se, pois, o dado democrático da sua elaboração com a afirmação plena doprincipio da isonomia, da igualdade dos indivíduos perante o Estado em qualquerhipótese, mesmo diante da mais alta forma de manifestação do seu poder e da suavontade, que é a lei.“Quando eu digo” — escrevia Rousseau — “que o objetivo das leis é sempre geral,entendo que a lei considera os indivíduos como coletividade e as ações como abstratas,jamais um homem como indivíduo, nem uma ação particular (...) Toda função que serelaciona a um objeto individual não pertence à função legislativa”. 7Estava cunhado, desse modo, o conceito da lei a que se submete o Estadodemocrático: a norma resultante da vontade geral do povo e que também iria regrar edisciplinar as relações entre os indivíduos e as relações dos indivíduos com o Estado.A Constituição Americana de 1787, na linha das Constituições de alguns Estadosamericanos e, logo após, as demais Constituições votadas no fim do século XVIII e iníciodo século XIX, transformaram em Direito Positivo o que até então eram páginas defilosofia ou fragmentos de pensamento político, esparsos na obra de prestigiados autoresdo século XVII e XVIII.O conceito de Estado de Direito, ainda que só mais tarde viesse a ser batizado comesse nome, e os princípios da rule of law e da legalidade da Administração Pública,depois de largo período de gestação, saiam finalmente do mundo das idéias para ocuparlugar de especial destaque no quadro do repertório de instituições conformadoras doEstado liberal, que nasce da independência dos Estados Unidos e das cinzas daRevolução Francesa.3. O Estado liberal, como é sabido, tratava exclusivamente de garantir o livredesenvolvimento das forças e impulsos sociais e econômicos, com um mínimo deinterferência. Acreditava-se, com o otimismo que é típico da época, que o equilíbrio seriaEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região12

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvanecessariamente encontrado, como se tudo estivesse prudentemente governado pela“mão invisível” da metáfora de Adam Smith.Nesse contexto histórico, a discussão que por vezes se trava é sobre a extensãodo princípio da legalidade e sobre o conceito rousseaniano de lei, com a exigência dadupla generalidade, a da origem, pois deve resultar da vontade geral e a do caráterabstrato e impessoal do seu enunciado. A experiência germânica é especialmente rica emdiscussões e controvérsias sobre esses temas. No que diz com a extensão do princípioda legalidade da Administração Pública, distingue a doutrina alemã do século XIX entreproposições jurídicas (Rechtssätze), e outras disposições que, conquanto emanadasdo Estado, não poderiam contudo qualificar-se como jurídicas, porque destinadas a tereficácia interna corporis, dentro dos lindes do próprio Estado. Tais, p. ex., as regraspertinentes à organização do Estado, ou a vínculos designados por Laband como“relações especiais de poder”. Exemplos destas são as existentes entre o Estado e osservidores públicos, civis e militares, os alunos das escolas públicas, os sujeitos a regimecarcerário, os usuários de estabelecimentos públicos. 8Como elucida Paul Laband, “... só ali onde a esfera da vontade do Estado queadministra entra em contato com qualquer outra esfera de vontade reconhecida peloDireito, pode haver espaço para uma proposição jurídica”. E, em outro tópico: “as regrasde comportamento que o indivíduo se dá a si próprio nunca podem ser preceitos jurídicos.Isso é igualmente certo no que respeita ao Estado”. 9 Em outras palavras, só quando aação do Estado entrasse em colisão com a liberdade ou com a propriedade dosindivíduos é que seria necessária uma proposição jurídica, ou seja, uma lei.Haveria, pois, no universo abrangido pelos atos normativos do Estado duas esferasperfeitamente definidas: a do Direito, integrada pelas regras que de algum modointerferem com a liberdade e a propriedade dos indivíduos e a do Não-Direito, dentro daqual se colocam as já mencionadas regras de organização do Estado ou referentes àsvárias relações especiais de poder.Daí a distinção, na área dos regulamentos, entre regulamentos de Direito ouregulamentos jurídicos (Rechtsverordnungen) e regulamentos meramenteadministrativos (Verwaltungsverordnungen). Só os primeiros, pelo que já se mostrou,Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região13

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvadispondo sobre relações gerais de poder, integrariam o Direito Positivo; os outros,enquanto normas internas estariam despidos de qualquer juridicidade, sendo, no entanto,completamente autônomos.Por outro lado, Paul Laband e Georg Jellinek estabelecem o discrime entre lei emsentido formal e em sentido material, definindo-se a primeira como qualquer ato emanadodo Poder Legislativo, no modo prescrito à tramitação legislativa, independentemente doseu conteúdo, e a segunda como a proposição jurídica, de índole geral, abstrata eimpessoal, independentemente da sua origem.Na verdade, as leis na acepção puramente formal seriam atos administrativos comroupagem de lei, de que o exemplo mais eminente, suscitador da distinção, era oorçamento. Natureza de leis, na acepção material, teriam, em contraposição, todos osatos do Estado, dotados de normatividade jurídica, proviessem de onde proviessem. 10Essas disquisições dos juristas alemães, já no crepúsculo do século passado, nãochegam, porém, a complicar grandemente a estrutura jurídica da Administração Públicado Estado liberal, que atravessa boa parte do século XIX sem maiores perturbações. Se oEstado é simples, ocupando-se quase que somente dos serviços de segurança externa einterna, justiça, obras públicas, saúde e educação — em medidas incomparavelmentemais modestas das que hoje conhecemos — e destinando-se a tributação apenas a darsustentação financeira a essas atividades, singelo é também o relacionamento entre oEstado e o Direito. O Estado é, pode dizer-se, inteiramente regido, na sua atuaçãoadministrativa, pelo Direito Público. Ao Direito Privado continua ele a sujeitar-se, comoocorria desde o Direito Romano, quando age como fiscus, isto é, como qualquerparticular, mas isso tem escassa significação na moldura geral dos tipos de ação doPoder Público. São os atos administrativos, portanto, o modo e o meio por excelência daatuação da Administração Pública, expressando sempre a superioridade, o poder, oimperium do Estado, assim como autorizado pela lei. Prende-se a esse período a célebredistinção do Direito francês, hoje, obsoleta e quase esquecida, entre atos de autoridadee atos de gestão. Só os primeiros, os atos de autoridade, regidos pelo Direito Público,materializando o imperium estatal, eram atos administrativos. Os outros, os atos degestão, submetidos ao Direito Privado, inseriam-se no rol dos atos jurídicos desse setordo Direito e eram classificados pelos critérios usualmente a eles aplicados.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região14

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________A revolução industrial e os movimentos sociais, a que deu origem, determinaramprofundas alterações do Estado, que ampliou enormemente os seus serviços, sobretudoem razão da sua atividade de intervenção no domínio econômico e na área social.As linhas que separavam, de forma muito vincada, o Estado liberal da sociedade,começam a esfumar-se rapidamente, passando o Estado a desincumbir-se de tarefas queexercem uma função modeladora da própria sociedade, não apenas por meioscoercitivos, por restrições à liberdade e à propriedade dos indivíduos, senão que tambéme sobretudo propiciando benefícios e vantagens, como quando assegura assistência eprevidência sociais, promove programas habitacionais, dá créditos a juros baixos ouconcede outras formas de subsídio ou subvenção para estimular o desenvolvimento dedeterminados setores, empreende campanhas de alfabetização, de distribuição demerenda escolar, etc. Numa palavra, o Estado liberal assumia a feição de Estado social.É interessante notar que a importância e o volume dos serviços que hoje se ocupamdessa nova administração, que os alemães denominam de administração prestadora debenefícios (Leistungsverwaltung), é consideravelmente maior, em todo o mundo, doque a clássica administração coercitiva ou interventiva (Eingriffsverwaltung). 114. A expansão do Estado contemporâneo, que se inicia já no século passado, masque se acelera consideravelmente neste século, notadamente depois das duas últimasgrandes guerras, transformou-o no que hoje costuma chamar-se de EstadoAdministrativo. A rápida e substancial ampliação da gama de serviços públicosacarretou implicações importantes no plano jurídico, com repercussões profundas sobre oprincípio da legalidade da Administração Pública, na sua formulação tradicional. Passarei,agora, a destacar resumidamente as que me parecem de maior realce, muitas das quaisdão azo a que se fale numa crise do princípio da legalidade da Administração Pública.a) — O Estado dos nossos dias exige decisões prontas, impossíveis muitas vezesde serem tomadas pela via legislativa. Em razão disso, não prescinde o Estado modernode formas institucionalizadas ou disfarçadas de delegação legislativa. Entre nós, emboraa Constituição vigente consagre a delegação legislativa (nos seus arts. 46, IV e 52 a 54),tem ela ficado em desuso, preferindo-se o recurso à delegação atípica ou disfarçada queEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região15

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaconsiste na atribuição de competência amplíssima a entidades e órgãos da AdministraçãoPúblicab) — Às formas veladas de delegação legislativa conecta-se diretamente aimportância assumida pelas fontes infralegais do Direito Administrativo. Nenhum de nósignora o significado e o poder dos regulamentos, resoluções, circulares, portarias etc.,pelas quais de um só golpe, como ocorre com as Resoluções do Conselho MonetárioNacional ou com as circulares do Banco Central, altera-se o desenho de importantíssimossetores da Nação. O problema, aliás, não é só nosso e encontra símile na maioria dospaíses democráticos do nosso tempo.c) — O Estado utiliza, cada vez mais, nos documentos normativos, cláusulasgerais, de conteúdo vago e elástico, e conceitos jurídicos indeterminados, tambémchamados de conceitos tipo, em oposição aos conceitos classificatórios. Esses conceitosapresentam um núcleo de significação perfeitamente definido, de tal sorte que a aplicaçãodesse núcleo e a respectiva subsunção do caso concreto se faz sem maioresdificuldades. Já o mesmo não sucede na área periférica do conceito, onde as dúvidassurgidas na operação de enquadramento dos fatos e da subsunção destes na regra sãocomuns e freqüentes. Conquanto, no plano estritamente lógico, não se cogite aí do poderdiscricionário do agente administrativo com competência para aplicar a norma, éirrecusável que, em termos práticos, passa ele a gozar de uma área de decisão que tornasemelhante os atos de aplicação destes conceitos aos de exercício de poderdiscricionário.d) — Nos casos de dúvida quanto à subsunção de casos em cláusulas gerais ouem conceitos jurídicos indeterminados, a palavra final só poderá ser dada pelo Judiciário.É notório que os juízes modernos estão muito distantes da “boca que pronuncia aspalavras da lei” ou dos juízes-autômatos, imaginados por Montesquieu. Hoje, nãosomente no sistema da common law, do judge made law, mas também nos sistemasque, como o nosso, ligam-se ao do Direito Romano, os juizes se transformaram emlegisladores. Por certo, não temos nós a regra do stare decisis, ou da força vinculativados precedentes, o que tem impedido que, no rigor da técnica, possa a jurisprudência serconsiderada como fonte de Direito. Mas ninguém negará que a jurisprudência constante,uniforme, plenamente consolidada, exerce papel semelhante ao que desempenhava o iusEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região16

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________honorarium, nos seus conflitos com o ius civile, no Direito Romano. Muito embora nãopudesse o ius honorarium ab-rogar formalmente o ius civile, a ele, no entanto, sesobrepunha na prática, pois o Direito que era efetivamente aplicado era o ius honorariume não o ius civile. Não é outra razão pela qual Gaio dizia que o ius civile, emboraformalmente vigente, não passava de um nudum jus, um direito esvaziado deconseqüências e efeitos imediatos sobre a realidade.A função de criação do Direito, assumida pelos juízes e estimulada pela inserçãonas leis de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, suscita o problema, dedificílima solução, da legitimação democrática para o desempenho dessas atribuições,pois, como advertia Montesquieu, se o poder de julgar estiver confundido com o poder delegislar, “o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário”. 12 É o “governodos juízes”, com o permanente risco de transformar-se, pela ausência de controles, natirania dos juízes.e) — O impressionante crescimento dos serviços públicos induziu o Estado abuscar, nos repertórios do Direito Privado, conceitos, institutos e formas jurídicas,capazes de dar maior agilidade à Administração estatal, especialmente a chamadaAdministração prestadora de benefícios e vantagens. O Direito Privado que se aplica aoEstado, quando este atua visando a realizar fins imediatamente públicos, não é, de regra,absolutamente igual ao que se aplica às relações entre particulares. Normalmente a elese misturam normas adaptativas, de Direito Publico, compondo um todo híbrido, aindaque com a prevalência de preceitos do Direito Privado, a que Hans Julius Wolff, com osaplausos generalizados da doutrina, chamou de Direito Privado Administrativo. 13 Dequalquer forma, a Administração regida pelo Direito Privado ou pelo Direito PrivadoAdministrativo goza de uma liberdade, com relação à lei, consideravelmente mais amplado que a desfrutada pela Administração que opera dentro dos limites do Direito Público.É, todavia, incontroverso que o princípio da autonomia da vontade não existe paraa Administração Publica. A autonomia da vontade resulta da liberdade humana, que não éuma criação do direito, mas sim um dado natural, anterior a ele. O direito restringe emodela essa liberdade, para tornar possível sua coexistência com a liberdade dos outros.Sobra sempre, porém, uma larga faixa que resta intocada pelo Direito. A AdministraçãoPublica não tem essa liberdade. Sua liberdade é tão somente a que a lei lhe concede,Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região17

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaquer se trate de Administração Publica sob regime de Direito Público, de Direito Privadoou de Direito Privado Administrativo. É, inegável, porém, que a base legal para a açãoadministrativa sob normas de Direito Privado por vezes se reduz a uma regra sobrecompetência ou até mesmo a uma simples autorização orçamentária, como ocorre comcertas subvenções, o que tem sido muito discutido e censurado pela doutrina. 14 Quer issodizer que o poder discricionário em mãos dos agentes da Administração Pública que semovem à sombra do Direito Privado é, em geral, extremamente dilatado, só encontrandobarreira no princípio da igualdade perante os serviços públicos, aliás de claudicanteobservância.f) — À ampliação da área de atuação do Estado — fala-se hoje num excesso decarga do governo, em overload government ou em Regierungsüberlastung —correspondeu o desmesurado aumento da legislação, tornando impossível até mesmoaos especialistas (quanto mais ao homem comum) conhecê-la na integridade.Paralelamente, a complexidade de problemas técnicos, principalmente econômicos,objeto de legislação, dá oportunidade a que muitos textos legais se tornem inteligíveisapenas para os iniciados, perdendo a linguagem jurídica a austera simplicidade que, nosdiferentes períodos históricos, quase sempre a caracterizou. Ambos esses aspectos aquisucintamente focados distanciam, obviamente, a lei dos seus destinatários, o que, se nãotorna o principio da legalidade da Administração Pública uma falácia, pelo menos oenfraquece consideravelmente, se tivermos presente o sentido e a função para os quaisfoi concebido.g) — A generalizada adoção do planejamento na Administração Pública, aliada ànecessidade de que certos problemas relevantes tenham solução por via legislativa, fezcom que a lei perdesse, em muitas situações, as características fixadas por Rousseau,quanto à abstração do seu enunciado. A oposição entre norma e medida, referida por CarlSchmitt para mostrar a diferença entre os atos que exprimem, respectivamente, oexercício da função legislativa e da função administrativa ou executiva 15 , deixa de existirnesses casos, pois as leis editadas em tais hipóteses são, efetivamente, leis medidas(Massnahmegesetze) como as denominou Ernst Forsthoff, e que outros preferemchamar de leis-providência ou de leis de efeitos concretos. 16 Comumente essas leis sãoum compósito da lei em sentido material e de ato administrativo sob forma da lei. Osplanos urbanísticos são um exemplo delas, ao conter prescrições gerais e, ao mesmoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região18

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvatempo, determinações extremamente concretas, porque vinculadas a pontos geográficosprecisos.5. Se as particularidades que acabei resumidamente de assinalar de algum modoabalaram o princípio da legalidade da Administração Pública, na sua forma tradicional,não se pode deixar de dizer, por outro lado, que ele se estendeu a todos os tipos derelações entre os indivíduos e o Estado, abrangendo inclusive as relações especiais depoder, como as existentes entre o Estado e os alunos das escolas públicas, a populaçãocarcerária, os usuários dos estabelecimentos públicos, pois as relações especiais depoder são relações jurídicas, nas quais devem ser respeitados os direitos da pessoa, nãose admitindo pensar, como fazia a doutrina alemã do século passado, que integrem oterritório do Não-Direito. Existe hoje uma tendência irreprimível a considerar que aAdministração Pública está vinculada ante ao Direito do que propriamente à lei. Juristaseminentes chegam até mesmo a tirar do princípio da legalidade a conclusão dainexistência de poder discricionário, pois os atos que os expressam estão, como osdemais atos administrativos, destinados à realização do interesse público e acham-seconformados por esse fim, ficando, pois, sempre aberta não só a possibilidade de sindicara existência de interesse público, como também se a providência concretamente adotadaé que mais adequadamente o atende. Descontados os exageros que creio existir nanegação de uma área de discrição administrativa e de um poder reconhecido ao agentede eleger, dentro dos limites da lei, os meios que lhe pareçam mais aptos a alcançar osobjetivos de utilidade pública perseguidos, essas atuais tendências estão a evidenciar,quando menos, a preocupação em revigorar o princípio, diante das ameaças e dasefetivas restrições sofridas em razão do crescimento do Estado contemporâneo.6. Faz-se, modernamente, também, a correção de algumas distorções do principioda legalidade da Administração Publica, resultantes do esquecimento de que sua origemradica na proteção dos indivíduos contra o Estado, dentro do círculo das conquistasliberais obtidas no final do século XVIII e início do século XIX, e decorrentes, igualmente,da ênfase excessiva no interesse do Estado em manter íntegro e sem lesões o seuordenamento jurídico.A noção doutrinariamente reconhecida e jurisprudencialmente assente de que aAdministração pode desfazer seus próprios atos, quando nulos, acentua este últimoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região19

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaaspecto, em desfavor das razões que levaram ao surgimento do princípio da legalidade,voltadas todas para a defesa do indivíduo perante o Estado. Serve à concepção de que oEstado tem sempre o poder de anular seus atos ilegais a verdade indiscutida no DireitoPrivado, desde o Direito Romano, de que o nulo jamais produz efeitos, convalida,convalesce ou sana, sendo ainda insuscetível de ratificação. Se assim efetivamente é,então caberá sempre à Administração Pública revisar seus próprios atos, desconstituindoosde ofício, quando eivados de nulidade, do mesmo modo como sempre será possível,quando válidos, revogá-los, desde que inexista óbice legal e não tenham gerado direitossubjetivos.Aos poucos, porém, foi-se insinuando a idéia da proteção à boa fé ou da proteção àconfiança, a mesma idéia, em suma, de segurança jurídica cristalizada no princípio dairretroatividade das leis ou no de que são válidos os atos praticados por funcionários defato, apesar da manifesta incompetência das pessoas de que eles emanaram.É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial da trajetória estána opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início doséculo de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o princípio da resjudicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite nãoapenas nos Direitos Subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse emproteger a boa fé e a confiança (Treue und Glaube) dos administrados. É o que admiteexpressamente Fritz Fleiner, nas suas Instituições do Direito Administrativo Alemão(cuja primeira edição é de 1911), muito embora sem deixar claro se a afirmação feita notexto, de que o administrador não deveria, “por alteração do seu ponto de vista jurídico,sem necessidade cogente, declarar inválidos estados de posse dos cidadãos, que haviadeixado subsistir sem contestação durante muitos anos”, 17 seria um imperativo ou umasimples recomendação.Mais incisivo é Walter Jellinek. Dizia ele: “O agente público pode expressamenteratificar um ato defeituoso e renunciar, assim, à faculdade de revogá-lo. Pode, também,tacitamente ratificá-lo, pois agiria contra a boa fé se quisesse valer-se da irregularidadelongamente tolerada”. 18 20Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silva7. Apesar de Jellinek aludir a revogação (Wiederruf) de atos irregulares, o que hojeseria tecnicamente inaceitável, compreende-se claramente que se cuida, na verdade, deanulamento. Entretanto, Jellinek via ainda o problema só pelo lado do Poder Público,salientando apenas a faculdade que teria a Administração de renunciar ao poder deanular, se entendesse que é o que melhor consultaria ao interesse público. O anulamentonão seria, pois, um dever, mas um poder e o ato que o decretasse não teria a natureza deato vinculado, mas sim de ato facultativo ou discricionário.Foi este, todavia, o primeiro degrau para que se atingisse o entendimento de que ainvalidade, longamente tolerada pela Administração Pública, convalida, convalesce ousana, como é indiscrepantemente aceito pela doutrina germânica moderna, tendo emvista, especialmente, a jurisprudência firmada pelos Tribunais alemães, na metade dadécada de 50, que eliminou a faculdade de invalidar os atos administrativos nulos porilegais, quando, com a prolongada e complacente inação do Poder Público, hajamproduzido benefícios e vantagens para os destinatários.Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do queeste, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o princípio dapossibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, emhomenagem à boa fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípioda legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtidapelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta deprocedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar emproteção à confiança do favorecido. 19Embora do confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pública eo da segurança jurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento comeficácia ex tunc é sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quandopredominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida, éabsolutamente defeso o anulamento quando se trata de atos administrativos queconcedem prestações em dinheiro, que se exauram de uma só vez ou que apresentemcaráter duradouro, como os de índole social subvenções, pensões ou proventos deaposentadoria. É este, com algumas críticas, formuladas pelas autorizadas vozes deEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região21

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaForsthoff e Bachof, o status quaestionis na Alemanha, como se pode ver dos manuaismais recentes. 208. Bem mais simples apresenta-se a solução dos conflitos entre os princípios dalegalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica no Direito francês. Desde ofamoso affaire Dame Cachet, de 1923, fixou o Conselho de Estado o entendimento, logoreafirmado pelos affaires Vailois e Gros de Beler, ambos também de 1923 e pelo affaireDame Inglis, de 1925, de que, de uma parte, a revogação dos atos administrativos nãocabia quando existissem Direitos Subjetivos deles provenientes e, de outra, de que osatos maculados de nulidade só poderiam ter seu anulamento decretado pelaAdministração Pública no prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aosparticulares para postular, em recurso contencioso de anulação, a invalidade dos atosadministrativos.Hauriou, comentando essas decisões, as aplaude entusiasticamente, indagando:“Mas será que o poder de desfazimento ou de anulação da Administração poderá exercerseindefinidamente e em qualquer época? Será que jamais as situações criadas pordecisões desse gênero não se tornarão estáveis? Quantos perigos para a segurança dasrelações sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogação e, de outraparte, que incoerência, numa construção jurídica que abre aos terceiros interessados,para os recursos contenciosos de anulação, um breve prazo de dois meses e que deixariaà Administração a possibilidade de decretar a anulação de ofício da mesma decisão, semlhe impor nenhum prazo.” E conclui: “Assim, todas as nulidades jurídicas das decisõesadministrativas se acharão rapidamente cobertas, seja com relação aos recursoscontenciosos, seja com relação às anulações administrativas; uma atmosfera deestabilidade estender-se-á sobre as situações criadas administrativamente”. 21Do affaire Cachet até hoje nada se alterou no Direito francês, com referência àrevogação e o anulamento dos atos administrativos. Tanto uma quanto outra hipótese sópodem verificar-se no prazo de dois meses, que é igual ao do recurso contencioso deanulação. Fora desse prazo o ato de anulamento será inválido.Rivero esclarece que a razão disto está em que “a jurisprudência considera asegurança jurídica mais importante do que a própria legalidade”. 22 CompletamenteEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região22

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvauniformes, sobre este tema, são as opiniões de Laubadere 23 , Francis-Paul Benoit 24 ,George Vedel 25 e Marcel Waline 26 .9. Michel Stassinopoulos, depois de lembrar a orientação vigorante no Direitofrancês, adianta que no Direito Grego vige, igualmente, o princípio que inibe a revogaçãodos atos administrativos que geraram direitos, bem como o que impede o anulamento (elefala, impropriamente, em révocation) dos atos administrativos ilegais desde que, naúltima hipótese, a) tenha transcorrido razoável lapso de tempo desde sua emissão e, b) obeneficiário encontre-se em boa fé, quer dizer, não haja contribuído para a emissão doaludido ato com comportamento fraudulento. A definição do que deva entender-se porrazoável lapso de tempo dependerá das condições especiais de cada caso. 2710. No Direito italiano a posição da doutrina e da jurisprudência é mais cautelosa.Aceita-se sem controvérsia que a Administração tem a faculdade e não o dever deanular seus atos ilegais, havendo situações relevantes em que o interesse público estariaa recomendar o não exercício daquela faculdade.O ato de anulamento seria, portanto, de natureza discricionária, cabendo àautoridade competente decidir sobre a conveniência e oportunidade da medida. Contudo,registra Cinovita que se compreende que um anulamento excessivamente tardio, semforte razão de interesse público, seja definido pela jurisprudência como viciado porexcesso de poder. 28 Umberto Fragola, na sua conhecida monografia sobre os atosadministrativos, externa opinião de que “na falta de um prevalente interesse público, aindaatual, é melhor manter vivo um ato irregular do que anulá-lo, desconsiderando, semrazões plausíveis, situações consolidadas no tempo, interesses particulares e, por vezes,o próprio interesse público”. 29Mais peremptório é Aldo Sandulli, ao afirmar que o ordenamento jurídico italiano“não fixa limite de tempo para o anulamento de ofício dos atos administrativos inválidos.Contudo, na aplicação do princípio da necessidade de certeza das situações jurídicas,admite-se — seja na doutrina, seja na jurisprudência — que não são mais anuláveis osatos que, embora inválidos, hajam irradiado incontestadamente os seus efeitos por umperíodo de tempo adequadamente longo, o que é de ponderar-se caso a caso e emcorrelação com o interesse público”. 30 23Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silva11. Em Portugal, a jurisprudência igualmente reconhece o valor do princípio dasegurança jurídica, sobrepondo-o ao da legalidade da Administração Pública, até mesmotratando-se de ato jurídico inexistente e não apenas nulo, ainda que, como observaMarcelo Caetano, tão-somente em hipóteses vinculadas com a relação de empregopúblico: “Se um indivíduo é investido na situação de agente (funcionário ou não) por umato ferido de simples nulidade, a lei determina que decorrido o prazo em que era possívelo recurso contencioso desse ato, sem que alguém o interpusesse, caduca o direito àimpugnação e fica sanado o vício do ato. Mas se a investidura resulta de atojuridicamente inexistente pode a todo o tempo pedir-se aos tribunais ou a outrasautoridades competentes a verificação da incompetência. Ora, neste último caso ajurisprudência entende que a situação de fato do indivíduo, pública, pacífica eplausivelmente reputado como agente administrativo durante largo lapso de tempo, criaao interessado o direito a ser mantido no cargo que ocupava. Não se trata de sanar umato por natureza insanável, mas sim de atribuir efeitos ao tempo decorrido”. 3112. Antes de examinar o problema no Direito brasileiro, creio ser interessanteverificar como se soluciona a antinomia entre o princípio da legalidade e o da proteção àboa fé num outro sistema jurídico, o da Common Law, tomando como termo decomparação o Direito norte-americano. A pesquisa de Direito Comparado, feita até aqui,situou-se exclusivamente no campo do Direito Administrativo. Subimos, agora, para oDireito Constitucional, para sinalar que até mesmo o princípio da eficácia ex tunc dadeclaração de inconstitucionalidade das leis — tão fundamente enraizada na vida dospovos que seguem a técnica do judicial review do Direito norte-americano, desde osescritos de Alexandre Hamilton, no Federalist, e da poderosa voz de Marshall, no casoMarbury V. Madison — sofre hoje atenuações ao confrontar-se com situações formadas econsistentemente definidas sob a égide da lei que se considerou, mais tarde, incompatívelcom a Constituição.Prevalece atualmente o entendimento, nessas hipóteses excepcionais, que se taissituações produziram vantagens para os particulares, prolongando-se no tempo atéassumir a feição de benefícios duradouramente incorporados ao patrimônio jurídico dosindivíduos, seria iníquo que a declaração de inconstitucionalidade as atingisse, tratandoascomo se nunca tivesse existido. Mauro Cappelletti, na esplêndida monografia queEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região24

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaescreveu sobre O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no DireitoComparado, recentemente traduzida no Brasil, 32aponta como uma das principaisdiferenças entre os sistemas de inspiração norte-americana que ele denomina de controledifuso da constitucionalidade das leis (o nome prende-se à circunstância de que cabe aqualquer juiz pronunciar-se sobre a conformidade da lei com a constituição), e ossistemas que ele designa como de controle concentrado (porque a competência paraexaminar a constitucionalidade das leis é privativa de um determinado Tribunal,geralmente a Corte Constitucional, à moda austríaca) consiste em que, no primeiro, asentença que afirma a inconstitucionalidade da lei é meramente declaratória e,conseqüentemente, a eficácia da decisão é ex tunc, ao passo que, no segundo, asentença tem força constitutiva negativa e seus efeitos são ex nunc. Nos sistemasconcentrados, a lei, mesmo em dissintonia com a Constituição, enquanto essadesarmonia não é proclamada pelo tribunal competente, existe e produz efeitos. Asentença somente impede que se formem efeitos futuros, deixando porém inapagados,pelo menos em princípio, os gerados no passado. 33 Observa Cappelletti, todavia, quemesmo nos sistemas de controle difuso é hoje admitido que se tenham de resguardarcertas situações em que a noção de justiça material sairia seriamente arranhada se oprincípio da eficácia ex tunc fosse sempre aplicado de maneira invariável, sem atentarpara as peculiaridades e as circunstâncias de cada caso.É o que exprimiu a Suprema Corte americana ao sentenciar que “nem sempre opassado pode ser apagado por uma nova declaração judicial. Estas questões situam-seentre as mais difíceis das que atraíram a atenção das cortes, estadual e federal e resultamanifesta de numerosas decisões que a afirmação inteiramente abrangente do princípiode uma invalidade absolutamente retroativa não pode ser justificada”. 34A orientação tradicional, como atesta o magnífico repositório do Direito norteamericano,que é o Corpus Juris Secundum, é a de que “uma decisão de um Tribunalcompetente no sentido de que uma lei é inconstitucional tem o efeito de tornar essa leinull and void; o ato, sob o ponto de vista legal, é tão inoperante como se nunca tivessesido exarado ou como se nunca tivesse sido escrito, é tido como inválido ou írrito, desde adata de sua emissão, e não apenas da data na qual foi declarado inconstitucional”.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região25

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMas logo adiante registra a orientação mais recente, referindo numerosas decisõesque têm apreciado a questão: “De outro lado, tem sido sustentado que esta regra geralnão é universalmente verdadeira ou nem sempre absolutamente verdadeira; quecomporta muitas exceções; que é afetada por muitas considerações; que uma visãorealista tem erodido essa doutrina; que tão amplo princípio deve ser entendido comotemperamentos e que mesmo uma lei inconstitucional é um fato operativo, pelo menosantes da declaração de inconstitucionalidade e que deve ter conseqüências as quais nãopodem ser ignoradas”. 35Cresce de ponto o significado da penetração do princípio da segurança jurídica noDireito norte-americano, em tema de inconstitucionalidade das leis, quando é sabido quelá prepondera, em matéria de efeito retro-operante das decisões dos Tribunais, a ficçãoenunciada por Blackstone, segundo a qual o juiz não faz outra coisa senão exprimir averdadeira regra jurídica tal como sempre existiu, desde as suas origens, mas quetemporariamente não se havia reconhecido. 3613. No Brasil, a doutrina, salvo poucas exceções, como se verá, tem silenciadosobre o deslinde a ser dado a situações irregulares, nascidas de atos administrativosinválidos, mas que são, por considerável lapso de tempo, toleradas pela AdministraçãoPública.Seabra Fagundes parece ter sido o primeiro a aperceber-se do problema, quandoassim escreveu no seu O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário,ao tratar de estabelecer o cotejo entre a invalidade dos atos jurídicos no Direito Privado eno Direito Público: “A infringência legal no ato administrativo, se consideradaabstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas, por outrolado, vista em face de algum dado concreto pode acontecer que a situação resulte do ato,embora nascida irregularmente, torne-se útil àquele mesmo interesse. Também asnumerosas situações alcançadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar asubsistência dos seus efeitos”. 37Nessas situações, segundo o mesmo autor, duas alternativas poderiam abrir-se aoadministrador, conforme as circunstâncias: praticar novo ato, sem as deficiências doanterior, ou manter-se em silêncio, “renunciando tacitamente ao direito de invalidá-lo”. 38Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região26

