Discurso - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

QUARTA REGIÃO

QUARTA REGIÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 1-531, 2012

Ficha TécnicaDireção:Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoAssessoria:Isabel Cristina Lima SelauDireção da Divisão de Publicações:Arlete HartmannAnálise e Indexação:Giovana Torresan VieiraMarta Freitas HeemannRevisão e Formatação:Candice de Morais AlcântaraCarlos Campos PalmeiroLeonardo SchneiderOs textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistraturado Tribunal Regional Federal da 4ª Região.Revista do Tribunal Regional Federal 4. Região. – Vol. 1, n. 1(jan./mar. 1990)- . – Porto Alegre: Tribunal Regional Federalda 4. Região, 1990- .v. ; 23 cm.Semestral.Inicialmente trimestral.Repositório Oficial do TRF4 Região.ISSN 0103-65991. Direito – Periódicos. I. Título. II. Brasil. Tribunal Regional Federal.Região, 4ª.CDU 34(051)TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL4ª RegiãoRua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300CEP 90.010-395 – Porto Alegre – RSPABX: 0 XX 51-3213-3000e-mail: revista@trf4.gov.brTiragem: 850 exemplares

QUARTA REGIÃOLUIZ FERNANDO WOWK PENTEADODes. Federal Diretor da Escola da Magistratura

PRIMEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Otávio Roberto PamplonaDes. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraDes. Federal Joel Ilan PaciornikDes. Federal Rômulo PizzolattiDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchSEGUNDA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzDes. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleDes. Federal Fernando Quadros da SilvaDes. Federal Jorge Antonio MauriqueJuiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)TERCEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDes. Federal João Batista Pinto SilveiraDes. Federal Celso KipperDes. Federal Ricardo Teixeira do Valle PereiraDes. Federal Rogerio FavretoJuiz Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior (convocado)Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)QUARTA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDes. Federal Élcio Pinheiro de CastroDes. Federal Paulo Afonso Brum VazDes. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal Márcio Antônio Rocha

SUMÁRIODOUTRINA...........................................................................................13Parecer: Magistratura. Concurso. Exclusão de candidato após asua habilitação. Ilegalidade.Carlos Thompson Flores.................................................................15Conciliações nos conflitos sobre direitos da Seguridade SocialPaulo Afonso Brum Vaz.................................................................29A eleição do conselho fiscal na sociedade anônima (comentário aoart. 161, § 4º, a, da Lei nº 6.404/76)Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz........................................41Pressupostos hermenêuticos para o contemporâneo Direito Civilbrasileiro: elementos para uma reflexão críticaLuiz Edson Fachin........................................................................49DISCURSOS.........................................................................................59Otávio Roberto Pamplona.............................................................61Jorge Antonio Maurique.................................................................71

ACÓRDÃOS........................................................................................81Direito Administrativo e Direito Civil..............................................83Direito Penal e Direito Processual Penal........................................151Direito Previdenciário..................................................................245Direito Processual Civil...............................................................337Direito Tributário.........................................................................353ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.........................391SÚMULAS.........................................................................................495RESUMO...........................................................................................505ÍNDICE NUMÉRICO........................................................................509ÍNDICE ANALÍTICO........................................................................513ÍNDICE LEGISLATIVO...................................................................525

DOUTRINA

Parecer: Magistratura. Concurso. Exclusão decandidato após a sua habilitação. Ilegalidade. *Carlos Thompson Flores **Consultado pela Dra. M.C.M.A.B., por intermédio de seu ilustreprocurador, acerca da possibilidade de emitir parecer sobre Mandado deSegurança que ajuizou perante o Órgão Especial do Egrégio Tribunal deJustiça do Estado, procedi ao exame das várias xerocópias extraídas dosrespectivos autos e que me foram encaminhadas.Do estudo das questões de direito que delas promanam, convenci--me do “bom direito” que lhe assiste. Por isso, dispus-me em atendê-la,passando a fazê-lo, segundo o presente instrumento.I Os fatosCom clareza e precisão, além de minuciosidade, assim os expõe onobre consulente, na sua petição inicial, fls. 2-4:“1. A suplicante, em 06 de agosto do ano de 1982, assumiu o cargo de Pretor, apóshaver sido aprovada em concurso público de provas e títulos, tendo exercido jurisdição nacomarca de Pelotas, em Varas Cíveis e Criminais, estando, atualmente, em razão de haversido reconduzida, titulando a 3ª Vara Cível da aludida comarca (doc. nº 2).*Parecer lavrado em 18.04.1986.**Ministro aposentado e ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Em 2011, comemorou-se o centenáriode nascimento do Min. Carlos Thompson Flores, falecido em 2001.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 15

2. Em face do Edital nº 24/83, publicado no D.O. de 23.09.83, a impetrante inscreveu--se no concurso para provimento de cargos de Juiz de Direito, tendo se submetido a todasas etapas previstas, logrando completa aprovação. Assim, na fase preliminar, obteve asseguintes notas: seis e doze (6,12) em Português e sete (7,0) em Conhecimentos de Direito.Em razão desse resultado, a requerente obteve a inscrição definitiva no concurso, nostermos do item 3 do Edital.3. A segunda etapa constituiu-se de provas escritas, tendo a suplicante novamente obtidoaprovação, com as seguintes notas: sete (7,0) na sentença cível; seis e cinco (6,5) na sentençacriminal; oito (8,0) em Direito Civil; quatro (4,0) em Direito Comercial; seis (6,0) em DireitoProcessual Civil; quatro (4,0) em Direito Penal; e cinco (5,0) em Direito Processual Penal.4. Tendo em vista esse resultado, a impetrante submeteu-se às provas orais, em quetambém, mais uma vez, logrou êxito, com as notas seguintes: oito (8,0) em Direito Civil;oito (8,0) em Direito Comercial; quatro (4,0) em Direito Processual Civil; cinco (5,0) emDireito Penal; nove (9,0) em Direito Processual Penal; sete (7,0) em Direito Constitucional;nove e cinco (9,5) em Direito Administrativo; e seis (6,0) em Organização Judiciária.Em após, avaliaram-se os títulos apresentados pela requerente, tendo sido atribuída anota seis e cinco (6,5).5. Realizada a média de acordo com os termos do Edital, a suplicante obteve aprovaçãocom a nota final de seis e trinta e um (6,31), visto que satisfeitas todas as condições estabelecidas,tendo o seu nome sido incluído na relação dos candidatos classificados, como sepode constatar do incluso documento, e colocado em 51º lugar (doc. nº 3).As notas referidas pela impetrante acham-se consignadas na inclusa certidão (doc. nº 4).6. Além da aprovação no concurso de provas e títulos, foi a impetrante considerada aptanos exames de saúde física e mental (item 7 do Edital), conforme comprovam os inclusosdocumentos (docs. n os 5, 6 e 7).7. Surpreendentemente, contudo, na relação publicada no Diário Oficial de 22 de maiop.p., dando notícia dos candidatos aprovados (doc. nº 8), não constou o nome da impetrante,aliás o único que foi excluído da relação primitiva e ora apresentada sob o documento nº 3.Inconformada com a não inclusão do seu nome na aludida relação, a impetrante manifestou‘pedido de reconsideração’ o qual, todavia, restou improvido (doc. nº 9).8. Exaurida a área administrativa, vem agora a impetrante, com a devida vênia, paraa esfera jurisdicional, onde espera ver reconhecido o direito, líquido e certo, qual seja, ode ver o seu nome incluído na relação de candidatos aprovados no concurso para Juiz deDireito, realizado sob a égide do Edital nº 24/83.”II O direito1. Para justificar a ilegalidade do ato impugnado, indica a impetrantevários dispositivos legais, a começar pela Constituição Federal e do Estado,da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, do Código de OrganizaçãoJudiciária do Estado, bem como de normas constantes do Edital nº 24/83,16R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

Federal, art. 119, I, i; Constituição do Estado, art. 132, parágrafo único,e Coje, art. 12, III, 2, 3ª indicação).B) Do mérito do mandado de segurança1. A pretensão da suplicante é, como se constata do exame da petiçãoinicial, desconstituir a deliberação do Órgão Especial do Tribunalde Justiça que a excluiu, sumariamente, da relação dos candidatos aoprovimento do cargo de Juiz de Direito já aprovados e classificados, nafase final e derradeira, máxime negando-se a declinar o motivo do seuproceder, ainda que por ela provocado, não lhe proporcionando, consequentemente,a oportunidade de oferecer qualquer defesa.2. Considero, data maxima venia, que já não poderia legalmente fazê--lo àquela altura do procedimento concursal, quando não mais dispunha oTribunal do poder discricionário, segundo as próprias disposições do minuciosoedital que, fundado nas normas legais e regimentais, disciplinouo certame, desde a sua fase inicial, compreendendo os pedidos iniciais dasinscrições preliminares, provisórias ou precárias dos candidatos, até suaaprovação, classificação, indicação, nomeação, posse e final exercício.E o fez, inegavelmente, com clareza, não deixando, sobretudo nopertinente a suas fases, destinação de cada uma e área de compreensão,qualquer margem de dúvida.3. E tão claro e translúcido parece-me o direito da requerente que mecusta a atinar e compreender quão infeliz foi a inspiração da Egrégia Corteao assim proceder. Divergiu da orientação ao menos de quando, parahonra minha, integrei o seu Plenário, fazendo parte das inúmeras Comissõesde Concurso e, quando chamado a apreciar situações semelhantes,ou mesmo idênticas às reveladas neste processo, distinguiu sempre opoder que dispunha inicialmente, para excluir da inscrição quaisquercandidatos a ela requerentes, discricionariamente, daquele outro que, apartir de então, lhe restava e, a todo tempo, mesmo após a classificação,quando seu poder seria apenas regrado, ou seja, menos amplo, obrigadoque estava a declinar o motivo pelo qual pudesse justificar a exclusãodo concorrente, acoimado de falta ou defeito que comprometesse suamoralidade, proporcionando-lhe, então, sua defesa e produção de provas,tudo sumária e secretamente, e apreciando, com o mesmo cuidado, desua procedência ou não. De três deles, ao que me recordo, foram as acu-18R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

sações assim consideradas inteiramente rejeitadas, sendo eles nomeados,exercendo a magistratura com dignidade, por vários anos, um dos quaisencontrei, não faz muito, aposentado, segundo informou-me, ao atingir a4ª entrância. Por óbvias razões, estou impedido de declinar seus nomes.4. É sabido e ressabido que a nomeação de Juiz de Direito constituiato administrativo complexo, do qual participam, obrigatoriamente, doisdos Poderes do Estado: o Tribunal de Justiça e o Governador.Versa a espécie sobre o citado ato administrativo, na sua fase primeira,antes da indicação dos concorrentes aprovados e classificados para suaregular nomeação.Em dita fase, o procedimento concursal divide-se em outras tantas,as quais integram o que os autores denominam fases progressivas ou sucessivas(O. Ranelletti, in Le Guarentigie della Giustizia nella PubblicaAmmnistrazione, 4. ed., Dott. A. Giuffrè Editore, 1934, p. 117, n. 76).Assemelha-se o concurso a uma espécie de escada, cujos degraus têmárea própria e devida destinação. Por eles, degraus, vai ascendendo o concorrente,conquistando, em cada um deles, um relativo direito subjetivo.Parecem-me os concursos para provimento dos cargos públicos,especialmente os dos juízes, de maior qualificação, às licitações nasconcorrências públicas, como fazem notar os tratadistas da matéria.Deles, limito-me a indicar, por sua habitual clareza, o sempre consultadoProfessor Hely Lopes Meirelles, em várias de suas obras, inclusivePareceres, e das quais destaco seu considerado Direito AdministrativoBrasileiro, 5. ed., p. 396 e seguintes, e a clássica Licitação e ContratoAdministrativo, 3. ed., p. 117 e seguintes, todas elas ilustradas com julgados,especialmente do Egrégio Supremo Tribunal Federal.4.1. O que brota da simples leitura do edital em comentário é o queacaba de ser afirmado. Sua clara linguagem e disciplinação, referente àsvárias fases do certame, mostra a sua racionalidade, permitindo verificar,como nas concorrências públicas já citadas, que, cumpridas que sejampelo concorrente, completam-se, ultimam-se, a elas não mais se retornando.Certamente não se afirmará que gozam, cumpridas, do poder dares judicata, mas, porque definitivas, não se reabrem.5. Com efeito.O edital que rege o presente concurso, nº 24/83, é longo, detalhadoe bem sistematizado. Proporciona, assim, fácil compreensão. É penosoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 19

para o concorrente pelas exigências muitas que lhe impôs cumprir.5.1. Começa ele disciplinando o pedido de inscrição provisória, nº 1,seguindo-se a chamada “Fase Preliminar”, nº 2. Nessa se realiza a nominada“prova escrita preliminar”, dividida em duas partes devidamenteesclarecidas, n os 2.1 a 2.6.Aos que forem nela aprovados, proporciona-se o direito de requererema “Inscrição Definitiva”, nº 3.1, impondo ao requerente, além de petiçãodetalhada, a apresentação de novos documentos, nº 3, alíneas a e e.Convém, desde já, sublinhar o que estatuem seus subitens 3.2 a 3.4.Dizem eles, verbis:“3.2 O Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em sessão secreta, decidirá, conclusivamente,e por livre convicção, a respeito da admissão dos candidatos aprovados na provaescrita preliminar, atendendo às suas qualidades e à sua aptidão para o cargo.3.3 A Comissão colherá informes sobre os candidatos, procedendo à sindicância da vidapregressa e à investigação social.3.4 Os candidatos aprovados na prova preliminar serão submetidos a entrevista com aComissão de Concurso.”5.2. Sucessivamente seguem-se as “Provas Escritas”, nº 4, disciplinadasnos subitens 4.1 a 4.6; a “Prova Oral”, nº 5.1; a de “Aferição dosTítulos”, nº 5, integrada pelos subitens 5.1, alíneas a a n, e 6.2 a 6.5; asdos “Exames de Saúde Física e Mental e o Psicotécnico”, nº 7.Atinge-se, assim, a cognominada “Nota Final”, nº 8; e, à derradeiro,o “Julgamento do Concurso”, nº 9. Encerra-se com os esclarecimentosdo prazo de “validade” do concurso, nº 10. Segue-se a da “Nomeação”,nº 11, “Observações Gerais”, n os 12 a 12.5; e, para encerrar, o de nº 13,o da “Comissão de Concurso”.6. A requerente submeteu-se a todas elas e as satisfez, cumpridamente,tanto que atingiu aquela da aprovação e subsequente classificação,cabendo-lhe o 51º lugar, em lista que foi divulgada.6.1. Foi aí que aconteceu o pior, resultando, após dita divulgação, omitidoo seu nome ao ser publicada a relação no D.O. de 22.05.85. Continuaela a ignorar o motivo da exclusão, ainda que, em reclamo administrativo,o propugnasse, sendo ele indeferido, o que lhe obstou qualquer gênerode defesa da presuntiva ocorrência da falta, a qual há de ser grave, emface do grau de penalidade que lhe foi imposta, com o elenco de efeitos,os mais variados e negativos, quanto à sua personalidade.20R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

Observo, data venia, que em épocas passadas, como já salientei atrás,diversa era a orientação da Colenda Corte.Vigilante sempre como me impendia o ser, como os demais Colegas,estive sempre atento a repelir concursandos sobre cuja idoneidade moralpairasse dúvida. E isso desde os momentos iniciais de análise da inscrição.Nessa fase, fazendo-o discricionariamente, como já era admissível (M.Petrozziello, in Il Rapporto di Pubblico Impiego, Società Editrice Libraria,1935, p. CLI). Mas, note-se, procedia o Eg. Tribunal diversamentequando a acusação ocorria em fases posteriores do concurso, quaisquerque fossem elas, mesmo à altura posterior à da aprovação e prestes à indicaçãodos candidatos já classificados. Ouvia-se, nesse ínterim, o acusadopara que a conhecesse, oferecesse defesa e, se o quisesse, apresentasseprovas. Em sessão secreta, o Tribunal apreciava o ocorrido e decidia, pormaioria de votos, pela sua procedência ou não. Excluía-se o concorrentena primeira hipótese, ou mantinha-se-o no lugar conquistado na segunda.E assim era o seu procedimento habitual, repetido e unânime, isso porqueseu ato administrativo era, manifestamente, regrado, em harmonia comos termos da lei e em consonância com as garantias que a Constituiçãoassegurava ao candidato.Em precioso estudo intitulado L’Esclusione dai Pubblici Concorsi eL’art. 51 della Costituzione, publicado na renomada Rivista Trimestraledi Diritto Pubblico, 1952, conclui, em significativo trecho, GiovanniMiele, verbis:“Quindi, di fronte a un atto amministrativo lesivo di un diritto o interesse legittimov’è sempre la possibilità della tutela giurisdizionale; ma, poichè la lesione di un diritto ointeresse legittimo può essere in relazione ai motivi determinanti dell’atto, la persona cuiil provvedimento si riferisce deve essere messa in grado di conoscerli. Ne consegue allora,che, allo stesso modo in cui gli altri elementi rilevanti per la legittimità dell’atto risultanoo debbono risultare dall’atto stesso, come la competenza, l’osservanza delle forme edella procedura, la menzione che è stato udito un parere obbligatorio, così parimenti deverisultare dall’atto la specificazione delle ragioni giustificative che siano giuridicamenterilevanti per la legittimità di esso.”7. Considero, por isso, data venia, que mal orientada esteve a EgrégiaCorte ao proferir a deliberação com respeito à requerente.8. A análise do edital do concurso não autoriza, data venia, a exclusãocomentada.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 21

Realmente, e cabe insistir.Em duas oportunidades, o respeitável Órgão Especial do Tribunal deJustiça examina e decide a respeito da idoneidade do concorrente: primeiramente,na chamada “Inscrição Definitiva”, n os 3 e 3.2; posteriormente,a segunda das fases para o exame da honorabilidade do candidato é a do“Julgamento do Concurso”, nº 9, e, em especial, nº 9.1.Convém ter presentes essas normas indicadas, as quais me abstenhode transcrever para não estender em demasia o presente pronunciamento,visto que as recordando a cada passo, pois elas são decisivas para apreciaro procedimento recursal.8.1. Na primeira fase, o poder da Corte é discricionário, tal como oconceitua a doutrina e repetem os julgados dos Tribunais.Na segunda das fases indicadas seu poder é regrado, como emqualquer outro momento, até o da posse do candidato. E, ocorrendo aindicação da falta, o comportamento do Tribunal é diverso, obrigado queestá a convocar o acusado, revelando-lhe em que consiste a inculpação.Oferece-lhe, então, oportunidade de defesa e até de produção deprovas. Secretamente as examina e decide, já não mais de plano e conclusivamente,como sucede quando dispõe do poder discricionário, vistoque com base no livre convencimento, e conclui por sua procedência ounão, com os efeitos daí emergentes e já considerados, como é própriodo ato regrado.O cuidado que deve orientar o Tribunal no exame da honorabilidadedos candidatos à judicatura é questão que me dispenso de considerar,pois é conhecido o alto proceder com que sempre atua a mais alta Cortede Justiça local.Ora, se a honradez do cidadão merece integrar sua personalidade,admitindo presuntivamente sua ocorrência, com mais forte razão a dofuncionário público que dispõe de parcela de autoridade, notadamenteo juiz, que vai julgar os atos de seus jurisdicionados, nos mais variadossentidos, seja na família, como marido e pai; seja no ambiente de trabalho,quando pratica tantos atos administrativos, no exercício da função,quanto na tela criminal, quando aplica as mais graves sanções.São os magistrados como a mulher de César, sejam, em realidade,honrados, mas pareçam o ser, como requer a comunidade onde irãopraticar o seu delicado ofício.22R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

8.2. Não foi em vão que o Egrégio Tribunal de Justiça, ao ser procedidaa adaptação da Constituição do Estado à Carta Federal, propôs – ea Colenda Assembleia Legislativa aceitou – a adaptação que constou donovo texto constitucional do Estado, em seus arts. 109, V, e 115.Todavia, o Governador representou à Procuradoria-Geral da Repúblicaarguindo a inconstitucionalidade dos preceitos citados, além de muitosoutros.Tomou dita Representação o nº 749 e foi julgada improcedente (Representaçõesno Supremo Tribunal Federal, Tomo II, p. 206 e seguintes;RTJ, v. 50, p. 738 e seguintes).Criou-se, na ocasião, a figura do Juiz Adjunto, estatuindo-se que sóse tornaria Juiz de Direito aquele que, depois de ultrapassado o prazo dedois anos da investidura no cargo para o qual havia prestado concursoapenas nas provas intelectuais, prestasse, agora, decorrido o biênio,concurso de títulos.A excelência do novo sistema, salientei então, e com ligeiras modificaçõesde forma, consta hoje da Carta local, Emenda nº 7.8.3. Invoco o precedente para mostrar que a vigilância dos ÓrgãosDisciplinares não se finda com os concursos, sobre os quais se discuteneste mandado de segurança. Prorroga-se ela pela vida inteira dos magistradosem atividade. E ela se torna mais fácil, proveitosa e salutar aoPoder Judiciário quando antes de adquirir o magistrado as prerrogativasde juiz vitalício. Ela já ocorria, há anos, no Estado de São Paulo, noextinto Estado da Guanabara, onde o prazo era de quatro anos, e, pelasvirtudes do sistema, outras unidades da federação o aceitaram.É que, até então, precárias eram as condições para examinar requisitosoutros a satisfazer pelo juiz, além daqueles comprovados no concursode provas.Os que versaram os predicamentos impostos aos bons juízes osdestacam em suas obras, seus votos e seus artigos de doutrina (MárioGuimarães, O Juiz e a função jurisdicional; identicamente o salientouo julgado em M.S. nº 2.267, em 30.11.53, publicado na RDA, v. 60, p.120-3). O Diagnóstico elaborado pelo Supremo Tribunal Federal sobrea Reforma do Poder Judiciário realizada em 1977, quando eu exerciaa Presidência daquela Alta Corte, depois do estudo meditado dos maisde noventa volumes com proposições dos Tribunais e mais aquelas queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 23

constam hoje de seus arquivos, o salienta. Igualmente o faz a Propostade Reforma do mesmo Estatuto, em 11.05.56 (in RDA, v. 46, p. 54 eseguintes).Cabe ler, para melhor ilustrar, todo o debate que se fez na EgrégiaSuprema Corte quando, larga e profundamente, houve por bem rejeitara inconstitucionalidade da representação, no particular, para se verificara importância que aquela Corte emprestou aos predicamentos impostosaos juízes (Rp. nº 749, in RTJ, v. 50, p. 738 e seguintes).8.4. Essas observações que acabam de ser feitas bem evidenciam aexigência mais que indormida que se reclama quanto aos juízes e aosÓrgãos Superiores que sobre eles têm jurisdição, notadamente disciplinar– em faltas de ordem moral e social, acaso ocorrentes, ao menosa eles imputadas, impõe-se, como não poderia deixar de ser, sob penade contrariar a Constituição, assegurar-lhes toda defesa, dependendoos procedimentos adotados dos direitos subjetivos que já dispõem, talcomo estatuem os diplomas citados. E acentue-se que sempre se operaveladamente, discretamente e até, por vezes, secretamente, para assegurar,a cada passo, a discrição na sua apuração, em prol do Poder Judiciário.Falam por si alguns julgamentos ocorridos na Suprema Corte, muitosdos quais com minha participação, como se vê das publicações já feitas(RTJ, v. 85, p. 986 e segs.; v. 86, p. 619 e segs.; v. 89, p. 846 e segs.; ev. 109, p. 48 e segs.).9. In casu, a requerente foi excluída, cancelando-se a sua inscriçãosumariamente, nas circunstâncias já por vezes várias sublinhadas, quando,até então, sua inscrição prevaleceu para justificar as muitas provasque lhe sucedeu.Procedeu a Egrégia Corte como se dispusesse do poder discricionárioque já não possuía, o qual era evidentemente regrado. Obrigada, então,ao exercício de atividade sujeita à disciplina legal, seja como se deduzdas disposições constantes do edital já comentado, as quais condensamtoda a legislação pertinente, seja da própria Constituição, ao calor dasquais devem ser consideradas e obedecidas.9.1. Na espécie já tão examinada, omitindo-se o Colendo Tribunal emproporcionar à requerente, como lhe cumpria, o direito de defender-se,praticou ato administrativo eivado de nulidade mortal, tal como dispõe oCódigo Civil, art. 145, IV, aplicável também aos atos administrativos, na24R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

lição unânime dos autores, como já salientava há anos o Mestre saudosoRuy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, 5. ed., 1982, p.94), combinado com o art. 153, §§ 15, 21 e 4º, da Constituição Federalde 1969.Outro não é o ensinamento de Raphael Alibert, em sua obra clássicaLe Contrôle Juridictionnel de L’Administration, Paris, 1926, p. 221-2,verbis:“Le vice de forme en droit administratif est une nullitté qui provient de la violationde formes édictées par les lois et règlements. Cette nullité existe sans texte et elle est enprincipe absolue.Les formalités administratives ne sont pas des procédures de pure forme dont il seraitloisible à l’administration d’éluder l’accomplissement. Ce sont des garanties accordées auxadministrés; elles sont pour eux la contre-partie des pouvoirs exorbitants de l’administration,ainsi qu’une assurance contre le risque des décisions hâtives, mal étudiées et vexatoires.Elles sont en principe d’ordre public.”9.2. É lamentável que a Egrégia Corte tenha procedido contra a lei,realizando o ato impugnado, deslembrada de assegurar o direito de defesaà concorrente, máxime nas circunstâncias em que o fez. Dito direito éinato à criatura humana.O próprio Deus, o mais sábio e justo dos juízes, assim o entendeu,apesar do seu poder total, desde o princípio do mundo. Externou-o aoser cometido o primeiro homicídio ocorrido sobre a Terra, quando Caim,levado pela inveja, matou seu irmão Abel.São palavras do Senhor, segundo a Bíblia Sagrada, Genesis, cap. 4, nº9: “E o Senhor disse a Caim: ‘Onde está teu irmão Abel?’ Ao que Caimrespondeu: ‘Eu não sei. Acaso sou eu guarda do meu irmão?’”E consta do mesmo livro e capítulo, nº 10: “Disse-lhe o Senhor: ‘Queé o que fizeste? A voz do sangue de teu irmão clama desde a terra atémim’”.E, só então, o Senhor o puniu. Não se animou, o maior Juiz, a aplicar--lhe a sanção, como o fez, sem ouvi-lo para que se defendesse.E assim seguiu-se na marcha das gerações.Entre nós, o direito de defesa jamais foi ignorado nem deixou de serreconhecido. Desde o regime republicano, conforme a Constituição de1891, resultou expresso, art. 72, § 16. Integrou ele as demais Constituiçõesque àquela se seguiram: 1934, 1937, 1946, 1967 e Emenda nº 1/69,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 25

art. 153, § 15, em pleno vigor.9.3. Por certo os fatos mais comuns ocorrem nos procedimentos criminais.Mas sempre se reconheceu a necessidade de observar-se o direitode defesa nos processos administrativos, quando do seu exame se imputafalta grave ao servidor. No presente procedimento, a toda evidência, ele éde aplicar-se, uma vez que trata de processo semelhante ao qual incidemnormas decorrentes do Direito Administrativo.9.4. Cabe assinalar que, mesmo no regime revolucionário instauradono País em 1964, os Atos Institucionais, embora sobranceiros à própriaConstituição, reconheceram o direito de defesa, deixando-o expresso.Assim ocorreu com o primeiro deles, AI nº 1/64, art. 7º, § 4º, com a regulamentaçãoque lhe atribuiu o Decreto nº 53.897, de 27.04.1964, art.5º (in RF, v. 206/434), ao impor graves sanções.No Supremo Tribunal Federal, concorri com meu voto para anulardiversas sanções impostas com base no citado art. 7º, § 4º. E o fundamentocentral das nulidades dos procedimentos referidos assentou na falta deaudiência dos imputados, como o impunha a citada legislação. Destacode tais julgamentos os primeiros deles, publicados na RTJ, v. 47/211; v.50/67; e v. 53, p. 120 e 379.Inegavelmente o princípio em comentário, direito de defesa, aplica--se ao procedimento do concurso quando, é certo, ocorre acusaçãosobre o concorrente já admitido em definitivo, depois de procedido oseu respectivo exame, discricionariamente, pelo Tribunal. Certo ele nãovem expresso, apesar dos detalhes introduzidos na regulamentação doconcurso, seja no edital, seja em leis outras a ele referentes.Dito direito, que o Padre Vieira acentuava em seus “Sermões” ser “sagrado”,está implícito na sua disciplinação, uma vez que a Constituiçãosobre ele incide, projetando-se com toda a força e intensidade.Cabe, aqui, invocar a lição do saudoso mestre Pontes de Miranda, emseus Comentários à Constituição de 1967 c/c a Emenda nº 1/69, Tomo4º, p. 624, c, verbis:“Nenhuma lei brasileira pode ser interpretada ou executada em contradição com osenunciados da Declaração de Direitos, nem em contradição com quaisquer outros artigosda Constituição de 1967; porém, alguns dos incisos do art. 153 são acima do Estado, e aspróprias Assembleias Constituintes não os podem revogar ou derrogar. Tais incisos são osque contêm declaração de direitos fundamentais supraestatais.”26R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