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaO problema é visto, aí, como faculdade e não dever, que tem a Administração dedecretar o anulamento de seus atos administrativos inválidos, faculdade a qual poderenunciar, repetindo o ato, quando isto é possível, sem os vícios que apresentava ou pelaratificação tácita, a que também se reportara Jellinek, no Direito alemão. Não cogitaraSeabra Fagundes, ainda, da sanatória do nulo, pelo transcurso do tempo conjugado àcomplacência do Poder Público, o que daria ao destinatário, eventualmente atingido peloanulamento tardio, o Direito Subjetivo de rebelar-se contra esta última medida, pois seupressuposto, ou seja, a invalidade, não mais existia.José Frederico Marques, em artigo in O Estado de São Paulo, em 1964, e referidopor Miguel Reale no seu primoroso livro sobre Revogação e Anulamento do AtoAdministrativo 39 sustentou que o exercício do poder anulatório, que cabe àAdministração Pública, está sujeito a um prazo razoável, como exigência implícita no dueprocess of law. Explica Reale, comentando a posição de José Frederico Marques, “quehaverá infração desse ditame fundamental toda a vez que, na prática do atoadministrativo, for preterido algum dos momentos essenciais a sua ocorrência; foramdestruídas, sem motivo plausível, situações de fato, cuja continuidade sejaeconomicamente aconselhável, ou se a decisão não corresponder ao complexo de notasdistintas da realidade social tipicamente configurada em lei”. 40 Propunha José FredericoMarques que, no Brasil, adaptando-se à nossa realidade a solução que o Conselho deEstado deu ao caso Cachet, no Direito francês, o prazo concedido ao Poder Público paraanular seus atos fosse idêntico ao fixado em lei para a impetração do mandado desegurança: 120 dias. Reale, ao meu ver com inteiro acerto, critica a adoção de um prazorígido, julgando mais prudente verificar, concretamente, em cada caso, se o tempotranscorrido seria ou não de molde a impedir o anulamento. Miguel Reale é o único dosnossos autores que analisa com profundidade o tema, no seu mencionado Revogação eAnulamento do Ato Administrativo em capítulo que tem por título “Nulidade eTemporalidade”. Depois de salientar que “o tempo transcorrido pode gerar situações defato equiparáveis a situações jurídicas, não obstante a nulidade que originariamente ascomprometia”, diz ele que “é mister distinguir duas hipóteses: a) a de convalidação ousanatória do ato nulo e anulável; b) a perda pela administração do benefício dadeclaração unilateral de nulidade (le bénefice du préalable)”. 41 27Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaCreio, no entanto, que essas duas hipóteses são como dois lados de uma mesmamoeda. Ao dar-se a convalidação do inválido, opera-se ipso facto, a preclusão do direitoa decretar o anulamento, ou como diz Reale, a perempção de seu poder — dever depoliciamento da legalidade 42 . Uma coisa está indissoluvelmente ligada à outra.O que é importante salientar é que há substancial diferença entre a teoria dainvalidade dos atos administrativos e a dos atos jurídicos do Direito Privado. A aplicaçãode conceitos, noções e critérios privatísticos ao Direito Público tem, de regra, maisdificultado do que auxiliado o progresso da ciência. A supremacia do interesse públicoimpõe divergências substanciais no tratamento da invalidade dos atos administrativos dodispensado aos atos jurídicos de Direito Privado. Enquanto neste o nulo não convalesce enem convalida, constituindo, entre nós, talvez a única exceção ao princípio milenar asanatória da nulidade do casamento contraído em boa fé perante autoridadeincompetente, os atos administrativos inválidos, nulos ou anuláveis sanam sempre quesobre eles cair uma camada razoável de tempo, com a tolerância da AdministraçãoPública.É o que afirmava José Neri da Silveira, em 1965, quando Consultor-Geral doEstado do Rio Grande do Sul, em parecer, no qual examinou precisamente apossibilidade de anulamento de atos administrativos há muito praticados e emconformidade, ainda, com jurisprudência administrativa então dominante: “...se é certo,em princípio, que não há direito contra a lei e que a administração pode anular os seusatos com infrações a dispositivos legais, consoante ficou largamente analisado acima(itens 38 e 39), não menos exato é que a atividade administrativa possui, em seu favor,uma presunção de legitimidade, e cada ato do Poder Público, oriundo de autoridadecompetente, há de ter-se, em princípio, como válido, perante os cidadãos, máximequando, por estes aceito, produza conseqüências de direito, em prol dos mesmos, deforma pacífica, iterativamente, no decurso de muitos anos, com inquestionada aparênciade regularidade”. 4314. Nesse Parecer lembrava José Neri da Silveira a opinião do Ministro OrozimboNonato, expressa em voto no Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: “O que segeralmente aceita é que o ato nascido da ilegalidade, revogável se mostra pelaEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região28

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaadministração ou por ela é anulável. Mas, se o ato tem aparência regular e originou direitosubjetivo, não pode a revogação ter efeitos”. 44Depois disso, no entanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federalconsolidou-se em favor da preponderância do princípio da legalidade da AdministraçãoPública sobre o da segurança jurídica, cristalizado na conhecida Súmula 473, com esteenunciado: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de víciosque os tornam ilegais, por que deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivode conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, emtodos os casos, a apreciação judicial”.Bem se vê que a faculdade de anulamento dos atos administrativos inválidos porilegais não comporta, nos termos desta Súmula, como também na de n.° 346 (“AAdministração Publica pode declarar a nulidade de seus próprios atos”) qualquer exceção.Pronunciamentos isolados do STF foram modificando essa posição extremamenteconservadora e que se poderia qualificar até mesmo de atrasada, se posta em confrontocom as adotadas em outros países. Assim é que no RMS 13.807, da Guanabara (RTJ37/248), a 3• Turma do STF (decidindo caso relacionado com situação de aluno que seformou e passou a exercer profissão amparado em medida liminar em mandado desegurança, depois revogada na sentença), guiada pelo voto do Min. Prado Kelly,entendeu que a liminar dera causa a uma situação de fato e de direito que não conviriafosse inovada. Não era isso outra coisa do que o reconhecimento da sanatória do nulo.No RMS 17.144, da Guanabara (RTJ 45/589), reiterou-se, em caso semelhante aoanterior, a mesma orientação.Mas o leading case nessa matéria é o apreciado pela 1 a . Turma do STF no RE85.179, do Rio de Janeiro, Rel. o Min. Bilac Pinto.Nesse acórdão, que também trata, como os anteriores, de efeitos gerados pormedida liminar em mandado de segurança, são invocados os precedentesjurisprudenciais aqui já referidos e a lição de Miguel Reale, também já exposta, paraafirmar-se, em conclusão a impossibilidade de tardio desfazimento do ato administrativo,“já criada situação de fato e de direito, que o tempo consolidou”, como se lê na ementa.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região29

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silva15. Finalizando e em síntese: os atos inválidos praticados pela AdministraçãoPública, quando permanecem por largo tempo, com a tolerância do Poder Público, dandocausa a situações perfeitamente consolidadas, beneficiando particulares que estão emboa fé, convalidam, convalescem ou sanam. Diante do ato inválido no nosso sistemajurídico, não me parece que tenha a Administração Pública, de regra, como é afirmado nadoutrina, o poder e não o dever de anular o ato. O anulamento não é uma faculdade,mas algo que resulta imperativamente do ordenamento jurídico. Tanto isso é certo que, sedo ato inválido resultou prejuízo para o patrimônio ou para os cofres públicos, comoordinariamente sucede, pode a autoridade que o praticou vir a ser responsabilizada pelavia da ação popular. Se o ato de anulamento fosse facultativo ou discricionário, essaconseqüência jamais poderia produzir-se.É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) deanular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípioda legalidade e o da segurança jurídica o interesse-público recomende que aquele sejaaplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interessepúblico maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o dalegalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não opoder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido, pela conjunção da boa fé dosinteressados com a tolerância da Administração, e com o razoável lapso de tempotranscorrido. Deixando o ato de ser inválido, e dele havendo resultado benefícios evantagens para os destinatários, não poderá ser mais anulado, porque, para isso, faltaprecisamente o pressuposto da invalidade. E nem poderá, igualmente, ser revogado,porque gerou Direitos Subjetivos.A dificuldade no desempenho da atividade jurídica consiste muitas vezes em sabero exato ponto em que certos princípios deixam de ser aplicáveis, cedendo lugar a outros.Não são raras as ocasiões em que, por essa ignorância, as soluções propostas paraproblemas jurídicos têm, como diz Bernard Schwartz, “toda a beleza da lógica e toda ahediondez da iniqüidade”. 45A Administração Pública brasileira, na quase generalidade dos casos, aplica oprincípio da legalidade, esquecendo-se completamente do princípio da segurança jurídica.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região30

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaA doutrina e jurisprudência nacionais, com as ressalvas apontadas, têm sido muitotímidas na afirmação do princípio da segurança jurídica.Ao dar-se ênfase excessiva ao princípio da legalidade da Administração Pública eao aplicá-lo a situações em que o interesse público estava a indicar que não era aplicável,desfigura-se o Estado de Direito, pois se lhe tira um dos seus mais fortes pilares desustentação, que é o princípio da segurança jurídica, e acaba-se por negar justiça.Este trabalho não tem outro objetivo senão o de, modestamente, contribuir paraque a injustiça não continue a ser feita em nome da legalidade.NOTAS1. Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, C. F. Müller, Heidelberg,1982, pp. 73 e 77; Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrecht derBundesrepublik Deutschlands, C. F. Müller, Karlsruhe, 1975, p. 79.2. Norbert Achterberg, ob. cit.,. p. 74.3. Hans Welzel, Derecho Natural y Justicia Material, Aguilar, Madrid, 1957, p.149; Carl Schmitt, Verfassungslehre, von Duncker & Humblot, Berlin, 1928, p. 140.4. L’Esprit des Lois, Livro XI, 6.5. Cap. XXVII; Adriano Cavanna, Storia del Diritto Moderno In Europa, Giuffrè,1979, p. 334.6. Deutsches Verwaltungsrecht, von Duncker & Humblot, Berlin, 1895, vol. 1, pp.68 e ss.7. Le Contrat Social, Livro 1, Capítulo VI. Sobre o conceito de lei em Rousseau,veja-se Carré de Malberg, Contribuition à la Thèorie Générale de l’État, Sirey, Paris,1920, vol. I, p. 290.8. Staatsrecht, 1 a . ed., vol. I, pp. 386 e ss.; Otto Mayer, ob. cit., vol. I, pp. 102 e ss.9. Ob. cit., vol. II, p. 181.10. Dietrich Jesch, Ley y Administración, Instituto de Estudios, Administrativos,Madrid, 1978, p. 17.11. Isso verifica-se até mesmo nos países de mais arraigada tradição liberal, comoos Estados Unidos. Sobre este ponto, Bernard Schwartz, Administrative Law, Boston,1976, p. 6.12. L’Esprit des Lois, Livro XI, Capítulo 6.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região31

p. 9;Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________13: Verwaltungsrecht, C. H. Beck, München, 1974, vol. 1, p. 108.14. Dietrich Jesch, ob. cit., pp. 224 e ss.15. Ob. cit., p. 138.16. Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, C. A. Beck, München, 1973,Karl Zeidier, Massnahmegesetz und Klassisches Gesetz, C. F. Müller, Karlsruhe,1961, pp. 3 e ss.17. Institutionen des Deutschen Verwaltungsrecht, 8 a . ed., Tübingen, 1928, §13, p.201, nota 62.18. Verwaltungsrecht, Berlin, 1929, § 11, IV.19. Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in derRechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Tübingen, 1966, 3. Auflage. vol. 1,pp. 257 e ss.; vol. II, 1967, pp. 339 e ss.20. Norbert Achterberg, ob. cit., p. 469; Paul Badura, Erichsen e Martens,Allgemeines Verwaltungsrecht, de Gruyter, 1981, vol. I, pp. 226 e ss.; Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht, 1982, pp. 212-13.105-6.21. La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, pp.22. Droit Administratif, Dalloz, 1973, p. 103.23. Traité de Droit Administratif, Paris, 1976, vol. 1, p. 339.24. Droit Administratif, Dalloz, 1968, p. 568.25. Droit Administratif, PUF, 1973, p. 199.26. Précis de Droit Administratif, Paris, 1969, vol. 1, pp. 387-8.27. Traité des Actes Administratifs, Athènes, 1954, pp. 256 e ss.28. Diritto Amministrativo, 1962, Torino, vol. I, pp. 488-9.29. Gli Atti Amministrativi, Napoli, 1964, p. 195.30. Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, 1974, pp. 491 e 507.31. Manual de Direito Administrativo, Rio, Forense. 1970, p. 383.32. Sérgio Antônio Fabris, Editor, Porto Alegre, 1984.33. Ob. cit., p. 115 e ss.34. No original: “The past cannot always be erased by a new judicial declaration...These questions are among the most difficult of those which have engaged the attention ofcourts, state and federal, and it is manifest from numerous decisions that an all inclusiveEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região32

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________statement of a principle of absolute retroactive invalidity cannot be justified” — cf. MauroCappelletti, ob. cit., p. 123.35. Vol. 16, § 101, pp. 472-3.36. Cf. Paul Roubier, Le Droit Transitoire, Dalloz, 1960, p. 28; André Tunc eSuzane Tunc, no Derecho de los Estados Unidos de America, México, 1957, pp. 344 ess., mostram as numerosas exceções que foram sendo abertas à regra da irretroatividadedas mudanças jurisprudenciais. Não é aqui, porém, a ocasião de aprofundar este assunto.37. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, Konfino, Rio,1950, pp. 60-1.38.Ob. cit., p. 61, nota 6.39.Forense, Rio, 1968.40.Ob. cit., p. 85.41.Oh. cit., p. 82.42.Ob. cit., p. 84.43.Parecer, in DOE do RS., de 24.9.65.44.RDA, 52/246.45.Ob. cit., p. 134.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região33

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região34

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (PROTEÇÃO À CONFIANÇA)NO DIREITO PÚBLICO BRASILEIRO E O DIREITO DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA DE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS ADMINISTRATIVOS: O PRAZODECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DAUNIÃO (Lei n° 9.784/99)** in Revista Brasileiro de Direito Público – RBDP,Belo Horizonte, ano 2, n. 6, jul/set.2004Almiro do Couto e SilvaProfessor do Curso de Pós-Graduaçãoem Direito da Universidade Federal doRio Grande do Sul, BrasilI Introdução1. Este estudo tem o propósito de analisar o status quaestionis do princípio dasegurança jurídica, entendido como princípio da proteção à confiança, no direito brasileirocontemporâneo. Parte das distinções entre boa-fé, segurança jurídica e proteção àconfiança (II), para, após, descrever a gênese e desenvolvimento do princípio da proteçãoà confiança no direito comparado, especialmente no direito alemão e europeu (III), atéchegar ao reconhecimento e a afirmação do princípio da segurança jurídica, na vertenteda proteção à confiança, como princípio constitucional no direito brasileiro, e mostrar suaimportância no Direito Administrativo, especificamente no que concerne à manutenção deatos inválidos, viciados por ilegalidade e inconstitucionalidade (IV). Quanto a este últimoponto, o tema ganhou uma nova dimensão no Brasil com a edição da Lei de ProcessoAdministrativo da União Federal (Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999) – de cujaComissão elaboradora do anteprojeto, presidida pelo Prof. Caio Tácito, tivemos a honrade participar 1 –, muito particularmente em virtude da inserção em seu texto, no art. 54, de1 A Comissão era constituída, além do Prof. Caio Tácito, seu Presidente, pelos Professores Odete Medauar (relatora),Maria Sylvia Zanella di Pietro, Inocêncio Mártires Coelho, Diogo de Figueiredo Moreira Netto, Almiro do Couto eSilva, Adilson Abreu Dallari, José Joaquim Calmon de Passos, Paulo Modesto e Carmen Lúcia Antunes Rocha. OEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região35

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaregra que disciplina a decadência do direito da Administração Pública Federal de anularseus atos administrativos. Tal preceito foi objeto de exame mais minucioso (V), em que seprocurou dar resposta às principais questões que a aplicação do dispositivo temsuscitado, sobretudo na esfera da Administração Pública e nas decisões do PoderJudiciário. Depois, são tratados três temas gerais, relacionados com a segurança jurídica,para além da órbita da Lei do Processo Administrativo da União Federal. São eles ospertinentes à vigência do princípio da segurança jurídica no direito administrativo dosEstados e Municípios (VI), à segurança jurídica e os atos administrativos quecaracterizem improbidade administrativa e impliquem prejuízo para o erário público (VII) eà segurança jurídica e os atos administrativos exarados em conformidade com leideclarada inconstitucional (VIII). Por último, foram sintetizadas as principais conclusões(IX).Espero que estas reflexões, que mereceriam certamente tratamento mais extenso,possam contribuir, mesmo assim, ainda que muito modestamente, para algumaprimoramento da “ars iudicandi” e da prática administrativa no Brasil.II Considerações preliminares: algumas precisões terminológicas. Boa-fé,segurança jurídica, proteção à confiança.2. Por vezes encontramos, em obras contemporâneas de Direito Público,referências a “boa-fé”, “segurança jurídica”, “proteção à confiança” como se fossemconceitos intercambiáveis ou expressões sinônimas. Não é assim ou não é mais assim.Por certo, boa-fé, segurança jurídica e proteção à confiança são idéias que pertencem àmesma constelação de valores. Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando eganhando nuances que de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas seafastem completamente das outras.3. A boa-fé é noção que, desde o mundo romano, se firmou predominantemente nodireito privado, quer no sentido subjetivo, tal como aparece, por exemplo, na posse adusucapionem, quer no sentido objetivo, que começa a ser modelado nas actiones bonaeprojeto de lei, que acolheu o anteprojeto na sua integralidade, também foi aprovado sem alterações pelo CongressoNacional.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região36

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvafidei, e que diz respeito à lealdade, correção e lisura do comportamento das partesreciprocamente. Nessa segunda acepção, de boa-fé objetiva, foi ela recebida no CódigoCivil Alemão, notadamente nos famosos §§242 e 157, o que abriu caminho para queoutros códigos civis igualmente a acolhessem, como dá testemunho, por último, o novoCódigo Civil Brasileiro, nos arts. 113 e 422. 2Conquanto a boa-fé objetiva tenha um relevo maior no campo do direito dasobrigações, especialmente em razão do vasto espectro de “deveres anexos” que a ela sevinculam e do papel que desempenha como base teórica da “culpa in contrahendo”, daresponsabilidade pré e pós-negocial, é irrecusável, modernamente, sua importância emtodo o território do direito privado.Mas não só; sua influência estende-se também ao direito público, podendo serpercebida muito marcadamente nos contratos administrativos e na responsabilidade prénegocial3 do Estado.Pois é substancialmente essa mesma concepção de que, nas relações jurídicas, aspartes nelas envolvidas devem proceder corretamente, com lealdade e lisura, emconformidade com o que se comprometeram e com a palavra empenhada (a fides comofit quod dicitur da definição ciceroniana 4 ) que, em última análise, dá conteúdo ao princípioda segurança jurídica, pelo qual, nos vínculos entre o Estado e os indivíduos, se assegurauma certa previsibilidade da ação estatal, do mesmo modo que se garante o respeitopelas situações constituídas em consonância com as normas impostas ou reconhecidaspelo poder público, de modo a assegurar a estabilidade das relações jurídicas e uma certacoerência na conduta do Estado. 52 A respeito da boa-fé no Direito Civil, Clóvis V. do Couto e Silva, A Obrigação como Processo, Porto Alegre, Sulina,1964; Antônio Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1984; vols, I e II, e Judith Martins-Costa, A Boa-Fé no Direito Privado, São Paulo, RT, 1999.3 Cf. nosso artigo A Responsabilidade Pré-Negocial no Direito Administrativo Brasileiro, RDA, nº 217, 1999, p.163-171.4 De Officiis, 1.7.23, De Re Publica, IV. 7: “Fundamentum autem justitiae est fides, id est dictorum conventorumqueconstatia et veritas”.5 Convém recordar aqui as palavras de Jesus Gonzalez Perez no seu clássico estudo El Princípio General de la BuenaFé en el Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1989, p. 89: “Administración pública y administrado han de adoptarun comportamiento leal en todas las fases de constitución de las relaciones hasta el perfeccionamiento del acto que lasdé vida y en las relaciones frente a los possibles defectos del acto. Han de adoptar un comportamiento leal e eldesenvolvimiento de las relaciones en las direcciones en que se manifesten derechos y deberes. Y han de comportarselealmente en el momento de extinción: al exercer las potestades de revisión y anulación y al soportar los efectos de laextinción, así como en el ejercicio de las acciones ante la Jurisdicción contencioso-administrativa”.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região37

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaNo entanto, embora as íntimas conexões existentes entre boa-fé e segurançajurídica, no estado atual da ciência jurídica chegou-se a uma relativa separação dessesconceitos.4. A segurança jurídica é entendida como sendo um conceito ou um princípiojurídico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de naturezasubjetiva. A primeira, de natureza objetiva, é aquela que envolve a questão dos limitesà retroatividade dos atos do Estado até mesmo quando estes se qualifiquem como atoslegislativos. Diz respeito, portanto, à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeitoe à coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros países cujos ordenamentosjurídicos freqüentemente têm servido de inspiração ao direito brasileiro 6 , tal proteção estáhá muito incorporada à nossa tradição constitucional e dela expressamente cogita aConstituição de 1988, no art. 5°, inciso XXXVI.A outra, de natureza subjetiva, concerne à proteção à confiança das pessoas nopertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectosde sua atuação.Modernamente, no direito comparado, a doutrina prefere admitir a existência dedois princípios distintos, apesar das estreitas correlações existentes entre eles. Falam osautores, assim, em princípio da segurança jurídica quando designam o que prestigia oaspecto objetivo da estabilidade das relações jurídicas, e em princípio da proteção àconfiança, quando aludem ao que atenta para o aspecto subjetivo. 7 Este último princípio6 É este o caso, por exemplo, entre outros, da França e Alemanha, em que o tema dos limites à retroatividade dos atosdo Estado não é objeto de regra constitucional expressa e de valor absoluto, como é a do art. 5°, XXXVI da nossaConstituição Federal. Na França, sobre essa matéria dispôs o Código Civil no seu art. 2°: “La loi ne dispose que pourl’avenir; elle n’a point d’effet rétroactif.”.Trata-se de preceito que não se impõe ao legislador. Nem revogou talpreceito a legislação anterior, especialmente a revolucionária, que dispunha retroativamente, como alguns chegaram apensar ao tempo da edição do Código Civil (cf. Paul Roubier, Le Droit Transitoire, Paris, Dalloz et Sirey, 1960, p.90),nem poderia impedir – como efetivamente não impede, pois só à Constituição seria dado fazê-lo – que outra lei possuaeficácia retroativa. A norma tem assim como principal destinatário o juiz ou o aplicador do direito. No direito alemão,que reconhece na segurança jurídica um subprincípio do princípio do Estado de Direito, tira-se daí a conseqüência que aretroatividade da lei (a chamada “autêntica” retroatitividade, isto é, quando a lei nova modifica situações –Tatbestände -constituídas no passado) via de regra, é vedada. Contudo, excepcionalmente, quando o interesse público se sobreponhaà segurança jurídica, ou esta não mais se justifique, é admissível a atribuição de efeitos retroativos à lei.(Jarass/ Pieroth,Grundgesetz für die Bundesrepublick Deutschland, München, 1995, p.432). No tocante à retroatividade imprópria ou“não autêntica”, que de algum modo se confunde com a “eficácia imediata da lei” é ela, em princípio admitida (id.ib.,p.433).7 Quanto a esta questão, observa J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra,Almedina, 2000, p.256: “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma eresponsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteçãoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região38

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silva(a) impõe ao Estado limitações na liberdade de alterar sua conduta e de modificar atosque produziram vantagens para os destinatários, mesmo quando ilegais, ou (b) atribui-lheconseqüências patrimoniais por essas alterações, sempre em virtude da crença geradanos beneficiários, nos administrados ou na sociedade em geral de que aqueles atos eramlegítimos, tudo fazendo razoavelmente supor que seriam mantidos.Parece importante destacar, nesse contexto, que os atos do Poder Público gozamda aparência e da presunção de legitimidade, fatores que, no arco da história, emdiferentes situações, têm justificado sua conservação no mundo jurídico, mesmo quandoaqueles atos se apresentem eivados de graves vícios. O exemplo mais antigo e talvezmais célebre do que acabamos de afirmar está no fragmento de Ulpiano, constante doDigesto, sob o título “de ordo praetorum” (D.1.14.1), no qual o grande jurista clássiconarra o caso do escravo Barbarius Philippus que foi nomeado pretor em Roma. IndagaUlpiano: “Que diremos do escravo que, conquanto ocultando essa condição, exerceu adignidade pretória? O que editou, o que decretou, terá sido talvez nulo? Ou será válidopor utilidade daqueles que demandaram perante ele, em virtude de lei ou de outrodireito?”. E responde pela afirmativa.Não é outra a solução que tem sido dada, até hoje, para os atos praticados por“funcionário de fato”. Tais atos são considerados válidos, em razão – costuma-se dizer –da “aparência de legitimidade” de que se revestem, apesar da incompetência absoluta dequem os exarou. Na verdade, o que o direito protege não é a “aparência de legitimidade”daqueles atos, mas a confiança gerada nas pessoas em virtude ou por força dapresunção de legalidade e da “aparência de legitimidade” que têm os atos do PoderPúblico.à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteçãoda confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção deconfiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se quea segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica,segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com ascomponentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relaçãoaos efeitos jurídicos dos acto”. É quase unânime, entretanto, o entendimento de que o “princípio da proteção daconfiança” tem como matriz constitucional o “princípio da segurança jurídica”, que é subprincípio, ainda que nãoexpresso, do princípio do Estado de Direito. Nesse sentido, por exemplo, Hartmut Maurer, AllgemeinesVerwaltungsrecht, München, C.H. Beck, 1999, p.280; Dirk Ehlers, in Badura, Ehlers, Erichsen et alii, AllgemeinesVerwaltunsrecht, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1995, p.109-110, Hans-Uwe Erichsen, na mesma obra, p.301 ess; Hans J.Wolff, Otto Bachof, Rolf Stober, Verwaltungsrecht, München, C.H.Beck, 1994, vol I, p.350.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região39

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silva5. No direito alemão e, por influência deste, também no direito comunitárioeuropeu, “segurança jurídica” (Rechtssicherheit) é expressão que geralmente designa aparte objetiva do conceito, ou então simplesmente o “princípio da segurança jurídica”,enquanto a parte subjetiva é identificada como “proteção à confiança” (Vertrauensschutz,no direito germânico) ou “proteção à confiança legítima” (no direito comunitário europeu),ou, respectivamente, “princípio da proteção à confiança” ou “princípio da proteção àconfiança legítima”.Na Alemanha, onde o princípio da proteção à confiança nasceu, por construçãojurisprudencial, pode-se dizer que este princípio prende-se predominantemente à questãoda preservação dos atos inválidos, mesmo nulos de pleno direito, por ilegais ouinconstitucionais, ou, pelo menos, dos efeitos desses atos, quando indiscutível a boa-fé. 8O Estado Social ou o Estado-Providência foi o ambiente ideal para odesenvolvimento e o surgimento, respectivamente, dos princípios da segurança jurídica eda proteção à confiança, em razão da situação de dependência em que, diferentementedo que ocorria no Estado Liberal Burguês, ficaram as pessoas relativamente ao PoderPúblico, especialmente no tocante aos serviços e prestações por este realizados, diretaou indiretamente, conforme bem conhecida observação de Forsthoff. 9Nessa moldura, não será necessário sublinhar que os princípios da segurançajurídica e da proteção à confiança são elementos conservadores inseridos na ordemjurídica, destinados à manutenção do status quo e a evitar que as pessoas sejamsurpreendidas por modificações do direito positivo ou na conduta do Estado, mesmoquando manifestadas em atos ilegais, que possa ferir os interesses dos administrados oufrustrar-lhes as expectativas. Colocam-se, assim, em posição de tensão com astendências que pressionam o Estado a adaptar-se a novas exigências da sociedade, decaráter econômico, social, cultural ou de qualquer outra ordem, ao influxo, por vezes, deavanços tecnológicos ou científicos, como os realizados, com impressionante velocidade,no decorrer do século XX.8 Mas possui, também, relevo na questão da responsabilidade pré contratual ou pré negocial, cujos danos sãodesignados como “danos da confiança” (Vertrauensschadens).Conquanto tal situação se configure predominantementeno direito privado, o direito europeu vai consagrá-la no direito administrativo econômico da União Européia, comoteremos ocasião de referir.9 Ernest Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, München, C.H.Beck, 1973, p.370 e segs.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região40

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaÉ certo que o futuro não pode ser um perpétuo prisioneiro do passado, nem podema segurança jurídica e a proteção à confiança se transformar em valores absolutos,capazes de petrificar a ordem jurídica, imobilizando o Estado e impedindo-o de realizar asmudanças que o interesse público estaria a reclamar. Mas, de outra parte, não éigualmente admissível que o Estado seja autorizado, em todas as circunstâncias, a adotarnovas providências em contradição com as que foram por ele próprio impostas,surpreendendo os que acreditaram nos atos do Poder Público.Entre esses dois pólos trava-se a luta entre o novo e o velho dentro do Estado, aoqual caberá escolher os instrumentos jurídicos que lhe permitam aproximar-se o maispossível do ideal de justiça material, pela inserção, em seus quadros normativos, depreceitos que definam o que pode e o que não pode ser modificado, e como pode sermodificado, e quais, ainda, os limites a serem observados pelas alterações. A esse fimservem, modernamente, as disposições constitucionais que marcam o âmbito edisciplinam os processos de revisão e emenda da própria Constituição ou que impõemlimites à liberdade de conformação do legislador ordinário. Tais disposições, as mais dasvezes, são expressas. Outras vezes, porém, resultam de construção jurisprudencial, comoatesta o reconhecimento do princípio da proporcionalidade e, igualmente, do princípio daproteção à confiança no direito germânico e europeu, cuja observância é exigida de todosque exercem função estatal. No direito alemão, aliás, o próprio princípio da segurançajurídica, ao qual se liga geneticamente o princípio da proteção à confiança, não é umprincípio expresso. Ele foi deduzido pela jurisprudência, com o apoio da doutrina, doprincípio geral do Estado de Direito, delineado em várias prescrições da Lei Fundamentalde Bonn, entre os quais o seu célebre artigo 20. 10III Gênese e desenvolvimento do princípio da proteção à confiança6. Nas últimas décadas do século XX, o princípio da proteção à confiança ganhoumais nitidez, destacando-se da segurança jurídica, tendo notável expansão na Europa,10 Jarass/Pieroth, op. cit., p.416 e segs.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região41

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________onde conquistou sucesso retumbante. 11 É oportuno traçar, ainda que resumidamente, seuitinerário.O princípio da proteção à confiança começou a firmar-se a partir de decisão doSuperior Tribunal Administrativo de Berlim, de 14 de novembro de 1956, logo seguida poracórdão do Tribunal Administrativo Federal (BverwGE), de 15 de outubro de 1957,gerando uma corrente contínua de manifestações jurisprudenciais no mesmo sentido. 12Na primeira dessas decisões tratava-se da anulação de vantagem prometida aviúva de funcionário, caso se transferisse de Berlim Oriental para Berlim Ocidental, o queela fez. Percebeu a vantagem durante um ano, ao cabo do qual o benefício lhe foiretirado, ao argumento de que era ilegal, por vício de competência, como efetivamenteocorria. O Tribunal, entretanto, comparando o princípio da legalidade com o da proteção àconfiança, entendeu que este incidia com mais força ou mais peso no caso, afastando aaplicação do outro. 13A edição da Lei de Processo Administrativo alemã, de 1976, cujo §48 dispôs sobrea aplicação do princípio da proteção à confiança, se não arrefeceu significativamente oentusiasmo da doutrina sobre a matéria, a qual, na opinião de Otto Bachof, se constituíra,nos anos 50 do século passado, no tema central do Direito Administrativo germânico, 14eliminou muitas das controvérsias existentes, embora tenha dado lugar a muitas outras,em face da complexidade do seu texto.Também na década de 70 ocorreu o reconhecimento, pelo Tribunal FederalConstitucional, da proteção à confiança como princípio de valor constitucional. 157. Ao mesmo tempo em que se consolidava no direito alemão e no direito suíço deexpressão alemã, o princípio da proteção à confiança ingressava no direito da União11 Registra Javier Garcia Luengo que se tornou um lugar comum a referência à “marcha triunfal do princípio daproteção à confiança (Siegeszug des Vertrauenschutzprinzip)” – (El Princípio de la Protección de la Confianza em elDerecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2002, p.30.12 Sobre isso Hartmut Maurer, op. cit., p. 274.13 Vd. Sylvia Calmes, Du Principe de Protetion de la Confiance Legitime en Droits Allemand, Comunnautaire etFrançais, Paris, Dalloz, 2001, p. 11, nota 49.14 Verfassungsrecht. Verwaltungsrecht. Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht, Tübigen,C.H.Beck, 1966, v.I,p. 257 segs., 1967, v.II, p. 339 e segs.15 Sylvia Calmes, op. cit., p. 16 e ss.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região42

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaEuropéia, batizado como “princípio da proteção à confiança legítima”, percorrendo, entreos anos 1957 e 1978, o iter de sua afirmação “tanto no vasto domínio da regulamentaçãoeconômica, como no da restituição de subvenção do Estado irregularmente concedida,como no da função pública comunitária”, para afinal consagrar-se, em decisões da Cortede Justiça das Comunidades Européias, como “regra superior de Direito” e “princípiofundamental do direito comunitário”. 16Os atuais temas dominantes relacionados com o princípio da segurança jurídica eda proteção da confiança, no direito comparado e no direito brasileiro, podem sercondensados nos seguintes pontos principais:a) a manutenção no mundo jurídico de atos administrativos inválidos por ilegais ouinconstitucionais (p.ex. licenças, autorizações, subvenções, atos pertinentes a servidorespúblicos, tais como vencimentos e proventos, ou de seus dependentes, p.ex. pensões,etc.);b) a responsabilidade do Estado pelas promessas firmes feitas por seus agentes,notadamente em atos relacionados com o planejamento econômico;c) a responsabilidade pré-negocial do Estado;d) o dever do Estado de estabelecer regras transitórias em razão de bruscasmudanças introduzidas no regime jurídico (p.ex. da ordem econômica, do exercício deprofissões, dos servidores públicos). 178. No direito brasileiro, muito provavelmente em razão de ser antiga em nossatradição jurídica a cláusula constitucional da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídicoperfeito e à coisa julgada – pontos eminentes nos quais se revela a segurança jurídica, no16 Cf., Sylvia Calmes, op. cit., p. 1, nota 1 (sobre a designação “princípio da confiança legítima”) e p. 24 e ss.17 Idem, ib., p. 21 e segs. De três desses quatro temas – com exceção apenas do último, d) - me ocupei em estudosanteriores. Assim, b), em 1981, apresentei trabalho, no III Congresso de Direito Administrativo, realizado na cidade deCanela, RS, depois publicada na RDP, 63 (jul-set. 1982), sob o título Responsabilidade do Estado e ProblemasJurídicos Resultantes do Planejamento, em que admitia a responsabilidade do Estado quando, por atos positivos e porpromessas sérias e fortes, gerava fundadas expectativas nos destinatários e os danos causados fossem especiais eanormais. No VII Congresso de Direito Administrativo, realizado em Belém do Pará, em 1987, proferi conferênciasobre Problemas Jurídicos do Planejamento, publicada na RDA n°170 (out.-dez. 1987), ampliando a área deinvestigação do trabalho anterior, mas reiterando suas conclusões no tocante aos atos do Estado relacionados com oplanejamento. Em 1987, a) escrevi artigo sobre os Princípios da Legalidade e da Segurança Jurídica no Estado deDireito Contemporâneo, RDP n° 84 e RPGE, v.18, 1988, em que analisei a questão da manutenção dos atosadministrativos inválidos por ilegais, pela aplicação do princípio da segurança jurídica (proteção à confiança), alitratada, nesse contexto, pela primeira vez entre nós, como princípio constitucional. Finalmente, em 1999, c) desenvolvio tema da Responsabilidade pré-negocial e culpa in contrahendo no Direito Administrativo Brasileiro (RDA n° 217(jul./set.).Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região43

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaseu aspecto objetivo – não houve grande preocupação na identificação da segurançajurídica, vista pelo ângulo subjetivo da proteção à confiança, como princípio constitucional,situado no mesmo plano de importância do princípio da legalidade.Só nos últimos anos é que a legislação da União, designadamente pelas Leis n°9.784, de 29 de janeiro de 1999 (arts. 2° e 54); 9.868, de 10 de novembro de 1999 (art.27) e 9.882, de 03 de dezembro de 1999 (art. 11), que dispõem, respectivamente, sobre oprocesso administrativo da União, a ação declaratória de constitucionalidade, ação diretade inconstitucionalidade e a argüição de descumprimento de preceito fundamental,referiram-se à segurança jurídica, quer como princípio geral da Administração Pública, dematriz constitucional, a justificar a permanência no mundo jurídico de atos administrativosinválidos, quer como valor constitucional a ser ponderado, em determinadascircunstâncias, em cotejo com os princípios da supremacia da Constituição e da nulidadeex tunc da lei inconstitucional.É importante sinalar, entretanto, que, nesses textos legislativos nacionais a“segurança jurídica” é vista predominantemente pelo seu lado subjetivo e significa, assim,quase sempre, “proteção à confiança”.9. No tocante ao Direito Administrativo e à manutenção de atos jurídicos inválidos –que é o objeto deste estudo - a doutrina brasileira tratou desse tema desde o Controle dosAtos Administrativos pelo Poder Judiciário de Miguel Seabra Fagundes, cuja primeiraedição é de 1941, mas geralmente na perspectiva do poder discricionário daAdministração de decidir entre a permanência do ato administrativo inválido ou suaanulação, conforme o interesse público, devidamente sopesado, apontasse num ounoutro sentido, sem aludir à segurança jurídica como princípio constitucional querecomendasse a subsistência do ato administrativo viciado. 18No que diz com a jurisprudência, são ainda escassas as decisões dos tribunais queinvocam o princípio da segurança jurídica para solver questões não abrangidas pelaproteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, tais como as18 Veja-se nosso estudo Os Princípios da Legalidade e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo,RDP n° 84, 1987, p. 46-63.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região44

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________concernentes à manutenção de atos inválidos quando configurada a boa-fé dosdestinatários na percepção das vantagens deles emanadas.Recentemente, porém, houve três decisões do Supremo Tribunal Federal - MC - n°2.900-RS, 2ª Turma, relator Min. Gilmar Mendes (08.03.2003), Informativo do STF n° 301;MS 24.268/MG, relator Min. Gilmar Mendes (15.03.2004), Informativo do STF n° 343 e MS22.357/DF. DJU de 24.05.2004 - qualificando a segurança jurídica como princípioconstitucional na posição de subprincípio do Estado de Direito, harmonizando-se, assim,por esses arestos pioneiros da nossa mais alta Corte de Justiça, linhas de entendimentojá afloradas na doutrina, em geral sem grande rigor técnico, na legislação e em acórdãosde alguns tribunais, mas que passam a gozar, agora, de um valor e de uma autoridadeque ainda não possuíam.10. Para a boa compreensão da nossa exposição, será necessário ter semprepresente que, no direito brasileiro, trataremos como princípio da segurança jurídica – poisassim procedeu o legislador – o que, no direito alemão, é denominado de “princípio daproteção à confiança” (Vertrauenschutz) e, no direito da União Européia, é chamado de“princípio da proteção à confiança legítima”.IV A segurança jurídica (proteção à confiança) como princípio constitucionalno direito brasileiro e sua importância no Direito Administrativo11. A Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que “regula o processo administrativono âmbito da Administração Pública Federal”, deu expressão, no plano infraconstitucionale no tocante ao Direito Administrativo, ao princípio da segurança jurídica em alguns deseus dispositivos. Assim, (a) no caput do seu art. 2°, ao declarar que “A AdministraçãoPública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurançajurídica, interesse público e eficiência”; (b) no parágrafo único desse mesmo artigo, incisoIV, ao determinar a observância, nos processos administrativos, do critério da “atuaçãosegundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”; (c) no inciso XIII, também desseparágrafo único, ao estabelecer a vedação de aplicar a fatos pretéritos nova interpretaçãode norma jurídica; e (d) ao prescrever no seu art. 54:Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região45

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silva“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorramefeitos favoráveis para os destinatários decai em 5(cinco) anos, contados da data em queforam praticados, salvo comprovada má fé.§1° No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-áda percepção do primeiro pagamento.§2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridadeadministrativa que importe impugnação à validade do ato.”Pretendemos, aqui, submeter o art. 54 da Lei de Processo Administrativo da Uniãoa análise minuciosa, tendo em vista sua grande importância na prática administrativa e nocontrole dos atos administrativos pelo Poder Judiciário e a diversidade de interpretaçõesque tem suscitado, quer na doutrina, quer na jurisprudência.12. O ponto de partida, porém, para a correta interpretação e aplicação dessepreceito está em que a segurança jurídica é um valor constitucional que se qualifica comosubprincípio do princípio maior do Estado de Direito, ao lado e no mesmo nívelhierárquico do outro subprincípio do Estado de Direito, que é o da legalidade. Segurançajurídica e legalidade são, sabidamente, os dois pilares de sustentação do Estado deDireito. 19Isso, no direito brasileiro, como visto, só muito recentemente foi reconhecido pornossa legislação e ainda está em processo de reconhecimento pela nossa jurisprudência,uma vez que, como destacado, só existem três decisões do Supremo Tribunal Federalenfrentando diretamente o tema e afirmando, em conclusão, que a segurança jurídicaintegra o princípio do Estado de Direito, sendo, pois, limite ao poder da AdministraçãoPública de anular seus atos administrativos.19 Cf. notas 7 e 20.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região46

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaTambém são ainda raras na doutrina nacional as manifestações que atribuem àsegurança jurídica, vista como proteção à confiança, a posição de princípioconstitucional. 20No tocante à legislação, já foi mencionado que duas outras leis, também do ano de1999 – o mesmo ano em que foi editada a Lei do Processo Administrativo da União –,referiram-se à segurança jurídica como valor constitucional: a Lei n° 9.868, de 11 denovembro (a Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória deConstitucionalidade) e a Lei n° 9.882. de 3 de dezembro (a Lei da Argüição deDescumprimento de Preceito Fundamental), respectivamente nos seus arts. 27 e 11.Ambas essas normas atribuíram ao Supremo Tribunal Federal a faculdade de “aodeclarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões desegurança jurídica ou de excepcional interesse social, (...) por maioria de 2/3 de seusmembros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia apartir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.13. O Direito Constitucional brasileiro sempre reconheceu à sentença declaratóriade inconstitucionalidade eficácia ex tunc. Como é sabido, a razão desse antigoentendimento, estabelecido na esteira de clássicos pronunciamentos da Suprema Cortedos Estados Unidos da América, reside no princípio da supremacia da Constituição. A lei,quando é editada, já nasce em conformidade ou em desconformidade com a Constituição.Quando se verifica a segunda hipótese, a lei é, desde sua origem, “nula” e “írrita”, – que écomo por vezes se traduz null and void – não podendo, por isso mesmo, produzirqualquer efeito jurídico, pois, se assim não ocorresse, haveria uma inversão na hierarquiadas normas, passando a Constituição a ocupar posição inferior à da lei ordinária, uma vezque esta seria aplicada em detrimento daquela.20 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional ,São Paulo, Saraiva, 1996, p.261, nota 56 “No âmbito do DireitoAdministrativo tem-se acentuado que, não raras vezes, fica a Administração impedida de rever o ato ilegítimo por forçado princípio da segurança jurídica. Nesse sentido convém mencionar o magistério de Hans-Uwe Erichsen : “Oprincípio da legalidade da Administração é apenas um dentre os vários elementos do princípio do Estado de Direito.Esse princípio contém, igualmente, o postulado da segurança jurídica (Rechtssicherheit und Rechtsfriedens) do qual seextrai a idéia da proteção à confiança. Legalidade e segurança jurídica enquanto derivações do princípio do Estado deDireito têm o mesmo valor e a mesma hierarquia. Disso resulta que uma solução adequada para o caso concretodepende de um juízo de ponderação que leve em conta todas as circunstâncias que caracterizam a situação singular(Hans-Uwe Erichsen e Wolfgang Martens,. Allgemeines Verwaltungsrecht, 6a. ed. Berlim-Nova York, p.240)”.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região47

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Cuida-se, já se vê, de solução cartesianamente estabelecida, por critériosestritamente racionalistas.14. Contudo, a prática demonstrou que a lei inconstitucional, antes de declaradasua inconciliabilidade com a Constituição, produz efeitos, se não no mundo jurídico, pelomenos no mundo dos fatos, gerando legítimas expectativas nas pessoas, em virtude,sobretudo, da presunção de constitucionalidade de que as leis se revestem. Aconsideração de situações dessa ordem é que levou a Suprema Corte americana aadmitir, em termos mais pragmáticos ou realistas, ainda que com caráter deexcepcionalidade, eficácia ex nunc à sentença declaratória de inconstitucionalidade.Neste particular, já em 1949, quando publicou sua obra clássica sobre “O ControleJurisdicional da Constitucionalidade das Leis”, Lúcio Bittencourt, ao analisar “as relaçõesjurídicas sob o império da lei inconstitucional”, assim resumia o status quaestionis nodireito norte-americano: “Da mesma sorte as relações jurídicas que se constituírem, deboa-fé, à sombra da lei não ficam sumariamente canceladas em conseqüência doreconhecimento da inconstitucionalidade, nem a coisa soberanamente julgada perde, poresse motivo, os efeitos que lhe asseguram a imutabilidade. A jurisprudência americanafornece várias ilustrações sobre o assunto, mostrando, todavia, certa insegurança eflutuação, que não nos permite deduzir uma regra definitiva. Assim, a Corte Suprema tementendido que as pessoas condenadas como incursas em lei julgada inconstitucional,muito embora a decisão condenatória já tenha transitado em julgado, devem ter essadecisão revista em seu benefício. Apólices ou bônus emitidos pelos Estados ouMunicipalidades em virtude de uma lei inconstitucional perdem, totalmente, o seu valorpor efeito da decisão do Judiciário. Todavia tem entendido a Corte Suprema que osindivíduos que agiram em boa-fé e foram prejudicados em seus direitos, devem obter daparte do Estado indenização pelos danos sofridos. Da mesma sorte – segundo informaWillougby – conquanto a lei inconstitucional deva, sob o ponto de vista estritamentelógico, ser considerada como se jamais tivesse tido força para criar direitos ou obrigações,considerações de ordem prática tem levado os tribunais a atribuir certa validade aos atospraticados por pessoas que, em boa-fé, exercem os poderes conferidos pelo diplomaposteriormente julgado ineficaz”. 2121 Brasília, Ministério da Justiça, 1997, p.147-148.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região48

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaPrende-se a essa linha de pensamento voto vencido que se tornou célebre,proferido no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Leitão de Abreu 22 , no qual retoma aargumentação que mais amplamente desenvolvera em seu livro “A Validade da OrdemJurídica”. 23 O Ministro Leitão de Abreu, apoiando-se, por um lado, no pensamento deKelsen e, por outro, em corrente do constitucionalismo norte-americano que, autorizadopor decisões da Suprema Corte, recolhidas no Corpus Juris Secundum, assevera que alei inconstitucional é um fato eficaz (“it is an operative fact”), conclui, em seu voto vencido,que “A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando,sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre oparticular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade dadecisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente queteve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendosob o amparo do direito objetivo.”A essas razões não se curvou, entretanto o Supremo Tribunal Federal, o qual, nosseus julgados, continuou a proclamar que o princípio da supremacia da Constituição nãotolera exceções, o mesmo devendo valer, por certo, para os princípios, que daquele sãoconsectários, tais como o da eficácia ex tunc da decisão que declara ainconstitucionalidade de lei e o da nulidade ipso iure da lei contrária à Constituição. 24Atualmente pende de decisão ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelaOrdem dos Advogados do Brasil, em que são atacadas as Leis n° 9.866/99 e 9.882/99 e,pois, os seus arts. 27 e 11, respectivamente, os quais, à semelhança do preceito contidono art. 282, n° 4, da Constituição portuguesa 25 , outorgam ao Supremo Tribunal Federal,como já foi destacado, o poder de graduar, pela maioria de 2/3 dos seus membros, osefeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei, tendo em vista razões desegurança jurídica ou de excepcional interesse social. 2622 RE 79.343, Rel. Leitão de Abreu, RTJ 82/792.23 Porto Alegre, Livraria do Globo, 1964, p. 154 e segs.;24 Veja-se, Gilmar Ferreira Mendes, op.cit., p.255 e segs.25 É este o texto do art. 282, nº 4, da Constituição de Portugal: “Quando a segurança jurídica, razões de eqüidade ou deinteresse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucionalfixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com efeitos mais restritos do que o previsto nos n°s. 1 e 2.”26 Conquanto nos pareça inqüestionável que a segurança jurídica é um valor constitucional ou um princípioconstitucional, admitido pioneiramente pelo direito alemão, mesmo sem enunciado expresso na Lei Fundamental deBonn, e que também tem sido aceito por outros ordenamentos jurídicos, como é o caso do português e do espanhol, ouEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região49

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaEm 27 de maio de 2003, já dissemos, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal,resolvendo questão de ordem na Medida Cautelar n° 2.900-3/RS, por unanimidadereferendou o voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, o qual, depois de reproduzirtrechos de pronunciamento doutrinário 27 sobre o princípio da segurança jurídica comolimite ao poder-dever da Administração Pública de anular seus próprios atosadministrativos, conclui nestes termos:“Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional(princípio do Estado de Direito) e está disciplinado parcialmente, no plano federal, na Lein° 9.784, de 29 de janeiro de 1.999 (v.g., art. 2°).Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assumevalor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própriaidéia de justiça material.”“Nesse sentido”, – acrescentou ainda o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãosproferidos no MS n° 24.268/MG e MS 22.357/DF, ambos também relatados pelo MinistroGilmar Mendes – “vale trazer passagem de estudo do professor Miguel Reale sobre arevisão dos atos administrativos:“Não é admissível, por exemplo, que nomeado irregularmente um servidor público, vistocarecer, na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administraçãoanular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparoe, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária.Não me refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer, –como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico – mas aexigências outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato””.mesmo pelo direito da União Européia, que hoje prestigia grandemente a segurança jurídica, sob o aspecto da proteçãoà confiança legítima – a ponto de a Corte de Justiça da Comunidade Européia considerá-la como “regra superior deDireito” e “princípio fundamental do Direito Comunitário” (cf. Sylvia Calmes, Du Principe de la Protection de laConfiance Legitime em Droits Allemand, Communautaire et Français. Paris. Dalloz. 2001, p.24 e segs.) creio que essamesma condição de princípio constitucional não poder ser atribuída ao “excepcional interesse social”. A segurançajurídica é princípio implícito na Constituição, embutido que está no princípio do Estado de Direito. Quanto ao“excepcional interesse social, para ascender à posição de princípio constitucional seria indispensável que a Constituiçãoexpressamente o acolhesse, como fez a Constituição portuguesa, diferentemente da brasileira, que não o contempla.27 Almiro do Couto e Silva, op. cit., Princípios da Legalidade e da Segurança Jurídica no Estado de DireitoContemporâneo.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região50

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silva15. Pela importância que têm esses três acórdãos do Supremo Tribunal Federal, –dois deles proferidos, à unanimidade, pelo Tribunal em sua composição plenária – poissão as primeiras da nossa mais alta Corte de Justiça a reconhecer a segurança jurídica,entendida como proteção à confiança, como princípio constitucional 28 , servindo, nessacondição, como limite ao poder da Administração Pública de anular seus atosadministrativos, é oportuno descrever aqui a situação fática a que se referem:(a) No primeiro deles (MC 2.900 –RS), tratava-se de ação cautelar em que sepleiteava concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto contraacórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por estudante do curso de Direito daUniversidade Federal de Pelotas que pedira transferência para o da Universidade Federaldo Rio Grande do Sul, em razão de haver sido aprovada em concurso público realizadopela Empresa Pública de Correios e Telégrafos para emprego naquela entidade, tendosido contratada. Mudou, assim, seu domicílio para Porto Alegre, local do seu emprego edo curso para o qual solicitara a transferência. Negada administrativamente atransferência, contra o ato respectivo impetrou a interessada mandado de segurança,deferido por sentença proferida em dezembro de 2000 “(a) para reconhecer que aimpetrante tem direito a transferir-se e a freqüentar o curso de direito na UFRGS, a partirdeste semestre; (b) determinar à autoridade impetrada que imediatamente providencie atransferência da parte impetrante, permitindo que a mesma realize a matrícula, freqüenteas atividades discentes e todas as demais decorrentes da sua condição de estudante,tudo nos termos da fundamentação”.Em segundo grau, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformoua sentença, denegando o mandado de segurança. Daí o recurso extraordinário (manejadoem outubro de 2002) e a ação cautelar para atribuir efeito suspensivo a esse recurso,uma vez que a recorrente já se encontrava prestes a concluir o curso de Direito na28 Já referimos (nota 7, supra) que a Alemanha foi o primeiro país a reconhecer, expressamente, a segurança jurídicacomo princípio constitucional e obstativo, em determinadas circunstâncias, do poder da Administração de anular seuspróprios atos administrativos. No direito norte-americano, ficou visto que a Suprema Corte dos Estados Unidos hámuito admite que, em consideração à boa-fé dos interessados ou à segurança jurídica, possa ser negada à sentençadeclaratória de inconstitucionalidade de lei a eficácia ex tunc que ordinariamente é conferida a decisões dessa natureza.Contudo, a Suprema Corte guia-se, nesses casos, por considerações pragmáticas, sem se preocupar em definir osfundamentos teóricos ou identificar princípios constitucionais que sirvam de premissa para a decisão, ou seja, semexpressamente reconhecer à boa-fé ou à segurança jurídica a qualidade de princípio constitucional. No entanto, só umvalor ou princípio constitucional poderia atenuar ou mesmo afastar o princípio da supremacia da Constituição, ou danulidade ipso iure da lei inconstitucional ou ainda da eficácia ex tunc da sentença declaratória de inconstitucionalidade.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região51

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________UFRGS. Ao conceder liminarmente o efeito suspensivo pretendido, em decisãomonocrática após confirmada pela 2ª Turma, o Ministro Gilmar Mendes observou que, “noâmbito da cautelar, a matéria evoca, inevitavelmente, o princípio da segurança jurídica”.O caso guarda grande similitude com antigas decisões do STF, como as proferidasno RMS 13.807 (RTJ 37/248) e no RMS 17.144 (RTJ 45/589), bem como no RE n° 85.179– RJ, relator o Ministro Bilac Pinto (RTJ 83/931 – DJ 01.12.77).Cotejando-se essas decisões do STF verifica-se que todas elas tratam de situaçãoque se consolidou em razão de provimentos jurisdicionais provisórios, afinal reformados,depois de transcorridos alguns anos de tramitação do processo. A diferença entre as maisantigas e a mais recente está na fundamentação. Enquanto a mais recente alude aoprincípio da segurança jurídica, as outras limitam-se a referir que o ato judicial, depoisreformado, dera causa a situação de fato e de direito que não conviria fosse inovada. Norelatado pelo Ministro Bilac Pinto, o acórdão, após mencionar as anteriores manifestaçõesdo STF sobre a matéria, concluiu pela impossibilidade de tardio desfazimento do atoadministrativo, “já criada situação de fato e de direito, que o tempo consolidou” .(b) No segundo (MS n° 24.268/MG), cuidava-se de mandado de segurançaimpetrado por pensionista, na condição de beneficiária adotada, contra ato do Tribunal deContas da União que cancelou “unilateral e sumariamente (...) o pagamento da suapensão especial concedida há dezoito anos”, ao argumento de que a adoção não restaracomprovada “por instrumento jurídico adequado, conforme determinam os arts. 28 e 35 daLei n° 6.679, de 1979”.. Além disso, como está consignado no voto da Ministra EllenGracie, “entre a data da escritura de adoção, 30.07.84, e a data do óbito do adotante,07.08.84, decorreu apenas uma semana. Oscar de Moura, bisavô da impetrante, aoadotar e em seguida vier a falecer, aos 83 anos de idade, estava com câncer. Ascircunstâncias evidenciam a simulação da adoção com o claro propósito de manutençãoda pensão previdenciária. E mais, a adoção foi feita sem a forma prevista em lei e é nula,nos termos dos artigos 83, 130, 145, III e 146 do Código Civil, não podendo produzirefeitos”.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região52

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaA impetrante, na fundamentação da ação, alegou que o ato impugnado era“atentatório contra os direitos à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal,ao direito adquirido e à coisa julgada”.O STF, por maioria, concedeu o mandado de segurança por entender ter sidodesrespeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, no voto queconduziu a decisão, o Ministro Gilmar Mendes fez estas considerações:“Impressiona-me, ademais, o fato de a cassação da pensão ter ocorrido passados18 anos de sua concessão – e agora já são 20 anos. Não estou seguro de que se possainvocar o art. 54 da Lei n° 9.784, de 1999 (...) – embora tenha sido um dos incentivadoresdo projeto que resultou na aludida lei – uma vez que, talvez de forma ortodoxa, esseprazo não deve ser computado com efeitos retroativos. Mas afigura-se-me inegável quehá um “quid” relacionado com a segurança jurídica que recomenda, no mínimo, maiorcautela em caso como os dos autos. Se estivéssemos a falar de direito real, certamente jáseria invocável a usucapião”. Após mencionar pronunciamentos doutrinários sobre asegurança jurídica, assim conclui: “É possível que, no caso em apreço, fosse até de secogitar da aplicação do princípio da segurança jurídica, de forma integral, de modo aimpedir o desfazimento do ato. Diante, porém, do pedido formulado e da “causa petendi”limito-me aqui a reconhecer a forte plausibilidade jurídica desse fundamento”.( c) No terceiro, MS 22.357/DF, o que se discutia era a manutenção dos atos deadmissão de empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista (nocaso, concretamente, tratava-se da INFRAERO), sem concurso público, contravindo,assim, preceitos constitucionais (CF, art. 37, I e II). Houve, no passado, controvérsiasobre a aplicação dessas normas constitucionais às empresas públicas e às sociedadesde economia mista, em face do disposto no art. 173, § 1°, da Constituição Federal, quetinha este enunciado, na sua redação originária: “A empresa pública, a sociedade deeconomia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se aoregime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas etributárias”. A discussão restou pacificada pela decisão do Supremo Tribunal Federal noMandado de Segurança n° 21.322, relator Min. Paulo Brossard, publicada no Diário Oficial23.04.93, acórdão que subordinou a admissão de empregados naquelas entidades àexigência constitucional do concurso público.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região53

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Contudo, o Tribunal de Contas da União, em decisão proferida em 06.06.1990, jáhavia chegado a esse mesmo entendimento, havendo-se firmado naquela Corte deContas a orientação de que só deveriam ser anulados os atos de admissão posterioresàquela data, e não os realizados no passado, a partir da vigência da Constituição de1.988.O Ministro Gilmar Mendes, no acórdão que estamos examinando, assim conclui aexposição dos fatos:“Está certo, portanto, que, embora o Tribunal de Contas houvesse, em 06.06.90,firmado o entendimento quanto à indispensabilidade de concurso público para a admissãode servidores nas empresas estatais, considerou aquela Corte que, no caso daINFRAERO, ficava a empresa obrigada a observar a orientação para as novascontratações. Essa orientação foi revista no julgamento das contas do exercício de 1.991,assentando o Tribunal que a empresa deveria regularizar as 366 admissões, sob pena denulidade (fls.492). Ao julgar o Recurso de Revisão, o prazo de 30 dias para a adoção dasprovidências referidas foi dilatado para 195 dias contados de 09.05.95, data da publicaçãono Diário Oficial. No entanto, tendo meu antecessor, Néri da Silveira, deferido, em parte,aos 02.10.1995, a liminar (fls.622), não se executou a decisão do TCU, objeto do presentemandado de segurança “.Após repetir as considerações doutrinárias constantes das duas decisõesanteriores do STF, a respeito do princípio da segurança jurídica, prossegue o voto do Min.Gilmar Mendes:“Considera-se, hodiernarmente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional(princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lein° 9.784, de 29 de janeiro de 1.999 (v.g. art. 2°).Embora não se aplique diretamente à espécie, a Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,estabelece em seu art. 54 o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em queforam praticados os atos administrativos, para que a Administração possa anulá-los.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região54

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaVale lembrar que o próprio Tribunal de Contas da União aceitou a situação de fatoexistente à época, convalidando as contratações e recomendando a realização deconcurso público para admissões futuras. Observa-se que mais de 10 anos já sepassaram em relação às contratações ocorridas entre janeiro de 1991 e novembro de1992, restando constituídas situações merecedoras de amparo.Dessa forma, meu voto é no sentido do deferimento da ordem, tendo em vista asespecíficas e excepcionais circunstâncias do caso em exame. E aqui considerosobretudo: a boa-fé dos impetrantes; a existência de processo seletivo rigoroso e acontratação conforme o regulamento da INFRAERO; a existência de controvérsia, àépoca da contratação, quanto à exigência de concurso público, nos moldes do art. 37, II,da Constituição, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista; ofato de que houve dúvida quanto à correta interpretação do art. 37, II, em face do art. 173,§1°, no âmbito do próprio TCU; o longo período de tempo transcorrido das contratações ea necessidade de garantir segurança jurídica a pessoas que agiram de boa-fé.Assim meu voto é no sentido da concessão da segurança para afastar (1) aressalva do Acórdão n° 110/93, Processo TC n° 016.629/92-2, publicado em 03.11.93,que determinou a regularização das admissões efetivadas sem concurso público após adecisão do TCU de 16.05.90 (proferida no processo TC n° 006.658/89-0), e, (2) emconseqüência, a alegada nulidade das referidas contratações dos impetrantes”.16. Fica claro, assim, que embora a jurisprudência nacional, particularmente a doSupremo Tribunal, já se tivesse manifestado, no passado, em favor da manutenção deatos administrativos inválidos, por ilegais, sendo até mesmo numerosas as decisões denossos tribunais superiores nesse sentido, notadamente em casos de alunos queconcluíram curso superior apresentando falhas ou irregularidades em seu currículoescolar (p.ex. omissão de determinadas disciplinas que deveriam ter sido cursadas e nãoo foram), falhas essas só apuradas quando já diplomados e no exercício de atividadeprofissional 29 , a fundamentação jurídica era, a nosso juízo, deficiente.29Colho os seguintes exemplos em Teori Albino Zavascki, Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, SP,RT, 2001, p.50, nota 28:Do STF : RTJ 33:280, 37:249, 41:252, 41:593, 45: 593, 45:589, 95: 475, 104:1284, 119:829,RDA 114:288. Do STJ : EREsp 140.726, DJ de 16.08.99, p.40; EREsp 155.052, DJ de 19.04.99, p.72; Resp 137.989,Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região55

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaNessas decisões, a justificativa da manutenção do ato administrativo inválidorepousa, quase sempre, na situação de fato por ele constituída, mas que, apesar dailegalidade originária, persistiu duradouramente, por vezes sustentada por decisão judicialdepois reformada, acabando tal situação de fato, nas circunstâncias mencionadas, porgerar para os destinatários do ato administrativo direito a permanecerem no gozo dasvantagens ilegitimamente outorgadas.Conquanto a conclusão nos pareça incensurável, a fundamentação é, semnenhuma dúvida, pouco convincente. Não se compreende, na verdade, seguindo a linhada argumentação adotada, como situação de fato, nascida de ilegalidade, podetransformar-se em situação de direito, e ainda mais de direito com as características queo habilitam a ser defendido por mandado de segurança.Por certo, no direito privado, encontramos o instituto da usucapião, em que umasituação de fato, a posse, ainda que estabelecida sem justo título e sem boa-fé, masdesde que se mantenha mansa e pacífica por determinado lapso de tempo, termina porresultar em aquisição, pelo possuidor, do direito de propriedade. Seria despropositado,porém, à míngua de princípio constitucional ou de disposição legal, tentar estabelecer, nodireito público, analogia com aquele instituto do direito privado.A única solução do problema que se apresenta adequada é a que identifica, noordenamento constitucional, princípio do mesmo nível hierárquico do que o da legalidade,e que com este possa ser ponderado, num balancing test, em face da situação concretaem exame.Em julgados de 1986 e 1993 30 e, por último, em acórdão de setembro de 2003 31 , oSupremo Tribunal manteve vantagens atribuídas, inconstitucionalmente ou ilegalmente, amagistrados e a servidores públicos, com base no princípio da irredutibilidade devencimentos.DJ de 10.05.99, p.134;REsp 163.185, DJ de 26.04.99, p. 82; REsp 144.770, DJ de 26.04.99, p.41; REsp 175.313, DJ de22.03.99, p. 70.30 Consulte-se, outra vez, Teori Albino Zavascki, op. cit., p.50, nota 29 : STF, RE 105.789, 2ª Turma, Ministro CarlosMadeira, RTJ 118:300; RE 122.202, 2ª Turma, Ministro Francisco Rezek, DJ de 08.04.94.31 RE n°378.932/PE, rel. Ministro Carlos Britto, Informativo STF n°323.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região56

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaamplitude que for permitida, não só pelos outros princípios e regras, como também pelascircunstâncias fáticas. 34No referente ao art. 54, o legislador determinou que após o transcurso do prazo decinco anos sem que a autoridade administrativa tivesse exercido o direito de anulação deato administrativo favorável, ela decairia desse direito, a menos que o beneficiado peloato administrativo tivesse agido com má fé.Como se trata de regra, ainda que inspirada num princípio constitucional, o dasegurança jurídica, não há que se fazer qualquer ponderação entre o princípio dalegalidade e o da segurança jurídica, como anteriormente à edição dessa regra eranecessário proceder. O legislador ordinário é que efetuou essa ponderação, decidindo-sepela prevalência da segurança jurídica, quando verificadas as circunstânciasperfeitamente descritas no preceito. Atendidos os requisitos estabelecidos na norma, istoé, transcorrido o prazo de cinco anos e inexistindo a comprovada má fé dos destinatários,opera-se, de imediato, a decadência do direito da Administração Pública federal deextirpar do mundo jurídico o ato administrativo por ela exarado, quer pelos seus própriosmeios, no exercício da autotutela, quer pela propositura de ação judicial visando adecretação de invalidade daquele ato jurídico. Com a decadência, mantém-se o atoadministrativo com todos os efeitos que tenha produzido, bem como fica assegurada acontinuidade dos seus efeitos no futuro.O art. 54 revogou, em parte, o art. 114 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990(Lei do Regime Jurídico Único), segundo o qual “a Administração deverá rever seus atos,34 Escreve Alexy, em livre tradução nossa: “Ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípiossão normas que ordenam, tanto quanto possível, observadas as possibilidades jurídicas e fáticas, sejam realizadas namaior medida. Princípios são, pois, comandos de otimização, os quais se caracterizam por poderem ser atendidos emdistintos graus e que a medida do seu preenchimento depende não apenas das possibilidades fáticas como também daspossibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é definido pela combinação de princípios e regras”. Nooriginal: “Der für die Unterscheidung von Regeln um Prinzipien entscheidente Punkt ist, dass Prinzipien Normen sind,die gebieten, dass etwas in einen relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten möglichst hohen Masserealisiert wird. Prinzipien sind demnach Optimierungsgebote, die dadurch charakterisiert sind, dass sie inunterschiedlichen Graden erfüllt werden können und dass das gebotene Mass ihrer Erfüllun nicht nur von dentatsälichen, sondern auch von den rechtlichen Möglichkeiten wird durch gegenläufige Prinzipien und Regelenbestimmt” (Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Suhrkamp, 1996, p.75-76). Exemplo de limitações fáticas encontramosna realização da norma do art.7º, IV, da Constituição Federal, que dispõe sobre o salário mínimo dos trabalhadoresurbanos e rurais e que determina que ele seja “capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua famíliacom moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social...”. Trata-se denorma que tem a natureza de princípio, como ordinariamente ocorre com as normas que consagram direitosfundamentais. É evidente, porém, que a “otimização” do princípio constitucional atinente ao salário mínimo écondicionada pela conjuntura econômica do país.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região59