10.1. Certamente se dirá que, em sendo assim, mesmo na primeira fasedo certame, havendo dúvida sobre a idoneidade do concorrente, o direitode defesa tinha de lhe ser reconhecido. Sem qualquer razão o argumentoporque opera, então, o Tribunal discricionariamente, com o poder quesempre se lhe reconheceu e sempre constou das leis e dos regulamentosdos concursos. E inexiste, ademais, qualquer direito do candidato de seradmitido naquele instante prefacial do respectivo procedimento. Jamaisdaí por diante, quando o seu pedido de inscrição já fora reconhecidocomo definitivo, tal como ocorreu com a requerente.10.2. Por último, e para concluir.O Egrégio Tribunal teria cancelado a inscrição da postulante e, consequentemente,a excluído do rol dos candidatos já classificados, ondese encontrava. Presumidamente, por considerá-la inidônea.10.3. Todavia, surpreendentemente, em momento posterior, propôsa sua recondução ao cargo de Pretor para a mesma comarca a qual jájurisdicionava, Pelotas, onde sempre viveu na condição, outrossim, demulher casada, como o era e é, no mesmo lar, o qual, também, jamaisfora afetado.10.4. Para admissão ao cargo em questão, Pretor, é condição ser pessoaidônea, exigindo-se que faça prova de idoneidade moral, conformeAssento Regimental nº 1/82, art. 10, nº 4. Tal condição foi feita e reconhecidano respectivo concurso. Agora, reiterou o Egrégio Tribunal seureconhecimento, ao propor sua recondução, como o requer o AssentoRegimental nº 2/84, art. 22.10.5. Inexplicavelmente, negou perdurasse dita idoneidade no procedimentoaqui atacado, quando, em consequência, adveio o ato impugnado.10.6. Uma única solução é de extrair-se: a idoneidade da postulante aacompanhou sempre ou, entrementes, dela tendo decaído após o julgamentofinal do concurso. Entretanto, a reconquistara mais tarde, ao proporo Tribunal a sua recondução ao cargo de Pretor ou, ainda, a acusaçãoque levara a Corte a excluí-la do concurso e gerou o ato impugnado teriasido julgada improcedente, quando melhor apurado o fato imputado.10.7. O que era, então, de esperar-se do Egrégio Colegiado era corrigirseu erro anterior, que ocasionara a prática do ato atacado, com base noprincípio insculpido na Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbetesn os 346 e 473, primeira parte, condensando julgamentos seus, fundadosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 27

na melhor doutrina.Dispõe o primeiro, verbis: “A administração pública pode declarar anulidade dos seus próprios atos”.E o segundo: “A administração pode anular seus próprios atos quandoeivados de vícios que os tornam ilegais porque deles não se originamdireitos”.10.8. A essa altura, somente resta lançar a conclusão deste parecer. É oque se faz, encerrando-o; nele, por vezes se repetiu certas deduções mas,repita-se, com a intenção única de melhor esclarecê-las, para salientar odireito líquido e certo da requerente.ConclusõesEspera-se, assim, que o Egrégio Tribunal, por seu Órgão Especial, emsua alta sabedoria, defira o presente mandamus, reconhecendo a nulidadedo ato impugnado, repondo a postulante na mesma situação em que seencontrava quando a afastou da relação classificatória (R. Alibert, inop. cit., p. 53); ou, pelo menos, defira-o em parte para, anulando o citadoato, proporcionar à postulante a defesa da falta que lhe é imputada,declinando-se, concretamente, qual seja ela, e, se considerar necessário,a produção de provas de sua improcedência.É o parecer.Porto Alegre, 18 de abril de 1986.28R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

Conciliações nos conflitos sobre direitos daSeguridade SocialResumoPaulo Afonso Brum Vaz*Trata o presente artigo do tema conciliações na Seguridade Social naperspectiva de uma proposta de incremento das soluções consensuaisna Justiça Federal a partir do advento da Política Judiciária Nacionalde tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do PoderJudiciário. Destaca-se a imprescindível cooperação do INSS e dosadvogados, bem assim a necessidade de releitura do papel dos juízes econciliadores, a fim de se chegar a uma maior aproximação das propostasao valor monetário efetivamente devido, evitando que a mora judiciáriana entrega da prestação jurisdicional seja utilizada como argumento depressão para que a parte hipossuficiente culmine premida a aceitar umacordo com supressão unilateral de direito.Palavras-chave: Política Judiciária Nacional. Conciliação. TribunaisMultiportas. Seguridade Social. Autocomposição. Juízes. Advogados.Procuradores. INSS. Litígio.* Desembargador Federal, Coordenador do Sistema de Conciliações – Sistcon/Núcleo Permanente deMétodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Mestre em PoderJudiciário pela FGV.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 29

Sumário: Introdução. 1 Mecanismos alternativos de resolução deconflitos. 2 O Poder Público e as conciliações. 3 O novo papel doadvogado na conciliação. 4 Sobre a Política Judiciária Nacional deConciliação. 5 Breves fundamentos conciliatórios. 6 Conciliaçõesnas Ações Previdenciárias. Considerações finais.IntroduçãoO Judiciário brasileiro encontra-se mergulhado no que sepode chamar de crise multifacetada, caracterizada por tensões deeficiência e de identidade da justiça. A eficiência é comprometidapelo déficit qualitativo e quantitativo referente à prestaçãojurisdicional, que, analisada sob o ponto de vista da eficácia eda efetividade, está longe de ser satisfatória. A identidade, porsua vez, encontra-se sob sério risco, na medida em que o papelde vetor de transformações sociais e instrumento de solução deconflitos com eficácia para a pacificação social também estáesmaecido e sensivelmente comprometido.O presente artigo analisa aspectos pontuais dos mecanismosde resolução integrativa de conflitos enquanto tentativa de soluçãodas referidas crises. A chegada da chamada terceira onda deacesso à justiça parece apontar para a superação do modelo desolução adjudicada pela autoridade estatal, ainda amplamenteadotado, sobretudo nas ações previdenciárias, dado o marcadocunho social.Todos os caminhos passam pela releitura dos papéis da justiça,do poder público e dos advogados. Nesse contexto, uma variávelrelevante no processo de alavancagem da autocomposiçãoé também a política de elevação dos patamares financeiros daspropostas conciliatórias.1 Mecanismos alternativos de resolução de conflitosO modelo tradicional de solução de conflitos empregado peloPoder Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, colocaas partes em um verdadeiro duelo, uma vez que predispostas emlados antagônicos no processo judicial, acirrando o preexistenteestado de tensão em que um ganha e o outro perde, quandoambos não perdem. Na autocomposição, inverte-se essa lógica,pois o que se tem é o chamado “ganha-ganha”: ambas as partes30R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

saem vencedoras. 1Com a conciliação abre-se uma nova e mais eficaz técnica de gestãodo processo, que é a consensual, possibilitando ao Poder Judiciárioprestar um serviço mais qualificado e melhorar o atendimento e o nívelde satisfação dos seus usuários.A conciliação, enquanto via integrativa e democrática de solução deconflitos, 2 para além de reduzir a demanda de processos, o que é apenasuma consequência, apresenta a vantagem da verdadeira pacificação social.A melhor sentença não possui o valor de um acordo. Na sentença, oEstado-juiz se substitui à vontade das partes, mas não soluciona o conflitosubjetivo destas, gerando, muitas vezes, ainda maior conflituosidade. 3A locução mecanismos alternativos talvez não seja hoje a mais apropriadase considerarmos que: 1. incumbem as partes, enquanto senhoresda disputa, em primeiro plano, de a ela dar fim; 4 2. oferecem mais vantagensdo que a solução adjudicada; e 3. passam a ser prioridade para oPoder Judiciário. 5O que se busca com a conciliação é conferir aos cidadãos o direito departicipação ativa na resolução de conflitos, proporcionando o crescimentodo sentimento de responsabilidade civil, de cidadania e de controlesobre os problemas vivenciados. A possibilidade de solução consensualdo conflito reflete-se positivamente na qualidade de vida da população,na ampliação do acesso à Justiça, na conscientização sobre direitos e no1Na lição do professor Kazuo Watanabe, “a ‘cultura da sentença’ traz como consequência o aumento cada vezmaior da quantidade de recursos, o que explica o congestionamento não somente das instâncias ordinárias,como também dos Tribunais Superiores, e até mesmo da Suprema Corte. Mais do que isso, vem aumentandotambém a quantidade de execuções judiciais, que sabidamente são morosas e ineficazes e constituem o calcanharde Aquiles da Justiça” (Política Pública do Poder Judiciário Nacional para o Tratamento Adequado dosConflitos de Interesses. In: PELUZO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana de Almeida (Coords.). Conciliaçãoe Mediação: estruturação da política judiciária nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 4).2Os mais conhecidos mecanismos alternativos de resolução de disputas (MARDs ou ADRs) são a mediação,a conciliação e a arbitragem.3Os mecanismos de solução alternativa de conflitos fora do âmbito do Poder Judiciário, nos moldes do sistemaamericano, que seriam o ideal, porque não comprometem o tempo da atividade judicial, a ser canalizada paraos processos judicializados, têm como maior óbice o elevado custo. Poucos possuem condições de pagarmediadores, conciliadores ou árbitros.4A solução adjudicada pela autoridade estatal, mediante sentença, deve sempre ocorrer em caráter subsidiárioà iniciativa das partes para a solução do conflito.5O nosso sistema processual não prevê, ao contrário de outros sistemas legais (a maioria dos sistemasestaduais germânicos e americanos), a obrigatoriedade de as partes procurarem as ADRs como condição deprocedibilidade ou pressuposto para acesso à via judicial.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 31

pleno exercício da cidadania. Constitui, em última análise, ampliaçãodo acesso à justiça.Conciliar é ato de desprendimento. Por meio da conciliação resgata-seo outro, o ser humano, há uma acentuada preocupação com o futuro daspartes, seus valores e problemas em seus mínimos e às vezes imperceptíveisaspectos. 6Conciliar é também uma arte. Demanda técnica apurada. O papel doconciliador é estimular as pessoas a chegarem aonde elas querem estar,é estimular a comunicação, o diálogo e o entendimento, dizia o saudosoprofessor Warat. 7O grande problema que se tem a enfrentar é a reinante cultura de litigância.Incutir a mentalidade consensual é um trabalho de longo prazo.Deveríamos nos preocupar com essa questão desde o ensino fundamentalde nossos jovens, mas, ao menos, no ensino jurídico, que não educapara a pacificação social, mas para litigar, dever-se-ia estudar, comodisciplina obrigatória, as formas consensuais de solução dos conflitosou de autocomposição. 8É de fundamental importância a cooperação entre os diversos atoresenvolvidos no sistema judicial, incentivando a implantação de novosmétodos de solução de conflitos, em especial a conciliação, antes oudepois de ajuizada a ação. Além da mudança de cultura, faz-se misterque os usuários da Justiça revejam suas orientações criando também políticasinstitucionais de incentivo e incremento das conciliações. E mais,precisam preparar seus quadros funcionais, notadamente seus prepostos,representantes e procuradores para enfrentar essa nova realidade que seapresenta na solução de conflitos.2 O Poder Público e as conciliaçõesA grande maioria dos processos da Justiça Federal advém do PoderPúblico Federal, com 77% do total de processos dos 100 maiores liti-6WARAT, Luís Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.7WARAT, Luís Alberto, op. cit.8“No Brasil há um ensino jurídico moldado pelo sistema da contradição (dialética) que forma guerreiros,profissionais combativos e treinados para a guerra, para a batalha, em torno de uma lide, onde duas forçasopostas lutam entre si e só pode levar a um vencedor. Todo caso tem dois lados polarizados. Quando umganha, o outro tem de perder.” (BACELLAR, Roberto Portugal. O Poder Judiciário e o paradigma da guerrana solução dos conflitos. In: PELUZO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana de Almeida (Coord.). Conciliaçãoe Mediação: estruturação da política judiciária nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 31)32R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

gantes dessa Justiça (68% no polo passivo). O INSS é o maior litigantenacional (22,33%) e também o maior da Justiça Federal (43,12%). 9Essa litigiosidade contra o Poder Público se deve ao tratamento tendenciosodas pretensões na via administrativa, sobretudo ao equívocodessa instância de limitar a exegese da lei à sua literalidade, vale dizer,de olvidar os demais métodos existentes, especialmente os filtros constitucionaisque a todos os intérpretes vinculam.É censurável a prática comumente empregada pelo Poder Públicode resistir às legítimas pretensões que lhe são dirigidas na via administrativapara obrigar o interessado a residir em juízo e depois obter umacordo com renúncia de parte do direito. Isso é inaceitável, mas ocorrecom frequência. Avulta o papel do juiz em coibir tal prática, que viola osprincípios que norteiam a atividade administrativa: moralidade e boa-fé,principalmente.Por outro lado, a simples judicialização de uma pretensão legítimanão impede a sua satisfação. Não fica obstado, nem dependente de autorização,o acordo que tenha por objeto uma pretensão que administrativamentepoderia ter sido atendida. Basta a boa vontade e o maior zelocom a coisa pública.Sobre a transação nos processos em trâmite na Justiça Federal, destaca--se um aspecto que é de fundamental relevância: é preciso romper como mito da indisponibilidade dos direitos tutelados pela AdministraçãoPública. O que é indisponível é o interesse público, que não se confundecom o interesse de determinado órgão ou entidade administrativa. Interessepúblico é o da coletividade como um todo. Mas a indisponibilidadedo interesse público não veda o reconhecimento de direitos legítimos,nem a renúncia a determinadas pretensões quando não se revelem aeste lesivas. A coletividade tem interesse em atender aos justos pleitosde seus membros em face do Estado, com a brevidade que um acordoproporciona.Haveria interesse público no pagamento de vultosas quantias a títulode juros moratórios insertos nas condenações judiciais? É certo que não.Os juros milionários que são anualmente pagos pela Fazenda Pública emdecorrência de condenações judiciais oneram a coletividade e poderiam9Dados disponíveis em: .Acesso em: 20 jun. 2011.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 33

ser evitados, se (1) não houvesse recalcitrância em atender pleitos legítimosna via administrativa e (2) procurasse a Fazenda Pública acordarcom os demandantes para deles eximir-se satisfazendo as pretensõesantes da condenação.Há ainda outra variável que conspira favoravelmente à conciliaçãopor parte do Poder Público: o elevado gasto com a sua advocacia contenciosa,que poderia ser melhor utilizada em lides de verdadeiro interessepúblico. Por qualquer ângulo que se examine a questão, vai-se concluirque o custo-benefício da manutenção de certas demandas, como asprevidenciárias, por exemplo, é mais negativo aos cofres públicos doque a adesão aos programas de solução consensual. Optar pela soluçãoadjudicada mediante sentença estatal é, por assim dizer, um péssimonegócio para o Poder Público.O problema da intransigência do Poder Público em firmar acordos noâmbito judicial tem a solução dependente de uma mudança nas políticasinstitucionais e, em boa medida, de atitudes mais corajosas dos procuradorespúblicos. 10 Basta ver que em algumas localidades os acordosacontecem e em outras não. Da insistência do juiz e das tratativas queeste pode e deve entabular com os procuradores também é dependenteo bom resultado.3 O novo papel do advogado na conciliaçãoOs advogados, de sua vez, alguns intransigentes e refratários à ideiade solução consensual, precisam compreender que todos ganham quandose consegue evitar a judicialização do conflito (função primeira doadvogado) e, depois, não sendo possível, quando se busca a soluçãodo litígio pela via autocompositiva. Nunca se pode colocar o interessepróprio (do advogado) acima do interesse do cliente (parte). O advogadotem, na conciliação, a oportunidade de antecipar no tempo o recebimentode seus honorários.A tônica das soluções consensuais, que deverá nortear as atividadesdo Poder Judiciário neste início de milênio, parece ampliar o espectro10Basta lembrar, exemplarmente, que tramitam hoje, nas Turmas Recursais dos JEFs da 4 a Região, pertode 200 mil processos figurando o INSS no polo passivo, número expressivo que constitui um campo muitofértil para conciliações, especialmente porque em um percentual bastante elevado desses processos já existesentença de procedência a sinalizar no sentido do bom direito a beneficiar os autores. Todos ganhariam casohouvesse iniciativa do INSS de pôr fim aos litígios apresentando proposta conciliatória.34R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

das atribuições dos advogados. Acresce-se às hoje desempenhadas, nadefesa do direito e enquanto atividade essencial à administração dajustiça, a orientação, infra e endoprocessual, para a solução consensual,que constitui um trabalho imprescindível e relevante, sobretudo comvistas a possibilitar que o cliente retire o máximo de proveito das negociações.Por isso, também o advogado deve estar qualificado para atuarna audiência conciliatória.4 Sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequadodos conflitos de interesses no âmbito do Poder JudiciárioSensível à problemática do Poder Judiciário, por meio da Resoluçãonº 125, de 29 de novembro de 2010, o CNJ instituiu a Política JudiciáriaNacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbitodo Poder Judiciário, dispondo que aos órgãos do Poder Judiciário incumbe,além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outrosmecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamadosmeios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestaratendimento e orientação ao cidadão.Para os juízes, especialmente na Justiça Federal, os esforços no sentidode obter um acordo entre as partes para pôr fim ao litígio mediantesolução consensual deixaram de ser uma faculdade para se tornaremuma obrigação que a todos vincula com caráter cogente. Passam a serum dever do cargo. Até porque a existência formal de uma Política Públicade tratamento adequado dos conflitos de interesses (conciliação)repercute no patrimônio jurídico de todos os litigantes, aperfeiçoando odireito subjetivo de ter o litígio de que é parte submetido a uma soluçãopela via autocompositiva.A partir do advento da Resolução nº 125/10-CNJ, instituindo a PolíticaJudiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interessesno âmbito do Poder Judiciário, os Tribunais estão obrigados à criação deestruturas apropriadas à sua efetivação, a saber: Núcleos Permanentesde Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e Centros Judiciáriosde Solução de Conflitos e Cidadania – Cejuscon. 11Destaca-se a proposta de ampliação da atuação do Poder Judiciáriopor meio da criação dos Cejuscons, que deverão, nos moldes dos Tri-11No âmbito do TRF da 4 a Região, a matéria foi regulamentada pela Resolução nº 15, de 14 de março de 2011.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 35

unais ou Foros multiportas, prestar aos cidadãos uma maior gama deserviços, tais como orientação jurídica e para o pleno exercício da cidadania,como, por exemplo, o encaminhamento aos órgãos e entidadespúblicas, como Justiças Estadual e do Trabalho, INSS, Receita Federal,Polícia Federal, AGU, Defensoria Pública, Incra, Conselhos Profissionais,Universidade etc, sendo imprescindível firmar com estas convênios demútua cooperação.Para viabilizar a ampliação dos serviços prestados devem os Tribunaisprover os Núcleos e os Cejuscons com os recursos humanos e materiaisadequados. Incumbe-lhes, por conseguinte, investir na formação de juízes,servidores e conciliadores, promovendo cursos e treinamento de capacitação,nos moldes preconizados pela Resolução nº 125/10-CNJ.O juiz será avaliado para fins de promoção ou remoção por merecimentoem razão da sua atuação em conciliações. Portanto, faz jus àscondições para o desenvolvimento do trabalho que vai habilitá-lo a umamelhor avaliação promocional na carreira. É importante que isso ocorraporque certamente as conciliações, enquanto ampliação das técnicas degestão do processo, devem, num primeiro momento, aumentar o volumede trabalho dos juízes.Será também da responsabilidade dos Tribunais criar e manter um bancode dados contemplando as atividades do Núcleo e de cada Cejuscon, paraseu controle próprio e de forma a alimentar o banco de dados nacional,que ficará a cargo do CNJ, possibilitando assim correções e adequaçõesna Política Judiciária Nacional.5 Breves fundamentos conciliatóriosAs conciliações se caracterizam por recíprocas concessões das partes,cada uma cedendo em relação a uma parcela do seu direito (art. 840 doCC), com vistas a pôr fim ao litígio. Nas demandas contra o Poder Público,via de regra, o autor cede quanto ao seu direito material, ou seja, abre mãode uma parcela da benesse que está postulando. O réu cede em relaçãoao seu direito (processual) de contestar e recorrer, admitindo satisfazer apretensão antecipadamente.As partes capazes são livres para pactuar, sendo lícito o objeto da transação,cada uma obedecendo à sua livre vontade e às suas conveniências.Cabe ao juiz apenas incentivá-las esclarecendo as vantagens da conciliação.36R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

Não deve, por outro lado, a solução consensual implicar, com o beneplácitojudicial, que apenas uma das partes abra mão do seu direito, paraobter a sua satisfação sem delongas, porque mais vale um mau acordo doque uma boa demanda. A demanda nunca é boa, mas o Poder Judiciário,com todas as suas mazelas, notadamente a sua lentidão, a torna muitopior. O acordo tem de ficar “bom para ambas as partes”.As variáveis que mais influem na realização de uma composiçãoamigável por conciliação são o grau de certeza do direito e a possíveldemora na tramitação do processo até a efetiva satisfação do direito.Poder-se-ia acrescer aqui o grau de capacidade de a parte esperar pelatramitação normal do processo até que possa efetivar eventual sentençaque lhe favoreça.Há na matéria o que se pode chamar de paradoxo da eficiência: quantomais eficiente e ágil for a unidade jurisdicional, menor será a probabilidadede a parte-autora optar por uma solução consensual. É que, enquantonão invertermos a lógica que tem presidido as conciliações no PoderJudiciário, pautada na necessidade de a parte ter de abrir mão de umaparcela do direito para obter a sua satisfação imediata, vamos convivercom dito paradoxo. Ocorre que a solução adjudicada, ao contemplar aintegralidade do direito, em certos casos, torna-se financeiramente maisvantajosa.Havendo relevância na pretensão, a ponto de constituir um temor dederrota ao réu, o campo estará fértil para uma composição amigável. Oréu, certamente, não aderirá a uma proposta conciliatória diante de umpedido infundado.Há o que os processualistas chamam de risco ou dano marginal, queé o decorrente da duração natural do processo. Ônus que a parte-autorasuporta naturalmente pela opção (ou infelicidade) de buscar em juízo asatisfação do seu direito, porque não foi atendido antes pelo demandado.Se quiser abreviar o tempo e fugir do risco marginal, é justo que abramão de parcela de seu direito. Todavia, quanto ao tempo que constituia demora anormal, patológica, por deficiência do poder judiciário e/oudevida à atuação da parte-ré, não deveriam os riscos que lhe são inerentesprojetar-se sobre os ombros apenas da parte-autora. Não deveria aameaça da demora constituir uma variável a ser considerada para definiro alcance e o valor de eventual acordo.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 37