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________absolutamente incapaz ou não tiver a pretensão conteúdo patrimonial (CC, art. 194; CPC,art. 219, § 5°).20. Certos direitos, por outro lado, são despidos de pretensão. Tal é o que sucedecom os direitos de crédito resultantes do jogo e da aposta (CC, art. 814), tambémchamados de direitos mutilados 35 , e com os direitos potestativos, ou formativos, como sãoconhecidos e designados no direito alemão desde a clássica conferência de Emil Seckel,pronunciada em 1903, em Berlim. 36Entre esses direitos potestativos, ou formativos, da espécie dos formativosextintivos, está o de pleitear a decretação de invalidade dos atos jurídicos 37 ou o depronunciar-lhes diretamente a invalidade, como acontece no exercício da autotuelaadministrativa. Os direitos formativos não têm pretensão e a eles igualmente nãocorresponde, no lado passivo da relação jurídica, qualquer dever jurídico. Quem esteja nolado passivo fica, porém, sujeito ou exposto a que, pelo exercício do direito pela outraparte, nasça, se modifique ou se extinga direito, conforme o direito formativo seja gerador,modificativo ou extintivo. No que concerne especificamente ao direito formativo àinvalidação de ato jurídico não é diferente. A Administração Pública, quando lhe cabeesse direito relativamente aos seus atos administrativos, não tem qualquer pretensãoquanto ao destinatário daqueles atos. Este, o destinatário, entretanto, fica meramentesujeito ou exposto a que a Administração Pública postule a invalidação perante o PoderJudiciário ou que ela própria realize a anulação, no exercício da autotutela administrativa.21. À luz desses pressupostos, é irrecusável que o prazo do art. 54 da Lei n°9.784/99 é de decadência e não de prescrição. O que se extingue, pelo transcurso doprazo, desde que não haja má fé do interessado, é o próprio direito da AdministraçãoPública federal de pleitear a anulação do ato administrativo, na esfera judicial, ou de elaprópria proceder a essa anulação, no exercício da autotutela administrativa. Esse prazonão é passível de suspensão ou interrupção, como geralmente sucede, aliás, com os35 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol 6°, Rio, Borsoi, 1955, p.40 e segs.36Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichenrechts, Darmstadt, 1954, Buchgemeinschaft Wissenschaftlche,Sonderausgabe.37 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 5, p.243.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região61

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaprazos decadenciais. De outro lado, – insista-se – não existe pretensão à invalidação 38 ,pois nada há exigir no comportamento da outra parte, como também nenhum deverjurídico corresponde ao direito a invalidar, o que já se ressaltou ser traço característicodos direitos formativos.22. Alguns têm sustentado, em interpretação muito acanhada da Lei n° 9.784/99,que a decadência do direito à anulação só operaria no âmbito da autotutelaadministrativa, mas que o Poder Público, após o transcurso do prazo do art. 54, teriaainda a possibilidade de pleitear a decretação da invalidade perante o Poder Judiciário.Ora, o que perece, o que é inexoravelmente extinto pela decadência é o própriodireito à anulação, não importa em que âmbito seja ele exercido, se na esfera daAdministração Pública ou na do Poder Judiciário. 39Não teria qualquer sentido que a extinção do direito apenas se desse no seio daAdministração Pública, mas que ele continuasse vivo para que o Poder Público tivesse apossibilidade de exercê-lo em ação judicial. Isso seria ilógico e incongruente, pois ficariasem explicação a razão pela qual o legislador teria instituído essa limitação para aAdministração Pública, restringindo seus poderes de autotutela e criando, por assim dizer,dois direitos à anulação, um para fins administrativos e outro para fins judiciais. Esseentendimento equivocado parece ter origem em outro erro, grave mas não incomum, deque prescrição e decadência são institutos de direito processual e não de direito material.Se assim efetivamente fosse, poderia acontecer que existisse decadência ou prescriçãode determinada ação processual, mas que outras ações processuais subsistissem; ouainda que, embora inexistente ou extinta a ação de direito material à anulação, estapudesse ser realizada por meio de ação processual. O nosso Código de Processo Civilacertadamente reconhece, porém, em consonância com a mais autorizada doutrina, que38 Corrigimos aqui o que escrevemos em nosso estudo publicado em RDA 204/21-31, pois, como já havíamos afirmadobem antes, em 1969, (“Atos Jurídicos de Direito Administrativo Praticados por Particulares e Direitos Formativos” -RDA 95/19-37) o direito a invalidar, como direito formativo que é, não tem pretensão, e, assim, não é passível deprescrição mas só de decadência.39 Muitos direitos formativos só podem ser exercidos com a colaboração do Poder Judiciário, em ação de direitoprocessual. Tal é o que ocorre com o exercício do direito a separar-se judicialmente. Em outras situações, como nadesapropriação, ao lado da forma consensual da chamada desapropriação amigável, existe a desapropriação que serealiza mediante a ação específica. Sempre é indispensável, entretanto, que exista o direito subjetivo material.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região62

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvadecadência e prescrição são institutos de direito material, tanto assim que a decisão queas pronuncia é decisão de mérito. 40Extinto, portanto, pela decadência, o direito de anular, não há mais como exercitálo,por qualquer maneira ou via. Não se contesta que a lei possa estabelecer adecadência de determinado direito, a ser exercido no campo processual, como, p.ex., odireito de impetrar mandado de segurança no prazo de 120 dias, sob pena de decadênciado direito à utilização daquela ação constitucional; ou o direito de propor ação executivabaseada em título de crédito no prazo de três anos. Nessas hipóteses a decadênciaatinge apenas o direito de exercer determinada ação processual e não o direito material, oqual poderá ser satisfeito por outras vias processuais.23. Não é isso, porém, o que sucede com o art. 54. O que é atingido peladecadência, nesse preceito, é o direito da Administração Pública de anular seus própriosatos administrativos, não por uma ou mais ações, mas por qualquer tipo ou espécie deação, quer de direito processual, quer de direito material. A anulação de ato administrativopelo exercício de autotutela administrativa é exercício de ação de direito material, éexercício de direito formativo extintivo.24. A decadência prevista no art. 54 deve ser conhecida pelo juiz de ofício,consoante o que dispõe, com rigor técnico, o art. 210 do novo Código Civil: “Deve o juiz,de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei”, diferentemente do quese passa com a prescrição que, em geral, tem de ser argüida. 41Graduação de efeitos da decadência?25. O art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União diz respeito – é bomrepetir – à decadência do direito da Administração de anular seus atos administrativos enão, meramente, a eficácia por eles produzida. Vista a questão por este ângulo, torna fácil40 Declara o art. 269: “Extingue-se o processo com julgamento de mérito (...) IV – quando o juiz pronunciar adecadência ou a prescrição”.41 Novo Código Civil, art. 194: “O Juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer aabsolutamente incapaz”. Veja-se item 15, acima.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região63

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaperceber que extinto, pela decadência, o direito à anulação, permanece no mundo jurídicoo ato administrativo com todos os seus efeitos, como se válido fosse.Nesse quadro, seria ilógico afirmar que, após o prazo de cinco anos, não poderiamais a Administração modificar os efeitos produzidos no passado, mas poderia sustar osefeitos pro futuro do ato administrativo inválido, como afirmado em algumas decisões.Também já se disse que a disposição do art. 54 é regra e não princípio.Verificados os seus pressupostos de incidência (transcurso do prazo de cinco anos e boafédo destinatário), caberá apenas ao juiz ou ao aplicador da regra declarar a decadência,reconhecendo a extinção do direito à anulação do ato e de todos os seus efeitos, emqualquer tempo, no passado e no futuro. A decadência atinge o direito à anulação ou àinvalidação na sua integralidade; dele nada sobra, pois a lei não estabelece nenhumaexceção nesse sentido.Como não cabe ao intérprete ou ao aplicador do art. 54 efetuar qualquer“ponderação” entre princípios, pois, no caso, essa ponderação já foi feita pelo legislador,não tem ele qualquer espaço para estabelecer soluções gradualistas, de maior ou menorintensidade, de maior ou menor extensão, ao reconhecer a decadência. É “tudo ou nada”:ou a decadência se consumou e o ato administrativo se tornou inatingível por providênciaulterior da Administração Pública, ou não se consumou, e o ato administrativo, então,pode ser anulado.Não se pode confundir regra sobre decadência do direito a anular ato jurídico comregra legal que disciplina o ato de anulação ou de declaração de invalidade de atojurídico. Neste último caso, pode a regra estabelecer quais os efeitos que terá a anulação,se os efeitos serão ex tunc ou ex nunc, ou se haverá ainda situações intermediárias entreesses dois extremos, ou limites da eficácia no futuro. É dessa espécie, por exemplo, aregra do § 48, (2), 3, n°1, da Lei de Processo Administrativo alemã. 42 No plano do nossoDireito Constitucional encontramos símile, como já destacado, nas disposições, do art. 27da Lei 9.866/99 e do art.11 da Lei n° 9.882/99, que autorizam o Supremo Tribunal Federala graduar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei.42 Vd. nota 74 infra.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região64

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaCogitando-se, porém, de decadência, não há meio termo e inexiste qualquerpossibilidade de graduação.Que direito é atingido pela decadência?26. O direito da Administração Pública que é atingido pela decadência é o deanular seus próprios atos administrativos, (a) quando eivados de vício de legalidade e (b)e quando, desses atos administrativos, decorram efeitos favoráveis para os destinatários.É o que facilmente se depreende da leitura conjunta dos arts. 53 e 54 da Lein°.9.784/99, disposições que estão intimamente correlacionadas. O art. 53, com umapequena mas importante variante, repete o enunciado na Súmula 473, do STF. 43 Declarao art. 53: “A administração deve anular seus próprios atos quando eivados de vício deilegalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade respeitados osdireitos adquiridos”. E o art. 54 acrescenta que esse direito de anular refere-seexclusivamente aos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis. Vejamoscom mais vagar essas duas situações.(a) Atos administrativos ilegais – Quanto a este ponto, cabe esclarecer, inicialmente,se o direito da Administração Pública à invalidação de seus próprios atos administrativos,suscetível de decadência, compreende todo o universo dos atos administrativosdefeituosos, por vício de legalidade, ou apenas uma parte deles. Já se vê que para issoserá necessário definir, quando menos nos seus traços gerais, qual o sistema deinvalidade de atos administrativos que pensamos vigorar no direito brasileiro, uma vezque a legislação nacional só muito incompletamente, na Lei da Ação Popular (Lei n°4.717, de 29 de junho de 1965). tratou dos vícios dos atos administrativos.27. Essa lei, já no seu art. 1°, distinguiu entre atos administrativos nulos eanuláveis, estabelecendo, depois, nos arts. 2° e 4°, um catálogo dos atos administrativosnulos. O art. 2° discrimina causas genéricas de nulidade (incompetência, vício de forma,43 A Súmula 473 do STF está assim redigida: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados devícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ouoportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região65

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvailegalidade do objeto, inexistência dos motivos) e o art. 4° arrola várias espécies de atos econtratos que, por desobediência a prescrições indicadas naquela mesma disposição,incorreriam em nulidade. O art. 3°, a seu turno, preceitua que os atos lesivos aopatrimônio público, cujos vícios não se compreendam nas especificações do art. 2°, sãoanuláveis. Por fim, o art. 21 da Lei da Ação Popular assim declara: “A ação prevista nestalei prescreve em cinco anos”.Como se vê, a lei não esclarece que conseqüências práticas decorrem da nulidadeou da anulabilidade, nem mesmo explicita a que atos se refere o direito atingido peladecadência, uma vez que a regra do art. 21 – que na verdade é de decadência e não deprescrição – tem sido aplicada indiscriminadamente, tanto aos casos de nulidade comoaos de anulabilidade. E, dado que a sentença que é proferida na ação popular tem“eficácia de coisa julgada oponível “erga omnes”, exceto no caso de haver sido a açãojulgada improcedente por deficiência de prova...”, consoante o art. 18, se a decisão finalproferida na ação concluir pela inexistência de nulidade, ninguém mais, em nenhumaoutra ação, poderá postular sua decretação e nenhum juiz, de ofício, poderá tambémpronunciá-la.28. De qualquer modo, a Lei da Ação Popular lançou as primeiras linhas de ummodelo de tratamento da invalidade dos atos administrativos orientado no sentido dainstituição de um regime específico, diferente dos consagrados paradigmas do DireitoPrivado. Não houve, porém, além da Lei da Ação Popular, outro texto legislativo quecuidasse de desenvolver e de melhor articular o sistema, completando-o com disposiçõesmais detalhadas e abrangentes, especialmente na identificação das conseqüências danulidade e da anulabilidade, disposições em cuja feitura deveriam ser consideradas asricas contribuições do direito comparado.29. Esse desenho, que ficou assim embrionário e muito imperfeito, de um sistemade invalidade dos atos jurídicos de Direito Administrativo, tem permitido que o temacontinue sendo tratado, na prática dos tribunais, e, por vezes na própria doutrina doDireito Administrativo, dentro de uma perspectiva acentuadamente civilista. É certo quepara isso tem contribuído não apenas a ausência de uma Justiça Administrativa no Brasil,composta por juízes especializados, como também a vizinhança com o sistema semprevisitado, por advogados e julgadores, das invalidades no Direito Privado, especialmenteEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região66

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaadaptações substanciais, o resultado que obteríamos é que a imensa maioria dos atosadministrativos inválidos seria constituída por atos administrativos nulos, tendo em vistaque, nas mais das vezes, a invalidade do ato administrativo decorre da ilegalidade. Deoutro lado, as hipóteses de anulabilidade consideradas no Direito Privado, tais como, porexemplo, incapacidade relativa do agente, erro, dolo, coação, fraude contra credores,estado de perigo, são raramente encontradiças nas relações jurídicas de DireitoAdministrativo, bem ao contrário do que sucede com as relações jurídicas estabelecidasentre os indivíduos.31. As dificuldades de implantação no Direito Administrativo de enxertos extraídosda teoria das invalidades dos atos jurídicos de Direito Privado – dificuldades que amiúdese transformam em verdadeiras incompatibilidades – são há muito reconhecidas peladoutrina nacional. 44Na verdade, ao tratar de assegurar, no Direito Administrativo, à semelhança do queacontece no Direito Civil, um largo espaço para os atos administrativos nulos, com todo oseu cortejo de conseqüências (impossibilidade de sanação, de ratificação ou deconvalidação; pronunciamento de ofício da invalidade; inexistência de decadência dodireito a postular a decretação da sua invalidade, ou a pronunciá-la no exercício daautotutela administrativa), como por vezes ressai de algumas decisões de nossostribunais, acaba-se por escolher caminho que segue em sentido contrário aos rumos quemodernamente tem tomado o Direito Administrativo dos países europeus maisdesenvolvidos, que sempre nos influenciaram, e da própria União Européia.Para resumir em poucas palavras os grandes traços dessas tendênciascontemporâneas do Direito Administrativo, em matéria de invalidade dos atosadministrativos, pode-se dizer que os atos inválidos continuam sendo divididos em atosnulos e em atos anuláveis, como sempre se fez, mas possuindo agora esses qualificativosum outro conteúdo semântico. A diferença com os esquemas de pensamento tradicional44 Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, Rio, Konfino, 1950, p.58 e segs.; HelyLopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 2002, p.197 e segs.; Celso Antônio Bandeirade Mello, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 407 e segs; Diogo de Figueiredo MoreiraNeto, Curso de Direito Administrativo, Rio, Forense, 2001, p. 145; Maria Sylvia Zanella di Pietro, DireitoAdministrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p.225 e segs.; Diógesnes Gasparin, Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva,1992, p. 102 e segs; Weida Zancaner, Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, São Paulo,Malheiros, 1993, p.79 e segs; Carlos Ari Sundfeld, Ato Administrativo Inválido, São Paulo, Editora Revista dosTribunais, 1990, p. 41 e segs.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região68

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaestá em que os atos administrativos nulos, na concepção atual, constituem um númeroextremamente diminuto de atos jurídicos, marcados por tão evidente, estridente,manifesto e grosseiro vício que, no direito de alguns países, como a França e a Itália, sãoeles tidos como atos inexistentes.32. É esta – a dos atos inexistentes –, como é sabido, uma categoria conceitualelaborada no século XIX para caracterizar atos com toda a aparência de atos jurídicos,mas aos quais faltaria algum elemento indispensável para que assim fossemconsiderados.A noção nasceu no direito de família e servia para afastar do mundo jurídicosituações que não se afeiçoavam ao perfil conferido à lei para determinadas instituições,como a do casamento. Assim, por exemplo, o casamento entre pessoas do mesmosexo. 45 No Brasil, a obra de Pontes de Miranda deu novo realce à categoria dos atosjurídicos inexistentes, ao separar, precisamente no tocante aos atos jurídicos, os planosda existência, da validade e da eficácia. 46Falar-se em atos jurídicos inexistentes parece ser, entretanto, uma contradição nosseus próprios termos. O que não é ou o que não existe no universo do Direito não podeser qualificado de jurídico. Se isso é incontestável sob o ângulo rigorosamente lógico, nãose pode deixar de observar, entretanto, que certos atos são por vezes confundidos comatos jurídicos, notadamente com os atos jurídicos afetados por nulidade absoluta,fazendo-se mister distinguir, nessas situações, entre o que é, mesmo invalidamente, e oque não chegou a existir juridicamente, embora se situasse muito próximo do Direito,numa zona em que, por vezes, poderá haver dificuldade na identificação do ser e do nãoser, notadamente entre o que não chegou a existir e o que existiu invalidamente. 4733. Na França, no direito civil, a categoria dos atos jurídicos inexistentes ficouconfinada aos casos extremos, absolutamente excepcionais, em que claramente não se45 Veja-se, a propósito, Jacques Ghestin, Traité de Droit Civil - Les Obligations, le Contrat - Paris, L.G.D.J, 1980,p.631.46 Tratado de Direito Privado, passim, mas especialmente vol. 4.47 Veja-se, quanto a este ponto, Miguel Reale, op. cit., p.62 e segs.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região69

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaverificaram os elementos necessários à configuração de certos atos como jurídicos, oualgum daqueles elementos não se caracterizou. Assim, por exemplo, quando, noscontratos, deixou de haver manifestação de vontade, ou inexistiu qualquer base materialcapaz de determinar o seu conteúdo. 48Contudo, no Direito Administrativo francês, a categoria dos atos administrativosinexistentes foi, já no século XX, retirada da penumbra em que repousava no Direito Civile revigorada com uma outra função e uma outra razão de sustentação, que hoje lhe sãoreconhecidas.34. É que os atos inválidos, desde a decisão do Conselho de Estado, no affaireDame Cachet 49 , de 1922, só podem ser desconstituídos pela própria Administração nomesmo prazo estabelecido para a interposição do recurso por excesso de poder, que é desessenta dias, prazo, como se vê, extremamente curto. Expirado esse prazo, o atoinválido não pode mais ser atacado, desconstituído ou eliminado.Cogitando-se, porém, de ato administrativo inexistente, sempre estaria em aberto apossibilidade de declaração da inexistência, não se lhes aplicando, portanto, o prazodecadencial de sessenta dias.Não há entretanto, qualquer critério para distinguir os atos administrativos nulosdos atos administrativos inexistentes. A noção de ato administrativo inexistente é, pois, naexpressão de alguns administrativistas eminentes, George Vedel entre eles, uma “noçãofuncional”, de que o juiz se utiliza diante da situação concreta. Ao aperceber-se dagravidade ou da extensão das lacunas verificadas nos fatos com pretensão aoreconhecimento jurídico, o juiz liberta-se das limitações e constrangimentos que ainvalidade lhe causaria (como, sobretudo, a impossibilidade de invalidação após o prazode sessenta dias), invocando a inexistência do ato administrativo.35 Aqui, como em tantos outros aspectos, o Direito Administrativo francês procedede modo meramente empírico e pragmático. A fixar abstratamente elementos conceituais48 J.Ghestin, op. e vol. cits. p.635.49 Vd.M.Long/P.Weil/G.Braibant/P.Delvolvé/B.Genevois, Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative, Paris,Sirey,1993, p.221 e segs.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região70

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvacaracterizadores de uma distinção, por critérios racionais e lógicos, entre nulidade einexistência dos atos administrativos, prefere ir compondo, topicamente, ao longo dosanos e ao influxo dos casos que vão sendo decididos, uma lista de situações em que ainexistência de atos administrativos é declarada.Segundo René Chapus 50 , a jurisprudência francesa considera, por exemplo, comojuridicamente inexistentes atos: a) emanados de órgãos sem existência legal; b)manifestamente insuscetíveis de serem referidos a um poder detido pela Administração;c) cujo autor não tem poder de decisão; d) que impliquem invasão na competênciajudiciária; e) de “nommination pour ordre”, ou seja atos de nomeação que se destinam, naverdade, não a prover determinado cargo público mas a permitir que o interessadoobtenha benefícios pessoais com tal nomeação, por lhe ensejar acesso a outra posiçãoou a outras vantagens 51 ; f) que ignoram o limite de idade para a permanência no serviçopúblico e mantêm o funcionário no cargo.Tais atos inexistentes não criam jamais direitos subjetivos, sendo, pois, revogáveisa qualquer tempo, do mesmo modo que, também a qualquer tempo, podem ter suainexistência declarada.Cumpre assinalar, entretanto, que os chamados atos administrativos inexistentessão excepcionalíssimos, sendo muito raramente utilizados os recursos processuaistendentes à declaração de sua inexistência. 5236. A resultados práticos semelhantes, mas trilhando outros caminhos e adotandooutros pressupostos teóricos, chegou o Direito Administrativo alemão. A Lei do ProcessoAdministrativo, de 1976, consigna, no art. 44, alínea 1ª, uma cláusula geral, a propósito doato administrativo nulo (nichtig), assim entendido o viciado por falha grave e manifesta àluz de correta apreciação de todas as circunstâncias que deveriam ter sido tomadas em50 Droit Administratif Géneral, Paris, Montchrestien, 1993,vol. 1, p.807.51 René Chapus, Droit Administratif Géneral, Paris, Montchrestien,1997, vol.2, p.188 e ss. Assim, por exemplo, quandoo funcionário é nomeado ou designado para determinada função só para permitir que ele seja cedido para outra, ondeauferirá vangens em seu próprio benefício, sem que haja interersse do serviço público. Corresponderia, entre nós,digamos, à nomeação de funcionário para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, só para que ele pudesseaposentar-se nessa posição, o que já aconteceu no passado, quando não havia exigência de prazo mínimo de exercíciodo cargo.52 René Chapus, op. cit. vol I, p.628.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região71

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaconsideração. 53No mesmo art. 44, entretanto, existem duas outras alíneas, quecompletam o sistema legal germânico de nulidades, no Direito Administrativo. Na alínea2ª há um elenco de atos administrativos reputados nulos, mesmo sem que seimplementem os pressupostos previstos na alínea 1ª. 54 Por outro lado, na alínea 3ª, háum rol de atos administrativos que são tidos como válidos, apesar de apresentaremirregularidades. 55Assim, havendo dúvida quanto à nulidade de determinado atoadministrativo, deverá o intérprete cotejá-lo com as listas das alíneas 2ª (rol positivo) e 3ª(rol negativo) do art. 44 e, não estando ele em nenhuma delas, só então poderá teraplicação a cláusula geral da alínea 1ª, da invalidade grave e manifesta. 5637. A doutrina e a jurisprudência germânicas aludem, nessa hipótese, à “Teoria daEvidência”, o que significa dizer que sendo manifesto e grave o vício que macula o atoadministrativo não será invocável o princípio da proteção à confiança, em razão do qualse mantém o ato administrativo, apesar dos seus defeitos, uma vez expirado o prazo parasua invalidação, que é de um ano (parágrafo 48, alínea 4ª, da Lei de ProcessoAdministrativo).O critério da evidência não é, porém, muito preciso. Evidente para quem? Para ojurista? Para qualquer um do povo? O standard geralmente admitido é o da pessoa atentae de bom senso. Mas a dificuldade também não pára aí: o que se deverá entender porvício grave?. Tem-se afirmado que será o vício formal ou substancial absolutamenteinconciliável com a ordem jurídica. Mas, já se disse, a gravidade, per se, não é suficientepara conduzir à nulidade. Deverá estar associada à evidência. Assim, o ato contrário à53 É o que dispõe a alínea 1ª do art. 44 da Lei de Processo Administrativo: “Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er aneinem besonders schwerwiegenden Fehler leided und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommendenUmstände offenkundig ist”.54 As hipóteses que, mesmo não caracterizada a evidência, implicam a nulidade do ato administrativo são as seguintes: 1.impossibilidade de identificação da autoridade que emitiu o documento; 2. inobservância da regra de forma que prevê aemissão de um documento; 3. violação da competência territorial prevista no §3º, alínea 1ª, nº1 da Lei de ProcessoAdministrativo (p.ex.: licença para construir exarada por autoridade de município diverso daquele onde se situa oimóvel); 4. impossibilidade de fato (p.ex. ordem de demolição de imóvel já demolido); 5. imposição de prática de atoque tipifica ilícito penal (crime ou contravenção); 6. contrariedade aos bons costumes.(Stelkens/Bonk/Sachs,Verwaltungsverfaherensgesetz, München, C.H.Beck, 1993, p.959 e segs.; especialmente p.978; e segs;. HartmutMaurer, op. cit., p.252 e segs.,com relação aos exemplos, p.263; Erichsen, op-.cit, p.291; H.J.Wolff/Otto Bachof/RolfStober, München, C.H.Beck, 1994, Verwaltungsrecht I, p.698 e segs.55 Não acarretam a nulidade do ato administrativo: 1. outros vícios relacionados com a competência territorial; 2. aparticipação, na sua elaboração, de pessoas excluídas pela lei dessa participação; 3. falta da cooperação, exigida em lei,de uma outra autoridade.56 Erichsen, op. cit.,p.292, dá alguns exemplos de atos administrativos nulos, pela aplicação da cláusula geral do § 44,tirados da jurisprudência, entre eles este de impossibilidade jurídica: ato de aposentadoria no serviço público de quemnão era servidor público.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região72

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaConstituição ou violador de direito fundamental não é, só por essas razões, nulo. Nessesentido é que se manifestam os reputados comentaristas da Lei de ProcessoAdministrativo, Stelkens, Bonk e Sachs, ao sustentarem, com apoio na jurisprudênciagermânica, que, por si só, a hostilidade a um importante preceito jurídico, até mesmo auma norma constitucional como a do art. 20, § 3° da Lei Fundamental, ou a um direitofundamental, não leva à nulidade. A contrariedade deve ir além da equivocadainterpretação e ser insuportável para o ordenamento jurídico, desse modo ferido no maisalto grau, a tal ponto que ninguém seria capaz de reconhecer força vinculativa ao atoadministrativo assim exarado. 57Do complicado sistema de nulidades, atualmente vigente no direito alemão, aconclusão que se tira, em síntese apertada, é a de que os atos administrativos nulos, naforma do art. 44 da Lei de Processo Administrativo, à semelhança do que ocorre com osatos administrativos inexistentes, no direito francês, situam-se na área mais profunda eobscura da patologia jurídica, compreendendo um número reduzido de casos e situaçõesexcepcionais, que poderíamos até mesmo chamar de teratológicas. É por isso que não sebeneficiam do princípio da segurança jurídica, nem das regras sobre decadência dodireito da Administração Pública de invalidá-los, prevalecendo sempre, quanto a eles, oprincípio da legalidade. Nos demais casos – que são a regra – os atos administrativosviciados de ilegalidade, enquanto não forem desconstituídos, continuarão a produzirefeitos jurídicos, estando o direito à invalidação, de que é titular a Administração Pública,sujeito às regras sobre decadência.38. Padrões não muito diferentes desses que vigoram no direito francês e alemão,e que sucintamente descrevemos, imperam igualmente no direito italiano. Também lá anulidade dos atos administrativos ou dos provvedimenti administrativi 58 , é excepcional ecomumente identificada, como na França, com a inexistência. Sandulli arrola diversashipóteses de inexistência, decorrentes, por exemplo, da indeterminação do conteúdo doato (v.gr., ato de autorização que não precisa, de modo suficiente, o que se estáautorizando), da impossibilidade do objeto (v.gr., delegação a particular de competênciaque só pode ser exercida por entidade pública) ou da licitude do objeto (v.gr. ordem de57 Op. cit., p.98058 Sobre a distinção entre atto e provvedimenti administrativi, vd. Rocco Galli, Corso di Diritto Amministrativo,Padova, Cedam, 1994, p.458 e segs.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região73

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvasubmeter um detento a tortura), de incompetência absoluta do agente (v.gr. invasão deagente administrativo na competência do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário). 59Esses atos subordinam-se ao mesmo regime dos atos nulos no Direito Civil: nãoproduzem qualquer efeito; pode sua invalidade ser argüida, a qualquer tempo, porqualquer pessoa ou ser pronunciada de ofício pelo juiz, o que importa também afirmar quea eles não se aplicam as normas sobre prescrição ou decadência. Todos os demais atosilegítimos, porque contrários à lei, são meramente anuláveis.39. O direito comunitário europeu acolheu, sincreticamente, as contribuições dasnações da União Européia, em matéria de invalidade dos atos administrativos, como severifica de algumas decisões do Tribunal de Justiça da Comunidade Européia,especialmente da proferida a 27 de fevereiro de 1992, em caso em que eraminteressados BASF AG e Outros.Naquela decisão a Corte assim se pronunciou:“o juiz comunitário, inspirando-se em princípios estabelecidos pelosordenamentos jurídicos nacionais, declara inexistentes os atos afetados por víciosparticularmente graves e evidentes (sobre a noção de inexistência jurídica dos atoscomunitários vejam-se as sentenças de 10 de dezembro de 1957, Societé des Usines àtubes de la Sarre/Haute Autorité, 1/57 e 14/57, Rec. P. 201; 21 de fevereiro de 1974Kostner e.a./Conseil, 15/73, Rec. p. 177; 26 de fevereiro de 1987, Consorzio Cooperatived´Abruzzo/Comission, 15/85, Rec., p.1005; 30 de junho de 1988. Comission/RepubliqueHélenique, 226/87, Rec., p. 3611, e 27 de junho de 1991, Valverde Mordt/Cour de Justice,156/1989, não publicada no Recueil). É matéria de ordem pública e como tal pode serincondicionalmente invocada pelas partes e deve ser pronunciada de ofício pelo juiz”. 6059 Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, Jovene, 1974, p.466. Veja-se, também, F.Caringella, L.Delpino e F. DelGiudice, Diritto Amministrativo, Napoli, Simone, 2002, p.531 e segs.60 Alejandro Nieto, no Estúdio Preliminar que escreveu à guisa de prefácio ao livro de Margarita Beladiez Rojo, Validezy Eficácia de los Actos Administrativos, Madrid, Marcial Pons,1994, p.14. Logo a seguir, p. 15, o mesmo autortranscreve trecho de Informação do Advogado Geral Jean Mischo, que é particularmente elucidativo: “Deduz-se de umestudo comparativo que a maioria dos Direitos dos Estados membros conhecem hipóteses nas quais o ato irregular, pelofato da gravidade do vício de que padece, considera-se que não surte nenhum efeito jurídico, nem mesmo provisional,de maneira que nem seu destinatário nem seu autor devem respeitá-lo, inclusive sem que seja necessária umaintervenção prévia do juiz. Para determinados Direitos semelhantes atos são inexistentes, para outros são nulos de plenodireito. Todos esses Direitos reservaram a hipótese pura e simples de um ato semelhante aos casos excepcionais de umairregularidade tão grosseira e evidente que os vícios de que padecem saltam imediatamente à vista. Semelhanteirregularidade flagrante parece que se dá essencialmente em casos extremos, como a usurpação manifesta de funções, aEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região74

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaÉ irrecusável, portanto, nos países europeus de tradição jurídica semelhante ànossa, que fortes correntes paralelas na evolução dos respectivos sistemas de DireitoAdministrativo, partindo de pontos distintos acabaram por encontrar soluções muitoparecidas, desse modo convergindo para a construção de uma teoria comum dasinvalidades dos atos administrativos, que atualmente se reflete nas decisões do Tribunalde Justiça da Comunidade Européia.40. Não me parece despropositado procurar trazer para o Direito brasileiro algumasdas concepções básicas que informam – creio que já se possa dizer assim – o sistemaeuropeu ou a teoria européia das invalidades dos atos administrativos e que é, ao fim e aocabo, de surpreendente simplicidade. Podemos sintetizá-la nos seguintes termos:(a) Atos administrativos nulosa.1 - Redução das hipóteses de nulidade dos atos administrativos aos casospatológicos exacerbados, consistentes em vícios gravíssimos, grosseiros, manifestos eevidentes, independentemente da hierarquia da norma violada, se da Constituição ou dalegislação ordinária.a.2 - Só estas invalidades podem ser decretadas de ofício pelo juiz. O direitodos interessados a postular a decretação da nulidade não está sujeito à decadência,podendo a Administração decretá-la, portanto, a qualquer tempo, no exercício daautotutela.a.3 - Os atos maculados por nulidade situam-se no limite com a inexistênciae não produzem qualquer efeito desde sua origem.(b) Atos administrativos anuláveisb.1 - Todos os demais atos administrativos viciados de ilegalidade ou deinconstitucionalidade são anuláveis.ausência de qualquer assinatura, o caráter irreal incerto ou ilícito do objeto do ato que supera em muito a irregularidadeformal procedente de uma avaliação errônea dos fatos ou de uma ignorância da lei”Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região75

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvab.2.- Os direitos e as pretensões relacionados com os atos anuláveis estãosujeitos às regras sobre decadência e prescrição e tais atos não podem ser anulados deofício pelo juiz.b.3 - Enquanto não anulados, os atos administrativos produzem efeitos.41. Creio, também, que a esses resultados se pudesse chegar por umainterpretação estrita e rigorosa das hipóteses de nulidade referidas no art. 2° da Lei daAção Popular (Lei n° 4.717/65), de tal sorte que só nos casos extremos de cada uma dashipóteses ali enumeradas é que se caracterizaria a nulidade.Quanto aos atos que não chegaram a se constituir como atos jurídicos, pelaausência de elemento essencial exigido pelo ordenamento jurídico, por imperativoslógicos insuperáveis deverão continuar a ser considerados como atos administrativosinexistentes; atos que ficaram fora do mundo jurídico e que, por essa razão, não seconfundem com atos administrativos nulos ou anuláveis. Nulidade e anulabilidade sãojuízos de valor, que supõem, necessariamente, a existência. A distinção que, no campoprocessual, se estabelece entre atos inexistentes juridicamente e atos inválidos, é que, noconcernente aos primeiros, a sentença que reconhece não terem eles ingressado nomundo jurídico é meramente declaratória, enquanto que a sentença que pronuncia anulidade é constitutiva-negativa.Em muitos casos, porém, é tão tênue o fio que serve de fronteira entre ainexistência e a nulidade, que é muito difícil estabelecer se uma ou outra se teriaverificado. Pense-se, por exemplo, no ato administrativo de nomeação de servidor públicoassinado por agente subalterno de Ministério, ou de autorização de funcionamento decasa de prostituição infantil, ou de aposentadoria, como servidor público, de quem não eraservidor público. Uma vez, porém, que as conseqüências práticas do tratamento de umato como inexistente juridicamente ou como ato administrativo nulo não diferemsubstancialmente, tal distinção é despida de interesse operativo, muito embora sejaimportante e ineliminável no plano lógico, e, como vimos, também no plano processual.42. Haverá, entretanto, numerosíssimas outras hipóteses de atos administrativosem que a mancha de ilegalidade não esteja marcada com tanta intensidade e não sejaigualmente tão manifesta e evidente, embora se enquadrem em alguma das categoriasEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região76

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvagenéricas previstas no art. 2° da Lei da Ação Popular. Esses atos seriam tidos comomeramente anuláveis.(b) Atos administrativos favoráveis - A decadência do direito da Administração Públicade anular atos administrativos viciados de ilegalidade refere-se, exclusivamente, a “atosadministrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários”, como estáexpressamente consignado no art. 54 da Lei n° 9.784/99. Os atos administrativosdesfavoráveis ou restritivos podem, em princípio, ser anulados a qualquer tempo.43. Entre as muitas classificações dos atos administrativos há a que os distinguepelo caráter positivo ou negativo dos efeitos que produzem para os seus destinatários.Quando o ato administrativo gera ou reconhece direitos, poderes, faculdades ouvantagem juridicamente relevante 61 ou ainda elimina deveres, obrigações, encargos oulimitações a direitos dos destinatários, dilatando seu patrimônio ou sua esfera jurídica, éele qualificado como ato administrativo favorável, benéfico ou ampliativo, em oposiçãoaos atos administrativos desfavoráveis, onerosos ou restritivos, que criam deveres,obrigações, encargos, limitações ou restrições para as pessoas a que se endereçam.44. Essa distinção, que é originária do direito alemão (Begünstigende und nichtbegüstigende oder belastende Verwaltungsakte 62 ), nasceu e ganhou importância noEstado Social de Direito ou no Estado Providência, em razão do imenso desenvolvimentoque nele teve a assim chamada “Administração Prestacional” (Leistungsverwaltung) – queé aquela que concede benefícios e vantagens aos indivíduos – a ponto de deixar emsegundo plano a Administração Pública tradicional, a “Administração Coercitiva”(Eingriffsverwaltung) incumbida de impor deveres e obrigações, mediante formasunilaterais e imperativas de atuação.45. No entanto, os efeitos do ato administrativo, vistos pela perpectiva dosdestinatários, não são só positivos ou só negativos. Por vezes eles têm eficácia mista 63 ,sendo em parte favoráveis e em parte desfavoráveis. Tal é o que acontece, por exemplo,61 A Lei de Processo Administrativo alemã, no seu §48,1.2, define o ato favorável como sendo aquele que cria oureconhece um direito ou uma vantagem juridicamente relevante, vd infra, nota 7462 Veja-se H. Maurer, op. cit., p.207-208; Hans Uwe Erichsen, em Erichsen et alii , Allgemeines Verwaltungsrecht, DeGruyter, Berlin-New York, 1995, p.298 e segs.63 V. Erichsen, op. cit., p.299.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região77

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaquando uma autorização é concedida mediante o pagamento de determinada taxa ouquando pedido do interessado é atendido apenas em parte. Por outro lado, no mundomoderno, freqüentemente o ato administrativo que beneficia determinada pessoa édesfavorável a outra ou a outras pessoas. É muito comum que o deferimento de umpedido de vantagem implique o indeferimento de outros pedidos análogos.Para fins, porém, de revogação ou de anulação de ato administrativo a autoridadecompetente levará em conta apenas o aspecto positivo do ato administrativo, mesmoquando ele não puder ser separado do aspecto negativo. 6446. Há situações, ainda, em que um ato desfavorável é substituído por outro,também desfavorável, mas mais brando do que o anterior. Nesse caso se tem entendidoque o segundo ato, se comparado com o primeiro, deu causa a efeitos favoráveis aodestinatário, o que colocaria o ato administrativo, portanto, no campo de abrangência doart. 54 da Lei n° 9.784/99. 65 É óbvio, também, que se classifica como ato administrativodesfavorável o que revoga ou anula ato administrativo favorável.Se o ato administrativo gerou direito subjetivo para alguém ou qualquer outravantagem juridicamente relevante, não poderá mais ser revogado, ainda que sejadesfavorável a outrem. Do mesmo modo, bastará que o ato administrativo seja favorávelpara o destinatário imediato para sujeitar sua anulação, quando ilegal, ao prazodecadencial do art. 54 da Lei n° 9.784/99.Boa-fé47. A regra do art. 54 da Lei n° 9.784/99, por traduzir, no plano da legislaçãoordinária, o princípio constitucional da segurança jurídica, entendida como proteção àconfiança, tem como pressuposto a boa-fé dos destinatários. A decadência do direito daAdministração à anulação não se consuma se houver má fé dos destinatários. Não estáem questão a má fé da Administração Pública ou da autoridade administrativa. Assim,64 Stelken/Bonk/Sachs, op. cit.; p.1079. Erichsen dá como exemplo de eficácia mista inseparável o de uma licença paraconstruir que só em parte atende ao pedido do interessado (Op. cit., p.300).65 Observa Javier Garcia Luengo que “na doutrina alemã se entende... que a proteção da confiança cabe também comrelação aos atos “ desfavoráveis”, naquelas hipóteses em que a Administração pretende retirar um ato restritivo,substituindo-o por outro ainda mais restritivo...” (op. cit. p. 288).Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região78

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvamesmo existente esta, se os destinatários do ato administrativo estavam de boa-fé ehouve o transcurso do prazo qüinqüenal sem que o Poder Público houvesseprovidenciado na anulação do ato administrativo ilegal, configuraram-se todos osrequisitos para a incidência e aplicação do art. 54, perecendo, pela decadência, o direito àanulação.O preceito não exige que “a confiança do destinatário seja digna de proteção”, oque se comprovaria por atos concretos por ele realizados (p.ex., “haver consumido aprestação recebida ou ter efetuado disposição patrimonial cujo desfazimento não fossemais possível ou que implicasse desvantagem não razoável), como determina o § 48, (2)da Lei de Processo Administrativo alemã. 6648. A boa-fé, a que alude o preceito, quer significar que o destinatário não tenhacontribuído, com sua conduta, para a prática do ato administrativo ilegal. A doutrinaalemã, neste ponto, fala numa “área de responsabilidade” (Verantwortungsbereich) dodestinatário. 67 Seria incoerente proteger a confiança de alguém que, intencionalmente,mediante dolo, coação ou suborno, ou mesmo por haver fornecido dados importantesfalsos, inexatos ou incompletos, determinou ou influiu na edição de ato administrativo emseu próprio benefício.49. Questão complexa é a que diz com o conhecimento da ilegalidade do atoadministrativo pelo destinatário, ou seu desconhecimento, por grave negligência (infolgegrober Fahrlässigkeit), que, no direito alemão, é excludente da aplicação do princípio daproteção à confiança. 68Desde logo não se pode esquecer que a proteção da confiança do destinatário, notocante aos atos administrativos, resulta da presunção de legalidade de que esses atosgozam. É a Administração Pública que tem o dever de exarar atos administrativos queestejam em plena conformidade com as leis e com a Constituição.66 Curiosamente, a jurisprudência do STF introduziu no direito brasileiro essa linha do pensamento jurídico germânicono que concerne às licenças para construir, só reconhecendo a existência de direito subjetivo quando o destinatáriotivesse iniciado as obras (Ins-Werk-setzen) e houvesse concluído as fundações. O leading case nessa matéria foi oacórdão proferido pela 2ª Turma, no Recurso Extraordinário n° 85.002, de São Paulo, de que foi relator o MinistroMoreira Alves. (RDA 130/252).67 Cf. Stelkens/Bonk/Sachs, op. cit., p. 1062.)68 Esta hipótese está prevista no § 48 (2).3, da Lei de Processo Administrativo alemã.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região79

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaDe outra parte, é muito comum que os atos administrativos contemplem um grandenúmero de beneficiários, como freqüentemente ocorre, por exemplo, nas relações comservidores públicos. Os destinatários, nesses casos, têm, de regra, níveis diferenciadosde conhecimento e de informação. Assim, conquanto alguns pudessem ter dúvidasquanto à legalidade das medidas que os favoreciam, outros estariam convencidos de queas medidas seriam legítimas, tornando-se muito difícil, se não impossível, determinarquem teria conhecimento da ilegalidade e quem não teria; quem desconheceria ailegalidade por negligência grave e quem, apesar de diligente, dela não tomaraconhecimento. Como se percebe, análises dessa espécie dariam margem a juízosaltamente subjetivos e a tratamentos desiguais, baseados nesses mesmos juízos, o quefacilmente poderia escorregar para a arbitrariedade.Além disso, até nas situações individuais em que o número de beneficiários fosserestrito ou se reduzisse a uma única pessoa, será forçoso admitir que eventuais dúvidassobre a legalidade iriam gradativamente perdendo relevo, à medida que o tempo fossepassando, sendo a pouco e pouco suplantadas, desse modo, pela crescente e sempremais robustecida confiança na legalidade do ato administrativo.50. Os precedentes apontam nesse sentido. A jurisprudência de nossos tribunais,como se viu, tem mantido situações ilegais, assim reconhecidas pela AdministraçãoPública, mas que ficaram provisoriamente sustentadas por liminares concedidas peloPoder Judiciário, mesmo quando a decisão final, proferida após o transcurso de largolapso de tempo, foi desfavorável ao interessado. Igualmente, nos abundantes casos dealunos de estabelecimentos de ensino superior que, só após volvidos anos da conclusãodos cursos e da expedição do respectivo diploma, verificou-se a existência de falhas emseus currículos (p. ex., falta de disciplinas que deveriam ter sido cursadas), nunca sequestionou se essas pessoas tinham conhecimento de tais irregularidades ou asdesconheciam por grave negligência. Isso, portanto, sempre pareceu irrelevante.51. Aliás, tais perquirições sobre o conhecimento da ilegalidade são tambémdesconhecidas no direito francês, onde a investigação da boa-fé do destinatário, paraefeito da aplicação ou não do prazo decadencial de sessenta dias, se esgota na apuraçãoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região80

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvada existência de manobras fraudulentas do interessado na obtenção do ato administrativoque o beneficiou. 69O prazo decadencial52. O prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n° 9.784/99 é de cinco anoscontados da data em que foram praticados. A data do ato comprova-se, geralmente, pelomeio utilizado para sua comunicação aos interessados (publicação oficial e outras formasprevistas no art. 26, §3° da Lei n° 9.784/99). Em caso de dúvida ou de discrepância entrea data do ato e a da sua comunicação, há de prevalecer a data do ato, pois assimdetermina a lei. Como prazo decadencial que é, não é suscetível de suspensão ou deinterrupção (C.Civ., art. 207).Estatui o §1° do art. 54 que, “no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo dedecadência contar-se-á do primeiro pagamento”. Vencimentos e demais vantagensremuneratórias de servidor público, proventos de aposentadoria, pensões, são prestaçõesque se repetem no tempo, assim como sucede também, por vezes, com as subvenções.O primeiro pagamento, nessas hipóteses, marca o início do prazo decadencial.53. Houve, no passado, no Brasil, discussão sobre qual deveria ser o prazo dedecadência do direito da Administração Pública de invalidar seus próprios atosadministrativos. José Frederico Marques chegou a propor que esse prazo fosse o mesmodo mandado de segurança, como lembra Miguel Reale no seu livro Revogação eAnulamento dos Atos Administrativos. 70 O ilustre processualista paulista pretendia, assim,69 C.E. 17 de março de 1976, Todeschini, Rec.157; C.E.17 de junho de 1955, Silberstein, Rec. 334; 12 de dezembro de1986, Thshibangu, Rec. 279 – cf. M.Long, P.Weil, G.Braibant, P.Delvolvé,. B.Genevois, Les Grands Arrêts de laJurisprudence Administrative, Paris,1993, Sirey, p.224 e 226 (observações ao affaire Dame Cachet).70 Forense, Rio,1968, p.87. Em outra passagem, acentua Reale: “Escreve com acerto José Frederico Marques que asubordinação do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser considerado requisito implícito noprincípio do due process of law. Tal princípio, em verdade, não é válido apenas no sistema do direito norte-americano,no qual é uma das peças basilares, mas é extensível a todos os ordenamentos jurídicos, visto como corresponde a umatripla exigência, de regularidade normativa, de economia de meios e formas e de adequação à realidade fática. Nãoobstante a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda, poderíamos traduzir due process oflaw por devida atualização do direito, ficando entendido que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que,na prática do ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais à sua ocorrência; forem destruídas, semmotivo plausível, situações de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhável, ou se a decisão nãocorresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social, tipicamente configurada em lei. Assim sendo, se adecretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações defato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade,Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região81

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaadaptar ao direito brasileiro, a solução adotada no direito francês, a partir da decisão doConselho de Estado, no affaire Dame Cachet, de 1922, a qual fixou o entendimento deque a Administração Pública poderia anular seus atos administrativos ilegais no mesmoprazo estabelecido para a interposição do “recurso por excesso de poder”, o qual, grossomodo, pode-se dizer que tem alguma correspondência com o nosso mandado desegurança. 71A realidade brasileira não recomendaria, entretanto, que se adotasse prazodecadencial de cento e vinte dias, que seria ainda muito curto. O prazo de cinco anos,estabelecido pelo art. 54 da Lei n° 9.784/99, está em harmonia com outros prazos,prescricionais ou decadenciais, instituídos em nosso ordenamento jurídico. É de cincoanos o prazo para a propositura da ação popular, prazo este que é decadencial, embora oart. 21 da Lei n° 4.717/65 (Lei da Ação Popular) declare que “a ação prevista nesta leiprescreve em cinco anos”. Tal prazo flui inapelavelmente, não sendo suscetível deinterrupção ou de suspensão, do mesmo modo como sucede com o prazo para aimpetração de mandado de segurança. Também é de cinco anos o prazo para propositurade ação de improbidade administrativa (Lei n° 8.429/92, art. 23), igualmente de naturezadecadencial e igualmente imune, pois, à interrupção ou à suspensão. O prazo geral deprescrição de pretensões contra a Fazenda Pública é de cinco anos (Decreto n°20.910/32). São de cinco anos os prazos, decadenciais ou prescricionais, previstos nosarts. 168, 173 e 174 do Código Tributário Nacional. 72Parece-nos, por outro lado, que a solução do legislador brasileiro foi mais feliz doque a estabelecida pelo direito francês, onde o prazo de dois meses é exageradamenteexíguo, ou pelo direito alemão, pois o §48 da Lei de Processo Administrativo – queinstituiu, para determinadas hipóteses, o prazo decadencial de um ano, para o exercíciodo direito à anulação –, em virtude de sua complicada redação e com os inúmerosseria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinidode autotutela” (p.85-86).71 Solução análoga adotou o direito português, no art. 141 do seu Código do Procedimento Administrativo: “Os actosadministrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo dorespectivo recurso contencioso ou até a resposta da entidade recorrida”72 Confira-se, sobre prazos prescricionais ou decadenciais no Direito Público, Luis Roberto Barroso, Temas de DireitoConstitucional, Rio, Renovar, 2002, p.506 e segs.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região82

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaproblemas daí resultantes 73 , acabou por não atingir eficientemente o fim buscado deassegurar a estabilidade das relações jurídicas e a paz social. 74Atos de exercício do direito de anular impeditivos da decadência54. Declara o §2° do art. 54 da Lei n° 9.784/99: “Considera-se exercício do direitode anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação àvalidade do ato”. Por outro lado, o art.1°, §2°, III da mesma lei define “autoridade” comosendo “o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”. Portanto, só ato dequem esteja investido do poder de decidir sobre a anulação do ato administrativo emcausa é que impede que se opere a decadência, seja ela a própria autoridade que exarouo ato administrativo, seja autoridade hierarquicamente superior ou a quem tenha sido73 Veja-se, a propósito, Hartmut Maurer, op. cit.., p.288 e segs.74 O §48 tem este enunciado:“ (1) O ato administrativo contrário ao Direito, mesmo após tornar-se inimpugnável (Unanfechtbar), pode ser anulado,total ou parcialmente, com eficácia para o futuro ou para o passado. O ato administrativo, constitutivo de direito ou devantagem juridicamente relevante (ato administrativo favorável ou benéfico) só pode ser anulado com as restrições dasalíneas 2 a 4.(2) O ato administrativo que institui ou é pressuposto de uma única ou de duradoura prestação pecuniária ou deprestação material divisível, não pode ser anulado quando o favorecido confiou na permanência do ato administrativo esua confiança, ponderada com o interesse público na anulação, for digna de proteção. A confiança é, via de regra, dignade proteção quando o favorecido consumiu a prestação ou a aplicou em disposição patrimonial a qual ele não poderámais desfazer, ou cujo desfazimento implique desvantagem que não seria razoável. O favorecido não pode invocar aconfiança quando:1. conseguiu, mediante artifício doloso, coação ou suborno, que o ato administrativo fosse exarado;2. deu causa ao ato administrativo em razão de informações que, em aspectos substanciais, eram incorretas ouincompletas;3. conhecia a contrariedade do ato administrativo ao Direito ou não poderia, sem culpa grave, desconhecê-la.Nos casos do inciso 3, a anulação tem, de regra, efeito retroativo. As prestações já pagas devem ser ressarcidas. Para adeterminação do montante do ressarcimento aplicam-se as disposições do Código Civil pertinentes à restituição, noenriquecimento injustificado. O obrigado à restituição pela ocorrência dos pressupostos do inciso 3 não pode invocar aausência de enriquecimento, uma vez que as circunstâncias que fundamentavam a contrariedade do ato administrativoao Direito eram por ele conhecidas ou, por culpa grave, as desconhecia. A prestação a ser restituída deve ser fixada pelaAdministração juntamente com a anulação do ato administrativo.(3) Na hipótese de anulação de um ato administrativo contrário ao Direito, que não esteja compreendido na alínea 2,deverá a Administração indenizar o destinatário, a requerimento deste, pelo prejuízo sofrido, uma vez que ele confiouna manutenção do ato administrativo, desde que sua confiança, ponderada com o interesse público, seja digna deproteção. Dever-se-á aplicar a alínea 2 inciso 3. O valor do prejuízo a ser indenizado não poderá ser maior do que ovalor do interesse que o destinatário tinha na manutenção do ato administrativo. O valor da indenização será fixadopela Administração. A pretensão (ao ressarcimento) só poderá ser exercida dentro do prazo de um ano; o prazo se iniciacom a comunicação feita pela Administração ao destinatário.(4) Tomando a Administração ciência de fatos que justifiquem a anulação de ato administrativo contrário ao Direito, aanulação só será admissível no prazo de um ano, a contar da data da ciência. Isso não se aplica às hipóteses da alínea 2,inciso 3, n° 1.(5) Após a inimpugnabilidade do ato administrativo, decidirá sobre a anulação a autoridade que, segundo o § 3°, forcompetente. Isto também se aplica quando o ato administrativo for exarado por outra autoridade.(6) Para controvérsias sobre prestações a serem restituídas, conforme a alínea 2, ou sobre a indenização de danos,segundo a alínea 3, a via jurídica é a do contencioso administrativo (Verwaltungsrechtsweg), desde que não se trate deindenização por intervenção equiparada à desapropriação”.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região83

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvalegalmente atribuída competência para revisar, em função de controle, a legalidade do atoadministrativo. Desse modo, opiniões manifestadas em atos preparatórios, comopareceres e informações, não têm o condão de atingir esse resultado, a menos queaprovados por autoridade, no sentido que acabamos de expor.A decadência aplica-se retroativamente ou, para o passado, incide apenas oprincípio constitucional da segurança jurídica?55. A regra do art. 54 da Lei nº 9.784/99, como normalmente acontece com asregras jurídicas, tem, por certo, vocação prospectiva, isto é, sua aplicação visa ao futuro enão ao passado. Quer isso dizer, portanto, que o prazo de cinco anos fixado naquelepreceito, tem seu termo inicial na data em que a Lei nº 9.784/99 começou a viger, atéporque a atribuição de eficácia retroativa à norma legal instituidora do prazo dedecadência muito possivelmente atingiria situações protegidas pela garantia constitucionaldos direitos adquiridos.Entretanto, a vigência do princípio constitucional da segurança jurídica é bemanterior à Lei n° 9.784/99 e é ele que torna compatível com a Constituição o art. 54daquele mesmo diploma, quando confrontado com o princípio da legalidade. Na verdade,se inexistisse, como princípio constitucional, o princípio da segurança jurídica, não haveriacomo justificar, em face do princípio da legalidade, a constitucionalidade do art. 54 da Lein° 9.784/99, valendo o mesmo raciocínio para as demais regras de decadência ou deprescrição existentes em nosso ordenamento jurídico.Bem se vê, portanto, que as situações que se constituíram anteriormente à entradaem vigor do art. 54 da Lei n° 9.784/99, devem ser solucionadas à luz do princípio dasegurança jurídica, entendido como princípio da proteção à confiança, ponderadojuntamente com o princípio da legalidade, exatamente como procedeu o STF no MS22.357/DF. Anteriormente à Lei n° 9.784/99, para os que não reconheciam a existência deprazo prescricional de cinco anos (que, em alguns casos era decadencial, como sucedia,por exemplo, com o direito à invalidação de ato administrativo), para as pretensões oudireitos do Poder Público contra os particulares 75 , ficava ao prudente arbítrio do julgador75 Hoje pode-se dizer que a maioria dos autores de Direito Administrativo sustenta que é qüinqüenal o prazo deprescrição, ou de decadência, das pretensões ou direitos também do Poder Público contra os particulares, com base emEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região84

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaou do aplicador do direito determinar, diante das peculiaridades do caso concreto, qual aextensão do prazo, após o qual, não ocorrendo a má fé dos destinatários do atoadministrativo, ficaria a Administração Pública inibida de anulá-lo, para, desse modo,assegurar a estabilidade das relações jurídicas com base no princípio da segurançajurídica. Para essas situações, o art. 54 da Lei n° 9.784/99 deu a medida do que seria“prazo razoável” para influir no juízo de precedência do princípio da segurança jurídicasobre o da legalidade, no cotejo ou no balancing test entre esses dois princípios, em faceda prolongada inação da Administração Pública no que diz com o exercício do seu poder– (que para nós é um poder-dever) – de autotutela.56. Entenda-se bem: não se está postulando a atribuição de eficácia retroativa aoprazo do art. 54 da Lei de Processo Administrativo da União. O que estamos afirmando éque essa lei, ao instituir prazo de decadência do direito à invalidação, em regra inspiradano princípio da segurança jurídica, introduziu no nosso sistema jurídico parâmetroindicador do lapso de tempo que, associado a outras circunstâncias, como a boa-fé dosdestinatários do ato administrativo, estaria a recomendar, após o seu transcurso, amanutenção do ato administrativo inválido.Contudo, nas hipóteses anteriores ao início da vigência do art. 54 da Lei n°9.784/99, diante do caso concreto, da situação fática objetivamente considerada e daponderação dos princípios da legalidade e da proteção à confiança poderá o aplicadordesses princípios entender que, malgrado o transcurso de cinco anos, não seria aconfiança do destinatário digna de proteção, em virtude da intercorrência de outrosfatores, que não se relacionam com a boa-fé dos destinatários mas sim, digamos, com ointeresse social ou com a relevância de valores jurídicos feridos, entendendo, emconclusão, que o princípio a ser aplicado seria o da legalidade e não o da segurançajurídica.Cogitando-se, porém, da aplicação do art. 54 da Lei n° 9.784/99, já se viu que nãohá essa ponderação de princípios (que já foi feita pelo legislador), incumbindo aoaplicador tão somente subsumir a situação fática na regra jurídica – ou o suporte fáticointerpretação do Decreto-Lei n° 20.910, de 6 de janeiro de 1932 ou na legislação posterior, de direito público que, deregra, tem fixado o prazo de cinco anos para o exercício de pretensões ou direitos do Estado contra os indivíduos. Énesse sentido que se manifestam Celso Antônio Bandeira de Mello (op. cit., p.889 e segs.), Maria Sylvia Zanella DiPietro (op. cit., p.610), Diógenes Gasparini (op. cit., p. 105).Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região85

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvareal no suporte fático legal – tirando daí a conseqüência jurídica, que será a ocorrência,ou não, da decadência do direito à invalidação.Aliás, é assim que se procede em outros países, onde – diferentemente do que sepassa na França, na Alemanha, em Portugal e, agora, no Brasil – o ordenamento jurídiconão tem norma que fixe prazo de decadência do direito da Administração Pública deanular seus próprios atos.57. Na aplicação, porém, do princípio da segurança jurídica (proteção àconfiança) e não da regra decadencial, há situações que praticamente impõem amanutenção do status quo (Bestandschutz), – com o afastamento, portanto, do princípioda legalidade – como aquelas, por exemplo, que envolvem proventos de aposentadoriaou pensões, em que a anulação, ainda que só com eficácia ex nunc, implicaria gravemodificação das condições de vida dos beneficiários que confiaram em que as vantagensseriam mantidas. 76 Ainda para exemplificar, em análoga situação se encontraria obeneficiário de empréstimo concedido por entidade pública, mediante ato administrativo,para construção de casa, que viesse a ser surpreendido, já estando em andamento aconstrução, pela suspensão das parcelas faltantes do empréstimo, sob a alegação de queteria ocorrido ilegalidade na concessão do mútuo, apesar de induvidosa a boa-fé dointeressado.VI O princípio da segurança jurídica e os Estados e Municípios58. As disposições constantes na Lei do Processo Administrativo da União não seaplicam aos Estados e Municípios. A União, além disso, não tem competênciaconstitucional para legislar sobre processo administrativo das demais entidades queintegram a Federação. É óbvio, pois, que o prazo decadencial, previsto no art. 54 da Lein° 9.784/99 não se estende aos Estados e Municípios, bem como às pessoas jurídicasque compõem as respectivas Administrações Indiretas. O que vige para todos esses,76 Hartmut Maurer, op. cit., p.282, com remissões à jurisprudência alemã.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região86

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvaentretanto, é o princípio da segurança jurídica, em razão de sua sede constitucional, hámuito reconhecida na doutrina e recentemente afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.59. No tocante, porém, à consideração do lapso de tempo transcorrido, que sedeverá estimar como razoável para efeito da estabilização das relações jurídicas, não hádúvida que o art. 54 da lei federal serve como indicativo ou como parâmetro para osEstados e Municípios, assim como para o juiz, ao realizarem a operação de ponderaçãoentre os princípios da segurança jurídica e da legalidade.60. Convém ter presente, no entanto, que nada impede que Estados e Municípioseditem regra sobre decadência do direito a anularem os respectivos atos administrativosviciados de ilegalidade, uma vez que os prazos decadenciais, (diferentemente dosprescricionais, que só a lei federal pode sobre eles dispor), até mesmo contratualmentepodem ser instituídos, como o ilustram os prazos para o exercício do direito de opção, noDireito Civil. 77 Aliás, são freqüentes os prazos decadenciais inseridos na legislação dosEstados e Municípios, especialmente nas leis pertinentes a servidores públicos.VII Segurança jurídica e improbidade administrativa61. A Constituição da República, no seu art. 37, §5°, determina: “A lei estabeleceráos prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, quecausem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Daítiraram muitos autores a conclusão de que as ações de ressarcimento seriamimprescritíveis, o que implicaria também tornar insuscetível de decadência o direito daAdministração Pública de anular o ato administrativo ilegal que dá causa aoressarcimento.Por certo, se tal ato administrativo for nulo, na acepção que damos ao qualificativo,não há que falar em decadência, não porque se trate de ato ilícito que tenha comoconseqüência lesão ao erário ou haja agressão a valores constitucionais, como a77 Daí porque tenha o Código Civil consignado a seguinte regra, no seu art. 211: “Se a decadência for convencional, aparte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.”Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região87

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e Silvamoralidade pública, mas pela simples razão de que os atos nulos são insuscetíveis dedecadência ou de prescrição.Do mesmo modo, se inexistir boa-fé dos beneficiários – e na grande maioria doscasos de improbidade não haverá – pois se presume sejam eles próprios os autores dodano e, pois, dos atos administrativos que causaram o prejuízo, também não incide o art.54.Finalmente, se não se tratar de ato administrativo favorável, que amplie a esferapatrimonial dos destinatários, também não caberá invocar-se o art. 54.62. Mas poderá suceder que o ilícito praticado consista em ato administrativo queconcedeu benesses ilegais a várias pessoas, que estavam comprovadamente em boa-fé.A Administração Pública federal, entretanto, só veio a anular o ato administrativo jáescoado o prazo de cinco anos, do art. 54. Não poderia mais fazê-lo, por consumada adecadência do seu direito à anulação. Para todos os efeitos, é como se o ato se houvessetornado válido, razão pela qual não poderá pleitear dos terceiros de boa-fé que restituamo que indevidamente receberam. 78VIII Segurança jurídica e lei declarada inconstitucional63. A declaração de inconstitucionalidade de lei tem, de regra, efeito ex tunc. Se adeclaração é pronunciada em ação direta, a decisão expele o ato legislativo do mundo78 Numa outra ordem de considerações, embora fugindo um pouco do tema mas para que tudo fique bem claro, éimportante realçar que a regra do § 5° do art. 37 da Constituição, como bem observa Sérgio de Andréa Ferreira, noconcernente às ações de ressarcimento, quer “significar, apenas, que o prazo prescricional da pretensão e da ação dedireito material respectivos é independente do fixado no tocante às sanções punitivas. Em decorrência, ou será aprescrição comum, ordinária, ou outra, específica, mas sem vinculação necessária com a anteriormente referida”(Comentários à Constituição, Rio, Freitas Bastos, 1991, vol 3°, p.313). Dito de outro modo, o prazo de prescrição dapretensão sancionatória não é obrigatoriamente o mesmo da pretensão ressarcitória. Verificada a prescrição dapretensão sancionatória isso não implica necessariamente a prescrição da ação de ressarcimento, a qual continuará aregular-se pela legislação comum, conforme os prazos ali estabelecidos. De resto, quando se aboliu, na fase deelaboração legislativa, a imprescritibilidade dos ilícitos praticados em detrimento do patrimônio público, certamentepareceu coerente também suprimir, no texto definitivo, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento. Daí porque alocução “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, que serão imprescritíveis”, que se lia na última versão doProjeto de Constituição, foi transposta para o § 5°, do art. 37 da Constituição Federal, sem as três palavras finais, “queserão imprescritíveis” (Veja-se, outra vez, sobre a história da tramitação legislativa do preceito, nos trabalhos daConstituinte, Sérgio de Andréa Ferreira, op. cit., p.312 e segs.). As leis estabeleceriam prazos prescricionais, se aindanão existentes, para uma e outra hipótese, as quais são inconfundíveis.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região88

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________jurídico, como se nunca tivesse existido. O que ocorre, então, no plano das situaçõesconcretas, com os atos administrativos exarados com base na lei inconstitucional? Sãoeles automaticamente desfeitos com a declaração de inconstitucionalidade da lei, oupodem ser mantidos pelo princípio da segurança jurídica, ou por regra instituidora deprazo decadencial ou prescricional?64. Gilmar Ferreira Mendes assim propõe a questão, indicando-lhe a solução:“Conseqüência da declaração de nulidade ex tunc da norma inconstitucionaldeveria ser a eliminação do ordenamento jurídico de todos os atos praticados comfundamento nela. Todavia essa depuração total (Totalbereinigung) não se verifica nemnos sistemas que, como o alemão, fixaram uma regra particular sobre as conseqüênciasjurídicas da declaração de nulidade, nem naqueles que, como o brasileiro, utilizam asfórmulas gerais de preclusão”. 79E, mais adiante:“Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre oassunto e se aceite genericamente a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucionalestá eivado, igualmente, de iliceidade, concede-se proteção ao ato singular emhomenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se a diferenciação entre oefeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato individual(Einzelaktebene) através das chamadas fórmulas de preclusão. Os atos praticados combase na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não sãoafetados pela lei inconstitucional”. 80Os atos administrativos com base em lei inconstitucional que não mais se afiguremsuscetíveis de revisão, além daqueles protegidos pela decadência ou prescrição, aschamadas fórmulas gerais de preclusão, são os que, no nosso entender, na ausênciadessas fórmulas de preclusão, estão sob a direta guarda do princípio constitucional dasegurança jurídica, aplicado mediante ponderação com o princípio da legalidade.79 Jurisdição Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1996, p.192.80 idem, ib., p.258.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região89