É, pois, relevante o papel do conciliador quando o litígio versa sobreprestações alimentares. Sua atuação, em boa medida, aproxima-se daqueladesempenhada por um mediador, que também deve preocupar-se coma qualidade da solução para as partes. No modelo acordista que adotamosno Poder Judiciário, há sempre o sério risco de o conciliador substituircom sua autoridade as vontades das partes, conduzindo-as a realizar osobjetivos do próprio conciliador, mesmo que lhes sejam prejudiciais.Como bem observa Alexandre Araújo Costa, o“conciliador judicial cumpre seu papel institucional e burocrático quando o acordo é assinadoe, por isso, muitas vezes, utiliza todos os meios de pressão disponíveis para fazer com que aspartes aceitem algum acordo. E mais grave ainda é a distorção do papel dos juízes que, para‘agilizar’ o seu próprio serviço, pressionam as partes, afirmando expressamente (ou quaseexpressamente) a uma das partes que ela deveria aceitar uma certa proposta, pois o acordolhe seria mais vantajoso que a decisão que ele tomaria se tivesse que resolver o litígio.” 12A legitimidade do acordo, refere o citado autor,“é baseada na ideia de que ele é fruto de uma decisão das pessoas envolvidas, mas, porum lado, muitos acordos resultam da pressão do meio judicial (e da ignorância das partes,que potencializa essa pressão) ou de negociações em que afloram apenas os aspectos maissuperficiais do conflito, pois falta ao conciliador a formação (e muitas vezes o interesse)de explorar todas as dimensões do conflito.” 13A oportunidade e a situação pessoal do litigante são sempre dadosrelevantes a serem considerados por quem atua como conciliador. Casoshá em que a manifestação de vontade da parte no sentido de aceitar umaproposta conciliatória encontra-se parcialmente prejudicada em razãode determinada situação particularizada (doença grave ou situação demiserabilidade). Em casos tais, a atuação do conciliador é importantepara evitar que a parte adversa tire proveito da situação de fragilidadedo outro litigante para reduzir o valor da oferta apresentada.6 Conciliações nas Ações PrevidenciáriasAs soluções consensuais tendo por objeto direitos fundamentais daseguridade social apresentam algumas peculiaridades. Trata-se de débitos12COSTA, Alexandre Araújo. Cartografia dos métodos de composição de conflitos. Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2011.13Idem, ibidem.38R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

alimentares e há vinculação legal quanto ao valor dos benefícios. A margemde negociação pelas partes é sempre mais reduzida, diferentementedos contratos bancários, em que o credor pode abrir mão de seu créditoa seu livre talante, ou de um caso de desapropriação, em que o valor daavaliação do imóvel pode oscilar conforme as flutuações de mercado,por exemplo.Tomando em consideração a premissa de que os acordos em tema deseguridade social somente são aceitos pelo INSS quando a pretensãodo autor se revele estreme de dúvidas, certa e determinada, parece nãohaver muito sentido em exigir-se do autor da ação, que está amparadopelo direito, porque a Justiça não tem condições de oferecer-lhe a tutelajurisdicional com a brevidade que a natureza alimentar da prestaçãopretendida recomenda, a renúncia de parcela do seu direito para vê-loimplementado de imediato. Não pode o autor da demanda previdenciáriaser prejudicado pela mora do Poder Judiciário. Tampouco beneficiadoo réu. Se o direito é inequívoco e incontroverso, apenas se teria umcaminho, a sua imediata satisfação. Caberia, inclusive, a antecipaçãode tutela do direito incontroverso (art. 273, § 6º, do CPC: “A tutela antecipadatambém poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidoscumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”).Mas o que se está fazendo? Diz-se assim para o autor: “Olhe, o seudireito é inequívoco, você realmente está incapaz, mas o devedor (INSS)está lhe oferecendo 80% do que você tem direito. Se você desejar recebera benesse relativa ao seu direito integralmente, terá que esperar ‘muitotempo’, uns dois ou três anos”.Nessa hipótese, o acordo, a partir de uma proposta de redução dovalor efetivamente devido, é apenas um calote chancelado pelo PoderJudiciário. O direito reconhecido precisa ser satisfeito integralmente. Osacordos com renúncia de parcela dos valores devidos somente teriamlugar quando há margem de dúvida sobre algum aspecto que compõe odireito a ser satisfeito. Por exemplo: se não há certeza sobre a data doinício da incapacidade, então é razoável que as partes transijam acercado início do cálculo das diferenças pretéritas.Considerações finaisCom essas considerações, ao tempo em que festejo a alvissareira ini-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 39

ciativa do CNJ ao instituir a Política Judiciária Nacional de tratamentoadequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário,promovendo e incentivando a ampliação, por essa via, do acesso à ordemjurídica justa, auguro um novo tempo para as práticas autocompositivas,enquanto sucedâneas da tutela jurisdicional dos direitos da seguridadesocial, para que:1. as conciliações passem a ser a técnica preferencial de solução dosconflitos judicializados ou não;2. o papel dos juízes e conciliadores seja marcado pela busca de soluçõesconsensuais mais justas, de forma a conferir maior legitimidadeàs práticas conciliatórias;3. os valores objeto dos acordos, observadas as variáveis antes citadas,fiquem o mais próximo possível do valor efetivamente devido;4. sendo incontroverso o pedido, haja reconhecimento da procedênciado pedido ou antecipação da tutela (art. 273, § 6°, do CPC);5. não seja a demora patológica do processo argumento a pressionar oautor para abrir mão de parcela considerável do seu direito na audiênciaconciliatória.40R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

A eleição do conselho fiscal na sociedade anônima(comentário ao art. 161, § 4º, a, da Lei nº 6.404/76)Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz *“(...) todo início de sociedade é despreocupado e fácil como uma lua de mel.As incompreensões surgem depois, sobrevêm, às vezes, violentamente. No atode contratar, poucos serão os sócios que atentam para certas particularidadesdo contrato social. A regra é a facilidade e a confiança mútua. As cláusulas,especialmente as cláusulas mais cheias de riscos, só adquirem significado como decurso do tempo, à medida que a experiência pessoal lhes vai revelando oconteúdo.” (RF, v. 98/570)Miguel RealeCom efeito, tanto a Lei nº 6.404/76 como a lei anterior – arts. 161,§ 4º, a, e 125 do Decreto-Lei nº 2.627/40 – consignam a regra assegurandoaos acionistas titulares de ações preferenciais e aos dissidentesou minoritários o direito de comparecer à assembleia geral e eleger, emvotação em separado, cada grupo, um membro do conselho fiscal e orespectivo suplente.É este o teor do art. 161, § 4º, a, da Lei nº 6.404/76, verbis:“Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento,de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido deacionistas.(...)§ 4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:*Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 41

a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terãodireito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igualdireito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez porcento) ou mais das ações com direito a voto;”Trata-se, pois, de um direito intangível do acionista que lhe permitefiscalizar, na forma da lei, a gestão dos negócios sociais.Dessa forma, sequer os estatutos da sociedade anônima, ou mesmodeliberação da assembleia geral, poderão privar qualquer acionista dessedireito.Verificando-se tal ilegalidade, impõe-se a intervenção judicial, semprediscreta, sem comprometer a vida da sociedade anônima.Nesse sentido, o voto do Justice Brandeis, no célebre case Ashwanderv. Tenessee Valley Authority, julgado pela Suprema Corte em fevereirode 1936, verbis:“Within recognized limits, stockholders may invoke the judicial remedy to enjoin acts ofthe management which threaten their property interest. But they cannot secure the aid of acourt to correct what appear to them to be mistakes of judgment on the part of the officers.Courts may not interfere with the management of the corporation, unless there is bad faith,disregard of the relative rights of its members, or other action seriously threatening theirproperty rights.” (In Supreme Court Reporter. St. Paul, Minn.: West Publishing, 1936. v.56. p. 481)Da mesma forma, a lição de Louis Fredericq, in Précis de DroitCommercial. Bruxelles: Émile Bruylant, 1970. p. 391-2, nº 357, verbis:“Si l’assemblée générale a délibéré en violation des formalités légales ou statutaires, lanullité de la décision peut être poursuivie en justice. Comme la loi n’édicte aucune sanctionexpresse, les juges appréciant librement ne prononceront la nullité que lorsque l’omissiondes formalités vicie essentiellement la décision prise, de manière telle qu’un nouveau scrutinpourrait altérer le résultat du premier.S’il est vrai qu’en principe, une décision acquise en observant les formalités légales et lalettre des statuts lie la minorité, encore ne faut-il pas que la majorité exerce sa suprématieà des fins essentiellement égoïstes. En matière de sociétés aussi, la bonne foi s’impose, etle juge constatant des abus de majorité a le devoir de réduire à néant les décisions quitrahissent l’intérêt collectif en lésant injustement les associés opposants.”Na mesma esteira, o pronunciamento de Pierre Coppens, in L’Abusde Majorité dans les Sociétés Anonymes. Louvain: René Fonteyn, 1947.p. 10-1, nº II, verbis:42R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

“De bonne foi les actionnaires majoritaires peuvent voter des résolutions malencontreuses.Errare humanum est. Il ne serait pas admissible de recourir en justice contre cesdélibérations. Mais s’il est établi que la majorité ne s’est prononcée que pour se réserverdes avantages anormaux, la décision ne peut alors être considérée comme inattaquable.Afin de protéger les droits des minorités, la loi a prévu certaines garanties d’ordreformel: mode et délai de convocation aux assemblées sociales, conditions de quorum etde majorité, conditions de tenue des délibérations. A l’usage, ces garanties ne se sont pasaffirmées suffisantes. Les délibérations doivent aussi pouvoir se réclamer d’une régularitéintrinsèque, c’est-à-dire ne pas comporter une exploitation de la minorité des associés.”Nesse sentido, ainda, Dominique Schmidt, in Les Droits de la Minoritédans la Société Anonyme. Paris: Sirey, 1970. p. 175, nº 232; Henry W.Ballantine, in Cases and Materials on the Law of Corporations. Chicago:Callaghan, 1939. p. 289-290; A. Berle, Corporate Power as Powers inTrust, in Harvard Law Review, v. XLIV, 1930-1, p. 1.049-1.074; WillianH. Fain, Limitations of the Statutory Power of Majority Stockholdersto Dissolve a Corporation, in Harvard Law Review, v. XXV, 1911-2, p.677-690.No que diz respeito ao procedimento a ser adotado pela sociedadeanônima para proceder à eleição de membros do seu Conselho Fiscal, nostermos do disposto no art. 161, § 4º, “a”, da Lei nº 6.404/76, deliberouo Eg. Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 92.609-GO, sendorelator o Ministro Thompson Flores, verbis:“Sociedade Anônima. Ação visando à declaração de nulidade de assembleias que elegeramo Conselho Fiscal (25.04.77) e a nova diretoria (02.05.78) e aprovou o novo EstatutoSocial (31.10.77). Medida cautelar deferida. Demandas acolhidas em ambas as instâncias.II. Recurso só em parte conhecido e provido para validar a assembleia de 25.04.77 e,consequentemente, a eleição do Conselho Fiscal.1. Incabível a irresignação ao atacar a decisão proferida em procedimento cautelar.Incidência do R.I., art. 308, V, desistida que foi a arguição de relevância.2. Negativa de vigência dos arts. 20, 37, caput, e 39 do CPC, bem como dos artigos 122e 296, § 1º, da Lei 6.404/76, não reconhecida.3. Igualmente do art. 153 do Código Civil, não ventilado nas decisões impugnadas(Súmula 282 e 356).4. Os titulares de ações preferenciais – sem direito a voto, ou com voto restrito –, e osacionistas minoritários que representem, em conjunto, 10% (dez por cento), ou mais, dasações com direito a voto, têm o direito de comparecer à Assembleia Geral e eleger, emvotação em separado, cada grupo, um membro do Conselho Fiscal e respectivo suplente.Negativa de vigência dos arts. 161, § 4º, a, da Lei 6.404/76 e 125 do DL 2.627/40.5. A divisão das ações ordinárias de Companhia de capital fechado em classes diversasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 43

é facultativa. Inocorrência de negativa de vigência ao art. 16 da Lei 6.404/76.6. Dos Estatutos da Companhia, formada também com ações preferenciais, constarão,obrigatoriamente, as vantagens e preferências atribuídas a cada classe dessas ações, bemcomo as restrições a elas impostas; é, entretanto, facultativa a previsão referente ao direitode resgate, amortização, conversão de uma classe em outra ou em ordinárias, e dessas empreferenciais, hipótese em que fixará as respectivas condições. Negativa de vigência do art.19 da Lei 6.404/76 desprezada.” (In RTJ 99/766)Nesse julgamento, após transcrever excertos de autorizada doutrina,o eminente Ministro Cunha Peixoto profere substancioso voto nestestermos, verbis:“8 – A lei anterior, como a atual, sobre sociedade anônima, atribuiu à minoria dissidentee aos acionistas preferenciais o direito à eleição de membro no conselho fiscal. Dizia o art.125 do Decreto-Lei nº 2.627, de 1940:‘É assegurado aos acionistas dissidentes, que representarem um quinto ou mais docapital social, e aos titulares de ações preferenciais o direito de eleger, separadamente, umdos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente.’Esse dispositivo foi reproduzido, com pequena modificação – que não importa no casosubjudice na letra a do § 4º do art. 161 da Lei nº 6.604/76, de 1976:‘Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terãodireito de eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente; igual direitoterão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento)ou mais das ações com direito a voto.’Verifica-se que os acionistas preferenciais sem direito a voto e os ordinários dissidentestêm direito a eleger, separadamente, respectivamente, um membro de cada Classe. Mas oque eles têm direito é de eleger um desses membros, e não o de indicar o nome para quea maioria o faça. Esses elementos são eleitos; nas preferenciais, pelo voto da maioria dostitulares dessas ações; e, quanto aos dissidentes com direito à eleição, ocorre pelo voto damaioria destas. De toda maneira, é necessária sempre a eleição e, consequentemente, ocomparecimento dos titulares dessas ações na assembleia geral. Essa, aliás, é a opinião detodos os comentadores, quer da lei antiga, quer da atual. Mencionaremos apenas os escritorestrazidos à colação pelo acórdão recorrido. Trajano de Miranda Valverde, em escólio ao art.125 do Decreto-Lei nº 2.627/40, escreveu:‘O art. 78 incluiu, entre os direitos intangíveis do acionista, o de fiscalizar, pela formaestabelecida na lei, a gestão dos negócios sociais. Nem os estatutos, nem a assembleia geral,poderão privar qualquer acionista desse direito. Mais, ainda: os meios, processos ou ações quea lei dá ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelos estatutos.Para assegurar a realização desse direito, o decreto-lei estabeleceu a norma do art. 125,que não é senão o meio pelo qual os acionistas dissidentes, que representam um quinto oumais do capital social, e os titulares de ações preferenciais poderão eleger, separadamente,44R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

um dos membros do Conselho Fiscal e o respectivo suplente.’ (Sociedades por Ações, v.II, p. 351, nº 651)Wilson Batalha, comentando o art. 161 da atual lei, estabelece:‘Não se admite voto múltiplo para eleição dos conselheiros fiscais. Entretanto, os titularesde ações preferenciais, sem direito a voto, ou com direito a voto restrito (art. 111),poderão eleger, em votação em separado, na própria assembleia geral (sem necessidade deassembleia especial), um membro e respectivo suplente. Igual direito terão os acionistasminoritários representando, em conjunto, dez por cento ou mais das ações com o direitoa voto. Os outros acionistas elegerão igual número mais um, desde que sejam titulares dedireito de voto.’ (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. II, p. 743)O acórdão trouxe também à colação o ensinamento de Romano Cristiano. Vejamos oque diz esse comentarista:‘A constituição do conselho fiscal deverá obedecer às seguintes normas:a) os acionistas minoritários, desde que representem 10% ou mais do capital votante,poderão eleger um membro e respectivo suplente, em votação em separado;b) os acionistas preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito – se houver – poderãoeleger outro membro e respectivo suplente, também em votação em separado;c) os demais acionistas com direito a voto elegerão os membros restantes e respectivossuplentes, que deverão ser em número igual aos já eleitos, mais um.’ (Nova Estrutura daSociedade Anônima, p. 144)Portanto, todos os membros do conselho fiscal – representantes da maioria, dos acionistassem direito a voto e da minoria dissidente – são eleitos na assembleia geral ordinária, comojá acentuávamos em comentários ao Decreto-Lei nº 2.627/40, verbis:‘Se, por ocasião da eleição dos membros do conselho fiscal, se verificar a existência deacionistas dissidentes, representando, no mínimo, um quinto do capital social, e acionistaspreferenciais que desejam eleger, separadamente, seus representantes, a Mesa determinará,inicialmente, a eleição do representante ou representantes da maioria e, em seguida, cadaum por sua vez, o da minoria e dos acionistas preferenciais.’ (Carlos Fulgêncio da CunhaPeixoto, in Sociedade por Ações, v. IV, p. 137, nº 997)Para que os acionistas preferenciais e titulares de ações ordinárias dissidentes tenhamum membro no conselho fiscal, precisam comparecer à assembleia ordinária e eleger seuscandidatos.Ora, como se verifica, o autor, ora recorrido, não compareceu à sessão ordinária de25.04.77 (fl. 19) e, portanto, não poderia eleger seu candidato. Limitou-se ele a escreverduas cartas, uma datada de 24 de março e outra de 19 de abril, indicando nomes para oConselho Fiscal e suplentes. Na primeira, mencionava dois nomes; e na segunda, três,substituindo um da primeira.Por aí se verifica que queria ter um elemento, no Conselho Fiscal, como representantedas preferenciais; e outro como dissidente.O quórum para a eleição daquele seria o da maioria presente à assembleia, uma vez queela enfeixava a maioria de ações preferenciais e, assim, o direito seria dela, e não do recor-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 45

ido, de eleger esse fiscal. Ele próprio informa que, mesmo nesse particular, é minoritário.Para ter um representante no Conselho Fiscal como dissidente, seria indispensável queo autor, ora recorrido, tivesse comparecido à assembleia geral e votado em seu candidato.A lei exige a eleição, e não simples indicação, não sendo a maioria obrigada a dar seuvoto à pessoa indicada pelo acionista ou pelos acionistas dissidentes, mesmo que essestenham o percentual que lhes conferiu tal direito.Não houve, pois, violação do art. 161 da Lei sobre Sociedade Anônima. Ao contrário,tendo a sentença, apoiada pelo acórdão recorrido, dispensado a eleição para que os titularesdas preferenciais e o acionista tivessem um elemento no Conselho Fiscal, ela, sim, é queviolou, expressamente, frontalmente, o § 4º, letra a, do art. 161 da Lei nº 6.404, de 1976.Nessa parte, pois, merece conhecimento e provimento o recurso, para que se restabeleçao disposto na Assembleia de 25.04.1977.” (In RTJ 99/776-8)Dessa forma, o que é assegurado pelo art. 161, § 4º, a, da Lei nº6.404/76 aos acionistas preferenciais, sem direito a voto, e aos ordináriosdissidentes é o direito a eleger, separadamente, um membro de cadaclasse e o respectivo suplente, e não simplesmente o de indicar o nomepara que a maioria o faça.Impõe-se, pois, o comparecimento dos titulares dessas ações à assembleiageral e, via de consequência, a eleição de seus candidatos pelosacionistas ali presentes.A Lei nº 6.404/76 requer a eleição, e não a simples indicação, consoantedecidido pelo Pretório Excelso no RE nº 92.609-GO, não sendoa maioria obrigada a meramente chancelar o nome da pessoa indicadapelo acionista dissidente ou pelos acionistas dissidentes, ou mesmo pelosacionistas minoritários que representem, em conjunto, 10% ou mais dasações com direito a voto, ainda que esses possuam o percentual que lhesconcedeu tal direito.Non ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat.Essa é a lição da doutrina mais autorizada (Trajano de Miranda Valverde,in Sociedade por Ações, v. II, p. 351, nº 651; Wilson de SouzaCampos Batalha, in Comentário à Lei de Sociedades Anônimas, Forense,1977, v. II, p. 743; Min. Carlos F. Cunha Peixoto, in Sociedade por Ações,v. IV, p. 137, nº 997; Fran Martins, in Comentários à Lei das SociedadesAnônimas, 2. ed., Rio: Forense, 1984, v. 2, Tomo I, p. 424, nº 715;Modesto Carvalhosa, in Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 5.ed., Saraiva, 2011, v. 3, p. 514-516).Ademais, o legislador, por meio do mencionado dispositivo legal,46R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

visou, também, a integrar os acionistas minoritários na administraçãoda sociedade, procurando evitar o lamento de Pierre Vigreux, quandoregistrou em obra já clássica, verbis:“(...) les actionnaires ont donc pris l’habitude, d’une façon quasi générale, de ne pasassister aux assemblées des sociétés dans lesquelles ils ont une participation. Tel est le fait.Mais, en se comportant ainsi, ils renonçaient à exercer l’une des prérogatives essentiellesque leur donnait la propriété de leurs actions: celle qui consiste à exercer le pouvoirsouverain qui, dans les sociétés anonymes, est dévolu au capital.Ne pas assister à l’assemblée générale des actionnaires, ce n’est pas seulement ne pasrépondre à une convocation. C’est renoncer au droit de venir demander des explicationsau conseil d’administration, à celui de formuler des critiques ou des suggestions, à celuisurtout enfin de voter éventuellement contre les décisions qui seront soumises à l’assemblée.Si l’abstentionnisme n’était que le fait exceptionnel d’un nombre limité d’actionnaires,il n’aurait guère d’importance pratique. Mais dès l’instant qu’il se généralisait, il devaitavoir une incidence directe et considérable sur le fonctionnement des sociétés anonymes.Ce pouvoir des actionnaires est ainsi tombé en désuétude. Non pas qu’il n’existe plus endroit; mais simplement parce qu’il n’est plus exercé en fait.” (In Les Droits des Actionnairesdans les Sociétés Anonymes. Paris: R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1953. p. 36-7, § 1º)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 47

Pressupostos hermenêuticos para o contemporâneoDireito Civil brasileiro: elementos para uma reflexãocrítica * Luiz Edson Fachin **Uma palavra inicial de agradecimento e de congratulações se impõe.De uma parte, expresso gratidão pela honra de ombrear a abertura dasJornadas ao lado do pensamento vivo do Direito Civil, iluminado pelavoz dos juristas de nomeada que, acedendo ao convite do Ministro JoãoOtávio de Noronha, aqui pontificam. Gratificado estou para aqui apresentarsingela reflexão que humildemente trago à colação.Registro, outrossim, a exemplar iniciativa e a oportunidade de recolocarna cena do debate a posição sobranceira do governo jurídico dasrelações interprivadas. É nesse contexto que emerge o relevo da interpretação,do papel do intérprete e da função dos princípios.O significado de hermenêutica, como se sabe, está para além de*Palestra proferida no Superior Tribunal de Justiça – abertura das V Jornadas de Direito Civil – apresentaçãoem 08.11.11. O autor registra o agradecimento ao pesquisador acadêmico Felipe Frank pela contribuiçãocom as pesquisas que consubstanciaram o presente estudo, ao pesquisador acadêmico Rafael Corrêa peloauxílio na sistematização das reflexões aqui expostas e ao Prof. Dr. Carlos Eduardo Pianovski pelo intercâmbiode ideias.**Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR (Universidade Federal do Paraná),Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP (Pontifícia Universidade Católica de SãoPaulo), pós-doutorado no Canadá pelo Ministério das Relações Exteriores do Canadá. Atuou como colaboradorno Senado Federal na elaboração do novo Código Civil brasileiro.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 49

elacioná-la à acepção semiológica de pura e simples interpretaçãode signos ou à concepção jurídica de conjunto de regras e princípiosinterpretativos. Não se pode reduzir, etimologicamente, tal apreensãocomo sendo a “arte de interpretar” relacionada tão somente ao estudogramatical e retórico.Impende, então, problematizar o proceder que quer restringir ahermenêutica a cânones científicos determináveis, ou ainda, que querreduzir, no sistema jurídico, a hermenêutica a ter vez apenas quandodo surgimento de uma “lacuna normativa”, ou mesmo quando almeja,ainda, equivaler hermenêutica à interpretação, implicando ou não equivocidadeelementar.Assim, tem sentido investigar em que medida isso pode contribuirpara uma hermenêutica jurídica diferenciada, ligada à percepção civil--constitucionalista de índole prospectiva cujo devir encontra-se orientadopela aletheia de conceitos e relações jurídicas submetidos à contraprovahistórica da concretude, visando sempre à promoção do ser como humanode necessidade e liberdade, constituído dialeticamente por intermédiode sua própria ação.Anima esse horizonte sustentar a constitucionalização prospectiva deuma hermenêutica emancipatória do Direito Civil brasileiro.Em verdade, para fins de breve contextualização, impende registrarque a pretensão emancipatória que já informava a Modernidade deulugar, sob muitos aspectos, ao paradoxo da negação do humano. A razãomoderna, que, ao contrário do legado pela filosofia grega, acaboupor se reduzir, quase que exclusivamente, a uma razão instrumental,conduz todo o saber a um viés cientificista. A crença na previsibilidadee na possibilidade de controle dos eventos reduz o saber a uma noçãode ciência que abstrai o objeto e o sujeito, como entes entre os quais háinafastável cisão.Essa razão instrumental é linear, traçando puramente uma relaçãodireta entre meios e fins.A pretensão de controle e previsibilidade, supostamente asseguradospela racionalidade instrumental, constitui a bússola do pilar regulatórioda Modernidade, que se espraia por todos os saberes – o direito inclusive.Com efeito, o jurídico, em sua construção moderna, apesar daquelapretensão emancipatória, foi estruturado sob essa razão instrumental50R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

egulatória que tem por objetivos centrais a previsibilidade e a segurança.É discurso por demais conhecido, e repetido à exaustão, o de que oDireito teria, então, por função assegurar a “paz social”. Trata-se de reflexoda racionalidade regulatória, que em nome de uma “paz” – sobre aqual não se questiona a quem se destina – estrutura um modelo de direitofundado em conceitos estáveis e em uma pretensão de neutralidade dooperador jurídico.O ser humano concreto transforma-se em meio para essa estabilidade,na medida em que não é ele o fim último: o fim se apresenta na abstraçãodo dado formal a que se denomina “segurança jurídica”.Não se nega, por óbvio, que a segurança jurídica seja valor relevante,até mesmo como instrumento da tutela da dignidade da pessoa. Oproblema se situa na inversão de valores que faz da segurança formalprincípio supremo, corolário da clivagem “real versus abstrato” a que acisão da razão moderna conduziu o modelo de direito sob ela constituído.No que respeita especificamente ao Direito Civil, três foram os caracteresfundamentais construídos com base nesse “racionalismo” fundadoem uma razão instrumental: individualismo, patrimonialismo e abstração.Foi o tripé de base que se projetou para o governo jurídico das relaçõesinterprivadas, especialmente na doutrina e nos modelos de codificação.Tal sistema, nada obstante, recebeu e recebe as vicissitudes da compreensãoe da interpretação. É que a questão da existência humana precedeo pensar (existo, logo penso), conformando aquilo que se define pordas sein (ser-aí). 1 O homem, assim, não é um sujeito, mas o conjuntohomem-mundo em um dado tempo; o homem apenas existe se presenteno mundo e se estiver nele inserto em um dado tempo.Ser, portanto, é um problema temporal, e não puramente espacial.Concebido em um todo que abarca o ente, e, portanto, o espaço, o ser temuma dimensão histórica, segundo a qual o homem se coloca na históriapor meio da linguagem. 2 O ser se manifesta pela cultura, cultivada pela1A hermenêutica, para Heidegger, compreende a interpretação do objeto ente pela preconcepção do intérpreteser, que só existe enquanto tal em um dado tempo. Assim, a hermenêutica se revela como fenômeno daexistência do ser, que abarca ontologicamente a totalidade por traduzir o universo ente pela compreensão dosujeito ser. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte II. 4. ed. Petrópolis: Vozes, 1996. p. 149.2Idem, 2005. p. 219-220.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 51

linguagem, e que se traduz como uma questão aberta, inclausurável. 3O desenvolvimento dessas ideias evidenciou que a hermenêutica é umprocesso que está para além do puro e simples interpretar, pois transcendeo texto escrito, compondo um colóquio dialético entre leitor e texto. 4Nesse sentido a hermenêutica conforma um fenômeno interpretativocomo compreensão do ser, e não apenas um método que orienta a interpretaçãogenérica visando à obtenção de uma dada verdade.Restringir, desse modo, a hermenêutica aos cânones objetivos e fechadosda ciência implica reduzir-lhe a abrangência, limitar-lhe o diálogopara com o texto e, por consequência, torná-la menos dúctil, barrandoo seu potencial transformador e emancipatório como compreensão dopróprio sujeito.Se fechado e hermético for o sistema, o rol de possibilidades interpretativasmostrar-se-á insuficiente à complexidade fática da questãosob análise, conduzindo à injustiça. E, se aberto for, duas ponderaçõessão possíveis.Primeiramente, o sistema pode se revelar aberto àquilo que ele nãopôde abarcar, dando-se azo a uma lacuna que deverá ser colmatada porcritérios hermenêuticos. 5 Em segundo lugar, um sistema pode se revelaraberto por uma hermenêutica dialética, que submete perenemente as regrasaos princípios constitucionais e à contraprova da realidade, tornando3Uma vez que a linguagem fenomenológica preenche-se pela intuição, “remonta as experiências de pensamentorelativas ao mundo da vida que estão sedimentadas na linguagem, que originariamente tambémresidiam à base da conceptualidade da tradição”. GADAMER, Hans-Georg. Heidegger e a linguagem. In:Hermenêutica em retrospectiva. Petrópolis: Vozes, 2009. p. 27.4Segundo Gadamer, isso ocorre porque a hermenêutica sintetiza um processo inerente ao saber humano eque tem por escopo uma pré-compreensão ligada à existência humana. GADAMER, Hans-Georg. Verdadee Método. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 403.5Esses critérios referem-se à hermenêutica enquanto método, o que não é objeto do presente trabalho,entretanto seguem aqui arroladas as diferentes técnicas interpretativas mencionadas por Lenio Streck: “a)remissão aos usos acadêmicos da linguagem (método gramatical); b) apelo ao espírito do legislador (métodoexegético); c) apelo ao espírito do povo; apelo à necessidade (método histórico); d) explicitação dos componentessistemáticos e lógicos do direito positivo (método dogmático); e) análise de outros sistemas jurídicos(método comparativo); f) idealização sistêmica do real em busca da adaptabilidade social (método da escolacientífica francesa); g) análise sistêmica dos fatos (método do positivismo sociológico); h) interpretaçãoa partir da busca da certeza decisória (método da escola do direito livre); i) interpretação a partir dos fins(método teleológico); j) análise linguística a partir dos contextos de uso (método do positivismo fático);1) compreensão valorativa da conduta por meio da análise empírico-dialética (egologia); m) produção deconclusões dialéticas a partir de lugares (método tópico-retórico).” STRECK, Lenio Luiz. HermenêuticaJurídica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 98.52R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

quase que impossível a predeterminação do conjunto de possibilidadesinterpretativas.No Brasil, com a virada hermenêutica do final da década de 1970, 6conferiu-se abertura semântica ao Direito, passando-se a valorizar a heterogeneidadesocial, a força criativa dos fatos e o pluralismo jurídico,cuja síntese normativa somente se revelou possível pela reestruturaçãoda concepção dos princípios.Abre-se aqui uma especial atenção aos princípios.Por meio deles é possível verificar que o Direito é um sistemaaberto, mas não só. É um sistema dialeticamente aberto, quedeve ser compreendido por meio de uma hermenêutica crítica,que submete as regras aos preceitos constitucionais, destacando--se o princípio da dignidade da pessoa humana, e à contraprovada realidade.Assim, a crescente importância da filosofia e a vertiginosavalorização dos princípios não tardaram a influenciar a hermenêuticacivilista, ganhando, rapidamente, força e voz. Dentrodo Direito Civil, não seria exagero considerar essa reviravoltahermenêutica verdadeira Virada de Copérnico.Nesse sentido, mais do que interpretar harmonicamente as leisconstitucionais e infraconstitucionais, a compatibilização do CódigoCivil e das demais leis à Constituição Federal compreendehoje uma “teoria da interpretação inspirada no personalismo ena proeminência da justiça sobre a letra dos textos”, 7 cuja contribuiçãosintetiza uma dupla tentativa: de superar o tecnicismopositivista e de relê-lo criticamente, à luz de experiências práticase culturais.A essa tentativa dúplice deve ser acrescentado um dever queestá para além dos cânones hermenêuticos rigidamente concebidos,compondo um dever de práxis, de aplicação prática dosprincípios e das normas constitucionais, cujos limites transcendemo mero raciocínio silogístico de subsunção para compor uma6BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Unisinos; Riode Janeiro: Renovar, 2006. p. 395.7PERLINGIERI, Pietro. O estudo do direito e a formação do jurista. In: O direito civil na legalidade constitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 54.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 53

lógica inversa, segundo a qual o fato informa a norma, e não o contrário. 8Tomando-se por base a hermenêutica de Gadamer, quando um juizinterpreta uma norma – que, geral como é, “não pode conter em si a realidadeprática com toda sua correção” 9 –, adaptando-a aos anseios de umnovo tempo, ele está a resolver um problema prático, o que não significaque sua hermenêutica é arbitrária ou relativa. Pautando-se em Aristóteles,Gadamer afirma que “o justo também parece estar determinado num sentidoabsoluto, pois está formulado nas leis e contido nas regras gerais decomportamento da ética, que, apesar de não estarem codificadas, mesmoassim têm uma determinação precisa e uma vinculação geral”. 10Leis, tratados, convenções, decretos e regulamentos devem ser conhecidospelo jurista não apenas em sua literalidade, mas sob uma hermenêuticaaprofundada, funcionalizada e aplicativa, guiada pelo axiomada promoção da dignidade da pessoa humana na permanente dialéticaentre a norma e o fato, entre o formal e o social, cujo resultado, ainda queeventualmente imprevisível, resulta na constante renovação do Direito.Ignorar a realidade no estudo do Direito é negar a própria ciênciajurídica, uma vez que esta não se encerra em um conjunto de regras eprincípios interconectados. O Direito compõe-se de uma função ordenadorapara arquitetar a estrutura de um todo maior, denominado estruturasocial ou realidade normativa. 11 Nessa direção, “é indispensável quetanto o direito quanto a sua teorização não percam jamais o sentido darealidade”. 12Embora o Direito pertença à superestrutura da sociedade, inolvidávelé o fato de que o Direito tem origem plúrima. Nesse sentido, “o direito éestrutura da sociedade, força promocional transformadora, [sendo que]entre direito e ciências sociais não há reprodução mecânica, mas dialética8Perlingieri afirma que a força de emancipação da praxe como tal se revela pelo direito material (em oposiçãoao direito formal), pela supremacia da Constituição material, pelos “atos que têm força de lei”. PERLIN-GIERI, Pietro. O estudo do direito e a formação do jurista. In: O direito civil na legalidade constitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 55.9GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 473.10Ibidem. p. 472-473.11PERLINGIERI, Pietro. Complexidade e unidade do ordenamento jurídico vigente. In: O direito civil nalegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 170.12AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Sergio AntonioFabris. p. 54.54R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

contínua”. 13 Assim, o Direito está na sociedade sem nela se esgotar empura e simples normatividade.Reconhecer as necessidades do presente e incorporar ao Direitoaquilo que a sociedade e a cultura lhe têm para oferecer ainda no planohermenêutico, independentemente de apreensão legislativa, conforma,como já dito, um dever de práxis, o qual, na atividade do jurista, implicaa adequação da lei genérica e abstrata às necessidades do presente e docaso sob análise.Tome-se como exemplo o princípio constitucional da dignidade dapessoa humana, que pode incidir direta e imediatamente sobre as relaçõesde Direito Civil; não se afigura como sustentável a barreira dogmática queoutrora se pretendia erigir entre Constituição e Direito privado, segundoa qual somente se admitia a incidência do texto constitucional sobre asrelações interprivadas por meio do “filtro” das normas e dos princípiospróprios ao Direito Civil.À luz dessa ordem de ideias, revela-se inequívoca a repercussão doprincípio em tela na configuração do perfil contemporâneo dos pilaresde base do Direito Civil: contrato, propriedade e família.Os direitos fundamentais podem, assim, incidir direta e imediatamentesobre as relações interprivadas, por meio de sua eficácia horizontal (oumesmo vertical, como bem ensina Ingo Sarlet, no pertinente aos poderesprivados).Com efeito, dúvida não há de que a aplicação do princípio constitucionalda dignidade da pessoa humana parte da tópica, uma vez que nãose trata de formular um conceito exauriente e abstrato de dignidade, mas,sim, zelar pela satisfação de necessidades fundamentais que propiciemaos sujeitos o livre desenvolvimento de capacidades individuais.Utilizar princípios, por certo, é admitir ponderação de valores “in concreto”e buscar superar a simples subsunção lógica em favor de métodosde decisão, pelo que não cabe, aqui, a postura mecanicista da clivagemdo discurso jurídico, da valoração a priori, das respostas prêt à porter.De outro lado, não contrastam com essa racionalidade instrumentosde aplicação e repercussões diretas do princípio em tela para o DireitoCivil contemporâneo.A noção de que a norma jurídica se constrói topicamente não afasta13PERLINGIERI, op. cit., p. 172-173.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 55

a pertinência da sistematização.Nesse sentido, espera-se que a lei vincule todos por igual, mas, nocaso de aplicação, de concretização da lei, cabe ao intérprete e aplicadora complementação produtiva do direito por meio de uma ponderaçãojusta do conjunto que lhe foi apresentado. 14Dessarte, como a constituição do Direito se dá gradativa e dialeticamente,abarcando leis elaboradas em momentos histórico-ideológicosbastante distintos, busca-se uma hermenêutica crítica, que conceba noDireito a complexidade da vida, interpretando-o a partir de seus princípiose valores fundamentais; uma hermenêutica não adstrita à formalidade,mas alargada pela substancialidade do ser humano e de sua dignidade.Remarque-se: como a hermenêutica está para além do puro e simplesinterpretar, uma vez que transcende o que está escrito, compondo umcolóquio dialético entre leitor e texto, premente se faz sua construção emum sistema dialeticamente aberto, que submeta perenemente as normasaos preceitos constitucionais e à contraprova da realidade.Por isso, reafirmamos: a hermenêutica conforma um fenômeno interpretativocomo compreensão do ser, ou seja, objetivar a hermenêuticae reduzi-la a método interpretativo implica diminuir a sua abrangência.Tendo por pressuposto essas compreensões, verifica-se que a maiorcontribuição trazida ao Direito Civil contemporâneo por uma hermenêuticadiferenciada pode ser a consciência crítica e dialética para coma realidade de uma hermenêutica que não é somente a interpretação domundo, mas também a sua transformação pelo próprio sujeito que neleestá inserto.Considerar, assim, o fato um elemento fenomenológico informador doordenamento jurídico importa reler a própria hermenêutica jurídica – aqual não pode ser vista separadamente de uma teoria da compreensão,como se dela diferisse – para que se possa levar em conta não apenas anorma, o que inclui a própria Constituição, mas também a ação legítimado sujeito concreto como constituinte de sua própria personalidade e dahistória daqueles com quem dialeticamente se relaciona.É somente por meio da hermenêutica como compreensão e açãoconstitutiva do próprio sujeito que se alcançará a imperiosa sensibilidadejurídica à renovação do Direito, reconhecendo-se as necessidades14GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 489.56R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012

do presente e conformando-lhe um modo de olhar socialmente eficaz.É nessa via que sustentamos uma principiologia axiológica de índoleconstitucional, fundada numa dimensão prospectiva da constitucionalizaçãodo Direito. São esses alguns dos aspectos que, no dia de hoje, aquitrazemos à colação, almejando a todos excelente proveito, no evento queprincipia balizado por intérpretes que vão beneplacitar um horizonte derelevo para a hermenêutica do Direito Civil brasileiro contemporâneo.Muito grato por vossa atenção.Referências bibliográficasALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica.In: Doxa n. 5. San Sebastián: Universidad de Alicante, 1988.AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à dogmática e hermenêuticajurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de Filosofia do Direito.São Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006.BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional. Rio deJaneiro: Renovar, 2003.______. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva,1996.BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional.3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002.CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistemana ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,1996.CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.6. ed. Coimbra: Almedina, 2002.COMTE, Auguste. Curso de filosofia positiva. São Paulo: Abril Cultural,1978. (Os Pensadores)DESCARTES, René. Discurso do Método – Quarta Parte. Disponívelem: .Acesso em: 18 jun. 2011.DWORKIN, Ronald. Is law a system of rules? In: The Philosophy ofLaw. New York: Oxford University Press, 1977.______. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 13-58, 2012 57

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Discurso * Otávio Roberto Pamplona **Saudações.Distinguiu-me a Presidência da Corte para, em nome do Tribunal,nesta sessão solene em que o seu Plenário se reúne para dar posse ao seumais novo membro, fazer a saudação ao Desembargador Federal JorgeAntonio Maurique.Com certeza, outros colegas, dotados de melhor capacidade oratória,estariam mais aptos a cumprir esta honrosa missão.No entanto, estou certo de que a minha indicação se deveu mais aoslaços de fraterna amizade que tenho com o Desembargador Jorge Maurique,bem como à origem do empossado, o qual, conquanto nascido emsolo gaúcho, adotou o Estado de Santa Catarina para fazer a sua vida,onde constituiu uma bela família, consolidou a sua carreira e, por isso,passa a compor este Tribunal na condição de mais um representante damagistratura federal catarinense.Declinadas as razões que imagino que tenham levado à minha escolha,inicio esta saudação, Senhora Presidente, fazendo referência a um fatoocorrido há mais de duas décadas.*Discurso de saudação ao Desembargador Federal Jorge Antonio Maurique quando da sua posse no TRFda 4ª Região, em 24.02.2012.**Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 61

Era o ano de 1991, mais precisamente o seu primeiro semestre, quandofui promovido para o cargo de Promotor de Justiça titular na Comarca deItapiranga, no extremo oeste catarinense. A Associação Catarinense doMinistério Público tinha coordenadorias regionais, e uma delas era situadanaquelas plagas. Em razão de uma desavença havida entre dois colegaspromotores de justiça, foi marcada uma reunião entre os promotores daregião para tentar apaziguar os ânimos e restabelecer a harmonia entreos associados. O local da reunião: a Comarca de Maravilha.Ainda não conhecia todos os colegas, pois era novo na região. Feitasalgumas apresentações, a reunião se iniciou. Um dos participantes sedestacava pelas inúmeras e pertinentes manifestações. Expunha razõespara a aproximação dos desafetos, dava alguns conselhos, ponderava adesnecessidade da manutenção da animosidade. Enfim, fez de tudo paraconciliar, expondo com muita segurança todos os motivos para que apaz se restabelecesse.Como eu não conhecia todos, inclusive aquele colega que, a essaaltura, já estava praticamente conduzindo os trabalhos, perguntei a umpromotor que se encontrava ao meu lado quem era o promotor que tantose manifestava.Para minha surpresa, a resposta foi a seguinte: “Pamplona, ele não éPromotor de Justiça, ele é o Juiz aqui de Maravilha, que mantém estreitoslaços com os promotores e juízes de direito aqui do oeste”.Senhora Presidente: quem era aquele Juiz de Direito que praticamente,para usar uma expressão bem popular, havia “roubado a cena” na reuniãode promotores? Jorge Antonio Maurique.Foram nessas circunstâncias que conheci o Maurique.Faço alusão a esse fato, senhoras e senhores, porque ele é bem representativoda figura ímpar que é o Maurique: uma pessoa irreverente;que está sempre de bem com a vida; que tem uma facilidade de fazer emanter amizades; dotado de extrema perspicácia, inteligência e capacidadede persuasão, apresentando-se, sem dúvida, como um grande lídere conciliador.Feita essa introdução, que, a meu juízo, bem representa a figura humanaque é o Maurique, passo, na sequência, a narrar um pouco da suahistória.Com efeito.62R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012

Jorge Antonio Maurique, nascido em junho de 1960 no municípiogaúcho de São Luiz Gonzaga, é o filho mais novo, de um total de oito, deJoão Maurique e Anita Pacheco Maurique. O seu João, atualmente com83 anos de idade, ainda exerce as funções de cartorário na localidade deAlegrete, vivendo ao lado da dona Anita, companheira de décadas, que,como guardiã do lar, criou os oito filhos dando-lhes a melhor formaçãomoral.Sobre a sua família, em particular sobre o seu pai e sobre o nossonovo Desembargador, me informou o seu irmão, o Advogado Assis BrasilMaurique, que seu pai era agricultor e,“incentivado por um Promotor de São Luiz Gonzaga, fez concurso para escrivão distrital.Esse Promotor lhe forneceu a matéria, e ele, que possuía uma mente privilegiada, estudoue tirou o primeiro lugar no referido concurso. E assim em todos os demais que prestou.Quanto ao Jorge, ele é meu irmão mais moço e também sempre teve uma inteligênciasuperior aos demais, sempre foi líder onde passou, era extremamente dedicado à leiturae, mais importante, sempre trabalhou. Destaco que, quando ele tinha cerca de 13/15 anos,começou a trabalhar como office-boy no escritório de advocacia do Dr. Miguel HamannPinheiro, em Porto Alegre.”Posteriormente, ainda segundo o seu irmão, trabalhou com ele comoestagiário no seu escritório de advocacia.Aqui em Porto Alegre, para onde se mudou aos doze anos de idade,bacharelou-se, no ano de 1984, em Direito pela Universidade Federaldo Rio Grande do Sul. Após, formou-se no Curso de Especializaçãolato sensu de preparação à Magistratura, mantido pela Ajuris. Concluiu,agora em sede de pós-graduação, os créditos do Mestrado em Direitopela Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul.Na vida acadêmica, destacou-se, ainda, como docente. Foi professor(a) da Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul nas disciplinasde Direito Tributário e Processo Penal; (b) da Escola Superior da MagistraturaFederal da Associação dos Juízes Federais de Santa Catarinanas mesmas disciplinas; e, também, (c) da Escola da Magistratura Catarinense,mantida pela AMC. Lecionou, ainda, como professor convidadonos cursos de pós-graduação na Universidade do Vale do Itajaí – Univalie no Cesusc, as disciplinas “Ações Tributárias” e “Tributos e ContribuiçõesFederais”.Ao lado dessas atividades docentes, proferiu inúmeras palestras sobreR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 63

os mais variados temas jurídicos, com ênfase, porém, nas áreas de DireitoPenal, Direito Tributário, Organização Judiciária e sobre Conselhos deFiscalização Profissional.Participou, como delegado do Estado Brasileiro, de vários encontrosde âmbito internacional.Tem vários artigos publicados em áreas especializadas do Direitoe é coautor do livro, editado pela Revista dos Tribunais, Conselhos defiscalização profissional: Doutrina e Jurisprudência, coordenado peloDesembargador Federal aposentado deste Tribunal Vladimir Passos deFreitas.Foi Advogado privado e, posteriormente, aprovado em concursopúblico, atuou como Advogado da Cohab/RS.Logrando aprovação em concurso público, em 1987 iniciou a carreirade Juiz de Direito no Estado de Santa Catarina, sendo, à época, um dosmais novos juízes de direito do estado barriga-verde, atuando, inicialmente,como Juiz Substituto em várias comarcas, e, como juiz titular,nas comarcas de São Carlos, Maravilha, Caçador e Criciúma.Em 1993, também mediante aprovação em concurso público, tomouposse como Juiz Federal Substituto em Porto Alegre, tendo atuado comoJuiz Titular nas Subseções Judiciárias de Caxias do Sul e Porto Alegre,neste Estado, e como Juiz Titular nas Subseções Judiciárias de Criciúmae Florianópolis, sendo que, por último, estava lotado na 2ª Vara Federaldo JEF Cível Adjunto de Criciúma.Foi Juiz Suplente do TRE/SC no biênio 2002/2004 e Juiz Titular domesmo Tribunal no biênio 2006/2008.Jurisdicionou, antes da sua promoção para o cargo de Desembargador,como juiz convocado neste TRF, no período de 2009/2011.Ocupou vários outros cargos de relevância, inclusive de natureza internacional,como o de Juiz de Ligação Haia-Brasil para a Convenção deHaia de 1980 e de Coordenador do Grupo de Haia, por indicação do STF.Participou, outrossim, como membro de relevantes comissões, deque são exemplos a Comissão de Altos Estudos da Justiça Federal,coordenando o tema “Reforma da Previdência” (2003), e a ComissãoNacional de Erradicação do Trabalho Escravo da Presidência da República(2004/2006).Foi Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, indicado pelo64R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012

Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no biênio 2007/2009, órgão noqual teve destacada e reconhecida atuação.Mas não é só. Ao lado da brilhante carreira acadêmica e profissional,o novo Desembargador, desde os tempos de estudante, teve intensaatuação política.Participou, em importante momento histórico da vida política brasileira,no início da década de 1980, do movimento estudantil. Inclusive,ocupou o cargo de representante discente no Conselho Universitário daUniversidade Federal do Rio Grande do Sul.Após, já magistrado federal, em razão da sua reconhecida e destacadaatuação político-institucional e da invulgar capacidade de liderança,galgou todos os postos de representação nas atividades associativas.Foi fundador e Presidente da Associação dos Juízes Federais de SantaCatarina, antigo Instituto dos Juízes Federais do nosso Estado, no biênio2001/2003.Foi Vice-Presidente, Secretário e Presidente da Associação dos JuízesFederais do Brasil, este último cargo exercido no biênio 2004/2006.Sua gestão é reconhecida por todos como uma das mais profícuas danossa entidade representativa, ocorrida exatamente em um momentoem que a magistratura, em particular a federal, passava por incontáveisdificuldades. Conquistas significativas foram obtidas na administraçãodo Maurique. O tempo limitado, no entanto, não me permite arrolá-las.Por fim, ainda sobre o nosso novo Desembargador, é relevante referiros títulos que lhe foram outorgados por várias instituições, entre eles a“Comenda do Mérito do Ministério da Defesa, no grau de Comendador”;a “Comenda do Mérito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nograu de Grande Mérito”; e, principalmente, o título de “Cidadão Catarinense”,concedido pela Assembleia Legislativa do Estado de SantaCatarina, pela Lei nº 13.585, de 29 de novembro de 2006.Como se depreende, o currículo de nosso novo Desembargador revelasua vasta bagagem e experiência, as quais foram adquiridas ao longode sua exitosa trajetória acadêmica, profissional e político-associativa.É um currículo eloquente, que fala por si próprio.E, em um momento difícil pelo qual atravessa o Poder JudiciárioBrasileiro, é de extrema importância a assunção, neste Tribunal Federal,de um juiz com as qualidades ostentadas pelo Maurique, que, ao lado doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 65

seu descortino, da sua inteligência, da sua capacidade de argumentaçãoe articulação, sempre se mostrou um juiz operoso e, mais importante,corajoso no exercício da jurisdição. Coragem essa que se faz, reitero, maisdo que nunca, necessária nesta quadra da história brasileira, porquantonão há dúvida de que, ao lado da liberdade, uma das virtudes mais carasdo julgador é o destemor para decidir, o que deve ser feito, muitas vezes,contrariamente ao que aponta a opinião pública.Como bem asseverou o Desembargador Federal Fernando Quadros daSilva, por ocasião da posse do Desembargador Federal Márcio AntonioRocha nesta Corte:“A vida e a renovação se impõem inexoravelmente. O que importa são as instituições,porque elas são o fruto do somatório de ideias, sentimentos e ideais. O maior legado dohomem público é justamente não se esforçar muito para deixar legado. É cumprir o que alei espera dele. No nosso caso, prometemos cumprir e fazer cumprir a Constituição e asleis da República Federativa do Brasil, compromisso que Vossa Excelência, Dr. Márcio,acabou de renovar. Essa é a maior tarefa que temos que desempenhar, mesmo que à custada antipatia de alguns, por vezes da opinião pública; tudo em nome do bem maior que éa justiça. E, quanto a isso, este Tribunal vem inegavelmente dando excelentes exemplos.”Nesse sentido, também, as palavras precisas do Ministro aposentadodo STF e seu ex-presidente, Sydney Sanches, vazadas nas seguintes letras:“Não deve o juiz ceder à tentação de proferir decisões simpáticas só por serem simpáticas,se não forem justas. Não deve ceder à tentação de ganhar notoriedade, à custa de decisõestemerárias ou injustas. Ou apenas suscitar polêmica e obter destaque pessoal. Mas tambémnão deve se intimidar diante da possibilidade de decisões que, tomadas de acordo com asua consciência jurídica, possam repercutir negativamente na chamada ‘opinião pública’.Até porque nem sempre ela se forma pelo caminho da verdade, mas, frequentemente, daversão, mediante deturpação dos fatos, desinformação e manipulação maliciosa e interesseirade dados reais. E até de informes irreais.” (Curso de deontologia da magistratura.São Paulo: Saraiva, 1992. p. 29. Capítulo: O Juiz e os valores dominantes. O desempenhoda função jurisdicional em face dos anseios sociais por justiça)Não tenho a menor dúvida, caros colegas, de que a atuação do Mauriquenesta Corte se dará, como até agora tem ocorrido, segundo estesparâmetros: coragem e independência no exercício da jurisdição.Não optará jamais pelo discurso jurídico fácil de balizar as suas decisões,necessariamente, pela opinião pública, quando esta contrastar comas normas plasmadas no ordenamento jurídico, em particular, o ordenamentoconstitucional. Isso porque, é bom que se lembre, diferentemente66R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012