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaIX. Conclusões65. Das reflexões que foram desenvolvidas, tiram-se algumas conclusõesprincipais, as quais podem ser assim arrumadas:(A) O princípio da segurança jurídica, entendido como proteção à confiança,está hoje reconhecido na legislação e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federalcomo princípio de valor constitucional, imanente ao princípio do Estado de Direito, e queserve de limite à invalidação, pela Administração Pública, dos seus atos administrativoseivados de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Como princípio de naturezaconstitucional aplica-se à União Federal, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípiose as entidades que integram as respectivas Administrações Indiretas.(B) No plano da União Federal, a Lei do Processo Administrativo (Lei n°9.784/99), no seu art. 54, consigna regra, inspirada no princípio da segurança jurídica,que fixa em cinco anos o prazo decadencial para a Administração Pública exercer odireito de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para osdestinatários, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé dosbeneficiários. Tratando-se de regra, a ponderação entre os princípios da legalidade e dasegurança jurídica já foi feita pelo legislador, competindo ao aplicador apenas verificar seos pressupostos que integram o preceito estão, ou não, concretamente verificados.(C) O prazo do art. 54 da Lei n° 9.784/99 é de natureza decadencial e nãoprescricional. Sendo assim, não é ele, em princípio, suscetível de interrupção ou desuspensão. Apenas quanto aos atos nulos – não na acepção que dá a esse qualificativo adoutrina do Direito Privado, mas na conceituação que lhe empresta o DireitoAdministrativo dos países europeus mais avançados e o Direito Administrativo da UniãoEuropéia e que, de algum modo, também já encontramos incipientemente esboçada naLei da Ação Popular – apenas quanto aos atos nulos não haveria falar em decadência ouem prescrição, uma vez que incumbe ao juiz decretar-lhes de ofício a invalidade. Note-se,porém, que nulos apenas serão aqueles atos administrativos, inconstitucionais ou ilegais,marcados por vícios ou deficiências gravíssimas, desde logo reconhecíveis pelo homemcomum, e que agridem em grau superlativo a ordem jurídica, tal como transparece nosexemplos da licença de funcionamento de uma casa de prostituição infantil ou daEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região90

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________aposentadoria, como servidor público, de quem nunca foi servidor público. Não é ahierarquia da norma ferida que, por si só, implica a nulidade, como mostra o acórdão doSTF no MS 22.357/DF, que aplicou o princípio da segurança jurídica para manter atosadministrativos contrários à Constituição. A grande maioria dos atos administrativos,inconstitucionais ou ilegais, não é, pois, composta por atos administrativos nulos, massim por atos administrativos simplesmente anuláveis, estando o direito a pleitear-lhes aanulação sujeito, portanto, à decadência.(D) A boa-fé que é exigida para a aplicação do princípio da segurançajurídica ou pelo art. 54 da Lei n° 9.784/99 é a dos destinatários do ato administrativo. Nãoestá em questão a má fé da Administração Pública ou das autoridades administrativas, amenos que estas sejam também destinatárias das medidas ilegais que editaram em seupróprio proveito.(E) Não há qualquer óbice que os Estados, o Distrito Federal e os Municípioseditem regra jurídica de conteúdo idêntico ou semelhante ao do art. 54 da Lei n° 9.784/99,pois os prazos decadenciais até contratualmente podem ser estabelecidos.(F) Para as situações que se constituíram antes da vigência da Lei n°9.784/99 não é possível estender-lhes o preceito do art. 54 dessa Lei. A esses casos oque se aplica é o princípio da segurança jurídica, devidamente sopesado, nessashipóteses, com outros princípios constitucionais, notadamente com o princípio dalegalidade. Nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, na falta de disposição legalidêntica ou semelhante ao art. 54 da Lei n° 9.784/99, ter-se-á também de buscar soluçãoevocando diretamente o princípio da segurança jurídica, contido implicitamente no art. 1°da Constituição Federal.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região91

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Pet-QO Ementa 2900 e Acórdão (1)Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região93

Relatório (7)Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região94

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Voto - GILMAR MENDES (1)Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região101

Extrato de Ata (1)Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região102

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Supremo Tribunal FederalDiário da Justiça de 17/09/200415/10/2003 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISRELATORA ORIGINÁRIA : MIN. ELLEN GRACIERELATOR PARA O : MIN. GILMAR MENDESACÓRDÃOIMPETRANTE: FERNANDA FIUZA BRITOADVOGADOS : CARLOS AUGUSTO DE ARAUJO CATEB EOUTROSIMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DAUNIÃOIMPETRADO : GERENTE DE RECURSOS HUMANOS DASUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO,ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DOMINISTÉRIO DA FAZENDA-GERÊNCIAREGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO EM MINASGERAISEMENTA: Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensãoespecial pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de comprovaçãoda adoção por instrumento jurídico adequado. Pensão concedida hávinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciaisou administrativos, e não se resume a um simples direito demanifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado.Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito demanifestação e de informação, mas também o direito de ver seusargumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios docontraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição,aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercíciopleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportunae eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de serouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio dasegurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito.Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se podeestender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável.Necessidade de estabilidade das situações criadasadministrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa queindepende da audiência do interessado e decisão que,unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia docontraditório, da ampla defesa e do devido processo legal aoprocesso administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento doprincípio da segurança jurídica. Presença de um componente de éticajurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10.Mandado de Segurança deferido para determinar observância doprincípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV).Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região103

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________MS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalA C Ó R D Ã OVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam osMinistros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob apresidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa, na conformidade daata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, deferir asegurança, nos termos do voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes.Brasília, 05 de fevereiro de 2004.MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA - PRESIDENTEMINISTRO GILMAR MENDES - REDATOR P/ O ACÓRDÃOEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região104

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal03/04/2003 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISRELATORA: MIN. ELLEN GRACIEIMPETRANTE: FERNANDA FIUZA BRITOADVOGADOS : CARLOS AUGUSTO DE ARAUJO CATEB EOUTROSIMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DAUNIÃOIMPETRADO : GERENTE DE RECURSOS HUMANOS DASUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO,ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DOMINISTÉRIO DA FAZENDA-GERÊNCIAREGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO EM MINASGERAISR E L A T Ó R I OA Senhora Ministra Ellen Gracie: Trata-se de mandadode segurança contra atos do Presidente do Tribunal de Contas daUnião e do Gerente de Recursos Humanos da Subsecretaria dePlanejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Fazenda -Gerência Regional de Administração de Minas Gerais.A impetrante alega, em síntese, que o Tribunal deContas da União, sem ouvi-la na condição de beneficiária adotada, emato atentatório contra os direitos à ampla defesa, ao contraditório,ao devido processo legal, ao direito adquirido, à coisa julgada,decidiu, unilateral e sumariamente, cancelar o pagamento da suapensão especial, concedida há dezoito anos.Acrescenta que o ato atenta, também, frontalmente,contra o princípio do controle judicial dos atos administrativos.São fundamentos da decisão impugnada (fls. 35/36):“O Ministério Público, representado nos autos peloSubprocurador-Geral Ubaldo Alves Caldas, discordando da unidadetécnica, manifesta-se no seguinte sentido:“(...)A adoção de menores de dezoito anos por escritura públicafoi possível, nos termos dos arts. 134 e 375 do Código Civil,Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região105

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalsomente até a edição da Lei nº 6.697/79 (Código deMenores).Antes da edição da referida lei, para formalizar-se umaadoção, bastava dirigir-se a um Cartório , com oconsentimento dos pais do menor, declarar o desejo deadotar determinada pessoa.Com o Código de Menores de 1979, o art. 134, inciso I, e oart. 375 do Código Civil deixaram de se aplicar aosmenores e a autorização judicial passou a constituir asubstância do ato, conforme preceituam os arts 28 e 35 eparágrafos, in verbis:“Art. 28 A adoção simples dependerá deautorização judicial, devendo o interessado indicar, norequerimento, os apelidos de família que usará oadotado, os quais, se deferido o pedido, constarão doalvará e da escritura para averbação do registro denascimento do menor..................................................................................Art. 35 A sentença concessiva da adoção plenaterá efeito constitutivo e será inscrita no Registro Civilmediante mandado, do qual não se fornecerá certidão.§ 1º A inscrição consignará o nome dos paisadotivos como pais, bem como nome de seusascendentes.§ 2º Os vínculos de filiação e parentescoanteriores cessam com a inscrição.§ 3º O registro original do menor será canceladopor mandado, o qual será arquivado.§ 4º Nas certidões do registro nenhumaobservação poderá constar sobre a origem do ato.§ 5º A critério da autoridade judiciária, poderáser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos.’(grifo nosso)Essa modificação formal teve por objetivo salvaguardaro menor, pois o juiz, ao analisar e julgar os fatos, deverá levar emconta, além de outros fatores, que a proteção dos interesses do menorsobreleva qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado(art. 5º da Lei nº 6.697/79).Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região106

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalA adoção em exame ocorreu no ano de 1984, ou sejasob a vigência do Código de menores, e a adotante contava, àquelaépoca, com quatro anos de idade; portanto, indispensável aautorização judicial para a validade do ato.Considerando que a adoção não ficou comprovada nosautos por instrumento jurídico adequado, este representante doMinistério Público, em consonância com a Decisão nº 13/97 da 2ªCâmara (Ata nº 4/97), opina pela ilegalidade e recusa de registro dapresente concessão, sugerindo que a Secretaria de Fiscalização dePessoal acompanhe, por intermédio do sistema SIAPE, ocumprimento da decisão que vier a ser tomada neste processo.”É o relatório.II - VOTOA Lei nº 6.697/79, que instituiu o Código de Menores,não deixa margem a dúvidas quanto às condições em que deveriam seprocessar as adoções. Sua edição deu-se cerca de cinco anos antes daadoção da então menor Fernanda Fiuza Lima pelo instituidor Oscarde Moura. Logo, não preenchido o requisito da lei, a concessão emexame deve ser considerada ilegal.”Sustenta a impetrante que é clara a lesão ao direitolíquido e certo e está evidenciado o fumus boni iuris. O periculumin mora está caracterizado diante dos inúmeros problemas de ordemfinanceira e moral, comprometendo, séria e imediatamente, suasubsistência e a continuidade dos seus estudos universitários.Requer seja, liminarmente, e depois em caráterdefinitivo, revogado o ato, amenizando-se os prejuízos causados àimpetrante, com o fim do cancelamento do pagamento de sua única evitalícia renda.Em suas informações (fls. 57/129), o Presidente do TCUsustenta a legalidade do ato impugnado já que a adoção, levada atermo em 1984, não foi efetuada por instrumento jurídico adequadocomo disposto no art. 28 e 35 da Lei 6.697/79, não bastando para osfins pretendidos apenas o periculum in mora. As informações doGerente Regional do Ministério da Fazenda (fls. 151/170) são nosentido de que aquele órgão limitou-se a cumprir determinação doTribunal de Contas da União.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região107

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalIndeferi a medida liminar, por entender não evidenciadoo fumus boni juris.Aberta vista ao Ministério Público Federal, veio aosautos o parecer de fls. 138/147 - fortemente calcado em precedenteda Segunda Turma, o RE 158.543, rel. Min. Marco Aurélio, DJ06.10.95 - pela concessão da segurança.É o relatório.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região108

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal03/04/2003 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISV O T OA Senhora Ministra Ellen Gracie - (Relatora): O Tribunal de Contasda União, na forma do artigo 71, III, da Constituição Federal, é competente paraapreciar, para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas epensões, muito embora os atos praticados sejam passíveis do controle do PoderJudiciário.Com relação aos princípios do contraditório e contencioso quando dojulgamento da SS 514 (AgRg), DJ 03.12.93, assim apreciou a questão o eminente Min.Octavio Gallotti:“Considerar que o Tribunal de Contas, quer noexercício da atividade administrativa de rever os atos de seuPresidente, quer no desempenho da competência constitucional parajulgamento da legalidade da concessão de aposentadorias, (ou aindana aferição da regularidade de outras despesas) esteja jungido a umprocesso contraditório ou contensioso, é submeter o controle externo,a cargo daquela Corte, a um enfraquecimento absolutamenteincompatível com o papel que vem sendo historicamentedesempenhado pela Instituição desde os albores da República.”Por outro lado, destaco o seguinte trecho do voto do Ministro CarlosVelloso, no precedente citado no parecer da Procuradoria Geral da República, o RE158.543, da Segunda Turma:“Nos casos que tenho apreciado, em que o tema éventilado, procuro verificar se o ato administrativo praticado épuramente jurídico ou se envolve ele questões de fato, em que se exigeo fazimento de prova. Porque, se o ato é puramente jurídico,envolvendo, simplesmente, a aplicação de normas objetivas, mesmonão tendo sido assegurado o direito de defesa na área administrativa,pode a questão ser examinada em toda sua extensão, no Judiciário,na medida judicial contra o ato apresentada. Neste caso, portanto,não há se falar em prejuízo para o administrado, ou não resulta, doEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região109

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalfato de não ter sido assegurada a defesa, na área administrativa,qualquer prejuízo, dado que a questão, repito, pode ser examinada emtoda sua extensão, judicialmente.”Também por mais este fundamento, penso ser dispensável ocontraditório na fase administrativa, eis que a questão é exclusivamente de direito.Por outro lado, decidiu esta Corte (RE 185.255, relator Min.. SydneySanches, D.J. 19.9.97) que não ofende o art. 5º, LV, da CF, o ato da autoridade que, semprocedimento administrativo - e portanto sem dar ao interessado oportunidade de semanifestar - retifica ato de sua aposentação para excluir vantagens atribuídas emdesconformidade com a lei.Outra questão invocada pela impetrante é a da existência da coisajulgada e do direito adquirido a seu favor.A sentença de fls. 29, proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara daFamília de Belo Horizonte, trazida com a inicial, decidiu que os pais naturaisreassumissem o pátrio poder sobre a então menor e que se procedesse a averbação àmargem do registro de nascimento, sem prejuízo da situação anterior de adotada por seubisavô, para o gozo dos benefícios e exercício dos direitos de adoção. Vejo que nenhumjulgamento foi proferido sobre a legalidade, ou não, da adoção, tida por irregular peloMinistério Público e Tribunal de Contas, em razão do não atendimento das disposiçõesda Lei 6.697/99. Assim, não ocorreu, como quer a impetrante, a coisa julgada a seufavor.Quanto à existência, ou não, do direito adquirido e do longo períodode dezoito anos em que a impetrante beneficiou-se da pensão cancelada, entendo seraplicável, mutatis mutandis, a decisão desta Primeira Turma, quando do julgamento doAgRg 120.893, relator, Min. MOREIRA ALVES:“1. Não desconheço que esta Corte tem, vez por outra,admitido - por fundamento jurídico que não sei qual seja — adenominada “teoria do fato consumado”, desde que se trate desituação ilegal consolidada no tempo quando decorrente dedeferimento de liminar em mandado se segurança.Jamais compartilhei esse entendimento que leva apremiar quem não tem direito pelo fato tão só de um Juízo singular oude um Tribunal retardar exagerada e injustificadamente o julgamentoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região110

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federaldefinitivo de um mandado de segurança em que foi concedida liminar,medida provisória por natureza, ou de a demora, na desconstituiçãodo ato administrativo praticado por força de liminar posteriormentecassada, resultar de lentidão da máquina administrativa.”Por iguais razões, entendo não se justificar aqui a existência do direitoadquirido em decorrência do longo tempo em que a pensão foi recebida de formairregular e ilegal. Tampouco, a pretexto do fato consumado, não pode o Tribunal deContas ser impedido de exercer suas atribuições constitucionais.Por último, observo que entre a data da escritura de adoção (fls. 166)30.7.1984 e a data do óbito do adotante (fls. 162) 7.8.1984 decorreu apenas umasemana. Oscar de Moura, bisavô da impetrante, ao adotar e em seguida vir a falecer,aos 83 anos de idade, estava com câncer. As circunstâncias evidenciam simulação daadoção com o claro propósito de manutenção da pensão previdenciária. E mais, aadoção foi feita sem a forma prescrita em lei e é nula, nos termos dos artigos 82, 130,145, III e 146 do Código Civil, não podendo produzir efeitos.Por estas razões, denego a segurança.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região111

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal FederalTRIBUNAL PLENOEXTRATO DE ATAMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISRELATORA ORIGINÁRIA : MIN. ELLEN GRACIERELATOR PARA O : MIN. GILMAR MENDESACÓRDÃOIMPETRANTE: FERNANDA FIUZA BRITOADVOGADOS : CARLOS AUGUSTO DE ARAUJO CATEB EOUTROSIMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DAUNIÃOIMPETRADO : GERENTE DE RECURSOS HUMANOS DASUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO,ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DOMINISTÉRIO DA FAZENDA-GERÊNCIAREGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO EM MINASGERAISDecisão: Após o voto da Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora,indeferindo a segurança, pediu vista o Senhor Ministro Gilmar Mendes.Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence eCelso de Mello, e, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso.Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 03.04.2003.Decisão: Apresentado o processo em mesa pelo SenhorMinistro Gilmar Mendes, que pedira vista dos autos, S. Exa. indicouadiamento. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Cezar Peluso,Sepúlveda Pertence e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie.Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 15.10.2003.Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Presentes àsessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio,Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Carlos Britto e Joaquim Barbosa.Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região112

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________MS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalLuiz TomimatsuCoordenadorEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região113

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal15/10/2003 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISRELATORA ORIGINÁRIA : MIN. ELLEN GRACIERELATOR PARA O : MIN. GILMAR MENDESACÓRDÃOIMPETRANTE: FERNANDA FIUZA BRITOADVOGADOS : CARLOS AUGUSTO DE ARAUJO CATEB EOUTROSIMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DAUNIÃOIMPETRADO : GERENTE DE RECURSOS HUMANOS DASUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO,ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DOMINISTÉRIO DA FAZENDA-GERÊNCIAREGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO EM MINASGERAISADIAMENTOO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sr. Presidente,acredito que, na ausência do Ministro Sepúlveda Pertence, seriarecomendável adiamento, para o julgamento da matéria com o quorumcompleto.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região114

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISV O T O(VISTA)O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:Como anotado no relatório apresentado pela Ministra EllenGracie, “a impetrante alega, em síntese, que o Tribunal de Contas daUnião, sem ouvi-la na condição de beneficiária adotada, em atoatentatório contra os direitos à ampla defesa, ao contraditório, aodevido processo legal, ao direito adquirido e à coisa julgada,decidiu, unilateral e sumariamente, cancelar o pagamento da suapensão especial, concedida há dezoito anos”.Por seu turno, o Presidente do Tribunal de Contas da Uniãosustenta a legalidade do ato impugnado, no entendimento de que adecisão que negou o registro da concessão de pensão especialfundamentou-se na ausência de comprovação da adoção por instrumentojurídico adequado, conforme determinam os arts. 28 e 35 da Lei n o6.679, de 1979 (fls. 62).A eminente relatora ressalta que “o Tribunal de Contas daUnião, na forma do artigo 71, III, da Constituição Federal, écompetente para apreciar, para fins de registro, a legalidade dasconcessões de aposentadorias, reformas e pensões, muito embora osatos praticados sejam passíveis do controle do Poder Judiciário”.Sobre a aplicação do princípio do contraditório no âmbitodo Tribunal de Contas da União destaca o pronunciamento de OctávioGallotti na SS 514(AgRg), verbis:“Considerar que o Tribunal de Contas, quer noexercício da atividade administrativa de rever osEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região115

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalatos de seu Presidente, quer no desempenho dacompetência constitucional para julgamento dalegalidade da concessão de aposentadorias, (ou aindana aferição da regularidade de outras despesas)esteja jungido a um processo contraditório oucontencioso, é submeter o controle externo, a cargodaquela Corte, a um enfraquecimento absolutamenteincompatível com o papel que vem sendo historicamentedesempenhado pela Instituição desde os albores daRepública”. (SS 514(AgRg), DJ 3.12.93)verbis:Em seguida, invoca o magistério de Velloso no RE 158.543,“Nos casos que tenho apreciado, em que o tema éventilado, procuro verificar se o ato administrativopraticado é puramente jurídico ou se envolve elequestões de fato, em que se exige o fazimento deprova. Porque, se o ato é puramente jurídico,envolvendo, simplesmente, a aplicação de normasobjetivas, mesmo não tendo sido assegurado o direitode defesa na área administrativa, pode a questão serexaminada em toda sua extensão, no Judiciário, namedida judicial contra o ato apresentada. Neste caso,portanto, não há se falar em prejuízo para oadministrado, ou não resulta, do fato de não ter sidoassegurada a defesa, na área administrativa, qualquerprejuízo, dado que a questão, repito, pode serexaminada em toda sua extensão, judicialmente.” (RE158.543, DJ 6.10.1995; fls. 5/6 do relatório daMinistra Ellen)Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região116

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalEntendeu, por isso, a relatora que o contraditório seriadispensável na fase administrativa, uma vez que a questão seriaexclusivamente de direito.Destacou, ainda, precedente da relatoria do Ministro SydneySanches, segundo o qual “não ofende o art. 5 o , LV, da CF, o ato daautoridade que, sem procedimento administrativo, - e portanto semdar ao interessado oportunidade de se manifestar – retifica ato desua aposentação para excluir vantagens atribuídas em desconformidadecom a lei”. (RE 185.255, DJ 19.9.97).Afastam-se, igualmente, as alegações de direito adquirido ecoisa julgada.Finalmente assenta a Relatora, que “entre a data daescritura de adoção (fls. 166) 30.7.1984 e a data do óbito doadotante (fls. 162) 7.8.1984 decorreu apenas uma semana. Oscar deMoura, bisavô da impetrante, ao adotar e em seguida vir a falecer,aos 83 anos de idade, estava com câncer. As circunstânciasevidenciam simulação da adoção com o claro propósito de manutençãoda pensão previdenciária. E mais, a adoção foi feita sem a formaprescrita em lei e é nula, nos termos dos artigos 82, 130, 145, IIIe 146 do Código Civil, não podendo produzir efeitos”.Divirjo da orientação adotada pela eminente Relatora.Tenho enfatizado, relativamente ao direito de defesa, quea Constituição de 1988 (art. 5 o , LV) ampliou o direito de defesa,assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com osmeios e recursos a ela inerentes.Como já escrevi em outra oportunidade, as dúvidasporventura existentes na doutrina e na jurisprudência sobre adimensão do direito de defesa foram afastadas de plano, sendoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região117

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalinequívoco que essa garantia contempla, no seu âmbito de proteção,todos os processos judiciais ou administrativos.Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrinaconstitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume aum simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o queo constituinte pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda– é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de1967/69, tomo V, p. 234).Observe-se que não se cuida aqui, sequer, de uma inovaçãodoutrinária ou jurisprudencial. Já o clássico João Barbalho, nosseus Comentários à Constituição de 1891, asseverava, com precisão:"Com a plena defesa são incompatíveis, e,portanto, inteiramente, inadmissíveis, os processossecretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou odepoimento de inimigo capital, o julgamento de crimesinafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dadoa produção das testemunhas de acusação sem ao acusadose permitir reinquiri-las, a incomunicabilidadedepois da denúncia, o juramento do réu, ointerrogatório dele sob coação de qualquer natureza,por perguntas sugestivas ou capciosas." (ConstituiçãoFederal Brasileira -- Comentários, Rio de Janeiro,1902, p. 323).Não é outra a avaliação do tema no direito constitucionalcomparado. Apreciando o chamado "Anspruch auf rechtliches Gehör"(pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala oBundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direitode manifestação e o direito de informação sobre o objeto doprocesso, mas também o direito de ver os seus argumentoscontemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da CorteEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região118

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalConstitucional alemã -- BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver,também, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg,1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in dasStaatsrecht, 3 a . edição, Heidelberg, 1991, p. 363-364).Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutelajurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5 oLV, da Constituição, contém os seguintes direitos:1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga oórgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticadosno processo e sobre os elementos dele constantes;2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que asseguraao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou porescrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes doprocesso;3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht aufBerücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão eisenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft)para contemplar as razões apresentadas (Cf.Pieroth e Schlink,Grundrechte -Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis eGusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, n o 85-99).Sobre o direito de ver os seus argumentos contempladospelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde,obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferiratenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só odever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o deconsiderar, séria e detidamente, as razões apresentadas(Erwägungspflicht) (Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, n o 97).Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região119

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalÉ da obrigação de considerar as razões apresentadas quederiva o dever de fundamentar as decisões (Decisão da CorteConstitucional -- BVerfGE 11, 218 (218); Cf. Dürig/Assmann, in:Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, n o 97).Dessa perspectiva não se afastou a Lei n o 9.784, de29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito daAdministração Pública Federal. O art. 2 o desse diploma legaldetermina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aosprincípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo únicodesse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serãoobservados, dentre outros, os critérios de “observância dasformalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados”(inciso VIII) e de “garantia dos direitos à comunicação” (inciso X.Também registra Celso de Mello, no que toca à adoção daampla defesa no processo administrativo:““RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUEPROCESS OF LAW’.- O Estado, em tema de punições disciplinaresou de restrição a direitos, qualquer que seja odestinatário de tais medidas, não pode exercer a suaautoridade de maneira abusiva ou arbitrária,desconsiderando, no exercício de sua atividade, opostulado da plenitude de defesa, pois oreconhecimento da legitimidade ético-jurídica dequalquer medida estatal – que importe em puniçãodisciplinar ou em limitação de direitos – exige,ainda que se cuide de procedimento meramenteadministrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observânciado princípio do devido processo legal.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região120

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalA jurisprudência do Supremo Tribunal Federaltem reafirmado a essencialidade desse princípio, nelereconhecendo uma insuprimível garantia, que,instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade,rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, desua atividade, ainda que em sede materialmenteadministrativa, sob pena de nulidade do próprio atopunitivo ou da medida restritiva de direitos.Precedentes. Doutrina.” (RTJ 183/371-372, Rel. Min.CELSO DE MELLO)” (MS 24.268/MG, Voto, Min. Celso deMello)Nessa linha, tal como recordado no parecer daProcuradoria-Geral da República, esta Corte já assentou aindispensabilidade do direito de defesa em matéria semelhante.É o que se destaca na seguinte passagem da decisão darelatoria de Jobim no RE 211.242/RS, verbis:"O acórdão impugnado tem esta ementa:'EXONERAÇÃODE SERVIDOR, em virtude de nulidade da investidura.Desnecessidade de prévio inquérito administrativodisciplinar,que supõe a regularidade do provimento ea ocorrência de fato posterior, imputável aoservidor. Apelo improvido'. (fl. 349) Está emconfronto com a orientação fixada no RE 158543,conforme ressalta a PGR. Consta do Parecer: 'Tratasede recurso extraordinário interposto de acórdãoque concluiu ser desnecessária a instauração deprocedimento administrativo, com observância doprincípio do contraditório, quando da revisão dosatos inquinados de nulidade por parte daEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região121

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federaladministração. Esse Supremo Tribunal Federal temperfilhado o entendimento oposto, conforme sedepreende do julgamento do RE n o 158.543, Rel.: Min.MARCO AURÉLIO DJ 06/10/95, p. 33.135, onde ficouassentado que, 'tratando-se da anulação de atoadministrativo cuja formalização haja repercutido nocampo de interesses individuais, a anulação nãoprescinde da observância do contraditório, ou seja,da instauração de processo administrativo que ensejaa audição daqueles que terão modificada situação jáalcançada. Presunção de legitimidade do atoadministrativo praticado que não pode ser afastadaunilateralmente, porque é comum à administração e aoparticular. Dessa forma, opina o MINISTÉRIO PÚBLICOFEDERAL pelo provimento do recurso.' (fl. 430)”Diz Jobim, ainda:“Destaco ainda o voto de MARCO AURÉLIO no RE199.733 (DJ 30.04.99): '...tive oportunidade deconsignar, ao relatar perante a Turma o RecursoExtraordinário n o 158.543/RS, em 30 de agosto de1994, que, em situação com a dos autos, cumpreatentar para o disposto no inciso LV do rol dasgarantias constitucionais. Nele alude-se aoslitigantes e aos processos judicial e administrativo,mencionando-se, após, o direito ao contraditório, àampla defesa com os meios e recursos a ele inerentes.O vocábulo litigante há de ser compreendido emsentido lato, ou seja, a envolver interessescontrapostos. Destarte, não tem o sentido processualde parte, a pressupor uma demanda, uma lide, umconflito de interesses constante de processoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região122

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federaljudicial. Este enfoque decorre da circunstância de oprincípio estar ligado, também, aos processosadministrativos. A presunção de legitimidade dosatos administrativos milita não só em favor da pessoajurídica de direito privado, como também do cidadãoque se mostre, de alguma forma, por ele alcançado.Logo, o desfazimento, ainda que sob o ângulo daanulação, deve ocorrer cumprindo-se, de maneirairrestrita, o que se entende como devido processolegal (lato sensu), a que o inciso LV do artigo 5 oobjetiva preservar. O contraditório e a ampladefesa, assegurados constitucionalmente, não estãorestritos apenas àqueles processos de naturezaadministrativa que se mostrem próprios ao campodisciplinar. O dispositivo constitucional nãocontempla especificidade.E, Jobim, prossegue na transcrição do Voto de Marco Aurélio(RE 199.733):“No precedente referido, tive a honra de seracompanhado pelos demais integrantes da Turma,proferindo os Ministros Carlos Velloso e Néri daSilveira votos específicos. Fez ver o MinistroCarlos Velloso ser incontestável que o devidoprocesso legal aplica-se a todo procedimentoadministrativo em que o patrimônio do administradopossa vir a ser, de qualquer modo, atingido,desfalcado. Sua Excelência, a partir da revelação deperfil democrático, apontou, mais, a valia de saberseda existência de pretensão contestada e essa,iniludivelmente, diz respeito à continuidade darelação jurídica que surgiu com a feitura do concursoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região123

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalpúblico, da aprovação, da nomeação e da entrada emexercício no cargo alcançado. Por sua vez, oMinistro Néri da Silveira reportou-se a célebre casopor si examinado, quando Consultor Geral do Estado doRio Grande do Sul, a envolver certa jornalista,dependente de procurador do Estado junto ao Tribunalde Contas do Rio Grande do Sul, que percebia pensãocom base no Código de Organização Judiciária doEstado. Sua Excelência concluiu pela insubsistênciado ato da Administração que, de uma hora para outra,afastou a continuidade da percepção das parcelas,fazendo-o ao abrigo da máxima segundo a qual épossível a anulação de atos ilegítimos. Esse casoencaixa-se com luva ao precedente. A Turmaproclamou, então, na ementa do acórdão: Atoadministrativo Repercussões - Presunção delegitimidade - Situação constituída Interessescontrapostos - Anulação - Contraditório. Tratando-seda anulação de ato administrativo cuja formalizaçãohaja repercutido no campo de interesses individuais,a anulação não prescinde da observância docontraditório, ou seja, da instauração de processoadministrativo que enseje a audição daqueles queterão modificada situação já alcançada. Presunção delegitimidade do ato administrativo praticado que nãopode ser afastada unilateralmente, porque é comum àAdministração e ao particular (Recurso Extraordinárion o158.543/RS, do qual fui Relator - acórdãoproferido por maioria de votos - RTJ 156, página1.042 à 1.048.' Conheço do recurso e lhe douprovimento para ajustar o acórdão recorrido aosEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região124

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalreferidos precedentes. Publique-se. Brasília, 09 deabril de 2001. (Ministro NELSON JOBIM Relator, DJ de19/04/2001, p. 00056)" [p. 141/144] (RE 211.242)A posição consolidada na 2 a Turma desta Corte mereceu,igualmente, o referendo do Plenário no julgamento do MS n o 23.550.É o que se depreende da seguinte passagem do voto deSepúlveda Pertence:“De outro lado, se se impõe a garantia do devidoprocesso legal aos procedimentos administrativoscomuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há desubmeter-se o desempenho de todas as funções decontrole do Tribunal de Contas, de colorido quasejurisdicional.De todo irrelevante a circunstância - a que seapegam as informações - de não haver previsãoexpressa da audiência dos interessados na LeiOrgânica do TCU, salvo nos processos de tomada ouprestação de contas, dada a incidência direta, nahipótese, das garantias constitucionais do devidoprocesso.De qualquer modo, se se pretende insistir no mauvezo das autoridades brasileiras de inversão dapirâmide normativa do ordenamento, de modo aacreditar menos na Constituição do que na leiordinária, nem aí teria salvação o processo: nadaexclui os procedimentos do Tribunal de Contas daUnião da aplicação subsidiária da lei geral doprocesso administrativo federal, a L. 9.784/99, já emvigor ao tempo dos fatos.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região125

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalNela, explicitamente, se prescreve a legitimação,como 'interessados no processo administrativo', detodos 'aqueles que, sem terem iniciado o processo,têm direitos ou interesses que possam ser afetadospela decisão a ser adotada' (art. 9 o II).” (MS23.550/DF, Relator: Min. Marco Aurélio; DJ:31.10.2001)E, adiante, conclui Pertence:“Certo, não há consenso acerca da incidência doprincípio do contraditórioe da ampla defesa, quandose cuide do exercício de autotutela administrativa,mediante a anulação pela própria administração deatos viciados de ilegalidade.No Tribunal, a solução afirmativa prevaleceu pormaioria na 2a Turma, no RE 158543, de 30.08.94 (RTJ157/1042); e por votação unânime no RE 199733 (RTJ169/1061), e no AgRAg 217849 (RTJ 170/702), ambos de15.12.98, os três casos, relatados pelo MinistroMarco Aurélio; o entendimento contrário, no entanto,parece ter sido acolhido pela 1a Turma no RE 213513,de 08.06.99, relator o Ministro Galvão (DJ 24.09.99).O dissenso – que também se manifesta na doutrina-, não parece ter lugar quando se cuide, a rigor, nãode anulação ex ofício, mas de processoadministrativo de um órgão de controle, qual oTribunal de Contas ainda quando a representação partade órgãos de sua própria estrutura administrativa,quais as secretarias de controle externo sediadas noEstados, como inicialmente se deu no caso.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região126