do que ocorre com relação aos agentes políticos que compõem os demaisPoderes da República, a legitimidade dos juízes não decorre do voto, doprocesso eleitoral, mas sim dos princípios e mandamentos que, constantesda Constituição, conferem aos membros do Poder Judiciário o poder dedizer, soberana e imparcialmente, o direito no caso concreto, nos exatostermos em que juramos ao assumirmos o cargo de juiz, qual seja, o derespeitar a Constituição, juramento esse ora renovado pelo empossado.A história da humanidade, aliás, é repleta de exemplos de que nemsempre a voz das ruas é a mais abalizada. Sabemos que, muitas vezes,o que dela decorre é fruto de paixões momentâneas, não raro moldadade maneira direcionada. A jurisdição, em síntese, não deve ser exercidaplebiscitariamente.Essa é uma das razões pelas quais o legislador constituinte originárioconferiu aos membros da magistratura algumas garantias, que, antes deprerrogativas do juiz enquanto pessoa, se constituem, em verdade, emgarantias da própria nação, da própria cidadania.Afora isso, trata-se de um juiz sensível e comprometido com a garantiados direitos fundamentais. São dele as seguintes palavras, prolatadas porocasião do seu discurso de despedida da presidência da Ajufe:“A maior tristeza que levo neste momento é ver que, embora toda a nossa luta, a realidadeé que o Estado brasileiro não consegue sequer fazer valer os mais mínimos direitoshumanos para uma grande parte de nosso povo. Aí continuam as chagas do trabalho escravo,da miséria, da violência e da criminalidade organizada, que atingem todos, mas commuito maior intensidade os mais despossuídos. Ainda temos brasileiros que, por conta deum modelo excludente e concentrador, nem sequer sabem que possuem direitos. A tristezapor ver que muitas vezes os direitos humanos são meras figuras de retórica a adornaremquadros em paredes ou discursos desprovidos de eficácia.”Tal preocupação, aliás, coincide com o que disse o jurista italianoNorberto Bobbio, quando assinalou em sua obra A era dos direitos, noartigo “Presente e futuro dos direitos dos homens”, que, presentemente,“o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido maisamplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua naturezae seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, massim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenesdeclarações, eles sejam continuamente violados.” (Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25)Senhora Presidente e demais Colegas Desembargadores, é momentoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 67

de encerrar.E, antes de fazê-lo, não poderia deixar de me referir à figura do Mauriqueenquanto pai e marido.Sobre sua afeição e sua dedicação à família, valho-me, mais uma vez,das palavras do empossado, que, no mesmo discurso de despedida a queantes me referi, assim pontuou:“Por fim, devo agradecer àquelas pessoas que sofreram em minhas ausências, que chorarame se alegraram ao meu lado mais do que todos. Falo aqui de meus familiares que meacompanharam nesta jornada de presidência. Agradeço às minhas filhas, Luana e Luísa, pelosimples fato de existirem e por me dedicarem seu amor, amor sem cobrança, amor sem fim.Vocês, Luísa e Luana, amando-me ensinaram-me também a me amar, e isso me apazigua,reconcilia-me e me rejubila. Jamais terei palavras ou atitudes suficientes para retribuir otanto que me deram. Amo vocês com toda a força do meu ser. Um espaço especial mereceBeatriz, companheira na alegria e na tristeza, na falta e na opulência, em todas as horasem que me consolava, apoiava-me e me ajudava a seguir. Sei que outras Beatrizes forammusas de Dante, de Petrarca e de Neruda, entre tantos poetas. Mas, para a minha Beatriz, euposso tomar emprestadas as palavras de Chico Buarque (afinal, a poesia é para quem delaprecisa) e dizer ‘Sim, me leva para sempre, Beatriz, me ensina a não andar com os pés nochão’. Sou feliz ao teu lado, e você me proporciona muito mais que mereço.”Além da Beatriz, sua esposa há mais de vinte anos, da Luísa e daLuana, deve ser referido, também, o seu filho, o jornalista Thiago deLima Maurique, atualmente com 28 anos de idade, a quem o empossadodestina um amor incondicional.É esse, portanto, senhoras e senhores, o juiz que ora passa a vestir atoga deste Tribunal. Um homem de excepcionais virtudes, de trato fácil,apegado à família e aos amigos, com sólida cultura jurídica, extraordináriacapacidade de trabalho, acentuada vocação para a magistratura edetentor de muita coragem, qualidades que o tornaram respeitado nacomunidade jurídica nacional.Desejamos todos, membros desta Corte, juízes de primeiro grau, teusfamiliares e amigos, a ti, Maurique, à Beatriz, à Luísa, à Luana e aoThiago, toda a felicidade do mundo.Como já tive a oportunidade de enfatizar no Plenário deste Regional,por ocasião da saudação ao Desembargador Federal Ricardo Teixeira doValle Pereira, as pessoas querem que suas causas sejam julgadas não sópor alguém que conheça bem o direito, mas, também, por alguém queesteja de bem com a vida, pois só pode dar felicidade, por meio da atua-68R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012

ção jurisdicional, quem é feliz. Afinal, como diz Sua Santidade o DalaiLama, “o próprio objetivo da vida é perseguir a felicidade”.Sede, pois, felizes, Maurique, Beatriz, Luísa, Luana e Thiago.Desembargador Federal Jorge Antonio Maurique, bem-vindo a esteTribunal, o qual se orgulha de tê-lo, a partir de agora, como um de seusmembros definitivos.E que Deus continue a iluminar a sua caminhada.Muito obrigado.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 69

Discurso * Jorge Antonio Maurique **Excelentíssima Senhora Presidente deste egrégio Tribunal RegionalFederal da 4ª Região, Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler:Peço permissão a Vossa Excelência, que dirige esta solenidade, parasaudar meus colegas magistrados na figura de três excepcionais amigosque aqui comparecem: o Min. Edson Vidigal, ex-Presidente do SuperiorTribunal de Justiça, que, por generosidade, se desloca do Maranhão atéo extremo sul para me cumprimentar; meu querido amigo e grande líderda magistratura, Min. Hélio de Melo Mosimann; e o querido amigoMin. Paulo Gallotti, com quem tenho tanta convivência e uma amizadefraterna, iniciada muito tempo atrás, quando nós dois éramos Juízes deDireito em Santa Catarina.Peço licença, então, a Vossa Excelência para saudar todos os magistradosnas pessoas desses três grandes e exemplares magistrados e amigos.Saúdo os integrantes do Poder Executivo nas pessoas de dois grandesamigos: José Fortunati, Prefeito de Porto Alegre, meu colega de sala deaula durante quatro anos, com quem tive uma convivência muito grande,não só nos bancos escolares, como também na militância dos DireitosHumanos; e meu querido amigo Clésio Salvaro, Prefeito de Criciúma,cidade que adotei para morar há muito tempo, e que foi quem me honrou* Discurso de posse como Desembargador Federal do TRF da 4ª Região, em 24.02.2012.** Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 71

com a proposta desse título de Cidadão Catarinense ao tempo em que eraDeputado Estadual. Agradeço a presença de Vossas Excelências e, emnome dos dois, cumprimento todos os integrantes do Poder Executivo.Cumprimento os integrantes do Poder Legislativo na pessoa da ilustreDeputada Estadual Ângela Albino, que, com grande esforço pessoal, sedesloca de Florianópolis até aqui para testemunhar esta posse. Agradeçosua presença, que representa não só o reforço dos laços de amizade quemantemos, como também o enorme apreço de Vossa Excelência peloPoder Judiciário.Agradeço aos membros do Ministério Público a presença, na pessoa domeu querido amigo João Carlos de Carvalho Rocha, com quem trabalheitanto tempo, em tantas ações aqui em Porto Alegre. É um prazer tê-loaqui, já que também trabalhamos juntos na política associativa, VossaExcelência na ANPR e eu na Ajufe.Quero saudar os advogados de uma maneira muito especial na pessoado meu querido amigo Márcio Vicari, meu ex-colega do TribunalRegional Eleitoral de Santa Catarina e que, por uma deferência da OABnacional, aqui representa os advogados.Meus queridos amigos magistrados, meus queridos amigos membrosdo Ministério Público, da advocacia, meus queridos amigos funcionários,meus amigos que aqui estão – vejo tantos aqui de Criciúma, deFlorianópolis, de Pernambuco, da Paraíba, de Brasília, do Rio de Janeiro,de São Paulo, enfim, dos mais diversos lugares do nosso País –, muitoobrigado. A presença de todos vocês realmente me emociona e me deixaem uma situação extremamente delicada para fazer um discurso. Depoisdas palavras tão elogiosas, tão agradáveis e tão generosas do OtávioPamplona, é muito difícil fazer um discurso, mas, mesmo assim, tenhoesta obrigação e tentarei fazê-lo.A data de 24 de fevereiro de 2012 ficará marcada na minha históriapessoal pelo fato de ser neste dia que tomo posse como membro doTribunal Regional Federal da 4ª Região. Fazer um discurso envolve, primeiro,uma obrigação, pois assim o determina o protocolo, mas significatambém uma carta de intenções e uma oportunidade, talvez a mais rarade todas, de agradecer o fato de aqui estar.Começo dizendo que a nossa tarefa final como Juízes é fazer e aplicara justiça, justiça que possui inúmeros significados e continuadas evoca-72R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012

ções através dos tempos. Evocam essa palavra os juristas, os filósofos, ospoetas e aqueles que pedem e esperam justiça. A Bíblia nos lembra daspalavras de Jesus, que no Sermão da Montanha pregou: “Bem-aventuradosos que têm fome e sede de Justiça, porque encontrarão a Justiça”.Já nos ensina o filósofo André Comte-Sponville:“Respeitar as leis sim, ou pelo menos obedecer-lhes e defendê-las, mas não à custa dajustiça, não à custa da vida de um inocente. A moral vem antes, a Justiça vem antes, pelomenos quando se trata do essencial. E o essencial é a liberdade de todos, a dignidade decada um e os direitos primeiramente do outro.Às vezes, é necessário entrar na luta clandestina; às vezes, obedecer ou desobedecer. Odesejável é, evidentemente, que leis e justiça caminhem no mesmo sentido, e é nisso quecada um, enquanto cidadão, tem a obrigação moral de se empenhar.A justiça não pertence a nenhum campo, a nenhum partido, todos são moralmente obrigadosa defendê-la. A justiça deve ser preservada não pelos partidos, mas pelos indivíduosque os compõem, a justiça só existe e só é um valor quando há justos para defendê-la.”Por sua vez, Brecht afirmou:“A Justiça é o pão do povo, às vezes bastante, às vezes pouco; às vezes de gosto bom, àsvezes de gosto ruim; quando o pão é pouco, há fome; quando o pão é ruim, há descontentamento;fora com a justiça ruim, cozida sem amor, amassada sem sabor, a justiça sem saborcuja casca é cinzenta, a justiça de ontem, que chega tarde demais; quando o pão é bom ebastante, o resto da refeição pode ser perdoado, não pode haver, logo, tudo em abundância.Alimentado do pão da justiça, pode ser feito o trabalho de que resulta a abundância. Comoé necessário o pão diário, é necessária a justiça diária, sim, mesmo várias vezes ao dia.”Eis aí, nas palavras do filho de Deus, do filósofo e do poeta, os desafiosque temos: reconhecer que há fome de justiça, e é nossa função procurarsaciá-la. Uma justiça que não pode ser tardia, uma justiça que não podeser alheia à dignidade da pessoa humana, uma justiça que não pode serfeita sem bondade e sem amor, pois acredito que a verdadeira justiçaé sempre boa, porque traz a paz, porque sacia a sede, porque acolhe,porque protege e alimenta.Cumpro assim a primeira parte do discurso para dizer que pretendocontinuar tentando fazer justiça como há quase 25 anos me comprometia fazer. Tenho, pois, a sincera convicção de que continuarei tentandofazer o melhor possível no meu trabalho cotidiano, na busca da verdadeirajustiça. Isso porque não consigo esquecer as palavras de um grandeamigo que, infelizmente, neste exato momento, passa pela maior dor queum ser humano pode passar. Disse-me Flávio Dino que devemos tentarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 73

fazer da nossa atividade de magistrado uma transformação a cada dia,na busca de um mundo um pouquinho melhor. Se tivermos melhorado omundo um pouquinho só, ao final de cada dia, teremos justificado nossafunção de magistrados e justificado nossa passagem por esse mundo. Éisso que todos os colegas deste Tribunal se propõem todo dia a fazer, eé a esse propósito que, com muito orgulho, honra e esperança, me uno.Se conseguirmos melhorar a vida de uma só pessoa ao final de cada dia,teremos saciado um pouco a imensa fome de justiça da população donosso País.Este momento também implica que me recorde um pouquinho daminha trajetória, tão bem descrita pelo Otávio, com uma bondade e umagenerosidade próprias dos amigos, pois atendeu o meu pedido, já que lhesolicitei que aumentasse um pouquinho as minhas qualidades e retirasseum pouquinho dos meus defeitos, o que fez com muita competência e arte.O início da minha carreira como Juiz de Direito no Estado de SantaCatarina, esse Estado que me acolheu e que me proporcionou as maioreshonrarias que um servidor público pode receber. O apoio dos colegas naminha atividade associativa, tendo exercido os mais elevados cargos queum Juiz Federal pode exercer nessa atividade, tanto em nível estadual,na associação agora presidida pelo meu querido amigo Vilian Bollmann,como em nível nacional, na entidade agora presidida pelo eminente colegaGabriel Wedy. A elevada honra de ser membro do Conselho Nacionalde Justiça e, depois, a alegria de ser promovido a esta Casa, disputandoessa indicação com dois ilustres e honrados colegas, os quais saúdo napessoa do Gebran, aqui presente. Tenho certeza de que Vossa Excelência,assim como a colega Vivian, teria tantas ou mais qualidades para estaraqui no meu lugar.Isso implica dizer: o Poder Judiciário sempre me proporcionou asmaiores honras, as maiores deferências, as mais puras e fantásticas alegrias.Essas alegrias são multiplicadas a partir desta data, que me permiteter assento nesta Corte por onde se perfilaram grandes homens e mulheres,não posso citar todos, já que são tantos e muitos estão aqui presentes.Peço licença a todos vocês para citar apenas alguns. Cito aqui a bondadede coração da Silvia Goraieb, recentemente aposentada; a persistênciae a vontade de Vilson Darós, que em breve aproveitará uma merecidaaposentadoria; e a incomparável inteligência de Maria Lúcia Luz Leiria74R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012

– todos ex-Presidentes desta Corte e que, pelas suas atuações, deixarame ainda deixam marcas perenes em todos nós, magistrados federais.Posso dizer que, como magistrado, vivi dias e instantes gloriosos,sabendo das responsabilidades do meu cargo, ao mesmo tempo em quetive momentos de apreensão nas dúvidas que assomaram, se o caminhoescolhido era o correto para cumprir o juramento que fiz, pela primeiravez, em maio de 1987 e que renovei inúmeras vezes, inclusive na datade hoje.No entanto, devo dizer que a carreira de Juiz nem sempre é só dealegrias. Com efeito, neste exato momento histórico em que se debatemeventuais prerrogativas dos magistrados como se fossem fruto de descabidosprivilégios em uma sociedade republicana, devemos lembrarque a alguns eventuais e poucos direitos que possuímos, em contrastecom outras atividades e profissões, corresponde um rol cada vez maisextenso de proibições e vedações não encontráveis em nenhuma outraatividade ou profissão no nosso País. A série de “o Juiz não pode”, ouseja, as vedações aos magistrados, excede em muito a série “o Juiz temo direito”, ou seja, as prerrogativas. Esse debate, que deveria ser sereno edemocrático, por vezes assume as proporções de acerto de contas ou caçaàs bruxas, o que nos dá uma imensa tristeza e frustração, como se todasas mazelas da sociedade pudessem ser atribuídas ao Poder Judiciário.Agora, a maior tristeza não é esse debate. A maior tristeza que podeter um magistrado é ver a morosidade processual, é ver que as coisas nãose resolvem e é ver como a realidade da vida consegue ser mais dura doque imaginamos. Aqui faço um improviso e sei que, quando se improvisaem um discurso, se flerta com o abismo, mas, de qualquer maneira,penso que é importante dizer que nós, magistrados, temos uma profundaconsciência republicana, um profundo sentimento e uma verdadeirapaixão pela ideia da igualdade e que, muitas vezes, algumas situaçõesnos chocam de uma maneira tal que nos permitem (e nos obrigam) quereavaliemos toda a nossa atuação em toda a nossa vida.Falo isso, meu querido amigo Vidigal, porque estive no seu Estado,como membro do Conselho Nacional de Justiça e coordenador de umacomissão, e lá tive contato com a Eurídice, sua esposa, participando dasatividades a respeito do sistema prisional brasileiro, um sistema que seaproxima de 500 mil presos, grande parte deles em condições degra-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 75

dantes, em condições subumanas, que nos chocam e que colocam emxeque se somos realmente uma sociedade civilizada. Lembro que NelsonMandela escreveu que se julga uma sociedade pela maneira como trataseus encarcerados. Se for dessa maneira, parece-me que o julgamentoque se fará do nosso Brasil, neste determinado momento histórico, nãoé dos mais favoráveis. Temos aproximadamente 200 mil presos provisórios,dos quais a grande maioria não tem assistência jurídica, porque setivesse, com certeza, pelo menos um terço já teria saído em virtude dealgum benefício. É claro que essas mazelas não são atribuíveis apenas aoJudiciário, a sociedade inteira tem que superar. Outras mazelas tambémtemos, como o trabalho escravo, o trabalho degradante, a impunidade, apistolagem, o crime de mando, a criminalidade organizada, mas nada mechocou mais, ao longo da minha vida, do que constatar as péssimas condiçõescarcerárias, a verdadeira chaga que é o sistema prisional brasileiro.Agora, esse momento de tristeza deixemos para trás, porque estemomento é para ser de alegria e de compromisso, e nenhuma felicidadepode ser maior do que ver, nesta distinta plateia, incontáveis amigose amigas que me acompanham, a mim e a minha família, nessa longajornada, amigos de inúmeras cidades e locais, meus queridos amigos deCriciúma, que aqui estão, meus queridos amigos de Florianópolis, deBrasília, de Porto Alegre, do Maranhão, da Paraíba, de Pernambuco, deAraranguá e de tantas outras cidades pelas quais passei. Enfim, vocês mefazem acreditar, cada vez mais, que a amizade é condição de felicidade,que sem ela, sem a amizade, a vida é um erro.Portanto, agradeço do fundo do coração a todos aqui presentes, poissuas existências fazem lembrar que a vida vale a pena, já que preenche acondição básica da felicidade, como dizia Epicuro, que é ter amigos fiéis.Agradeço aos colegas magistrados que buscam todo dia saciar a sededa justiça do nosso povo. A convivência com os colegas sempre foi umbálsamo para qualquer dor da alma que pude sentir na vida.Obrigado, meus queridos colegas, obrigado, meus queridos amigos.São homens e mulheres de bom coração, como vocês, que ajudam amelhorar o nosso País cada dia um pouquinho.Agradeço aos advogados e aos membros do Ministério Público, figurasindispensáveis sem as quais a justiça perde o sentido, pois vocêsnos permitem exercitar o sadio contraditório e o dialético exercício da76R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012

argumentação. Devo dizer que as suas buscas, as dos advogados e as dosmembros do Ministério Público, são idênticas às nossas, pois tambémquerem e almejam o justo.Agradeço, do fundo do coração, aos funcionários do Poder Judiciário,em especial àqueles com os quais tive a felicidade de trabalhar. Otrabalho de todos vocês de Caxias do Sul, Porto Alegre, Florianópolis eCriciúma foi o que me permitiu chegar aqui. Muitas das minhas vitóriaspessoais devem ser debitadas aos vossos esforços.Agradeço, de modo especial, aos meus familiares, aos meus pais, aquem devo o bem mais precioso que se pode receber, que é a vida. SeuJoão, Dona Anita, muito obrigado, deram-me a vida, procurei dela fazerbom uso, espero que sintam orgulho.Meus familiares aqui presentes, muito obrigado pela sua presença.E vejam que os cuidados que me dispensaram como irmão mais novoderam resultado. Agradeço tudo o que vocês me deram, que foram asmais legítimas provas de afeto e carinho.Devo agradecer às pessoas que entenderam minhas ausências, quesofreram e se emocionaram ao meu lado mais do que todos e que quasenunca recebem qualquer tipo de reconhecimento. Agradeço às minhasfilhas, Luana e Luísa – Luísa aqui presente, e Luana parece que está noCanadá –, que, amando, me ensinaram também a amar. Agradeço aoThiago pela sua presença e pelo seu carinho, carinho que nem sempreposso retribuir. Este momento também é seu. Jamais terei palavras ouatitudes suficientes para retribuir o tanto que vocês três me deram. Amovocês com toda a força do meu ser.Agradeço de um modo especial à Beatriz, que, como já disse o Otávio,é minha companheira na alegria e na tristeza, na falta e na opulência,a quem sou um eterno devedor. Devo-lhe muito pelas ausências queminha vida lhe causou. Devo-lhe muito pela paciência. Devo-lhe muitopor aguentar as provações por ser esposa de um magistrado. Aliás, devodizer, meu querido amigo Leomar Amorim – sua presença me alegrade uma maneira especial –, que, se ser magistrado é difícil, ser esposade magistrado ou marido de magistrada é quase impossível, é uma dasmaiores provações que se pode sofrer pelas constantes mudanças deendereço, de cidade, de projetos de vida. Muito obrigado, Beatriz. Vocême inspira com suas críticas, com suas certezas e com suas dúvidas,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 77

com seus questionamentos, e porque fundamentalmente me lembra que,com sua existência e presença, o sentido da vida é o amor. Sem o seuamor, eu pouco ou nada seria. Muito obrigado. Sou eternamente gratopor você me amar.Tenho que concluir e peço escusas pela extensão do discurso. Agradeçoa todos que me ensinaram a caminhar em direção à utopia, a utopia deum mundo melhor, a utopia de uma magistratura republicana, a utopiade acreditar que a verdadeira justiça tem os olhos bem abertos para ainjustiça e a opressão. Aliás, sem querer, de alguma maneira, atiçar ouabrir algumas feridas, eu me formei no período da ditadura militar, quandoa luta contra a injustiça e a opressão era uma coisa muito presente e nãoera fácil respirar os tempos democráticos que hoje nós temos. Sequerimaginávamos como poderia ser a sociedade ou como seria uma sociedadedemocrática, como hoje temos.O Brasil melhorou muito. Temos nossas mazelas? Temos, sim, mas oPaís melhorou muito. Eu, outro dia, fui à formatura do filho da Valquíria,que por tanto tempo foi promotora junto comigo, e assisti a um discursoem que parecia que o mundo estava acabando antes de 12 de dezembrodeste ano. Ia acabar naquela hora. Eu prefiro enxergar de uma maneiradiferente. A morosidade do Judiciário deve-se a um número excessivode processos, mas deve-se também ao fato de a população acreditar noJudiciário, acreditar que terá uma solução no Judiciário, ou seja, essaconsciência que nós não tínhamos, ou essa certeza que nós nem sequerimaginávamos nos tempos de nossos bancos escolares. Então, faço umaoutra leitura. O País está melhorando. Não é o Brasil que nós queremos,não é o Brasil que desejamos, não é o País que nós merecemos, mas é oPaís que nós estamos construindo. Melhor que o do passado; ainda nãoé o ideal, como será no futuro, e para isso trabalhamos e trabalharemosmuito mais.Mas eu falava aqui na utopia. A utopia de que só existe justiça onde háamor. Amor sem o qual a vida não tem sentido. Amor, que é o que nos traza humanidade, a generosidade e a bondade. Como escreveu São Paulo,o amor não se alegra com a injustiça, mas regozija-se com a verdade.O amor é paciente, o amor é prestativo. Não ostenta, não se irrita e nãoguarda rancor. Essas características, que são próprias do amor, tambémdevem ser as da verdadeira justiça.78R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012

Devo dizer que este ano, meu caro amigo Favreto, é um ano muitoespecial para tomar posse. O ano de 2012, além de ser ano de Olimpíada,é o ano em que nós teremos em Porto Alegre a inauguração da maiorarena de espetáculos do sul do Brasil. Portanto, voltar para Porto Alegreno ano da inauguração dessa arena é um motivo de muita alegria e felicidade.Espetáculos que já começamos, não é, Darós, a apresentar naquarta-feira da semana passada.Meus caros amigos e amigas, gozar de suas amizades é muito maisdo que eu mereço. Meus queridos familiares, tentarei todos os dias sermerecedor do amor que generosamente me destinam. Tenho orgulho deestar aqui. Tenho orgulho da profissão que escolhi, em que fui, sou eserei sempre muito feliz.Muito obrigado a todos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 59-80, 2012 79

ACÓRDÃOS

DIREITO ADMINISTRATIVO EDIREITO CIVIL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009433-95.2009.404.7200/SCRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo ThompsonFlores LenzApelante: Cia. de Gás de Santa Catarina – SCGÁSAdvogado: Dr. Leandro Ribeiro MacielApelada: Autopista Litoral Sul S/AAdvogado: Dr. Candido da Silva DinamarcoApelada: Agencia Nacional de Transportes Terrestres – ANTTProcurador: Procuradoria Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAConstitucional e administrativo. Concessão de serviço público.Rodovia. Faixa de domínio. Remuneração. Cabimento. Doutrina e jurisprudência.Contrato. Proteção constitucional. Ato jurídico perfeito.Art. 5º, XXXVI, da CF/88.1. Com efeito, o uso privativo de qualquer parte da “faixa de domínio”da rodovia, ainda que por parte de outro órgão público, deve ser precedidode autorização, permissão ou concessão do órgão público responsável,uma vez que se trata de bem público de uso comum.Por outro lado, não há qualquer óbice à exigência de remuneraçãocomo contrapartida à permissão de uso de “faixa de domínio” na situaçãoem causa, nos termos do disposto no art. 11 da Lei nº 8.987/95 e nos arts.24, IV, e 26, VI, da Lei nº 10.233/01, bem como da Resolução nº 2.552,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 85

de 28.02.2008, editada pelo ANTT.In casu, impõe-se a aplicação da fórmula prevista na Resolução nº2.552/08, da ANTT, único órgão competente para a elaboração e ediçãodas normas pertinentes à exploração de rodovias concedidas, nos termosdo disposto no art. 24, IV, da Lei nº 10.233/01.Por conseguinte, é manifestamente ilegal a utilização por parte da oraapelante da “faixa de domínio” do trecho situado entre os quilômetros118 e 151+700 m da BR 101, pois despida da necessária autorizaçãoda ANTT e da celebração de contrato com a concessionária da rodovia.Com efeito, em face do disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88, éindubitável que o contrato válido entre as partes constitui ato jurídicoperfeito, protegido pelo texto constitucional, dele irradiando, para umaou para ambas as partes, direitos adquiridos, não podendo ser alcançadopor lei superveniente à data da celebração do contrato, mesmo quantoaos efeitos futuros decorrentes do ajuste negocial.Nesse sentido, é de referir-se o ensinamento clássico de Julien Bonnecase,ao atualizar a obra de Baudry-Lacantinerie, verbis:“Les droits dérivant d’une convention expresse ou légalement présuméeconstituent, dans le sens de notre matière, des droits acquis à l’abride l’atteinte de toute loi nouvelle, alors même qu’ils ont pour objet depaiements à faire à des époques successives, qui ne viendraient à échéanceque postérieurement à la promulgation de cette loi.” (Baudry-Lacantinerie,in Traité Théorique et Pratique de Droit Civil - Supplément parJulien Bonnecase. Paris: Librairie Recueil Sirey, 1925. Tomo 2º. p. 123)Nesse sentido, também, é a jurisprudência da Suprema Corte dosEstados Unidos ao julgar o 263 U.S. 125, verbis:“The integrity of contracts-matter of high public concern – isguaranteed against action like that here disclosed by section 10, art. 1, ofthe federal Constitution, ‘No state shall (...) pass any (...) law impairingthe obligation of contracts.’ It was beyond the competency of the Legislatureto substitute an ‘indeterminate permit’ of rights acquired under avery clear contract.” (In The Supreme Court Reporter. November, 1923– July, 1924. St. Paul: West Publishing Co., 1924. v. 44. p. 86)Essa, também, é a lição clara e precisa do saudoso jurista FranciscoCampos, em seu Direito Administrativo. Rio: Freitas Bastos, 1958. v.II. p. 11, verbis:86R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

“O que a Constituição assegura, portanto, ao determinar que o atojurídico perfeito continuará a ser regido pela lei do tempo em que seconsumou, é, precisamente, o efeito jurídico daquele ato, isto é, as transformaçõespor ele operadas nas relações jurídicas que constituem o seuconteúdo, seja criando, seja modificando, transferindo ou extinguindodireito.O que resulta do ato jurídico perfeito é, precisamente, a aquisição deum direito, ou a pretensão fundada a uma prestação, ou a modificaçãoou a extinção de direito anterior à determinada prestação.O ato jurídico perfeito é subtraído ao império da lei posterior precisamentepara que não seja prejudicado pela sua aplicação o direito queemergiu daquele ato e que por seu intermédio se tornou adquirido ou seincorporou ao patrimônio do indivíduo.”É sabido o respeito pela observância das cláusulas dos contratos nosEstados Unidos da América, a tal ponto de constituir a integridade darelação contratual uma diretriz constitucional de primeira ordem, quedeve ser preservada sempre que possível.Quem o diz é o respeitado Professor Ernest Freund, em obra clássica,verbis:“The integrity of contractual obligation is a constitutional policy ofthe first order, and should be maintained wherever possible.” (FREUND,Ernest. Standarts of American Legislation. 2. ed. The University of ChicagoPress, 1965. p. 283)No que diz com a reconvenção, bem andou o juízo a quo ao julgá-laprocedente em parte para declarar a aplicação da Resolução nº 2.552/08da ANTT, para o efeito da permissão/autorização de uso da “faixa dedomínio” da rodovia BR 101, a serem celebrados entre as partes, e alargura mínima de 0,50 m de ocupação a ser considerada no cálculo dovalor pelo uso da “faixa de domínio”.2. Apelação a que se nega provimento.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, vencida a Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, negar provimentoà apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 87

que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 26 de abril de 2011.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator parao acórdão.RELATÓRIOA Exma Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se de açãoordinária ajuizada pela SCGÁS – concessionária de gás no Estado deSanta Catarina – contra os valores cobrados pela Autopista Litoral SulS/A – concessionária de rodovias – por uso da faixa de domínio de trechoda rodovia BR 101 para instalação de dutos de gás natural. Pretendeua autora o reconhecimento da legitimidade dos valores cobrados nostermos fixados no contrato de permissão especial de uso firmado com oDNIT, indevida majoração feita em contrato posterior entre Autopista,DNIT e ANTT.A concessionária ré contestou a ação e apresentou reconvenção, naqual enfatizou que a Lei nº 8.987/95, o edital e seu respectivo contrato deconcessão autorizam a cobrança do preço conforme fórmula da Resoluçãonº 2.552/08 da ANTT, não tendo aplicabilidade, por incompetênciado DNIT, o valor fixado anteriormente por ele. Com tais fundamentos,pediu condenação da autora ao pagamento de R$ 442.818,00 ao ano,relativamente ao trecho discutido nestes autos, mais R$ 1.053.341,82ao ano, quanto aos demais trechos ocupados pela reconvinda em toda aBR 101/SC, postulando, ao final, declaração de que ocupações futuras,inclusive objetos de renovações da concessão de uso ora em comento,estarão todas submetidas às regras da Resolução nº 2.552/08 da ANTTou daquelas que lhe substituírem.A sentença julgou improcedente a ação, entendendo que a Lei nº10.233/01 e a Resolução nº 2.552/08 da ANTT prevêem explicitamentea possibilidade da cobrança de tal espécie de preço público em rodoviafederal concedida pela ANTT. Destacou que a assunção do trecho pelaANTT para concessão afasta por lei a competência e, via de consequência,os contratos do DNIT, passando à esfera ativa da concessionária que, porsua vez, tem previstos nas normas de regências os requisitos para fixaçãode seu próprio preço, a ser exigível a partir de então. Ao final, ressalvandoque o objeto da reconvenção não pode ampliar a própria lide, não admitiu88R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

os pedidos relativos a trechos não discutidos nestes autos e, no pontoem que acolheu, julgou procedente em parte a reconvenção para declarara aplicação da resolução da ANTT como substitutiva da Resolução11/08 do DNIT para o caso em comento, cuja tarifa será calculada sobrelargura mínima da faixa de 0,50 m, condenando a autora ao pagamentode R$ 442.818,00 pela ocupação do trecho da BR 101 – km 118 ao km151+700 m, acrescida de juros e correção monetária. Por fim, declaroua aplicabilidade da Resolução nº 2.552/08 da ANTT e daquelas que lheseguirem em relação às renovações do contrato de permissão de uso.Apela a SCGÁS enfatizando que não tem pretensão de deixar de pagarpela ocupação da faixa de domínio utilizada com a passagem de seusgasodutos e obras de expansão, mas exclusivamente pretende garantir opagamento no limite fixado em contrato com o DNIT (R$ 9.172,99 porkm), afastando a majoração feita pela Autopista (R$ 13.140,00 por km).Aduz que, no contrato firmado em 2005 para permissão de uso especialde bem público, foi fixado prazo de 5 anos, prorrogável por iguais períodos,salvaguardado o status quo em cada quinquênio. A concessãofeita pela Anatel e pelo próprio DNIT à Autopista não tem força paramodificar sua esfera jurídica, eis que dela não fez parte. Não sendo esseo entendimento, aplicando-se de imediato a nova fórmula de cálculo datarifa nos moldes da Resolução 2.552/08 da ANTT, impugna os valoresatribuídos pela concessionária de rodovias. Sendo o preço resultante defórmula que considera o custo mínimo do km, a área ocupada e o custode oportunidade, aduz que a ré calculou área de 0,50 m² enquanto a utilizaçãode fato é de menos que 0,20 m². Quanto ao custo de oportunidade,embora sejam os termos da resolução calculados conforme critérios daconcessionária, não há justificativa suficiente para fundamentar o valorde R$ 25,14 por m², o que encareceu injustificadamente a cobrança.Com contrarrazões, subiram os autos.Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do apelo.É o relatório.VOTOA Exma Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 89

HistóricoA Lei nº 10.233/01 instituiu o Sistema Nacional de Viação – SNV ecriou, dentre outros órgãos e agências, a Agência Nacional de TransportesTerrestres – ANTT e o Departamento Nacional de Infraestrutura deTransportes – DNIT.Em síntese, o DNIT é responsável pela estrutura viária, por suaoperação, manutenção, restauração, adequação e ampliação (art. 80),enquanto à ANTT cabe implementar as políticas públicas do SNV, regulare supervisionar as atividades de prestação de serviços e de exploraçãoda infraestrutura de transportes, exercidas por terceiros (arts. 20, 22 e24). Conforme art. 80, § 1º, “as atribuições a que se refere o caput nãose aplicam aos elementos da infraestrutura concedidos ou arrendadospela ANTT e pela Antaq”. Assim, a concessão do uso das faixas de domínioao largo das rodovias a particulares é feita pelo DNIT nos trechosem geral, sendo legítima a cobrança por tal atividade, na qualidade dePoder Público que é. Porém, se a exploração da rodovia for concedida,nos termos das políticas do SNV, o será pela ANTT e não pelo DNIT,de forma que será daquela e não deste a competência para respectivasregulações, licitando particular para assumir a higidez daquele trechoda estrutura viária.No período de dezembro/2003 a janeiro/2008, a SCGÁS – Cia. deGás de Santa Catarina firmou com o DNIT – Departamento Nacionalde Infraestrutura de Transportes uma série de Contratos de PermissãoEspecial de Uso das faixas de domínio de trechos da BR 101/SC (Doc.17 do Vol. 2 apenso).O trecho de 11,388 km (do km 151 + 700 m até o km 163 + 88 m)foi concedido por meio do Contrato de Permissão Especial de Uso daFaixa de Domínio – UT-16-001/2007-00 – para implantação de rede dedistribuição de gás natural denominada Ramal Tijucas-Itajaí, estabelecidona Cláusula 9ª remuneração anual à União no valor de R$ 104.462,01,o que equivale a R$ 9.172,99 por km. A Cláusula 15ª estabeleceu prazode duração de cinco anos, prorrogável por iguais períodos sucessivos.Ademais, destaque-se a seguinte cláusula:“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – DA CONCESSÃO OU TRANSFERÊNCIA – Nahipótese de o PERMISSOR, no decorrer da vigência do presente contrato, vier a ceder ou90R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

transferir a terceiros a concessão da exploração da faixa de domínio referida na CLÁUSULAPRIMEIRA, deverão permanecer assegurados à PERMISSIONÁRIA todos os direitos econdições ajustados neste contrato.”Em junho/2008, por sua vez, Autopista Litoral Sul S/A firmou com oDNIT e a ANTT Contrato de Concessão de Exploração da Rodovia BR-101/SC e BR-116/376/PR, conforme Edital nº 03/2007 (tudo como sedepreende do Documento 1 do Vol. 1 apenso). O Capítulo VII do editalprevê as fontes de receitas, sendo a principal delas o pedágio, garantidasreceitas alternativas:“7.2. Constituem receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetosassociados quaisquer receitas da Concessionária não advindas do recebimento de pedágioou de aplicações financeiras, sejam elas direta ou indiretamente provenientes de atividadesvinculadas à exploração da Rodovia, das suas faixas marginais, acessos ou áreas de serviçoe lazer, inclusive decorrentes de publicidade.”A captação de receitas extraordinárias nas rodovias federais reguladaspela ANTT é regrada pela Resolução nº 2552/08 da Agência, com asmodificações trazidas pela Resolução nº 3.346/09. Quanto ao valor a sercobrado, decorre de fórmula que considera o custo da área à concessionária,o tamanho da área a ser ocupada pelo particular a contratar coma concessionária e o custo de oportunidade desta ocupação, sendo esteaferido segundo critérios da própria credora, conforme redação atual:“Art. 11. O valor a ser cobrado pela ocupação de uso da faixa de domínio é definidopela fórmula descrita no anexo único desta Resolução§ 1º O valor do custo mínimo de manutenção será reajustado anualmente pelo ÍndiceNacional de Preços ao Consumidor Amplo.§ 2º Para os casos de ocupações longitudinais, a área “A” da fórmula, de que trata ocaput deste artigo, será calculada considerando a largura mínima de 1,00 m (um metro) e aextensão equivalente à diferença entre os marcos quilométricos que a caracterize.V = Cm*A + CoSendo:V = valor da ocupação do uso da faixa de domínio em reais ao ano.Cm = custo mínimo de manutenção da faixa de domínio, de R$ 1,14/m² ao ano.A = área ocupada em m², eCo = custo de oportunidade de ocupação do uso da faixa de domínio anual definidopela concessionária da rodovia, em reais ao ano.Parágrafo único. O valor do custo mínimo de manutenção será reajustado anualmentepelo IPCA.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 91

Por meio do Termo nº 03/2008 de Cessão de Bens Móveis e Imóveisreferentes à concessão, restou assim determinado entre as partes:“5. Acordam as partes que o DNIT procederá à revogação de todas as autorizações e/ou permissões de uso da faixa de domínio, outorgadas em caráter precário, e transfere àCONCESSIONÁRIA toda documentação que embasou a concessão de cada uma das autorizaçõese/ou permissões revogadas, bem como as que embasariam futuras concessõesde autorizações e/ou permissões.”Forte em tal situação fática, a Autopista analisou o contrato entre aSCGÁS e o DNIT e, trazendo-o a sua esfera de competência, elaborouplanilha de custo de oportunidade da área e, apurando juntamente com osdemais critérios da fórmula supratranscrita, informou à autora a cobrançaimediata do valor de R$ 13.140,00 por quilômetro ocupado.Não há dúvidas acerca da legitimidade do procedimento levado aefeito pelo DNIT e pela ANTT para, nos termos da lei, transferir daquelepara esta a competência sobre a rodovia e, então, proceder à concessãoà Autopista. Sem dúvidas, também, que o contrato de permissão de usoespecial anterior à concessão passaria à esfera da ANTT e da Autopista.Sem questionar a legitimidade de cobrança por terceiro particular dopreço público então devido ao DNIT, a SCGÁS vem aos autos impugnarespecificamente o novo valor da cobrança. Aduz a prevalência do valoranterior e, ademais, critica a unilateralidade e insuficiência de informaçõespara demonstrar a certeza do custo de oportunidade apurado.Ação Ordinária – do valor exigívelA primeira questão trazida à tona diz, então, com a segurança jurídicae a irretroatividade da norma. Tenho que merece ser modificada asentença para, procedente a ação, declarar a legitimidade da cobrançaexclusivamente se feita nos exatos limites do contrato originário até ofinal do prazo nele fixado.A execução de serviço ou atividade pública e o uso dos bens públicospodem ser feitos/utilizados pela pessoa jurídica de direito público quedetém sua titularidade, por outros entes públicos ou por particulares.Neste último caso, se dá mediante concessão, permissão ou autorização.A permissão é ato unilateral, discricionário e precário, forma de descentralizaçãopor colaboração. Apesar de, em regra geral, apresentar-se comtais características, é comum a concessão de permissão mediante contrato92R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

com prazo fixo, o que mitiga a precariedade e denota bilateralidade naavença, embora por adesão. É a chamada permissão bilateral, introduzidapelo art. 175 da CRFB/88, ao exigir desta espécie de relação os mesmosrequisitos da concessão, sujeitando-a às normas de regência dos contratosadministrativos (Leis nº 8.666/93 e nº 8.987/95).Os vícios de redação destas normas, trazendo confusão à doutrinaacerca das exigências cabíveis nesta forma pública de atuação, não podemtrazer equívocos à interpretação e à análise da situação fática destes autos.Os termos em que foi feita a permissão retiram a precisão necessária paradistingui-la da concessão, não prosperando qualquer pretensão de veraplicada a precariedade absoluta da contratação, a ponto de reconhecer apossibilidade de a Administração firmar avença com prazo certo e preçofixo e, durante a contratualidade, ceder tais direitos a terceiro particularque, unilateralmente, pretende aplicar de imediato cobrança maior.O contrato é instrumento que firma e fixa a relação entre as partes,não sendo legítimo a qualquer delas alterar seus termos sem aquiescênciada parte contrária. Embora a relação com o ente público tenha particularidades,como a existência do chamado fato do príncipe e as cláusulasexorbitantes, a modificação dos valores contratados somente tem fundamentaçãolegal quando finaliza restauração do equilíbrio econômico--financeiro, o que definitivamente não é o caso dos autos. A pretensãode majorar cobrança por permissão em mais de 70% (R$ 9.172,99 e R$13.140,00) não encontra qualquer fundamento, sendo legítima a insurgênciada autora, que por óbvio elaborou todos os seus custos e fixou acobrança de sua atividade/serviço público de distribuição de gás naturallastreada em tais cálculos.Não prospera alegação de que a finalidade do preço cobrado pelaconcessionária da rodovia tem resultado benéfico direto na cobrançade seus usuários, pois que o serviço prestado pela autora, também concessionária,não é menos público. Ora, o aumento de seus custos serárepassado aos consumidores, e equivaleria a privilegiar um interessepúblico em detrimento de outro, evidente disparate.Fosse outro o entendimento acerca da aplicabilidade da resolução daANTT neste interregno de 5 anos da contratualidade, por óbvio dever-se--ia analisar com parcimônia os critérios de formação do preço, tal comolargura mínima utilizada pela concessionária de gás e, principalmente,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 93

a formação do valor do custo de oportunidade pela concessionária darodovia. Nos termos da resolução da ANTT, a fórmula para encontro doV (valor de ocupação ) é V = Cm*A + Co, sendo Co o custo anual deoportunidade de ocupação do uso da faixa de domínio, a ser definido pelaprópria concessionária. Ora, custo de oportunidade nada mais é que conceitoeconômico para indicar o custo de uma renúncia, ou seja, o quantoo sujeito deixa de ganhar executando determinado ato, que benefíciosdeixa de obter a partir dessa oportunidade renunciada. Não se trata decusto de manutenção ou de construção, mas quanto a concessionária darodovia deixa de ganhar autorizando o uso pela concessionária de gáse não por um particular para instalar um out door ou um quiosque. Ouseja, tratar-se-ia de avaliar o Co de um espaço de 0,1674 m de largurasubterrânea a cerca de 1,5 m do acostamento.Assim, forte nos princípios da segurança jurídica e da irretroatividadeda norma, prevalecem os termos do contrato original firmado em 2007,inaplicáveis os termos da resolução da ANTT de 2008 e as pretensõesda concessionária ré, cujo contrato também data de 2008. Findo o contratono prazo fixado (5 anos), caberá, no interesse de ambas e conformegarantias originais, renovação da permissão de uso.Passo a analisar, então, a admissibilidade da reconvenção e, superadaessa análise, as irresignações da apelante neste ponto.Reconvenção – das condições da ação da demanda reconvencionalDiz o art. 315 do CPC que “o réu pode reconvir ao autor no mesmoprocesso, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principalou com o fundamento da defesa”. A reconvenção tem a mesma estruturae vincula-se aos mesmos pressupostos que toda e qualquer demanda,acrescentando-se os requisitos específicos dessa espécie de resposta doréu e juízo, na medida em que desencadeia uma cumulação ulterior dedemandas. Sujeita, então, às regras dos arts. 267, 282, 283 e 295, todosdo CPC. Os pressupostos e as condições especialmente colocados paraa admissão da reconvenção limitam, em alguma medida, o exercício dodireito de demandar do reconvinte. Para se libertar dessas limitações,basta propor a sua demanda de forma autônoma. Especificamente quantoàs condições da ação, sujeitas à análise de ofício e em qualquer tempo94R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

e grau de jurisdição.São condições da ação a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidadedas partes e o interesse processual, subdividido este em necessidadee adequação.“Para que a reconvenção preencha a exigência processual da adequação e viabilize oexame da pretensão nela veiculada, não basta que o réu escolha o processo e o procedimentopróprios para a sua demanda, fato que seria suficiente para a caracterização desse aspectodo interesse processual se ele tomasse iniciativa que desse vida a uma nova e particularrelação jurídica processual. Na medida em que a demanda reconvencional se insere emum processo já instaurado e se vincula a um procedimento já iniciado, é preciso que areconvenção seja compatível também com eles.” (BONDIOLI, Luis G.A. Reconvençãono processo civil. Saraiva, 2009)E digo mais, por óbvio respeitados os limites temporais e fáticos dadiscussão.Conforme amplamente descrito supra, a autora pugna pela manutençãodo preço pelo uso da faixa de domínio no trecho do km 151 + 700 m aokm 163 + 88 m da BR 101/SC, conforme contrato de 5 anos com o DNIT.A concessionária ré reconveio pretendendo discutir (a) esse pagamento,nesse trecho e referente a esse contrato, (b) o pagamento nesse mesmotrecho no que diz respeito a eventuais contratos subsequentes e (c) opagamento em outros trechos decorrente de outros contratos.Entendo que a discussão, tal como trazida a juízo, não pode suscitarreconvenção que não diga respeito especificamente ao contrato firmadonaquele trecho e a seus respectivos pagamentos. Descabe, definitivamente,questionar quais os normativos aplicáveis em contratos aindanão firmados ou pré-elaborados, pois que além de configurar decisãocondicional, porque situação hipotética, alarga o objeto guerreado nestalide. Lícito ao réu pretender não só a improcedência como também acondenação do autor ao pagamento, o que faz pela via da reconvenção.Assim, presentes as condições da ação, em especial a de adequação,exclusivamente no pedido “a”, indevida qualquer declaração além dosmarcos fáticos e temporais da exordial do autor, de forma que os pedidossupradivididos em “b” e “c” não merecem ser conhecidos.A sentença, ressalvando a impossibilidade de alargar o objeto da lidemediante reconvenção, não conheceu exclusivamente do pedido “c” e,julgando os pedidos “a” e “b”, deu parcial provimento ao pleitoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 95

“para declarar: a) a aplicação da Resolução nº 2.552/08 da ANTT ou do instrumento normativoque a substitua aos contratos administrativos respeitantes à permissão/autorizaçãopara o uso de faixa de domínio da rodovia BR 101, a serem celebrados entre a autora e aAutopista Litoral Sul S/A; b) a largura mínima de 0,50 m de ocupação a ser consideradano cálculo do valor pelo uso da faixa de domínio. Condeno a autora a pagar à ré AutopistaLitoral Sul S/A a quantia anual de R$ 442.818,00 (R$ 13.140,00 por km) pela ocupação dafaixa de domínio no trecho da BR 101– km 118 ao km 151+ 700 m, (...).”Modifico de ofício a sentença da reconvenção para conhecer exclusivamentedo pedido condenatório de R$ 442.818,00 ao ano relativamenteao trecho discutido nestes autos, não conhecendo dos demais, pontos emque a ação reconvencional deve ser extinta sem exame de mérito. Conformefundamentação supra, entendo pela procedência da ação principalpara declarar a exigibilidade do preço nos estritos limites do contratocom o DNIT. Decorrência lógica deste provimento em prol da autora éa improcedência do único pedido conhecido na reconvenção da ré, queresta totalmente improcedente. Prejudicadas as demais alegações.Honorários e PrequestionamentoSucumbente exclusivo o pólo passivo, condeno as rés ao pagamentodos honorários em 10% do valor atribuído à causa.Por fim, ressalvo que não se faz necessário indicar todos os dispositivoslegais e constitucionais nos quais se funda a decisão, desde quefundamentada e motivadamente exponha suas razões.Ante o exposto, voto por de ofício extinguir em parte a reconvençãosem exame de mérito e, na parte em que julgada, negar-lhe procedência,e dar provimento ao recurso de apelação para julgar procedente a açãoprincipal.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Pedi vista dos autos para examiná-los, em face da complexidade da causa.Com a devida vênia, divirjo da ilustre Relatora.In casu, afiguram-se-me irrefutáveis as bem-lançadas consideraçõespostas pelo ilustre Juiz Federal Dr. Gustavo Dias de Barcellos a fls.503-9, verbis:“Ação ordinária96R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