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalA discussão, no entanto, seria ociosa no casoconcreto, no qual houve também representação departicular, empresa vencida na licitação e, por isso,de interesse contraposto ao da impetrante, de modo aevidenciar uma situação típica de litígio, a reclamarinduvidosamente a oportunidade da defesa e decontraditório.” (MS 23.550/DF, Relator: Min. MarcoAurélio; DJ: 31.10.2001)Não me parece de acolher-se, na espécie, a distinçãoenunciada por Velloso sobre a aplicação do direito de defesa e docontraditório apenas aos procedimentos que envolvam questão de fato.Tenho para mim que o texto constitucional não autoriza semelhanteredução teleológica (CF, art. 5 o , LV).Portanto, esse fundamento ⎯ o da não observância docontraditório e da ampla defesa ⎯ afigura-se-me suficiente paraconcessão da segurança.Impressiona-me, ademais, o fato de a cassação da pensão terocorrido passados 18 anos de sua concessão – e agora já são 20 anos.Não estou seguro de que se possa invocar o disposto noart. 54 da Lei n o 9.784, de 1999, (Lei n o 9.784, de 29.1.1999: “Art. 54. Odireito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitosfavoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em queforam praticados, salvo comprovada má-fé. § 1 o No caso de efeitos patrimoniaiscontínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. §2 o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridadeadministrativa que importe impugnação à validade do ato.”) – embora tenhasido um dos incentivadores do projeto que resultou na aludida lei -,uma vez que, talvez de forma ortodoxa, esse prazo não deva sercomputado com efeitos retroativos.Mas, afigura-se-me inegável que há um “quid” relacionadocom a segurança jurídica que recomenda, no mínimo, maior cautela emEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região127

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalcasos como o dos autos. Se estivéssemos a falar de direito real,certamente já seria invocável a usucapião.A propósito do direito comparado, vale a pena ainda trazerà colação clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre aaplicação do princípio da segurança jurídica:“É interessante seguir os passos dessa evolução.O ponto inicial da trajetória está na opiniãoamplamente divulgada na literatura jurídica deexpressão alemã do início do século de que, emborainexistente, na órbita da Administração Pública, oprincipio da res judicata, a faculdade que tem oPoder Público de anular seus próprios atos tem limitenão apenas nos direitos subjetivos regularmentegerados, mas também no interesse em proteger a boa fée a confiança (Treue und Glauben)dos administrados.(...)Esclarece OTTO BACHOF que nenhum outro temadespertou maior interesse do que este, nos anos 50 nadoutrina e na jurisprudência, para concluir que oprincípio da possibilidade de anulamento foisubstituído pelo da impossibilidade de anulamento, emhomenagem à boa fé e à segurança jurídica. Informaainda que a prevalência do princípio da legalidadesobre o da proteção da confiança só se dá quando avantagem é obtida pelo destinatário por meiosilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ouresulta de procedimento que gera suaresponsabilidade. Nesses casos não se pode falar emproteção à confiança do favorecido.(Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, VerfahrensrechtEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região128

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalin der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts,Tübingen 1966, 3. Auflage, vol. I, p. 257 e segs.;vol. II, 1967, p. 339 e segs.).Embora do confronto entre os princípios dalegalidade da Administração Pública e o da segurançajurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpaetc., o anulamento com eficácia ex tunc é sempreinaceitável e o com eficácia ex nunc é admitidoquando predominante o interesse público norestabelecimento da ordem jurídica ferida, éabsolutamente defeso o anulamento quando se trate deatos administrativos que concedam prestações emdinheiro, que se exauram de uma só vez ou queapresentem caráter duradouro, como os de índolesocial, subvenções, pensões ou proventos deaposentadoria.” (SILVA, Almiro do Couto e. Osprincípios da legalidade da administração pública eda segurança jurídica no estado de direitocontemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral doEstado. Publicação do Instituto de InformáticaJurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, N o46, 1988, p. 11-29)Depois de incursionar pelo direito alemão, refere-se omestre gaúcho ao direito francês, rememorando o clássico “affaireDame Cachet”:“Bem mais simples apresenta-se a solução dosconflitos entre os princípios da legalidade daAdministração Pública e o da segurança jurídica noDireito francês. Desde o famoso affaire Dame Cachet,de 1923, fixou o Conselho de Estado o entendimento,logo reafirmado pelos affaires Vallois e Gros deEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região129

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalBeler, ambos também de 1923 e pelo affaire DameInglis, de 1935, de que, de uma parte, a revogaçãodos atos administrativos não cabia quando existissemdireitos subjetivos deles provenientes e, de outra,de que os atos maculados de nulidade só poderiam terseu anulamento decretado pela Administração Públicano prazo de dois meses, que era o mesmo prazoconcedido aos particulares para postular, em recursocontencioso de anulação, a invalidade dos atosadministrativos.HAURIOU, comentando essas decisões, as aplaudeentusiasticamente, indagando: ‘Mas será que o poderde desfazimento ou de anulação da Administraçãopoderá exercer-se indefinidamente e em qualquerépoca? Será que jamais as situações criadas pordecisões desse gênero não se tornarão estáveis?Quantos perigos para a segurança das relações sociaisencerram essas possibilidades indefinidas derevogação e, de outra parte, que incoerência, numaconstrução jurídica que abre aos terceirosinteressados, para os recursos contenciosos deanulação, um breve prazo de dois meses e que deixariaà Administração a possibilidade de decretar aanulação de ofício da mesma decisão, sem lhe impornenhum prazo’. E conclui: ‘Assim, todas as nulidadesjurídicas das decisões administrativas se acharãorapidamente cobertas, seja com relação aos recursoscontenciosos, seja com relação às anulaçõesadministrativas; uma atmosfera de estabilidadeestender-se-á sobre as situações criadasadministrativamente.’ (La JurisprudenceEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região130

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalAdministrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II,p. 105-106.)” (COUTO E SILVA, Almiro do. Osprincípios da legalidade da administração pública eda segurança jurídica no estado de direitocontemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral doEstado. Publicação do Instituto de InformáticaJurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, n o46, 1988, p.11-29)Na mesma linha, observa Couto e Silva em relação aodireito brasileiro:“MIGUEL REALE é o único dos nossos autores queanalisa com profundidade o tema, no seu mencionado‘Revogação e Anulamento do Ato Administrativo’ emcapítulo que tem por título ‘Nulidade eTemporalidade’. Depois de salientar que ‘o tempotranscorrido pode gerar situações de fatoequiparáveis a situações jurídicas, não obstante anulidade que originariamente as comprometia’, diz eleque ‘é mister distinguir duas hipóteses: (a) a deconvalidação ou sanatória do ato nulo e anulável; (b)a perda pela Administração do benefício da declaraçãounilateral de nulidade (le bénéfice du préalable)’”.(COUTO E SILVA, Almiro do. Os princípios dalegalidade da administração pública e da segurançajurídica no estado de direito contemporâneo. Revistada Procuradoria-Geral do Estado. Publicação doInstituto de Informática Jurídica do Estado do RioGrande do Sul, V. 18, n o 46, 1988, p. 11-29).Registre-se que o tema é pedra angular do Estado de Direitosob a forma de proteção à confiança.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região131

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalÉ o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da pazjurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e tambémvê como aspecto do princípio da segurança o da confiança:“O ordenamento jurídico protege a confiançasuscitada pelo comportamento do outro e não tem maisremédio que protegê-la, porque poder confiar (...) écondição fundamental para uma pacífica vida coletivae uma conduta de cooperação entre os homens e,portanto, da paz jurídica.” (Derecho Justo –Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985,p. 91).O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio daconfiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa noprincípio da boa fé. Diz:“Dito princípio consagra que uma confiançadespertada de um modo imputável deve ser mantidaquando efetivamente se creu nela. A suscitação daconfiança é imputável, quando o que a suscita sabiaou tinha que saber que o outro ia confiar. Nestamedida é idêntico ao princípio da confiança. (...)Segundo a opinião atual, [este princípio da boa fé]se aplica nas relações jurídicas de direito público.”(Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica.Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96)Na Alemanha, contribuiu decisivamente para a superaçãoda regra da livre revogação dos atos administrativos ilícitos umadecisão do Tribunal Administrativo de Berlim, proferida em14.11.1956, posteriormente confirmada pelo Tribunal AdministrativoFederal. Cuidava-se de ação proposta por viúva de funcionáriopúblico que vivia na Alemanha Oriental. Informada pelo responsávelEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região132

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalpela Administração de Berlim de que teria direito a uma pensão,desde que tivesse o seu domicílio fixado em Berlim ocidental, ainteressada mudou-se para a cidade. A pensão foi-lhe concedida.Tempos após, constatou-se que ela não preenchia os requisitos legaispara a percepção do benefício, tendo a Administração determinado asuspensão de seu pagamento e solicitado a devolução do que teriasido pago indevidamente. Hoje a matéria integra a complexa regulaçãocontida no § 48 da Lei sobre processo administrativo federal eestadual, em vigor desde 1977 (Cf. Erichsen, Hans-Uwe, in: Erichsen,Hans-Uwe/Martens, Wolfgang, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9 a edição,Berlim/Nova York, 1992, p. 289)Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós,assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e estádisciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n o 9.784, de 29de janeiro de 1999, (v.g. art. 2 o ).Como se vê, em verdade, a segurança jurídica, comosubprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistemajurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própriaidéia de justiça material.Nesse sentido, vale trazer passagem de estudo do professorMiguel Reale sobre a revisão dos atos administrativos:“Não é admissível, por exemplo, que, nomeadoirregularmente um servidor público, visto carecer, naépoca, de um dos requisitos complementares exigidospor lei, possa a Administração anular seu ato, anos eanos volvidos, quando já constituída uma situaçãomerecedora de amparo e, mais do que isso, quando aprática e a experiência podem ter compensado a lacunaoriginária. Não me refiro, é claro, a requisitosessenciais, que o tempo não logra por si sóEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região133

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalconvalescer, ⎯ como seria, por exemplo, a falta dediploma para ocupar cargo reservado a médico, ⎯ masa exigências outras que, tomadas no seu rigorismoformal, determinariam a nulidade do ato.Escreve com acerto José Frederico Marques que asubordinação do exercício do poder anulatório a umprazo razoável pode ser considerado requisitoimplícito no princípio do due process of law. Talprincípio, em verdade, não é válido apenas no sistemado direito norte-americano, do qual é uma das peçasbasilares, mas é extensível a todos os ordenamentosjurídicos, visto como corresponde a uma triplaexigência, de regularidade normativa, de economia demeios e forma e de adequação à tipicidade fática. Nãoobstante a falta de termo que em nossa linguagemrigorosamente lhe corresponda, poderíamos traduzirdue process of law por devida atualização do direito,ficando entendido que haverá infração desse ditamefundamental toda vez que, na prática do atoadministrativo, por preterido algum dos momentosessenciais à sua ocorrência; porém destruídas, semmotivo plausível, situações de fato, cujacontinuidade seja economicamente aconselhável, ou sea decisão não corresponder ao complexo de notasdistintivas da realidade social tipicamenteconfigurada em lei.” (Miguel Reale, Revogação eanulamento do ato administrativo. 2 a ed. Forense. Riode Janeiro. 1980.)É possível que, no caso em apreço, fosse até de se cogitarda aplicação do princípio da segurança jurídica, de forma integral,de modo a impedir o desfazimento do ato. Diante, porém, do pedidoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região134

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalformulado e da causa petendi limito-me aqui a reconhecer a forteplausibilidade jurídica desse fundamento.Entendo, porém, que se há de deferir a segurança postuladapara determinar a observância do princípio do contraditório e daampla defesa na espécie (CF, art. 5 o , LV).Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região135

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISD E B A T EA Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora) – V.Exª. então admite ser retomado o processo administrativopara que se dê o direito de defesa?O Senhor Ministro Gilmar Mendes – Sim.O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - O caso é de cancelamento depensão já anteriormente julgada legal?A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora) – Sim. Era uma pensão deferidaa uma moça por seu bisavô, que a adotou uma semana antes de morrer de uma doençapreexistente, cujo desfecho já se conhecia.O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - O que me interessa é isto: fora apensão julgada legal?A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora) – E, após, cassada.O Sr. Ministro Carlos Velloso – E referendada pelo juiz de família.A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora) – Não. Desculpe, isso é algumacoisa que o Ministro Gilmar Mendes não chegou a abordar com maior profundidade.Existe realmente uma sentença do juiz de família da 5ª Vara de Família de BeloHorizonte que foi trazida com a inicial. E nela se decidiu o seguinte: reverteu aos paisnaturais o pátrio poder sobre a menor, determinando que se procedesse averbação àmargem do registro de nascimento – o que não compete ao juízo de família –, queficava sem prejuízo da situação anterior de adotada por seu avô para o efeito de gozo debenefícios e exercício dos direitos de adoção, ou seja, para efeitos da previdência estatalo juiz de família faz essa ressalva, revertendo o pátrio poder aos pais naturais. Éevidente, é clara, é cristalina, aqui, a situação de fraude.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região136

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalPor isso, peço vênia ao Ministro Gilmar Mendes, que defende muitoadequadamente o “due process of law” dentro do procedimento administrativo, que é aregra. No caso, ter-se-ia de verificar apenas a incompatibilidade de direitos. Não háfatos a comprovar. Não há contraditório a estabelecer no procedimento administrativo.Essa adoção foi feita em flagrante fraude à lei.agora?pensão paga.O Sr. Ministro Carlos Velloso – Qual seria o prejuízo de examinarmosA Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora) - São já vinte anos de umaO Sr. Ministro Carlos Velloso – Mas se todas as questões estão postas,temos possibilidade de fazer o reexame. Essa é a questão. Desde o Tribunal Federal deRecursos, quando não tínhamos a Constituição de 1988 a estabelecer o devido processolegal no processo administrativo, sempre sustentei, a sua aplicabilidade. Mas, se se põeem juízo uma questão puramente de direito, para que devolver à Administração?O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - Ministro, se acaso o Tribunal deContas decide em favor do particular, a União pode provocar a jurisdição sobre isso?O Sr. Ministro Carlos Velloso – Por que não?O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - É nova a tese. Sempre seentendeu que haveria ai preclusão administrativa.O Sr. Ministro Carlos Velloso – Não. Não é novo.O Sr. Ministro Cezar Peluso – Mas o objeto do mandado de segurançanão concerne aos pressupostos do direito à pensão. O objeto do mandado de segurança –e é este objeto que traça os limites do nosso poder de cognição – é saber se era possívelcancelar a pensão, sem observância do devido processo legal. Esse é o objeto dacontrovérsia.V. Exª. está partindo da consideração de que podemos examinar agorauma situação em que aparentemente ...legalizado.O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - Havia um julgamentoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região137

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalanos?O Senhor Ministro Maurício Corrêa (Presidente): – Depois de quantosO Sr. Ministro Cezar Peluso - Vinte anos: 1984.O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - Isso, para mim, é fundamental.O Sr. Ministro Carlos Velloso – Segundo apreendo do parecer, esta não éa única causa de pedir. Enfrenta-se o mérito também.O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - Uma coisa é, no processo deconcessão da aposentadoria ou da pensão, o Tribunal decidir de sua legalidade, porqueisso integra o processo de formação administrativa do ato concessivo. Outra coisa é,depois de julgada legal a concessão da aposentadoria e da pensão, vir o Tribunal deContas e cancelá-la, sem ouvir o titular da situação criada há dezoito anos.O Senhor Ministro Maurício Corrêa (Presidente):– Acho que a questão já está mais do que esclarecida.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região138

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISVOTOO SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Considero excessoimperdoável fazer algum reforço ao voto erudito e exaustivo do Ministro GILMARMENDES e ao qual adiro incondicionalmente. Mas gostaria de fazer pequenaobservação.A Constituição (art. 5º, LIV) não permite que ninguém percaqualquer de seus bens, e não apenas a liberdade (diz ela: “nenhum de seusbens”, materiais ou imateriais), sem o justo processo da lei. Nem basta que oprocesso seja legal; tem ainda de ser devido, justo. Evidentemente, não háprocesso minimamente justo onde não haja possibilidade, de acordo, aliás, como inciso subseqüente (LV), do exercício pleno do contraditório, o qual não selimita – e, isso já consta do voto do Ministro - à garantia de alegação oportuna eeficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também emmatéria jurídica. É preciso, pois, que, nos termos da Constituição, seja talpossibilidade assegurada àquele que goza de situação jurídica estável durantevinte anos, e a situação da ora impetrante não poder ser considerada como umnão-bem, porque há anos estabilizada e desfrutada como tal. Tem de serouvida, porque o fato de não ser ouvida, sob pretexto de suposta aparência defraude, transforma a pessoa humana em objeto, em se dispondo sobre ela semlhe dar a oportunidade de ser ouvida e considerada como sujeito.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região139

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________MS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalÉ a razão por que, Sr. Presidente, com o devido respeito,acompanho, na íntegra, o voto do eminente Ministro GILMAR MENDES.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região140

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISV O T OO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Sr. Presidente,acompanharei o ministro Gilmar Mendes, não sem antes fazer abreve observação de que, na verdade, esse tipo de procedimento eraciocínio jurídico que se consolida na praxe jurisdicionalbrasileira é responsável, em grande parte, pela desmoralizaçãodessa mesma prática. Por quê? Pelo que diz a ministra EllenGracie, é evidente a fraude.O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - MasMinistro, nós decidirmos isso, data venia, em um mandado desegurança, que impede o direito de defesa!O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Estou apenasfazendo uma observação, é um obiter dictum.O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Isso não éobiter dictum. Não podemos nos dar ao luxo de obiter dicta sobrequestões de fundo do processo administrativo, no julgamento deum mandado de segurança no qual o impetrante quer é que, naqueleprocesso administrativo, se lhe assegure o direito de defesa.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região141

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Simplesmente é umapelo no sentido de que flexibilizemos essa visão formalista.Conhecemos todos a Lei 9.784.radical.O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – E hoje a Lei nº 9.784 éO SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Lembro-mede um habeas corpus denegado pelo Tribunal da minha terra - econheci, na minha juventude, o juiz: simplesmente não se tinhadado defesa, sequer nomeado advogado ao réu, mas, se negou ohabeas corpus para anular o processo, com a indagação: mas opaciente matou o pai pelas costas, para que defensor?Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região142

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISÀ revisão de apartes dos Srs. Ministros Nelson Jobim, Cezar Peluso,Ellen Gracie (Relatora), Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes.VOTOO SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Sr. Presidente,quando o Tribunal de Contas aprecia a legalidade de um atoconcessivo de pensão, aposentadoria ou reforma, ele não precisaouvir a parte diretamente interessada, porque a relação jurídicatravada, nesse momento, é entre o Tribunal de Contas e aAdministração Pública. Num segundo momento, porém, concedida aaposentadoria, reconhecido o direito à pensão ou à reforma, jáexiste um ato jurídico que, no primeiro momento, até prove ocontrário, chama-se ato jurídico perfeito, porque se perfez reunindoos elementos formadores que a lei exigia para tal. E, nesse caso, apensão, mesmo fraudulenta —— porque estou convencido, também, deque, na sua origem, ela foi fraudulenta ——, ganha esse tônus dejuridicidade.O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Só uma questão: teria oTribunal de Contas a competência jurisdicional de desconstituir umato, que foi exatamente essa escritura pública de adoção? Ou seja, aEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região143

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalescritura pública de adoção, para efeito de concessão daaposentadoria, teria sido desconstituída pelo Tribunal de Contas. Eele não tem competência para desconstituir atos jurídicos. Poderá,eventualmente, promover a ação respectiva de anulação. Agora, oefeito jurídico desse ato foi a adoção. Tanto é que essa senhora,casualmente, pode ter arrecadado herança de outra cidadã. Então, nãoé possível.O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – V. Exª me permite? NoCódigo atual, não sei, mas, no Código Civil anterior, havia normaque autorizava prova da posse do estado de pessoa por qualquer meio.Não se exigia sequer escritura.A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (RELATORA) – A adoção pelobisavô, Ministro, tenha paciência. É meio longe o parentesco.O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Ministro, neste caso, seo Tribunal de Contas não tem competência jurisdicional paradesconstituir atos jurídicos praticados fora da sua alçadarespectiva, isso aqui não é um contrato público; os contratospúblicos têm condições de ter função desconstitutiva, está naConstituição. Agora, aqui, é um ato jurídico externo. Mesmo que essasenhora tivesse participado, o ato do Tribunal de Contas,Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região144

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federaldesconstituindo, seria ineficaz e não teria dano maior, só da suacompetência.O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO – Prosseguindo, nessesegundo momento de desconstituição do ato jurídico, que confirmou aconcessão da pensão, a relação jurídica travada é entre o Tribunalde Contas e o particular, não mais a Administração Pública, ao menosno plano da imediatidade.Parece-me evidente, como está no voto do douto MinistroGilmar Mendes —— e peço vênia à eminente Ministra-Relatora EllenGracie ——, neste caso, o direito ao contraditório e à ampla defesa éum direito que emerge, exsurge elementarmente e, aliás, é o objetoda segurança; o direito líquido e certo reclamado é o de ser ouvidonesse momento da desconstituição de um ato oficial, que vigorou pordezoito anos.A própria Constituição assevera, no art. 19, inciso II,que não se pode “recusar fé aos documentos públicos”. Essa é uma dasmatrizes do princípio da presunção de validade dos atos jurídicos.Nesse caso, o Tribunal de Contas, para desfazer o seu próprio ato,poderia, sim, a qualquer momento, desfazer, mas desde que conferisseà parte privada o direito ao contraditório e à ampla defesa.Agora, que houve fraude, é evidente que sim. Porém,sobrepaira no Direito aquela idéia tão magnificamente exposta porVon Ihering, segundo a qual “a forma é inimiga do capricho e irmãEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região145

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalgêmea da liberdade”. Então, a forma recomendada pela Constituição háde ser observada.A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (RELATORA) – Ministro CarlosBritto, só para responder essa bela ponderação que V. Exª acaba defazer, quero rememorar ao Tribunal que a orientação aqui adotadacontraria a anterior orientação da Casa, no RE nº 185.255, daRelatoria do Ministro Sydney Sanches, que expressamente referiu oseguinte, com relação ao direito ao “due process of law” noprocedimento administrativo:Não ofende o art. 5º, LV, da Constituição Federal, oato de autoridade que, sem procedimento administrativo,portanto, sem dar ao interessado a oportunidade de semanifestar, retifica o ato de sua aposentação, a fim deexcluir vantagens atribuídas em desconformidade com alei.Essa foi a orientação que a Casa tinha no RE nº 185.255.O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Mas não foi nojulgamento da legalidade da aposentadoria?A SRA MINISTRA ELLEN GRACIE (RELATORA) – Não. Não foi naaprovação da aposentadoria; foi posteriormente, em ato deretificação. É esse RE que gostaria de trazer à memória da Corte.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região146

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalO SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO – Impressiona-me muitoporque, afinado, rimado com o princípio da segurança jurídica, ofato do transcurso de dezoito anos.Mas gostaria, Ministro Gilmar Mendes, de fazer umapergunta: V.Exª chamou o princípio da segurança jurídica, que subjaza toda essa nossa decisão, de subprincípio?O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Chama-se subprincípio doEstado de direito. Um princípio desenvolvido a partir do Estado dedireito.O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Penso ser elementoconceitual do Estado de direito, mas não vamos discutir isso agora.Acompanho a divergência do eminente Ministro GilmarMendes.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região147

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISTRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268VOTOO SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - Sr. Presidente, volto ainsistir no sentido de que, não obstante a hiperinflação deprincípios e subprincípios do Ministro Gilmar Mendes, no casoespecífico, tivemos um ato jurídico externo ao Tribunal de Contas,que não é ato da Administração Pública, em que houve uma adoção.Essa adoção continua vigente e, fraudulenta ou não – pode ser queseja, e efetivamente os elementos condizem a isso -, é um juízo quedeve ser dado no foro competente para desconstituir os atosjurídicos.Se o Tribunal de Contas não quisesse registrar essaaposentadoria, porque suspeitasse, aí ele deveria ter promovido -conforme o próprio texto determina - os atos necessários paradesconstituir a causa da aposentadoria. Senão, teremos uma situaçãocuriosa: para efeito de aposentadoria, não é filha; mas, para efeitode arrecadação, de herança, etc, é filha. Então, não podemos dar acompetência ao Tribunal de Contas. E fico mais longe: mesmo que essasenhora tivesse sido citada, não teria o Tribunal de Contascompetência de desconhecer a eficácia de um negócio jurídico sobre oqual ele não tem competência no sentido da sua desconstituição.Com essas considerações, defiro o mandado de segurança,com vênia à Ministra Ellen Gracie.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região148

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISV O T OO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente,reporto-me ao precedente mencionado pelo ministro Gilmar Mendes etambém ao voto referido do ministro Nelson Jobim. E ressalto que,principalmente em época de depuração, as franquias constitucionaisdevem ser preservadas, em prol da República, do Estado Democráticode Direito.O Tribunal de Contas simplesmente não poderiadesfazer, como já salientado, um negócio jurídico, uma relaçãojurídica estabelecida que foge totalmente à área de atuação daquelaCorte de Contas, muito menos sem dar oportunidade, à beneficiária darelação jurídica, de pronunciar-se, de defender-se, de modo afirmar-se o contraditório.Tem-se, inclusive, a questão suscitada no parecer doMinistério Público, pelo então Procurador-Geral Geraldo Brindeiro,quanto à prescrição do artigo 54, que deve ser dirimida. E, a meuver, tanto quanto possível, não devemos, abandonando a organicidadee a dinâmica do próprio Direito, sinalizar nosso entendimento sobreo que venha a ser ajuizado para fulminar-se o ato jurídico. Quedecida a respeito o juiz natural.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região149

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________MS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalAcompanho, com a devida vênia da relatora, adissidência do ministro Gilmar Mendes.***Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região150

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISV O T OO SR. Ministro CARLOS VELLOSO – Eminente Relatora, épossível decidir a questão, no Supremo Tribunal, por ser uma questãojurídica, apenas?a pergunta de V. Exa.A SRA. Ministra ELLEN GRACIE (Relatora) – Não entendiO SR Ministro MARCO AURÉLIO – Há legitimidade, ou não?O SR. Ministro CARLOS VELLOSO – É possível ao Tribunaldecidir a questão no seu mérito? É o que V. Exa sustenta ?A SRA. Ministra ELLEN GRACIE (Relatora) – O mandado desegurança aponta a ausência de formação de um processoadministrativo, antes da cassação. Esse é o motivo principal,adotado pelo Ministro Gilmar Mendes, para contradizer o voto que euinicialmente formulara. A inicial também alega em seu benefício aexistência de coisa julgada e de direito adquirido, que são essesdezoito longos anos – já agora vinte – em que percebeu uma pensão doEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região151

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalseu bisavô, oriunda dessa adoção irregular. Até fiz consulta aonosso civilista de plantão – essa é uma dúvida, por isso pedi osautos ao Ministro Gilmar Mendes - para saber se já à época teriahavido a alteração legislativa mediante a qual não mais se admitamadoções por simples escritura pública. Este é o motivo pelo qual oTribunal de Contas fulminou a adoção.Faz tanto tempo que examinei os atos, que não merecordo mais. Mas, se não me engano, parece-me que essa era amotivação da nulidade dessa adoção, feita por forma já superada pelalegislação.Além disso, a autora invocava também a existência decoisa julgada, e V. Exa. já referiu que era uma sentença do Juízo da4ª Vara da Família, pela qual o pátrio poder – que havia sidopassado para uma pessoa de oitenta e quatro anos, o bisavô –revertesse aos pais naturais. Com base nisso, ela invoca aexistência de coisa julgada.Foram esses os três argumentos enfrentados no meuvoto, e a todos afastei. Acato, naturalmente, as ponderações doMinistro Gilmar Mendes e dos demais Colegas, mas lembro que temos oprecedente que referi do Ministro Sydney Sanches, autorizando aautoridade administrativa a revisar o seu ato.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região152

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalO SR. Ministro CARLOS VELLOSO – Esse precedente dizrespeito ao julgamento da legalidade.Posteriormente à concessão.A SRA Ministra ELLEN GRACIE (Relatora) –O SR. Ministro CARLOS VELLOSO - É concedida aaposentadoria e submete o julgamento da legalidade ao Tribunal deContas, o qual costuma excluir gratificações. Tem-se, neste caso,bem disse V. Exa., que a relação é entre o Tribunal e aAdministração.A SRA. Ministra ELLEN GRACIE (Relatora) – Mas oprecedente do Ministro Sydney Sanches não diz respeito àqueleprimeiro exame, mas a uma retificação posterior de uma aposentadoriajá concedida. A similitude é absoluta.O SR. Ministro CARLOS VELLOSO – Perfilho a doutrina nosentido de que se é possível decidir o mérito da questão, sem voltálaà apreciação da Administração, assim deveremos proceder, emobséquio ao princípio da economia processual.O SR. Ministro MARCO AURÉLIO – Mas desde que a favorda parte a quem beneficiaria a declaração de nulidade.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região153

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalO SR. Ministro CARLOS VELLOSO – Sem dúvida. Penso,eminente Presidente, com a licença sempre devida à eminenteMinistra-Relatora, existir dois fundamentos sobre os quais posso meapoiar para deferir em definitivo a segurança: primeiro, a questãoda segurança jurídica. Isso foi deferido há mais de dezoito anos,quer dizer, o Tribunal de Contas julgou da legalidade desta pensãohá mais de dezoito anos. Não é possível que venha, em 2001 – parecemeque o ato é de 2001 –, a revogar o seu entendimento quando, comoórgão da Administração, devia obediência à Lei nº 9.784/99, queestabelece a prescrição:“Art. 54. O direito da Administração de anularos atos administrativos de que decorram efeitosfavoráveis para os destinatários decai em cinco anos,contados da data em que foram praticados, salvocomprovada má-fé.”A Lei nº 9.784, que rege o processo administrativofederal em vigor quando da prática dos atos ora questionados, estavaem vigor.O SR. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - Há precedente doTribunal, do Ministro Bilac Pinto, aplicando por construção essanorma, que o art. 5º da L. 9.784 viria a adotar. Agora, quanto à leisuperveniente, tenho minhas dúvidas.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região154

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalO SR. Ministro CARLOS VELLOSO – Poderia fazê-lo tambémpor construção, porque a questão é da prescrição - aqui é decadência- contra a Fazenda, cinco anos.E mais: vem um terceiro fundamento, suscitado peloeminente Ministro Nelson Jobim. Seria possível a um órgão daAdministração - e o Tribunal de Contas é órgão da Administração, étribunal administrativo -, a um tribunal administrativo anular umato jurisdicional, um ato praticado pelo Poder Judiciário?Penso que, por ato próprio, não. E se quisessepromover essa anulação, encontraria obstáculo na decadência da Leinº 9.784/99, art. 54, § 1º, ou na prescrição qüinqüenal imposta,estabelecida em favor da Fazenda Pública que, é de se aplicar, emtermos de construção, tendo em vista o princípio isonômico.De maneira que peço licença à eminente Ministra-Relatora e defiro o mandado de segurança em termos definitivos.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região155

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISV O T OO SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO:Ninguém pode serprivado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem odevido processo legal, notadamente naqueles casos em que seestabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, deum lado, e o indivíduo, de outro.Cumpre ter presente, bem por isso,que o Estado, emtema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não podeexercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária,desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado daplenitude de defesa, pois - cabe enfatizar - o reconhecimento dalegitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo PoderPúblico, de que resultem, como no caso, conseqüências gravosas noplano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observânciado princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV), consoanteadverte autorizado magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRAFILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 1/68-69,1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, “Comentários à ConstituiçãoBrasileira”, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRAJÚNIOR, “O Direito à Defesa na Constituição de 1988”, p. 71/73,Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região156

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________MS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalitem n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “O Direito àDefesa na Constituição”, p. 47-49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIROBASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/268-269,1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “DireitoAdministrativo”, p. 401-402, 5ª ed., 1995, Atlas; LÚCIA VALLEFIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 290 e 293-294,2ª ed., 1995, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “DireitoAdministrativo Brasileiro”, p. 588, 17ª ed., 1992, Malheiros, v.g.).A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a doSupremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desseprincípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que,instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege econdiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, aindaque em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade daprópria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráterpunitivo (RDA 97/110 - RDA 114/142 - RDA 118/99 - RTJ 163/790, Rel.Min. CARLOS VELLOSO - AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, inInformativo/STF nº 253/2002 - RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO -RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 199.800/SP, Rel. Min.CARLOS VELLOSO, v.g.):“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESSOF LAW’.- O Estado, em tema de punições disciplinares ou derestrição a direitos, qualquer que seja o destinatárioEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região157

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalde tais medidas, não pode exercer a sua autoridade demaneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, noexercício de sua atividade, o postulado da plenitude dedefesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético--jurídica de qualquer medida estatal - que importe empunição disciplinar ou em limitação de direitos -exige, ainda que se cuide de procedimento meramenteadministrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância doprincípio do devido processo legal.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal temreafirmado a essencialidade desse princípio, nelereconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituídaem favor de qualquer pessoa ou entidade, rege econdiciona o exercício, pelo Poder Público, de suaatividade, ainda que em sede materialmenteadministrativa, sob pena de nulidade do próprio atopunitivo ou da medida restritiva de direitos.Precedentes. Doutrina.”(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)Isso significa, portanto, que assiste, ao cidadão,mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativaindisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meiose recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição daRepública, em seu art. 5º, inciso LV.O respeito efetivo à garantia constitucional do “dueprocess of law”, ainda que se trate de procedimento administrativo(como esse instaurado perante o E. Tribunal de Contas da União),condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se achainvestida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se,com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção doEstado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos eEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região158