I. Controverte-se no caso acerca do valor devido pela autora à concessionária da rodoviaBR 101, em virtude do uso da faixa de domínio de trecho compreendido entre o km 118 aokm 151+700 m da aludida rodovia, para a implementação da rede de distribuição de gásnatural denominada ramal Tijucas-Itajaí.Salienta-se, em primeiro lugar, que a União, por meio da agência Nacional de TransportesTerrestres – ANTT, celebrou com a empresa Autopista Litoral Sul S/A contrato deconcessão das rodovias BR 116/376/PR e 101/SC – trecho Curitiba-Florianópolis –, para aexploração da infraestrutura e a prestação de serviços públicos e obras, mediante pedágio(doc. 02 – anexo).Segundo o referido contrato (Cláusula 7.7), ‘os convênios e as autorizações para utilização,por entidades prestadoras de serviços públicos e entes privados, da faixa de domíniodo trecho integrante do Lote Rodoviário e de seus respectivos acessos deverão obedecer àsdisposições regulamentares da ANTT.’ (Doc. 2, p. 23 – anexo).Feitas essas ressalvas, importa dizer que a ‘faixa de domínio’ da rodovia é compreendidapor pistas de rolamento, canteiros, acostamentos, sinalização, faixa lateral de segurança etc.O uso privativo de qualquer parte da faixa de domínio, mesmo que por outro órgão público,não pode ocorrer pura e simplesmente, devendo ser precedido de autorização, permissãoou concessão do poder público responsável, já que se trata de bem público de uso comum.É incontroverso nos autos que a autora não possuiu autorização ou permissão para autilização da faixa de domínio do trecho rodoviário em questão. O contrato de permissãoespecial de uso de faixa de domínio anteriormente firmado com o DNIT, sem efeito após aconcessão de parte da rodovia BR 101 para a empresa ré (doc. 2 do anexo, p. 4), compreendetrecho (km 151+700 m ao km 163+088 m – fls. 30-35 da cautelar em apenso) diverso doobjeto da presente ação (km 118 ao km 151+700 m).De outro lado, não há qualquer óbice à exigência de remuneração como contrapartidaà permissão de uso de faixa de domínio na situação em comento. Na verdade, a permissãode uso caracteriza-se por ser um ‘ato administrativo unilateral, discricionário e precário,gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa debem público, para fins de interesse público’ (Maria Sylvia Zanella di Pietro in DireitoAdministrativo. 15. ed., Atlas, p. 565).Importante ressaltar, que a Lei nº 8987/95, que regulamenta o artigo 175 da ConstituiçãoFederal, autoriza o poder concedente a prever em favor da concessionária (Autopista LitoralSul S/A no caso) fontes de renda complementares, alternativas ou acessórias (art. 11), comofeito no contrato de concessão firmado entre a ANTT e a empresa ré, em relação à receitadecorrente da utilização da faixa de domínio da rodovia por terceiro:‘7.2. Constituem receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associadosquaisquer receitas da Concessionária não advindas do recebimento de pedágioou de aplicações financeiras, sejam elas direta ou indiretamente provenientes de atividadesvinculadas à exploração da Rodovia, das suas faixas marginais, dos acessos ou das áreas deserviço e lazer, inclusive decorrentes de publicidade’ (Doc. 2 do anexo, p. 22).Por força da Lei nº 10.233/2001, cumpre à Agência Nacional de Transportes terrestres,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 97

além da celebração de contratos de concessão de rodovias federais (artigo 26, inciso VI),estabelecer as normas e os regulamentos respeitantes à exploração das rodovias (artigo 24,inciso IV).Atendendo a este mister, a ANTT editou a Resolução nº 2.552, de 28 de fevereiro de2008, que assim dispõe:‘Art. 1º. Serão consideradas receitas extraordinárias as receitas complementares,acessórias, alternativas e de projetos associados, caracterizadas por fontes que não sejamprovenientes de arrecadação de pedágio e de aplicações financeiras.Art. 2º. Para cada projeto gerador de receitas extraordinárias deverá ser celebrado umContrato de Receita Extraordinária – CRE entre a concessionária de rodovia e terceiros.[...]TÍTULO IIRECEITAS EXTRAORDINÁRIAS ADVINDAS DA FAIXA DE DOMÍNIOArt. 10. Todo e qualquer CRE que envolver projeto de engenharia deverá ser previamenteanalisado pela concessionária e autorizado pela ANTT antes de sua celebração.Art. 11. O valor a ser cobrado pela ocupação de uso da faixa de domínio é definidopela fórmula:V = Cm*A+CoSendo:V = valor da ocupação de uso da faixa de domínio por m².Cm = custo mínimo de manutenção da faixa de domínio, de R$ 1,14 m² ao ano.A = área ocupada.Co = custo de oportunidade de ocupação da faixa de domínio definido pela concessionáriada rodovia por m².Parágrafo único. O valor do custo mínimo de manutenção será reajustado anualmentepelo IPCA.’ (fl. 343)Aplicando a fórmula acima discriminada, a concessionária encontrou o valor anual de R$13.140,00 por km {V = R$ 1,14 x 500 m² (0,5 m x 1000 m) + (R$ 25,14x500 m²)} (fl. 249).A autora, por sua vez, impugnou o cálculo por entender que área ocupada pela rede de gásnatural tem um valor médio de 0,1674 m² e não 0,50 m², como atribuído pela concessionária;que o valor do custo de oportunidade (Co) não foi demonstrado e justificado e que deveser observado no caso o critério de cálculo estabelecido na Resolução DNIT nº 11/2008.II. Da aplicabilidade da Resolução nº 2.552/08 da ANTT – Correção dos valores exigidospela concessionáriaAo contrário do que afirma a parte autora, a Resolução nº 11, de 27 de março de 2008,editada pelo DNIT, não pode ser utilizada para a composição do preço pelo uso da faixa dedomínio de trecho da BR 101.O DNIT, por força da Lei nº 10.233/01, não tem competência para fixar regras relativasàs rodovias; objeto de contrato de concessão entre a ANTT e terceiro. É o que se compreendedo artigo infra transcrito:‘Art. 82. São atribuições do DNIT, em sua esfera de atuação:98R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

[...]IV – administrar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação,os programas de operação, manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias,ferrovias, vias navegáveis, terminais e instalações portuárias fluviais e lacustres, excetuadasas outorgadas às companhias docas; (Redação dada pela Lei nº 11.518, de 2007)§ 1º As atribuições a que se refere o caput não se aplicam aos elementos da infra-estruturaconcedidos ou arrendados pela ANTT e pela Antaq. (Redação dada pela Lei nº 10.561, de13.11.2002).’ (Sem grifos no original)Impõe-se, portanto, a aplicação da fórmula inserta na Resolução nº 2.552/08, da AgênciaNacional de Transporte Terrestre, único órgão competente para a elaboração e ediçãode normas pertinentes à exploração de rodovias concedida (Lei nº 10.233/01, art. 24, IV).No que toca aos elementos de cálculo utilizados na referida fórmula e impugnados pelaautora, tem-se que:1. Não há equívoco na área de 0,50 m² usada pela concessionária no cálculo do valordevido por quilômetro, apesar de a área efetivamente ocupada pela rede de distribuição de gástotalizar em torno de 0,1674 m². É que deve ser considerada no cálculo uma área adicionalde segurança, a fim de se evitar prejuízos à rede de tubulação em virtude da colocação deoutra estrutura, como placas, postes de sustentação etc.A área mínima de 0,50 m², na verdade, foi determinada pela própria ANTT, conformese observa do Ofício nº 146/2009 (documento 14 do anexo). Importante frisar, ainda, quedita área também consta da Resolução DNIT nº 11/2008, invocada pela autora em seusarrazoados.2. O custo de oportunidade de ocupação da faixa de domínio é definido pela concessionária,de acordo com a Resolução ANTT nº 2552/2008, sendo, no caso, calculado a partirdos itens constantes da Instrução Técnica 7.5.35, a saber (documento 15 do anexo 2):– utilização (valor de utilização da faixa de domínio, valores pagos em desapropriações);– conservação/manutenção;– CFTV + Cabo (referente a 172 câmeras instaladas na rodovia);– faixa de domínio (relativo à equipe para a fiscalização da faixa de domínio);– verba de aparelhamento da Polícia Rodoviária Federal e de inspeção de tráfego.Não se trata, assim, de valor aleatoriamente fixado pela concessionária como asseveraa autora, mas amparado em critérios objetivos e atuariais.Demais disso, não foi comprovada nos autos a inadequação ou abusividade do montanteexigido a este título, mister que competia à parte autora de acordo com o artigo 333, incisoI, do Código de Processo Civil.Logo, correta a cobrança de R$ 25,14 por m² a título de custo de oportunidade de ocupaçãoe, em consequência, do valor anual de R$ 13.140,00 por quilômetro em virtude douso da faixa de domínio pela autora.III. Conclui-se, ante o dito acima, que a utilização da faixa de domínio do trecho situadoentre os quilômetros 118 e 151 + 700 m da BR 101 pela autora é completamente ilegal,porquanto despida da necessária autorização da Agência Nacional de Transportes TerrestresR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 99

e da celebração de contrato com a concessionária da rodovia. Desse modo, resta descabidaa manutenção da antecipação dos efeitos da tutela, concedida porque a autora demonstroua princípio intenção conciliatória, não confirmada no decorrer do processo.RECONVENÇÃOBusca a ré Autopista Litoral Sul S/A a condenação da autora ao pagamento de R$442.818,00 (R$ 13.140,00 por km) ao ano pela ocupação da faixa de domínio no trecho daBR 101 em discussão (km 118 ao km 151 + 700 m) e de R$ 1.053.341,82 (R$ 13.140,00por km) ao ano pelos demais trechos ocupados (80,163 km), bem como a declaração deque se aplica ao caso a Resolução nº 2.552/08 da ANTT e a largura mínima de 0,50 m deocupação da faixa de domínio.As questões referentes à utilização da Resolução nº 2.552/08 da ANTT para o cálculo dovalor devido e a largura mínima de ocupação (0,50 m) a ser considerada no aludido cálculojá foram enfrentadas e definidas acima, concluindo-se pela correção e legalidade do cálculo edo montante exigido pela concessionária, no total de R$ 13.140,00 por quilômetro ocupado.De outra banda, o artigo 315 do Código de Processo Civil admite a reconvenção nassituações em que há conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa, ouseja, quando coincidente o objeto ou a causa de pedir no que refere à conexão com a açãoprincipal (CPC, artigo 103). A ampliação do objeto da lide na reconvenção, porém, não éadmitida por desconfigurar o pressuposto da identidade de objeto.Deste modo, não admito a reconvenção no tocante ao pedido de condenação da autoraao pagamento da quantia anual de R$ 1.053.341,82, relativa aos trechos ocupados pelaautora em razão de contratos anteriormente firmados com o DNIT.O fato de a autora ter depositado a quantia exigida pela reconvinte na via administrativacom relação a tais trechos não significa que estes façam parte da ação principal, cujo pedidoé específico e limitado ao trecho concernente ao km 118 ao km 151 + 700 m.Por fim, ressalto que a presente decisão não substitui a autorização da ANTT nem ocontrato administrativo a ser firmado entre as partes. No entanto, como a autora/reconvindaefetivamente tem ocupado a faixa de domínio do trecho da BR 101 em questão (km118 ao km 151 + 700 m), faz jus a reconvinte ao pagamento pela ocupação nos termos daResolução nº 2.552/08 da ANTT.”Correto o decisum.A doutrina é uniforme no admitir que o poder de alteração e rescisãounilateral do contrato administrativo é inerente à Administração Pública,podendo ser exercido ainda que nenhuma cláusula expressa o consigne,porém, a alteração somente pode atingir as denominadas cláusulas regulamentares,isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato eo modo de sua execução.No que concerne às cláusulas econômicas, ou seja, aquelas que estabelecema remuneração e os direitos do contratado perante a Administraçãoe dispõem acerca da equação econômico-financeira do contrato adminis-100R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

trativo, estas são inalteráveis, unilateralmente, pelo Poder Público semque se proceda à devida compensação econômica do contratado, visandorestabelecer o equilíbrio financeiro inicialmente ajustado entre as partes.Esse o magistério do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, in Licitaçãoe Contrato Administrativo. 9. ed. Revista dos Tribunais, 1990. p.181-2.É o que se encontra previsto nos arts. 37, XXI, e 175, III, da CF/88,bem como no art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/95.A concessionária, a teor do disposto no art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/95,tem o dever de satisfazer as condições de regularidade, continuidade,eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestaçãoe modicidade das tarifas.Ora, o não atendimento desses encargos importa na aplicação de penalidadesque podem originar, inclusive, a extinção da concessão.A respeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obraPrestação de Serviços Públicos e Administração Indireta. 2. ed. – 3ªtiragem. RT, 1987. p. 47-8, verbis:“No Brasil, a álea ordinária, ou seja, o único risco que o concessionário deve suportarsozinho, cinge-se aos casos em que o concessionário haja atuado canhestramente, procedendocom ineficiência ou imperícia. Isto porque o art. 167 da Carta Constitucional do país estatuique a lei disporá sobre o regime das concessionárias de serviços públicos federais, estaduais emunicipais, assegurando, entre outros, ‘tarifas que permitam a justa remuneração do capital,o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeirodo contrato e fiscalização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que estipuladasem contrato anterior’.Ora, desde que o texto constitucional exige a adoção de tarifas que assegurem a justaremuneração do capital, impõe a garantia do equilíbrio econômico e financeiro e requer arevisão periódica das tarifas, está visto que, sempre que ocorrer desequilíbrio na equaçãopatrimonial – mesmo que derivado de oscilações de preços no mercado, insuficiência donúmero de usuários, ou de providências governamentais desempenhadas em nome de suasupremacia geral e sem relação com a posição jurídica de contratante que haja assumido –, oPoder concedente deverá restabelecer o equilíbrio por meio da revisão de tarifas, de modo nãosó a restaurar-lhe os termos de igualdade, mas ainda com fito de assegurar a justa retribuiçãodo capital. Em outras palavras, a Lei Magna impõe indiretamente a adoção, nas concessões,do regime de serviço pelo custo, dando a garantia de uma margem fixa de lucro.”Tais princípios restaram definitivamente incorporados no DireitoAdministrativo, sobretudo após a publicação do famoso aresto do Con-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 101

selho de Estado da França, no caso da Companhia de Gás de Bordeaux,proferido em 1916, em que se destacou a notável contribuição de Chardenet,verbis:“Mais tout service public doit être organisé dans des conditions qui permettent de comptersur son fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption, même momentanée,sans à-coups, passez-nous l’expression, et qui, en même temps, seront de nature à donnerpleine satisfaction à ceux ayant à faire appel au service public, qui a étécréé pour eux,fonctionne régulièrement à leur égard. Voyez Syndicat des Propriétaires et Contribuablesdu quartier de la Croix-de-Seguey-Tivoli, à Bordeaux, 21 décembre 1906. Il faut également,et cela dans l’intérêt général, que le service public soit à l’abri d’incessantes ou de tropfréquentes modifications qui, le plus souvent, apporteraient des troubles dans le fonctionnementou la marche du service. Par suite, le service public doit être organisé pour uncertain nombre d’années, réserve faite, bien entendu, des perfectionnements qui pourraienty être apportés. Mais, au cours d’une période de temps un peu longue, bien des événementspeuvent se produire, notamment la situation économique peut changer ou tout au moins semodifier. D’autre part, pour la bonne organisation et l’heureux fonctionnement d’un servicepublic important, des dépenses élevées doivent être engagées, de gros capitaux doivent êtreimmobilisés pour longtemps. Si nous prenons l’exemple du service d’éclairage, au débuton aura à construire des usines, à établir des canalisations, etc. Plus tard, on aura à faireface à des frais d’entretien, de reconstruction, etc., à procéder à des renouvellements dematériel, souvent rendus nécessaires par quelque découverte scientifique ou par des perfectionnementsdes moyens de fabrication, dont les bénéficiairesdu service public doiventprofiter. Au cours de l’execution du service, il faudra passer, presque toujours longtempsà l’avance, des marchés importants pour s’assurer les matières premières nécessaires àla fabrication du gaz. Les dépenses que l’on aura ainsi engagées seront amorties peu àpeu et elles ne le seront que sur une période de temps assez longue. Pour éviter d’exposerla personne publique à tous les risques auxquels nous venons de faire allusion, – pour luiéviter d’engager ses ressources propres dans des opérations commerciales ou industriellesqu’impose le fonctionnement du service public, – pour lui éviter d’être obligée de recourirparfois à des emprunts plus ou moins onéreus, – on a songé à s’adresser à des tiers,particuliers ou sociétés, pour assurer le service public; on a songé à se décharger sur euxdu soin d’assurer ce service. On est ainsi arrivé au contrat de concession.” (In Revue duDroit Public et de la Science Politique, M. Giard & E. Brière Editeurs, Paris, 1916, Tomo33, p. 220-1)É o magistério autorizado de Georges Péquignot, verbis:“Le cocontractant a droit à la rémunération inscrite dans son contrat. C’est le principede la fixité du prix du contrat. Il n’a consenti son concours que dans l’espoir d’un certainbénéfice. Il a accepté de prendre à sa charge des travaux et des aléas qui, s’il n’avait pasvoulu contracter, auraient été supportés par l’Administration: il est normal qu’il en soirémunéré.102R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Il serait, par ailleurs, contraire à la règle de bonne foi, contraire aussi à toute sécuritédes affaires et, de ce fait, dangereux pour l’état social et économique, que l’Administrationpuisse modifier, spécialment réduire, cette rémunéiation.”E, mais adiante, conclui o mesmo autor, verbis:“(...) l’Administration, lorsqu’elle modifie le contrat sur un point qui intéresse le servicepublic, doit cependant maintenir son équation financière, c’està-dire, le bénéfice que lecocontractant espérait tirer de l’opération. A fortiori, toute autre modification étant miseà part, cette équation financière doit-elle être maintenue par l’impossibilité de réduire oude supprimer directement la rémunération en vue de laquelle le cocontractant s’est engagé.Ce principe est fondamental. Il doit être entendu très rigoureusement, car, applicationparticulière de l’idée d’équation financière, il est la source de la sécurité juridique ducocontractant de l’Administration.” (In Théorie Générale du Contrat Administratif. A.Pédone, Paris, 1945, p. 434-5)Confiram-se, a respeito, recentes decisões do Eg. STJ, verbis:“AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR N° 74 – PR(2004/0031293-3)Relator: Ministro Edson VidigalAgravante: Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A – EconorteAdvogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e outrosAgravado: Estado do ParanáProcuradores: Sérgio Botto de Lacerda e outrosRequerido: Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTASuspensão de liminar. Tutela antecipada deferida para assegurar o reajuste de tarifas depedágio pela empresa concessionária.1. Não há como se concluir por ofensa à ordem ou à economia públicas em decisãoconcessiva de tutela antecipada que apenas assegurou o cumprimento de cláusula contratuallivremente firmada entre as partes e não questionada administrativamente ou em juízo.2. Perigo de dano inverso. O simples descumprimento de cláusulas contratuais por partedo governo local viola o princípio da segurança jurídica e inspira riscos nos contratos coma Administração.3. Agravo regimental provido.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial,do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, aseguir, por unanimidade, conhecer do agravo regimental e dar-lhe provimento, nos termosdo voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Barros Monteiro, Francisco PeçanhaMartins, Humberto Gomes de Barros, César Asfor Rocha, Ari Pargendler, José Arnaldo daFonseca, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, HamiltonCarvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Franciulli Netto e Luiz Fux votaram com o Sr.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 103

Ministro-Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira, José Delgado,Gilson Dipp e Francisco Falcão, sendo os três últimos substituídos, respectivamente, pelosSrs. Ministros Teori Albino Zavascki, Hélio Quaglia Barbosa e Castro Meira.Brasília (DF), 1º de julho de 2004 (data do julgamento).Ministro Nilson Naves, PresidenteMinistro Edson Vidigal, Relator” (Publicado no DJ de 23.08.2004 – In RSTJ, 180/21)Nessa mesma orientação, os julgados publicados na RSTJ, 181/31 e182/49.Preciso o magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceresde Direito Público, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, v. 11, p.120-1, verbis:“O equilíbrio econômico-financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmenteno contrato administrativo, entre os encargos do particular e a retribuição devida pela entidadeou órgão contratante, para a justa remuneração do seu objeto (cf. nossa Licitação eContrato Administrativo, ob. cit., p. 184).Essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada durante toda a execução docontrato, mesmo que alteradas as cláusulas de serviço, modificados projetos e programas,liberados trabalhos em quantidades inferiores às previstas, ou superados os prazos contratuaispor mora da Administração, a fim de que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro,o qual, como bem observa Waline, é ‘direito fundamental de quem contrata com a Administração’(Marcel Waline. Droit Administratif, Paris, 1959, p. 574). Para De Soto, citadopor Laubadère, ‘a manutenção desse equilíbrio constitui norma fundamental da teoria doscontratos administrativos. As obrigações das partes são tidas como calculadas de tal maneiraque se equilibram do ponto de vista financeiro e o responsável pelo contrato deveráesforçar-se para manter, a qualquer custo, esse equilíbrio’ (André De Laubadère, ContratsAdministratifs, Paris, 1956, II/35, nota 6).5. O reconhecimento do direito ao equilíbrio financeiro – o primeiro direito originaldo co-contratante com o Poder Público, segundo Péquignot (Théorie Générale du ContratAdministratif, Paris, 1945, p. 430) – surgiu como contra partida ao poder-dever de alteraçãounilateral do contrato administrativo, mas vale também para os casos em que, impedidode invocar a exceção de contrato não cumprido, o particular contratado se vê obrigado asuportar o cumprimento irregular do ajuste ou a mora da Administração contratante.Com efeito, o contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimentodas necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, pormeio da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucrohá que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste porque, se de um lado a Administraçãotem o poder de modificar as condições de execução do contrato e de exigir a prestação daoutra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a sua, de outro lado, o particularcontratado tem o direito de ver mantida a correlação encargo-remuneração estabelecida104R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

originariamente, uma vez que o seu objetivo ao participar da relação negocial foi – e continuasendo – o ganho pecuniário. Objetivo altamente lícito e respeitável, diga-se de passagem,que a Administração contratante não pode, va1idamente, restringir, exigindo que, a partirde um dado momento, a execução do contrato prossiga em condições menos lucrativas eaté mesmo prejudiciais ao contratado, sem qualquer culpa deste.6. Para a cabal satisfação desse direito, é forçoso se operem os necessários ajusteseconômicos sempre que, por ato ou fato da Administração, for rompido o equilíbrio econômico-financeiro,em detrimento do particular contratado, independentemente de previsãocontratual, como nos ensina Laubadère, nestes precisos termos: ‘Cette règle d’equilibreest quelque fois considerée comme résultant de la commune intention des parties; elles’applique, en tous cas, même lorsqu’el1e ne figure pas expressément dans le contrat’(André de Laubadère. Traité Élémentaire de Droit Administratif, Paris, 1957, p. 431. Nomesmo sentido: Caio Tácito, Direito Administrativo, São Paulo, 1975, p. 293).7. Por outro lado, se o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro inicia1, na hipótesede alteração unilateral do ajuste, constitui dever da Administração contratante; com muitomais razão é direito daquele e dever desta, nos casos em que o órgão ou entidade contratanteabusa de sua posição privilegiada para descumprir ou cumprir irregularmente suas prestações,ou ainda suspender os prazos contratuais, obrigando o particular a suportar encargosexcessivos, os quais, por não terem sido cogitados quando da elaboração da proposta ou dacelebração do contrato, representam insuportáveis prejuízos, mormente numa conjunturaem que o custo do dinheiro é altíssimo e a inflação avilta a moeda a cada dia.”Da mesma forma, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, inRevista Trimestral de Direito Público, v. 38/143-4, verbis:“6. A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a intangibilidadedo equilíbrio econômico-financeiro original do contrato. Deveras o art. 37, XXI, da LeiMagna dispõe que ‘(...) obras, serviços, compras e alienações serão contratados, medianteprocesso de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas as condições efetivasda proposta (...)’.O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma correspondênciaentre as obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Dado que as partes seobrigarão em face daquelas condições efetivas, os pagamentos devidos ao contratado haverãode correlacionar-se às bases do negócio, uma vez que presidiram a oferta e se substanciaramem sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para atenderem à previsão constitucional,necessitam resguardar a correlação estratificada sobre as condições efetivas em vista dasquais se assentaram as partes, o que equivale a dizer que terão que ser reequilibrados sehouver supervenientes desconcertos.É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que, emdireito administrativo, é denominado ‘equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo’,com os decorrentes reajustes e revisões.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 105

7. No âmbito infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro também se encontraenfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.06.1993, que veicula regrasgerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens.Basta referir as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no art. 7º, § 7º; no art. 40. XIe XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e 65, II, d, assim como em seu § 5º.É certo, além disso, que a Lei de Concessões, Lei 8.987, de 13.02.1995, também encarecea proteção à equação econômico-financeira e exige-lhe a persistência ao longo darelação instaurada. Com efeito, seu art. 9º estatui que a tarifa do serviço concedido ‘serápreservada pelas regras de revisão’.O mesmo intuito de preservação do equilíbrio estipulado de início reaparece estampadamentenos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente, que:‘Os contratos poderão estabelecer mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se oequilíbrio econômico e financeiro’; que: ‘Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação,alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação daproposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa para mais ou paramenos, conforme o caso’; e que: ‘Em havendo alteração unilateral do contrato que afeteo seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo,concomitantemente à alteração’.O art. 18 da mesma lei dispõe que: ‘O edital de licitação será elaborado pelo poderconcedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própriasobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) VIII – os critérios de reajuste erevisão das tarifas’.O art. 23, entre as cláusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concessão,em seu inciso IV, inclui as relativas ‘ao preço do serviço e aos critérios e procedimentospara o reajuste e a revisão das tarifas’.É inquestionável, pois, que a legislação de concessão de serviços públicos, tanto como ade contratos administrativos em geral e os princípios gerais desses se aplicam às licitaçõespara concessão de serviços públicos, como o declara seu art. 18 – consagram insistentementea garantia do equilíbrio econômico-financeiro, tanto pelo instituto da revisão, quanto dosreajustes.Tudo isso está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação legislativa de asseguraro equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.”No que concerne às limitações que sofre a Administração Públicapara promover alterações unilaterais no contrato administrativo, notadamenteo contrato de concessão do serviço público, averba André deLaubadère, em seu já clássico Traité des Contrats Administratifs. 2. ed.Paris: L.G.D.J., 1984. Tomo 2º. p. 406, n. 1177, verbis:“D’une part, l’administration et son cocontractant ont conclu un certain contrat, ayantun certain objet: l’administration ne peut prétendre imposer une modification qui aboutiraità dénaturer le contrat, à lui donner en fait un objet nouveau, différent de celui qui a été106R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

envisagé dans la commune intention des parties; D’autre part, le cocontractant a conclu lecontrat en considération de certaines conditions, notamment de ses possibilités techniqueset financières. L’administration ne peut prétendre imposer des modifications qui aboutiraientpar leur importance à un bouleversement du contrat et de son économie générale.”Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Jean de Soto, in DroitAdministratif – Theorie Generale du Service Public. Paris: Montchrestien,1981, p. 339; Marcel Waline, in Traité Élémentaire de Droit Administratif.6. ed. Paris: Libr. du Recueil Sirey, 1952, 392-3, § 3º; JeanRivero, in Droit Administratif, 8. ed. Paris: Dalloz, 1977, p. 454-5, n.481; Jacqueline Morand-Deviller, in Cours de Droit Administratif. 3.ed. Paris: Montchrestien, p. 362, ‘C’; Georges Dupuis, Marie J. Guédon,Patrice Chrétien, in Droit Administratif. 7. ed. Paris: Armand Colin, p.403, ‘B’; Laurent Richer, in Droit des Contrats Administratifs. Paris:L.G.D.J., 1995, p. 198; Gaston Jèze, in Les Principes Généraux du DroitAdministratif – Théorie Générale des Contrats de L’Administration.Paris: Troisième Partie, L.G.D.J., 1936, 1.142.Em palavras lapidares, a propósito do alcance da garantia do equilibrioeconômico-financeiro do contrato administrativo, anotam Nicola Assinie Lucio Marotta, in La Concessione di Opere Pubbliche, CEDAM--PADOVA, 1981, p. 73-4, verbis:“È un principio pacifico che la gestione sia svolta dal concessionario a suo rischio epericulo. Ma è altrettanto evidente che rischi e pericoli sono a carico del concessionariosolo in condizioni di normale svolgimento del rapporto economico regolato fra le partidalla convenzione accessiva all’atto di concessione.Fra le obbligazioni de concedente e quelle des concessionario si stabilisce all’inizioun certo rapporto ed è questo rapporto che deve essere mantenuto nel tempo, anche se ciòdovesse richiedere un mutamento delle obbligazioni assunte originariamente dalle parti.Interessato particolarmente al mantenimento di questo rapporto è naturalmente ilconcessionario, che eviterà cosí di doversi accollare i rischi di gestione dipendenti daavvenimenti eccezionali ed imprevedibili. Ma anche il concedente ha interesse che ilconcessionario non venga mai a trovarsi in crisi in dipendenza di fatti che non gli sianoaddebitabili, poiché altrimenti verrebbe pregiudicato il perseguimento del fine pubblicoche l’atto di concessione si riprometteva.È nella logica della concessione che gli interessi delle parti non debbano risentire diquella contrapposizione o antiteticità che normalmente si verifica in qualsiasi altro rapportoobbligatorio scaturente da contratto. Concedente e concessionario sono in effetti legatida un rapporto del tutto peculiare, per cui essi vengono a trovarsi, secondo una plasticaespressione, nella stessa barca.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 107