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalresoluções emanados do Estado, especialmente quando taisdeliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, poranulação, de típicas situações subjetivas de vantagem.Esse entendimento – que valoriza a perspectivaconstitucional que deve orientar o exame do tema em causa – tem obeneplácito do autorizado magistério doutrinário expendido pelaeminente Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo emEvolução”, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2, 1996, ForenseUniversitária):“O coroamento do caminho evolutivo da interpretaçãoda cláusula do ‘devido processo legal’ ocorreu, noBrasil, com a Constituição de 1988, pelo art. 5º,inc. LV, que reza:‘Art. 5°, LV. Aos litigantes, em processojudicial ou administrativo, e aos acusados em geralsão assegurados o contraditório e a ampla defesa,com os meios e recursos a ela inerentes.’Assim, as garantias do contraditório e da ampladefesa desdobram-se hoje em três planos: a) no planojurisdicional, em que elas passam a ser expressamentereconhecidas, diretamente como tais, para o processopenal e para o não-penal; b) no plano das acusações emgeral, em que a garantia explicitamente abrange aspessoas objeto de acusação; c) no processoadministrativo sempre que haja litigantes. (...)É esta a grande inovação da Constituição de 1988.Com efeito, as garantias do contraditório e daampla defesa, para o processo não-penal e para osacusados em geral, em processos administrativos, jáeram extraídas, pela doutrina e pela jurisprudência,dos textos constitucionais anteriores, tendo aexplicitação da Lei Maior em vigor natureza didática,Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região159

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalafeiçoada à boa técnica, sem apresentar conteúdoinovador. Mas agora a Constituição também resguarda asreferidas garantias aos litigantes, em processoadministrativo.E isso não é casual nem aleatório, mas obedece àprofunda transformação que a Constituição operou notocante à função da administração pública.Acolhendo as tendências contemporâneas do direitoadministrativo, tanto em sua finalidade de limitação aopoder e garantia dos direitos individuais perante opoder, como na assimilação da nova realidade dorelacionamento Estado-sociedade e de abertura para ocenário sociopolítico-econômico em que se situa, aConstituição pátria de 1988 trata de parte considerávelda atividade administrativa, no pressuposto de que ocaráter democrático do Estado deve influir naconfiguração da administração, pois os princípios dademocracia não podem se limitar a reger as funçõeslegislativa e jurisdicional, mas devem também informara função administrativa.Nessa linha, dá-se grande ênfase, no direitoadministrativo contemporâneo, à nova concepção daprocessualidade no âmbito da função administrativa,seja para transpor para a atuação administrativa osprincípios do ‘devido processo legal’, seja para fixarimposições mínimas quanto ao modo de atuar daadministração.Na concepção mais recente sobre a processualidadeadministrativa, firma-se o princípio de que a extensãodas formas processuais ao exercício da funçãoadministrativa está de acordo com a mais alta concepçãoda administração: o agir a serviço da comunidade. Oprocedimento administrativo configura, assim, meio deatendimento a requisitos da validade do atoadministrativo. Propicia o conhecimento do que ocorreantes que o ato faça repercutir seus efeitos sobre osindivíduos, e permite verificar como se realiza atomada de decisões.Assim, o caráter processual da formação do atoadministrativo contrapõe-se a operações internas esecretas, à concepção dos arcana imperii dominantes nosgovernos absolutos e lembrados por Bobbio ao discorrersobre a publicidade e o poder invisível, considerandoessencial à democracia um grau elevado de visibilidadedo poder....................................................Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região160

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalAssim, a Constituição não mais limita ocontraditório e a ampla defesa aos processosadministrativos (punitivos) em que haja acusados, masestende as garantias a todos os processosadministrativos, não-punitivos e punitivos, ainda queneles não haja acusados, mas simplesmente litigantes.Litigantes existem sempre que, num procedimentoqualquer, surja um conflito de interesses. Não épreciso que o conflito seja qualificado pela pretensãoresistida, pois neste caso surgirão a lide e o processojurisdicional. Basta que os partícipes do processoadministrativo se anteponham face a face, numa posiçãocontraposta. Litígio equivale a controvérsia, acontenda, e não a lide. Pode haver litigantes – e os há –sem acusação alguma, em qualquer lide.” (grifei)Não foi por outra razão, Senhor Presidente, tal comorelembrado pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, que a colendaSegunda Turma do Supremo Tribunal Federal - ao examinar a questão daaplicabilidade e da extensão, aos processos de naturezaadministrativa, da garantia do “due process of law” - proferiudecisão, que, consubstanciada em acórdão assim ementado, reflete aorientação que ora exponho neste meu voto:“Ato administrativo – Repercussões – Presunção delegitimidade – Situação constituída – Interessescontrapostos – anulação – Contraditório. Tratando-se daanulação de ato administrativo cuja formalização hajarepercutido no campo de interesses individuais, aanulação não prescinde da observância do contraditório,ou seja, da instauração de processo administrativo queenseje a audição daqueles que terão modificada situaçãojá alcançada. (...)”(RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - grifei)Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região161

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________MS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalSendo assim, Senhor Presidente, e com estasconsiderações, peço vênia à eminente Relatora, para, ao acompanhar odouto voto proferido pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, concedero mandado de segurança impetrado na presente causa.É o meu voto.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região162

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISV O T OO SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sr. Presidente,é preciso distinguir - como já ficou claro, aliás, da discussão, maspara mim é o ponto essencial, a que me restrinjo - a atuação doTribunal de Contas integrando e tornando definitiva, na órbitaadministrativa, a concessão de aposentadoria e pensões — ato queindepende da audiência do interessado —, daquela outra decisão que,após julgar legal a pensão concedida — e corridos dezoito anos desua concessão — vem, unilateralmente, a cancelá-la: neste caso,parece-me que a incidência da garantia do contraditório e da ampladefesa, hoje clara e explicitamente estendida ao processoadministrativo, e a do devido processo legal, se não couber aprimeira, levam necessariamente a anular a decisão do Tribunal deContas.Fico aqui, para não me antecipar, no caso concreto,quer aos prismas aparentemente favoráveis à impetrante, quer aosprismas a ela aparentemente desfavoráveis. A parte tem direito e oTribunal de Contas tem competência para examinar todos essesaspectos na órbita administrativa, obedecido o devido processo legalEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região163

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federale, eventualmente, sujeitando-se ao controle jurisdicional provocadopor quem estiver legitimado.O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO – Quer dizer, então queV.Exª admite que a questão retorne à apreciação do Tribunal deContas?O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sim, até aprescrição tudo há de ser examinado pelo Tribunal de Contas.O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO – No meu voto concedo emdefinitivo a segurança. Não há retorno da questão à apreciação doTribunal de Contas.O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Entendi o votode V.Exª, mas creio que acompanho apenas o voto do Ministro GilmarMendes.Com as vênias da eminente Ministra-Relatora, defiro asegurança.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região164

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISVOTOO SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA (PRESIDENTE) - AMinistra Ellen Gracie, ao delimitar os fatos que deram origem àimpetração, anotou que o Tribunal de Contas da União teria atentadocontra o seu direito adquirido e vulnerado a coisa julgada, namedida em que, relegando a segundo plano as garantias da ampladefesa, do contraditório e do devido processo legal, determinou ocancelamento de sua pensão especial, concedida há dezoito anos,decisão proferido em um procedimento administrativo para o qual nãofoi notificada.2. O Presidente do Tribunal de Contas da União, em suasinformações, sustentou a legalidade do ato impugnado no “writ”,esclarecendo que a denegação do registro da concessão da pensãoespecial está embasa na ausência de comprovação da adoção porinstrumento jurídico adequado, conforme determinam os artigos 28 e35 da Lei 6.679/79. Acentuou, ainda, que o procedimento estavaamparado no artigo 71, III, da Constituição Federal, que outorgacompetência àquela Corte de Contas para apreciar, para fins deregistro, a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas epensões.3. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto-vista, destacou quea inobservância pelo Tribunal de Contas da União aos princípiosconstitucionais do contraditório, da ampla defesa e ao devidoprocesso legal no procedimento administrativo instaurado peranteaquela Corte, seria suficiente para a concessão do writ. Apesar deassim entender, as razões de seu voto ressaltaram, ademais, o fatoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região165

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal Federalde a cassação da pensão ter ocorrido passados 20 (vinte) anos de suaconcessão. Assim, não era concebível que após decorrido temposuficiente à estabilização dos fatos viesse o Tribunal de Contas daUnião desconsiderar o ato jurídico que deu origem à percepção dapensão especial, sob o argumento de que o instrumento jurídico daadoção não estava de acordo com os artigos 28 e 35 da Lei 6679/79. Oseu voto, por isso, divergiu do proferido pela Ministra EllenGracie, relatora do mandado de segurança.4. Não tenho como deixar de acompanhar o bem articulado votodo eminente Ministro Gilmar Mendes. Apenas me situaria, aqui, numponto: se deferíssemos a segurança, estaríamos, na verdade, julgandoa questão relativamente ao direito que teria sido já consagradoantes da Lei nº 6.679/79 - Código de Menores - e que assegurou odireito ao menor. O Tribunal de Contas, ao que parece, desfez esseato ao negar registro à pensão especial. Primeiro, falececompetência àquele Tribunal para desconstituir o ato civil, aindamais com base em interpretação de norma superveniente à suaformação. Houve, isto sim, aplicação retroativa da lei, alcançando oato jurídico perfeito.5. Por outro lado, apenas a título de argumentação, importaressaltar que, ainda que competente fosse o Tribunal de Contas daUnião para desconstituir o ato, o procedimento, por imposiçãoconstitucional, deveria observar os princípios do contraditório, daampla defesa e do devido processo legal, o que não sucedeu naespécie.6. O voto do Ministro Gilmar Mendes, para mim, põe uma pedrade cal em cima da questão, porque enfrentou todos os obstáculos denatureza constitucional que impedem o desfazimento por ato doEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região166

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalTribunal de Contas.Peço todas as vênias à Ministra Ellen Gracie paraacompanhar o voto divergente e deferir a segurança.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região167

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal05/02/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISRETIFICAÇÃO DE VOTOO SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Sr. Presidente, vou acompanhartambém os votos dissidentes quanto à maior extensão da ordem, para impedir rediscussãoadministrativa da presunção de validez da adoção.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região168

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal FederalTRIBUNAL PLENOEXTRATO DE ATAMANDADO DE SEGURANÇA 24.268-0 MINAS GERAISRELATORA ORIGINÁRIA : MIN. ELLEN GRACIERELATOR PARA O : MIN. GILMAR MENDESACÓRDÃOIMPETRANTE: FERNANDA FIUZA BRITOADVOGADOS : CARLOS AUGUSTO DE ARAUJO CATEB EOUTROSIMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DAUNIÃOIMPETRADO : GERENTE DE RECURSOS HUMANOS DASUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO,ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DOMINISTÉRIO DA FAZENDA-GERÊNCIAREGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO EM MINASGERAISDecisão: Após o voto da Senhora Ministra Ellen Gracie,Relatora, indeferindo a segurança, pediu vista o Senhor Ministro GilmarMendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros SepúlvedaPertence e Celso de Mello, e, neste julgamento, o Senhor Ministro CarlosVelloso. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário,03.04.2003.Decisão: Apresentado o processo em mesa pelo SenhorMinistro Gilmar Mendes, que pedira vista dos autos, S. Exa. indicouadiamento. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Cezar Peluso,Sepúlveda Pertence e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie.Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 15.10.2003.Decisão: O Tribunal, por decisão majoritária, deferiu asegurança, nos termos do voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes, vencidos aSenhora Ministra Ellen Gracie, Relatora, que a indeferia, e, na extensão daconcessão, os Senhores Ministros Nelson Jobim, Carlos Velloso e CezarPeluso. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Maurício Corrêa. Redigirá oacórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 05.02.2004.Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Presentesà sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, CarlosEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região169

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 24.268 / MGSupremo Tribunal FederalVelloso, Marco Aurélio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, CezarPeluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa.Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.Luiz TomimatsuCoordenadorEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região170

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________Supremo Tribunal FederalDiário da Justiça de 05/11/200427/05/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 22.357-0 DISTRITO FEDERALRELATORIMPETRANTEADVOGADOIMPETRADO: MIN. GILMAR MENDES: IVETE DO SOCORRO ABREU DE SOUSA EOUTROS: WALTER PIRES BETTAMIO: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOEMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal deContas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de InfraestruturaAeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularizaçãode admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com alegislação vigente à época. Admissões realizadas por processoseletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativae acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde aconcessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade daobservância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípiodo Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaçõescriadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elementodo princípio da segurança jurídica. Presença de um componente deética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direitopúblico. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionaisque revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processoseletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigenteà época da realização do processo seletivo; a existência decontrovérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nostermos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito dasempresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstânciasque, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam aalegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado deSegurança deferido.A C Ó R D Ã OVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam osMinistros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob aPresidência do Senhor Ministro Nelson Jobim, na conformidade da atade julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.Brasília, 27 de maio de 2004.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região171

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________MS 22.357 / DFSupremo Tribunal FederalMINISTRO NELSON JOBIM - PRESIDENTEMINISTRO GILMAR MENDES - RELATOREscola da Magistratura do TRF da 4ª Região172

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal27/05/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 22.357-0 DISTRITO FEDERALRELATORIMPETRANTEADVOGADOIMPETRADO: MIN. GILMAR MENDES: IVETE DO SOCORRO ABREU DE SOUSA EOUTROS: WALTER PIRES BETTAMIO: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOR E L A T Ó R I OO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR):O parecer da Procuradoria-Geral da República assim relataa controvérsia:“Trata-se de mandado de segurança, compedido de medida liminar, impetrado por IVETE DOSOCORRO ABREU DE SOUSA E OUTROS, objetivando aanulação do ato administrativo do Presidente doTribunal de Contas da União, exarado nos autos doprocesso nº TC 016.629/92-2, publicado no DiárioOficial de ...[3.11.1993], relativo à prestação decontas do exercício de 1991, que determinou àINFRAERO a adoção de providências com vistas aregularizar as 366 admissões realizadas sem concursopúblico, sob pena de nulidade das mesmas.2. Relatam os impetrantes que, por ocasiãodo julgamento das contas da INFRAERO relativas aoexercício de 1990, no processo TC 016.810/91-0, foiEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região173

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federal6. Deferida a concessão de medida liminar afim de que não se execute a decisão impugnada doTribunal de Contas da União, até o julgamento finaldo mandado de segurança (fls. 622), vieram os autoscom vista a esta Procuradoria Geral da República.”(fls. 648/650)O parecer é pela concessão da ordem (fls. 648/652).É o relatório.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região176

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal27/05/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 22.357-0 DISTRITO FEDERALV O T OO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator):A propósito da controvérsia anota a Procuradoria-Geral daRepública:“7. Por certo, a obrigatoriedade de realizaçãode concurso público para provimento de cargos emempresas públicas e sociedades de economiamista, prevista nos incisos I e II, do art. 37,da Constituição Federal, não é mais objeto decontrovérsias, tornando-se pacífico esseentendimento após decisão dessa Suprema Corte,proferida nos autos do Mandado de Segurança n o21.322, Ministro-Relator Paulo Brossard,publicado no Diário Oficial de 23.04.93.8. Entretanto, antes do acórdão pioneiro doSupremo Tribunal Federal, a matéria inspirouintensa polêmica, em razão de aparente antinomiaentre o disposto nos artigos 37, II e 173, § 1 o ,da Constituição Federal, reconhecida pelopróprio Tribunal de Contas da União, conformeextrai-se dos presentes autos.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região177

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federal9. Observa-se que, ao julgar regulares ascontas da INFRAERO referentes ao exercício de1990, com acórdão publicado em 03.12.92, oTribunal de Contas da União convalidou asituação das admissões pretéritas, recomendandoapenas que não fossem efetuadas admissõesfuturas sem a realização de concurso público.Esse acórdão foi proferido pelo TCU embora jáexistisse decisão administrativa desse mesmoórgão, datada de 06.06.90, decidindo pelaobrigatoriedade da aplicação dos incisos I e II,do art. 37, da Constituição Federal, a empresaspúblicas e sociedades de economia mista, sendofacilmente constatado o caráter controverso damatéria.10. Ademais, verifica-se que as contrataçõesdos impetrantes, além de promovidas em razão dacarência de pessoal qualificado, foramprocedidas de rigoroso processo seletivo, emconformidade com o Regulamento da empresa, ematenção ao preceito à época inscrito no § 1 o , doart. 173, da Carta Federal, não podendo, em facedas circunstâncias, serem consideradasirregulares.11. Faz-se oportuno ressaltar que, com oadvento da Emenda Constitucional n o 19/98, omencionado art. 173, § 1 o , da Carta Federalpassou a vigorar com nova redação, não maissujeitando as empresas públicas, as sociedadesde economia mista e suas subsidiárias,unicamente, ao regime jurídico próprio dasEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região178

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federalempresas privadas, mas determinando oestabelecimento, por lei, de um estatutojurídico dispondo sobre vários aspectos a elasinerentes.” (fls. 650/651)Impressiona, na espécie, que o Tribunal de Contas,inicialmente, ao julgar as contas referentes ao exercício de 1990,(acórdão publicado em 03.12.92), tenha-se limitado a reconhecer anecessidade de adoção do concurso público para futuras admissões(fls. 482), o que foi entendido como uma convalidação das admissõesrealizadas anteriormente.É verdade, igualmente, que o próprio TCU houve por bemestabelecer o dia 23 de abril de 1993, data da publicação do acórdãono MS 21.322/DF, Plenário, rel. Paulo Brossard, como termo inicial apartir do qual haveriam de ser tornadas nulas as admissões depessoal. Neste julgamento, firmou-se o entendimento de que “asautarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estãosujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta oufundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios” estão sujeitos ao princípioconstitucional do concurso público para acesso aos cargos e empregospúblicos.Nesse sentido, registrou-se a seguinte passagem do voto doMinistro Adhemar Paladini Ghisi, no Processo TC 674.054/91-1:“14. Considero, portanto, de grande relevância adata de 23 de abril de 1993, em que foipublicada no Diário da Justiça a decisão final eirrecorrível do E. Supremo Tribunal Federal, queEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região179

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federaldefiniu, de uma vez por todas a questão daexigência do concurso público para a admissão depessoal por parte das empresas públicas esociedades de economia mista, em geral.15. A partir dessa data portanto, a ninguémserá dado questionar essa matéria, e, se dúvidasexistiam, foram afastadas definitivamente,constituindo-se, assim, num marco definidordessa exigência constitucional, consentâneo como mérito dos diversos julgados desta Corte decontas.16. Esse Acórdão pioneiro do Supremo TribunalFederal anima-me a sugerir, nestes autos, e emrelação à tese que ora se discute em caráterdefinitivo, que se altere a data base a partirda qual deverão ser anuladas as admissões depessoal, que passaria a ser a da publicação doreferido Decisório, isto é, 23 de abril de 1993.17. Esta proposta se assenta no fato de que asreiteradas decisões do Tribunal de Contas daUnião a respeito desse assunto de alta indagaçãojurídica, além de jamais mandarem retroagir àdata da vigência da atual Carta Magna a anulaçãodas admissões, aleatoriamente fixaram a data dapublicação de sua primeira deliberação sobre amatéria como aquela a partir da qual não maisseriam toleradas as admissões em causa(06/06/1990).” (Acórdão n o 056/93, DO 13/12/1993,fls. 19.088-19.090)Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região180

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal FederalEstá certo, portanto, que, embora o Tribunal de Contashouvesse, em 06.06.90, firmado o entendimento quanto àindispensabilidade de concurso público para a admissão de servidoresnas empresas estatais, considerou aquela Corte que, no caso daINFRAERO, ficava a empresa obrigada a observar a orientação para asnovas contratações. Essa orientação foi revista no julgamento dascontas do exercício de 1991, assentando o Tribunal que a empresadeveria regularizar as 366 admissões, sob pena de nulidade (fls.492).Ao julgar o Recurso de Revisão, o prazo de 30 dias para aadoção das providências referidas foi dilatado para 195 diascontados de 09.05.95, data da publicação no Diário Oficial.No entanto, tendo o meu antecessor, Néri da Silveira,deferido, em parte, aos 02.10.1995, a liminar (fls. 622), não seexecutou a decisão do TCU, objeto do presente mandado de segurança.Na hipótese, a matéria evoca, inevitavelmente, o princípioda segurança jurídica.A propósito do direito comparado, vale a pena trazer àcolação clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicaçãodo aludido princípio:“É interessante seguir os passos dessaevolução. O ponto inicial da trajetória está naopinião amplamente divulgada na literaturajurídica de expressão alemã do início do séculode que, embora inexistente, na órbita daAdministração Pública, o principio da resjudicata, a faculdade que tem o Poder Público deEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região181

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federalanular seus próprios atos tem limite não apenasnos direitos subjetivos regularmente gerados,mas também no interesse em proteger a boa fé e aconfiança (Treue und Glauben)dos administrados.(...)Esclarece OTTO BACHOF que nenhum outro temadespertou maior interesse do que este, nos anos50 na doutrina e na jurisprudência, paraconcluir que o princípio da possibilidade deanulamento foi substituído pelo daimpossibilidade de anulamento, em homenagem àboa fé e à segurança jurídica. Informa ainda quea prevalência do princípio da legalidade sobre oda proteção da confiança só se dá quando avantagem é obtida pelo destinatário por meiosilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ouresulta de procedimento que gera suaresponsabilidade. Nesses casos não se pode falarem proteção à confiança do favorecido.(Verfassungsrecht,Verwaltungsrecht,Verfahrensrecht in der Rechtssprechung desBundesverwaltungsgerichts, Tübingen 1966, 3.Auflage, vol. I, p. 257 e segs.; vol. II, 1967,p. 339 e segs.).Embora do confronto entre os princípios dalegalidade da Administração Pública e o dasegurança jurídica resulte que, fora dos casosde dolo, culpa etc., o anulamento com eficáciaEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região182

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federalex tunc é sempre inaceitável e o com eficáciaex nunc é admitido quando predominante ointeresse público no restabelecimento da ordemjurídica ferida, é absolutamente defeso oanulamento quando se trate de atosadministrativos que concedam prestações emdinheiro, que se exauram de uma só vez ou queapresentem caráter duradouro, como os de índolesocial, subvenções, pensões ou proventos deaposentadoria.”Depois de incursionar pelo direito alemão, refere-se omestre gaúcho ao direito francês, rememorando o clássico “affaireDame Cachet”:“Bem mais simples apresenta-se a soluçãodos conflitos entre os princípios da legalidadeda Administração Pública e o da segurançajurídica no Direito francês. Desde o famosoaffaire Dame Cachet, de 1923, fixou o Conselhode Estado o entendimento, logo reafirmado pelosaffaires Vallois e Gros de Beler, ambos tambémde 1923 e pelo affaire Dame Inglis, de 1935, deque, de uma parte, a revogação dos atosadministrativos não cabia quando existissemdireitos subjetivos deles provenientes e, deoutra, de que os atos maculados de nulidade sópoderiam ter seu anulamento decretado pelaAdministração Pública no prazo de dois meses,que era o mesmo prazo concedido aos particularespara postular, em recurso contencioso deEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região183

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federalanulação, a invalidade dos atos administrativos.HAURIOU, comentando essas decisões, asaplaude entusiasticamente, indagando: ‘Mas seráque o poder de desfazimento ou de anulação daAdministração poderá exercer-se indefinidamentee em qualquer época? Será que jamais assituações criadas por decisões desse gênero nãose tornarão estáveis? Quantos perigos para asegurança das relações sociais encerram essaspossibilidades indefinidas de revogação e, deoutra parte, que incoerência, numa construçãojurídica que abre aos terceiros interessados,para os recursos contenciosos de anulação, umbreve prazo de dois meses e que deixaria àAdministração a possibilidade de decretar aanulação de ofício da mesma decisão, sem lheimpor nenhum prazo’. E conclui: ‘Assim, todas asnulidades jurídicas das decisões administrativasse acharão rapidamente cobertas, seja comrelação aos recursos contenciosos, seja comrelação às anulações administrativas; umaatmosfera de estabilidade estender-se-á sobre assituações criadas administrativamente.’ (LaJurisprudence Administrative de 1892 a 1929,Paris, 1929, vol. II, p. 105-106.)” (SILVA,Almiro do Couto e. Os princípios da legalidadeda administração pública e da segurança jurídicano estado de direito contemporâneo. Revista daProcuradoria-Geral do Estado. Publicação doInstituto de Informática Jurídica do Estado doRio Grande do Sul, V. 18, N o 46, p. 11-29, 1988).Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região184

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal FederalNa mesma linha, observa Couto e Silva em relação aodireito brasileiro:“MIGUEL REALE é o único dos nossos autoresque analisa com profundidade o tema, no seumencionado ‘Revogação e Anulamento do AtoAdministrativo’ em capítulo que tem por título‘Nulidade e Temporalidade’. Depois de salientarque ‘o tempo transcorrido pode gerar situaçõesde fato equiparáveis a situações jurídicas, nãoobstante a nulidade que originariamente ascomprometia’, diz ele que ‘é mister distinguirduas hipóteses: (a) a de convalidação ousanatória do ato nulo e anulável; (b) a perdapela Administração do benefício da declaraçãounilateral de nulidade (le bénéfice dupréalable)’. (op. cit., p.82). (SILVA, Almiro doCouto e. Os princípios da legalidade daadministração pública e da segurança jurídica noestado de direito contemporâneo. Revista daProcuradoria-Geral do Estado. Publicação doInstituto de Informática Jurídica do Estado doRio Grande do Sul, V. 18, N o 46, p. 11-29,1988).”Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio doEstado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendolhepapel diferenciado na realização da própria idéia de justiçamaterial.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região185

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal FederalNesse sentido, vale trazer passagem de estudo do professorMiguel Reale sobre a revisão dos atos administrativos:“Não é admissível, por exemplo, que, nomeadoirregularmente um servidor público, visto carecer, naépoca, de um dos requisitos complementares exigidospor lei, possa a Administração anular seu ato, anos eanos volvidos, quando já constituída uma situaçãomerecedora de amparo e, mais do que isso, quando aprática e a experiência podem ter compensado a lacunaoriginária. Não me refiro, é claro, a requisitosessenciais, que o tempo não logra por si sóconvalescer, ⎯ como seria, por exemplo, a falta dediploma para ocupar cargo reservado a médico, ⎯ masa exigências outras que, tomadas no seu rigorismoformal, determinariam a nulidade do ato.Escreve com acerto José Frederico Marques que asubordinação do exercício do poder anulatório a umprazo razoável pode ser considerado requisitoimplícito no princípio do due process of law. Talprincípio, em verdade, não é válido apenas no sistemado direito norte-americano, do qual é uma das peçasbasilares, mas é extensível a todos os ordenamentosjurídicos, visto como corresponde a uma triplaexigência, de regularidade normativa, de economia demeios e forma e de adequação à tipicidade fática. Nãoobstante a falta de termo que em nossa linguagemrigorosamente lhe corresponda, poderíamos traduzirdue process of law por devida atualização do direito,ficando entendido que haverá infração desse ditamefundamental toda vez que, na prática do atoadministrativo, por preterido algum dos momentosEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região186

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federalessenciais à sua ocorrência; porém destruídas, semmotivo plausível, situações de fato, cujacontinuidade seja economicamente aconselhável, ou sea decisão não corresponder ao complexo de notasdistintivas da realidade social tipicamenteconfigurada em lei.” (Miguel Reale, Revogação eanulamento do ato administrativo. 2 a ed. Forense. Riode Janeiro. 1980, p. 70/71)Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós,assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e estádisciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n o 9.784, de 29de janeiro de 1999 (v.g. art. 2 o ).Embora não se aplique diretamente à espécie, a Lei n o9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processoadministrativo no âmbito da Administração Pública Federal,estabelece em seu art. 54 o prazo decadencial de cinco anos,contados da data em que foram praticados os atos administrativos,para que a Administração possa anulá-los.Vale lembrar que o próprio Tribunal de Contas da Uniãoaceitou a situação de fato existente à época, convalidando ascontratações e recomendando a realização de concurso público paraadmissões futuras. Observa-se que mais de 10 anos já se passaram emrelação às contratações ocorridas entre janeiro de 1991 e novembrode 1992, restando constituídas situações merecedoras de amparo.Dessa forma, meu voto é no sentido do deferimento daordem, tendo em vista as específicas e excepcionais circunstânciasdo caso em exame. E aqui considero, sobretudo: a boa fé dosimpetrantes; a existência de processo seletivo rigoroso e acontratação conforme o regulamento da Infraero; a existência decontrovérsia, à época da contratação, quanto à exigência de concursoEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região187

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federalpúblico, nos moldes do art. 37, II, da Constituição, no âmbito dasempresas públicas e sociedades de economia mista; o fato de quehouve dúvida quanto à correta interpretação do art. 37, II, em facedo art. 173, § 1 o , no âmbito do próprio TCU; o longo período de tempotranscorrido das contratações e a necessidade de garantir segurançajurídica a pessoas que agiram de boa-fé.Assim, meu voto é no sentido da concessão da segurança paraafastar (1) a ressalva do Acórdão n o 110/93, Processo TC n o016.629/92-2, publicado em 03.11.1993, que determinou aregularização das admissões efetivadas sem concurso público após adecisão do TCU de 16.05.1990 (proferida no Processo TC n o 006.658/89-0), e, (2) em conseqüência, a alegada nulidade das referidascontratações dos impetrantes.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região188

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal27/05/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 22.357-0 DISTRITO FEDERALD E B A T E SA Sra. Ministra Ellen Gracie – Sr. Presidente, só um esclarecimento.Ministro Gilmar, as contratações foram realizadas em 1990?1991.O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator) – Em 1990 eA Sra. Ministra Ellen Gracie – Vossa Excelência estáaplicando a prescrição qüinqüenal porque o Tribunal de Contas semanifestou cinco anos depois?O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator) – O Tribunalde Contas, já em 1990, considerava irregulares. No caso da prestaçãode contas da INFRAERO, realizada creio que em 1992, o Tribunal deContas recomendou que ela regularizasse as situações pro futuro,portanto, convalidando os atos praticados.Posteriormente, numa nova prestação de contas, ele faza censura a essas admissões e determina a sua regularização; e,desde de então, começa-se um burocrático processo de recursos erevisões com o alongamento desses prazos, até cominar com a situaçãode uma liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, creio que emoutubro de 1995, mantendo, portanto, a questão.O Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente)– A primeiradeblateração da INFRAERO ao TCU foi em junho de 1990, em que ela disse: acertempara o futuro.A Sra. Ministra Ellen Gracie – E àquela época oSupremo não havia definido a questão.O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator) – Em abril1993 - essa é uma data marco que o TCU considera -, o SupremoTribunal fixou a orientação em definitivo. Portanto, antes haviaessa disputa.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região189

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro do Couto e Silva__________________________________________________________________________________________________________MS 22.357 / DFSupremo Tribunal FederalO Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente) – Foi noMandado de Segurança nº 21.322, de 23 de abril de 1993.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região190

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal27/05/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 22.357-0 DISTRITO FEDERALV O T OO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente,apenas para ressaltar que, não estivesse envolvida empresa pública,caminharia no sentido de concluir pela irregularidade constitucionaldas contratações.Mas, no caso, a tomadora dos serviços é uma empresapública. Durante muito tempo, permaneceram dúvidas quanto ao alcanceda cabeça do artigo 37 da Constituição Federal, no que alude àAdministração Pública direta e indireta.Essas incertezas ainda assaltam o meu espírito, porquesabemos que deve ser conferida aos preceitos contidos na Carta amaior eficácia possível. Considerado apenas o artigo 37, areferência à Administração Pública direta e indireta, teríamos comoapanhadas as sociedades de economia mista e as empresas públicas.Acontece que um outro dispositivo do próprio Diploma de 1988 submeteas sociedades de economia mista e empresas públicas ao regimepróprio das empresas privadas. Muito embora haja esse precedente dalavra do ministro Paulo Brossard, revelando que os prestadores deserviços das empresas públicas e das sociedades de economia mistatambém estão submetidos a concurso público, tenho muitas dúvidas aEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região191

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaMS 22.357 / DFSupremo Tribunal Federalrespeito. Numa interpretação sistemática da Carta da República,compreendo o artigo 173 como a viabilizar uma atuação no mercado quecoloque essas pessoas jurídicas de direito privado, integrantes daadministração indireta, no mesmo patamar das pessoas jurídicas dedireito privado stricto sensu.Por isso, acompanho o ilustre relator.Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região192

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal Federal27/05/2004 TRIBUNAL PLENOMANDADO DE SEGURANÇA 22.357-0 DISTRITO FEDERALV O T OO SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO: Senhor Presidente,sempre interpretei o art. 173, § 1º, na seguinte perspectiva: aConstituição declara que a empresa pública e a sociedade de economiamista não gozariam de facilidades superiores franqueadas às empresasortodoxamente privadas, sem que ela, Constituição, libere aseconomias públicas e as empresas públicas da obrigatoriedade doconcurso público, da licitação.Então, nesse ponto, divirjo do Ministro Marco Aurélio,data venia. Entretanto, dada as circunstâncias do caso tão bemrelatadas no voto do eminente Ministro Gilmar Mendes, eu oacompanho.* * * * * *Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região193

Caderno de Direito Administrativo - 2007Almiro__________________________________________________________________________________________________________do Couto e SilvaSupremo Tribunal FederalTRIBUNAL PLENOEXTRATO DE ATAMANDADO DE SEGURANÇA 22.357-0 DISTRITO FEDERALRELATORIMPETRANTEADVOGADOIMPETRADO: MIN. GILMAR MENDES: IVETE DO SOCORRO ABREU DE SOUSA EOUTROS: WALTER PIRES BETTAMIO: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃODecisão: O Tribunal, por unanimidade, concedeu asegurança, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. Presidiu ojulgamento o Senhor Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente noexercício da Presidência. Plenário, 27.05.2004.Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim, Vice–Presidente. Presentes à sessão os Senhores Ministros SepúlvedaPertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, EllenGracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e JoaquimBarbosa.Fonteles.Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio LemosLuiz TomimatsuCoordenadorEscola da Magistratura do TRF da 4ª Região194