Essa interpretação resulta do texto da Lei Maior, nos arts. 37, XXI, e175, III, da CF/88, que garante ao concessionário do serviço público ajusta remuneração pela prestação do serviço, o que se verifica por meioda tarifa.Ora, permitir que o Poder Público, por ato unilateral, alterasse o valorda tarifa, reduzindo-o, seria infringir o intento constitucional, comprometendoo equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão,com repercussões negativas na prestação do serviço público e no própriodesdobramento do contrato, pondo em risco a continuidade e a regularidadeda prestação do serviço.Impõe-se, aqui, recordar as palavras de Sutherland, a propósito dainterpretação das cláusulas constitucionais, verbis:“No Court is authorized to so construe a clause of the constitution as to defeat its obviousends, when another construction, equally accordant with the words and sense, willenforce and protect those ends. (...) a Court has no right to insert anything in the constitutionwhich is not expressed and cannot fairly be implied, and when the text of a constitutionalprovision is not ambiguous, the courts are not at liberty to search for its meaning beyondthe instrument itself.” (William A. Sutherland, in Notes on the Constitution of the UnitedStates. San Francisco: Bancroft-Whitney Company, 1904. p. 28-9)Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur(Celso, Dig. 1, 3, 18).Ademais, como sabido, os atos e contratos praticados pelo PoderPúblico, sua validade, sua extensão e sua eficácia, somente poderão serapreciados à luz das regras de direito público, notadamente o princípioda legalidade, hoje insculpido no art. 37 da CF/88.A respeito, bem lembrou Hartmut Maurer, verbis:“Le problème principal du contrat administratif, du point de vue juridique, est le principede la soumission de l’administration à la loi et au droit (Gesetzmässigkeit der Verwaltung).Alors que le droit civil est marqué par le principe d’autonomie des relations entre personnesprivées (Privatautonomie) et que, par suite, il est axé précisément sur le contrat, considérécomme moyen d’aménagement des rapports entre individus (Gestaltungsmittel), le droitadministratif est dominé par le principe de légalité. Les règles juridiques s’imposant àl’administration régissent de plus en plus étroitement les rapports qu’elle a avec le citoyen,comme le montre l’extension du domaine réservé à la loi, la soumission croissante dupouvoir discrétionnaire à des règles de droit, la reconnaissance de droits subjectifs et ledéveloppment de la protection juridictionelle.” (In Droit Administratif Allemand. Traduitpar M. Fromont. Paris: L.G.D.J., 1994. p. 378-9, n. 25, ‘c’)108R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

A respeito, ainda, anotou a ilustre representante do MPF, Dra. SamanthaChantal Dobrowolski, em exaustivo parecer, a fls. 599v/602, verbis:“6. O recurso não comporta provimento.7. A presente demanda foca-se na inconformidade da apelante com relação aos valorescobrados pela apelada para a utilização da faixa de domínio em questão. Para isso, alegaserem abusivos os valores estipulados pela ora apelada, destacando a diferença com relaçãoaos valores cobrados pela DNIT em situações semelhantes.8. Primeiramente, com relação à competência da ANTT ao caso concreto, ao contráriodo que alega a recorrente, importa destacar que é inaplicável a Resolução DNIT nº 11, de 29de março de 2008. Isso porque, in casu, é preciso fazer uma análise da Lei nº 10.233/2001:‘Art. 22. Constituem a esfera de atuação da ANTT: II – a exploração da infra-estruturaferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes;(...)Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais:(...)IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à exploração de vias e terminais,garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como à prestação de serviços de transporte,mantendo os itinerários outorgados e fomentando a competição;V – editar atos de outorga e de extinção de direito de exploração de infra-estrutura e deprestação de serviços de transporte terrestre, celebrando e gerindo os respectivos contratose demais instrumentos administrativos;(...)Art. 26. Cabe à ANTT, como atribuições específicas pertinentes ao Transporte Rodoviário:(...)VI – publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão derodovias federais a serem exploradas e administradas por terceiros;VII – fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades regionais ou por meio deconvênios de cooperação, o cumprimento das condições de outorga de autorização e dascláusulas contratuais de permissão para prestação de serviços ou de concessão para exploraçãoda infra-estrutura.(...)Art. 82. São atribuições do DNIT, em sua esfera de atuação:(...)IV – administrar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação,os programas de operação, manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias,ferrovias, vias navegáveis, terminais e instalações portuárias fluviais e lacustres, excetuadasas outorgadas às companhias docas;§ 1ª As atribuições a que se refere o caput não se aplicam aos elementos da infraestruturaconcedidos ou arrendados pela ANTT e pela Antaq.’9. Assim, resta claro que, pelos dispositivos legais supracitados, diferentemente do queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 109

alega a apelante, não é aplicável a resolução do DNIT à utilização das faixas de domínio dasrodovias federais concedidas, porquanto é a ANTT a responsável para dispor regulamentossobre tais rodovias.10. Com relação à necessidade de autorização da ANTT para a execução das obraspretendidas pela autora nas faixas de domínio em questão, vale destacar o dito pelo Magistradoa quo de que ‘o uso privativo de qualquer parte da faixa de domínio, mesmo quepor outro órgão público, não pode ocorrer pura e simplesmente, devendo ser precedido deautorização, permissão ou concessão do poder público responsável, já que se trata de bempúblico de uso comum’.11. Aliás, como bem ressaltado pelo Procurador Federal às fls. 593 e seguintes, ‘aANTT não pode autorizar dita obra sem a assinatura do competente contrato de utilizaçãoe a consequente responsabilização da empresa concessionária pelo que ali estaria sendofeito. Logicamente que qualquer acidente acontecido durante essas obras ou mesmo após acolocação da tubulação de gás, produto volátil e com grande potencial destrutivo, em regiãodensamente povoada como aquela onde está sendo requerida, a responsabilidade será doórgão responsável pela administração da concessão do trecho rodoviário, configurando-se,bem por isso, em flagrante ilegalidade e em afronta aos princípios mais comezinhos daadministração pública’.12. Tal argumento esposado pelas apeladas é corroborado com a seguinte precedentedo TRF4:‘ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE DA ANTT. QUEDA DE ÁRVORE. DANOSAO VEÍCULO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANO MORAL. INDE-NIZAÇÃO INDEVIDA. Responde pelos danos eventualmente causados aos usuários doserviço o poder concedente (União), por intermédio da ANTT, porque lhe cabe promover afiscalização da manutenção da faixa de domínio da rodovia pela concessionária, conformea Lei nº 10.233/01. (...).’ (TRF4, AC 2008.72.14.000694-6, Quarta Turma, Relator SérgioRenato Tejada Garcia, D.E. 03.11.2009)13. Por conseguinte, no que tange à suposta ‘abusividade’ dos valores estipulados pelaapelada, cabe destacar o previsto na Lei nº 8.987/95, que dispõe o seguinte:‘Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poderconcedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade deoutras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetosassociados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas,observado o disposto no artigo 17 desta Lei.’14. No mesmo sentido, vale destacar o que estabelece a Resolução nº 2.552/08 da ANTT:‘Art. 1º Serão consideradas receitas extraordinárias as receitas complementares,acessórias, alternativas e de projetos associados, caracterizadas por fontes que não sejamprovenientes da arrecadação de pedágio e de aplicações financeiras.’15. Ainda, fundamental destacar o ‘Contrato de Concessão’ Edital nº 003/2007 firmadoentre o Poder Concedente e a apelada (Anexo 1, Doc. 2):‘Cláusula 7.2. – Constituem receitas alternativas, complementares, acessórias ou de110R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

projetos associados quaisquer receitas da Concessionária não advindas do recebimento depedágio ou de aplicações financeiras, sejam elas direta ou indiretamente provenientes deatividades vinculadas à exploração da Rodovia, das suas faixas marginais, dos acessos oudas áreas de serviço e lazer, inclusive decorrentes de publicidade.Cláusula 7.11. – A utilização e a exploração da faixa de domínio do Lote Rodoviário pelaConcessionária estarão sujeitas aos preceitos regulamentares da ANTT, devendo suas receitaspropiciar a modicidade tarifária, conforme disposto na Lei nº 8.987/95 e neste Contrato.’16. O argumento trazido pela apelante de que ‘em que pese existir a fixação do mínimode 0,50 m (cinquenta centímetros) pela ANTT, (...), tal determinação se mostra totalmentedespropositada, a vista de que prejudica sobremaneira os ocupantes das faixas de domínioem benefício das concessionárias’ também não deve prosperar.17. Assim, como já ressaltado na sentença recorrida, é fundamental que seja consideradauma área adicional de segurança nas zonas limítrofes das pistas de rolamento dasrodovias, a fim de que se evitem prejuízos à rede de tubulação em virtude da colocação deoutra estrutura, como placas, postes, etc. Além do mais, tal determinação está prevista noOfício nº 146/2009 da ANTT.18. Por fim, vale destacar que o argumento de que ‘a OHL, ao apresentar o seu Custode Oportunidade (Co) ‘arbitrado’ em R$ 25,14 m², sem nenhum comprometimento emdemonstrar de onde foi que saiu esse número, poderá causar enormes prejuízos’ à autoranão tem o condão de modificar o posicionamento aplicado ao caso concreto. Da análiseda instrução técnica IT 7.5.35 (Anexo 1, Doc. 15), é possível averiguar com clareza todosos aspectos que foram utilizados para o alcance do valor estipulado. Conclui-se, portanto,que não se trata de um valor arbitrário ou discricionário da concessionária, mas sim umaquantia que foi oriunda de atenta análise de dados estatísticos e do cruzamento de diversasinformações e valores referentes à operabilidade da concessão rodoviária.19. Diante do exposto, opina o Ministério Público pelo desprovimento da apelaçãointerposta, assim como manutenção da sentença recorrida.”Da mesma forma, em caso semelhante ao dos autos, deliberou o Eg.STJ, verbis:“ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE RODOVIA ESTADUAL. PREQUESTIO-NAMENTO E APLICABILIDADE APENAS DO ART. 11 DA LEI N° 8.987/95. INSTA-LAÇÃO DE DUTOS SUBTERRÂNEOS. EXIGÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO DECONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO BÁSICO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADEDE PREVISÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO. ART. 11 DA LEI Nº 8.987/95.1. O único artigo prequestionado e que se aplica ao caso é o art. 11 da Lei n° 8.987/95.2. Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n° 8.987/95, prever, em favorda concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes dereceitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou semexclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.3. No edital, conforme o inciso XIV do art. 18 da citada lei, deve constar a minutaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 111

do contrato, portanto o art. 11, ao citar ‘no edital’, não inviabiliza que a possibilidade deaferição de outras receitas figure apenas no contrato, pois este é parte integrante do edital.4. No presente caso, há a previsão contratual exigida no item VI, 31.1, da Cláusula 31, inverbis: ‘cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outras concessionáriasde serviço público, permitida pela legislação em vigor’.5. Violado, portanto, o art. 11 da Lei n° 8.987/95 pelo Tribunal de origem ao impor agratuidade.Recurso especial conhecido em parte e provido.” (STJ, REsp 975.097/SP, Rel. paraacórdão Ministro Humberto Martins, julg. 09.12.2009)Em seu voto, disse o ilustre Ministro Luiz Fux, verbis:“Ouso divergir, por convergir ao entendimento de que os Poderes Públicos, em princípio,não devem extrair proveitos econômicos em suas relações recíprocas nas hipóteses emque cada um esteja cumprindo suas finalidades próprias, de sorte que não se justificariamcobranças entre si quanto aos respectivos serviços públicos.O Poder Público ao prestar serviços rodoviários em regime de concessão pode, consoantea lei estabelece, prever receitas alternativas complementares à exploração rodoviária, com ofito de favorecer a modicidade das tarifas. Trata-se de ‘lógica negocial’, em que se legitimao ingresso de um conjunto de interesses econômicos a serem compostos.É que conveniências favorecem a exploração econômica das faixas de domínio, porquantoa receita que proporcionem concorrerá ou poderá concorrer para minorar o custodo pedágio, beneficiando os usuários das rodovias.As faixas de domínio em rodovias integram a categoria dos bens públicos de uso comum,sendo certo que sua serventia natural é a de área de apoio à faixa de rodagem.O uso comum de bens de uso comum é o que se efetua de acordo com a destinação dopróprio bem e é desfrutável por qualquer sujeito, desde que em concorrência igualitária eharmoniosa com os demais.Outrossim, de par com este uso comum dos bens de uso comum, podem, eventualmente,haver usos especiais dos mesmos, ou seja, usos que se afastem das características mencionadas.É o que ocorre, verbi gratia, quando a utilização pretendida for estranha ao uso a queo bem esteja naturalmente destinado, quando implique sobrecarga, igualitária utilização deterceiro ou demande exclusividade quanto ao uso sobre parte do bem.Conspira em prol da referida tese o artigo 68 do Código Civil de 1916, bem como o artigo11 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. O artigo 68 do Código Beviláqua dispunhaque ‘O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribuído, conforme as leis daUnião, dos Estados, ou dos Municípios, a cuja administração pertencerem’.O art. 11 da Lei 8.987/95 viabiliza se auferirem receitas acessórias às concessionáriasde serviço público, sendo certo que referida previsão consta expressamente do contratode concessão da recorrente, o qual dispõe que a referida concessionária poderá obter remuneraçãomediante cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outrasconcessionárias de serviço público.O princípio da legalidade no Direito Administrativo adstringe também aquilo que é con-112R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ferido às concessionárias, por isso que in casu não foi concedido legalmente às prestadorasde serviço público, pelo poder concedente, direito algum à gratuidade do uso especial debens de uso comum, nem há lei alguma que o estabeleça, ao passo que, às concessionáriasde obra, foi expressamente outorgado o direito de exploração do bem, assim como o quedecorre do art. 11 da Lei nº 8.987/95, isto é: fontes de receita alternativas, complementaresou acessórias em vista de favorecer a modicidade das tarifas.O concessionário de obra pública, se a tanto estiver habilitado pela concessão, podecobrar de concessionários de serviço público pelo uso que façam da faixa de domínio darodovia mediante passagem subterrânea de cabos ou dutos, sendo certo que referida contraprestaçãoé de índole remuneratória, consistindo em uma contrapartida da utilidade quedita passagem subterrânea oferece aos concessionários que dela se beneficiam.Em apoio à tese, merece transcrição o parecer do eminente tratadista Celso AntônioBandeira de Mello, cujo espectro amplo abarca a hipótese sub judice, verbis:‘CONSULTAO Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER e os Departamentos Estaduaisde Estradas de Rodagem – DERs têm cobrado de concessionárias de serviços públicosde gás canalizado, de energia elétrica e de telecomunicações pela utilização subterrâneade cabos e dutos nas faixas de domínio de rodovias dadas em concessão, muitas vezesatribuindo dita receita às concessionárias das rodovias, mediante previsão nos respectivoscontratos de concessão.Tendo surgido questionamentos quanto à legitimidade e à natureza de tais cobranças,indaga:I – A entidade pública a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionário dela, se atanto estiver habilitado por força da concessão, podem cobrar dos concessionários de serviçopublico de energia elétrica, de telecomunicações ou de distribuição de gás, pelo uso quefaçam da faixa de domínio da rodovia mediante passagem subterrânea de cabos ou dutos?II – Se cabível dita cobrança, qual sua natureza: tributária, não tributária, meramentecompensatória de transtornos ou despesas que tal utilização acarrete ao concessionárioda obra ou remuneratória, isto é, representativa de uma contrapartida da utilidade que talpassagem de cabos ou dutos fornece aos concessionários que dela se beneficiam?Às indagações respondo nos termos que seguem.PARECER1. Serviços e obras públicas tanto podem ser providos diretamente pelo Estado oucriatura sua, quanto por terceiros que para isso hajam sido habilitados mediante concessãoou permissão.Na primeira hipótese, a busca do interesse público se faz sem que se ponham de permeiointeresses privados. Na segunda, pelo contrário, interfere um fator inerente ao jogo do mundonegocial; isto é: a consideração dos propósitos lucrativos que animaram os respectivosconcessionários (ou permissionários) a se engajarem na relação com o Poder Público. Éque, como de outra feita dissemos: ‘Para o concessionário, a prestação do serviço é ummeio pelo qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 113

propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestaçãodo serviço’ (Curso de Direito Administrativo.13. ed. Malheiros, 2001, p. 633).Tal anotação havíamos feito na esteira dos preciosos ensinamentos de ZANOBINI,segundo quem:‘... nel soggetto privato, il fine, che questa si propone nell’esercizio della pubblica funzione,è distinto dal fine estatuale a cui questa funzione provvede, perche è un fine privato,di solito un fine di lucro. Si può dire, anzi, che il servizio pubblico, a la pubblica funzione,serve di mezzo al privato per conseguimento di questo suo fine personale’ (Corso di DirittoAmministrativo. v. I, p.181).Assim, quando, para a prestação de serviços públicos, adota-se o regime da concessão,entrando em causa, portanto, os interesses de ordem econômica que o instituto suscita, irrompemproblemas jurídicos muito mais complexos do que os que surgiriam nas hipótesesde prestação direta ou efetuada por entidade estatal.2. Com efeito, para solver dúvidas de interpretação que emerjam perante situaçõesconflituosas, não mais bastará levar em conta única e exclusivamente a alternativa maisvantajosa para o interesse público. Ter-se-á de tomar em consideração, além dela, a existênciade legítimos interesses de ordem patrimonial tanto dos concessionários quanto das entidadesgovernamentais envolvidas nas recíprocas relações cruzadas que poderão se instaurar.Ou seja, se o Poder Público opta por um sistema de prestação de serviços públicos,assim como de construção e ou conservação, manutenção e reparação de obras públicas,mediante concessão a particulares, ipso facto está a optar pelo acolhimento de certas implicaçõesdo jogo de interesses econômicos aí conaturalmente envolvidos, com todas asinerentes consequências.O caso submetido à Consulta e precisamente uma excelente demonstração disso.Quer-se saber se a passagem subterrânea de cabos de transmissão e distribuição deenergia elétrica, de telecomunicações e de gasodutos nas faixas de domínio das estradasde rodagem pode ser objeto de cobrança ou se deve se beneficiar de gratuidade, tanto porse tratar de utilização de bens de uso comum, quanto por dizer respeito a equipamentosservientes da prestação de serviços públicos a cargo de empresas concessionárias. Casose entenda cabível a cobrança, indaga-se que natureza terá: será tributária, não tributária,indenizatória por reparos e transtornos ou remuneratória?3. Se não estivessem em causa interesses patrimoniais dos concessionários e seusreflexos no custeio de obras e serviços, mas serviços e obras a cargo tão só de pessoas dedireito público ou suas criaturas auxiliares, poder-se-ia pura e simplesmente considerar queos Poderes Públicos não devem extrair proveitos econômicos em suas relações recíprocasquando cada qual esteja a cumprir suas finalidades próprias. Disso se depreenderia que nãose justificariam cobranças entre si quando em causa os respectivos serviços públicos. Porrazões óbvias, seria essa mesma a conclusão se os serviços públicos e as rodovias fossemafetos à mesma órbita de governo.Entretanto, se, conforme ocorreu entre nós, o Poder Público entendeu de colocar tanto aprestação de serviços quanto as obras rodoviárias em regime de concessão e se a lei estabelecea previsão de receitas alternativas complementares à exploração rodoviária, com o fito114R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

de favorecer a modicidade das tarifas, isto significa que foi, de direito, acolhida uma lógicanegocial, em que se abrem portas para o ingresso de um conjunto de interesses econômicosa serem compostos. Ou seja: não mais se pode tomar como obrigatória a conclusão, dantesapontada como natural, caso serviços e obras fossem prestados ou realizados tão só porentidades governamentais.Tem-se de levar em conta a teia de interesses econômicos envolvidos. Entre eles seencontram não só o dos concessionários de luz, gás, telecomunicações e os de concessionáriasde exploração de rodovias, mas também o das próprias entidades governamentais asquais estas estejam a elas afetas, visto ser de suas conveniências favorecerem a exploraçãoeconômica das faixas de domínio, pois a receita que proporcionam concorrerá ou poderáconcorrer para minorar o custo do pedágio, beneficiando os usuários das rodovias.Seja bom ou seja mau este esquema no qual se pressupõe que a satisfação do interessepúblico há de se compor na intimidade de uma disputa assentada em componentes desta ordem,o fato é que ele estampa o quadro jurídico dentro do qual ter-se-á de solver o problema.É com atenção a esse conjunto de interesses abrigados pelo Direito que se deve examinaro tema.4. Comece-se por anotar que as faixas de domínio em rodovias integram a categoriados bens públicos de uso comum e que sua serventia natural é a de área de apoio à faixade rodagem.Os bens públicos de uso comum, tais como ruas, estradas, praças, rios, mares, são abertosa livre utilização de todos. Contudo, é necessário esclarecer que esta generalizada liberdade(que, de resto, nem sempre excluirá algum pagamento para desfrutá-la) diz respeito ao usocomum dos bens de uso comum.Este uso comum é o que se efetua de acordo com a destinação do próprio bem e é desfrutávelpor qualquer sujeito, desde que em concorrência igualitária e harmoniosa com osdemais. Transitar a pé nas calçadas, trafegar em rua ou em estrada com veículos automotores,acostá-los, em caso de necessidade, na faixa de domínio das rodovias, sentar-se nosbancos de uma praça, tomar sol na praia, nadar no mar são, exempli gratia, hipóteses desteuso comum, ordinário, normal, segundo a destinação do bem. Para dito uso prescinde-sede qualquer ato administrativo aquiescente.5. Ocorre, todavia, como o dissemos em obra teórica precitada (Curso de Direito Administrativocit., p. 764), que, de par com este uso comum dos bens de uso comum, podem,eventualmente, existir usos especiais deles, ou seja, usos que se afastem das característicasmencionadas. É o que ocorrera, exempli gratia, quando a utilização pretendida for estranhaao uso a que o bem esteja naturalmente preposto ou quando implique sobrecarga dele,impedimento a concorrente e igualitária utilização de terceiro ou demande exclusividadequanto ao uso sobre parte do bem.Nesses casos, à toda evidência, já não mais se estará perante aquela generalizada liberdadede utilização, que prescinde de manifestação do titular do bem. Em situações destejaez, o interessado deverá, como regra geral, solicitar do bem autorização ou permissão deuso, dependendo da hipótese, para poder valer-se deste uso especial.Para a Consulta só é relevante o exame de uma dada e específica hipótese de uso espe-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 115

cial: o da passagem subterrânea, nas faixas de domínio das estradas de rodagem, de cabosde transmissão e distribuição de energia elétrica, de telecomunicações e de gasodutos.6. Relembre-se que até mesmo o uso comum de bens de uso comum, ainda que comcertas limitações, pode ser condicionado ao pagamento para seu desfrute.Na doutrina alienígena e na brasileira, há fartíssima referência à possibilidade de haveruso comum remunerado. Cifremo-nos aos autores nacionais. MARIA SYLVIA ZANELLADI PIETRO refere o citado art. 68 e diz que o uso comum ‘é, em geral, gratuito, mas pode,excepcionalmente, ser remunerado’ (Direito Administrativo. 9. ed. Atlas, 1998, p. 441).DIÓGENES GASPARINI, que também refere o preceptivo mencionado do Código Civil,averba que tal uso é ‘quase sempre gracioso’ (Direito Administrativo, 4. ed. Saraiva, 1995, p.504), o que bem demonstra que nem sempre o é. SERGIO DE ANDREA FERREIRA anota:‘Já foi acentuado que pode o uso comum ser gratuito ou remunerado (CC, art. 68), surgindoas taxas de pedágio de estacionamento etc.’ (Direito Administrativo Didático, 2. ed. Forense,1981, p. 166). DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO preleciona: ‘A utilização comum,como indica a expressão, e a que é franqueada a todos, indistintamente, como sucede, emgeral, com as ruas, estradas, avenidas, praias, mares, rios navegáveis etc. Esta liberdadede utilização poderá estar, não obstante, sujeita a uma condição, como o pagamento de umpedágio, para estradas;’ (Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Forense, 1974, p. 260).7. Eis, pois, que, se até o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado, afortiori, seu uso especial também pode sê-lo. E, como ocorre no caso sub consulta, se alguémpretende dele extrair um proveito estranho ao que é propiciado por sua destinação própria,é mais do que natural que o senhor do bem ou quem haja sido qualificado para extrair-lheos proveitos cobre dos interessados um valor pela serventia que lhes virá a proporcionar.Seria até surpreendente que uma empresa privada pretendesse valer-se de bem alheioem busca de vantagens estranhas ao destino deste bem supondo que o seu titular ou quemestivesse juridicamente titulado para explorá-lo devesse outorgar, graciosamente, as vantagensa serem por ela captadas.Sem dúvida, é óbvio o interesse econômico de uma prestadora de serviços públicosem ficar liberada dos dispêndios pelo uso especial do bem entregue à exploração de umaconcessionária de obra pública, que isto minoraria seus custos. Mas é igualmente óbvio ointeresse econômico, quer da entidade pública a que está afeto o bem, quer da concessionáriada exploração dele, em serem remuneradas por tal uso.Essas partes, sem duvida, têm interesses econômicos a arguir.O atual governo optou por um sistema no qual os prestadores do serviço ou da obra osexploram economicamente; isto é: ganham dinheiro com os serviços e as obras públicas. Écom este ganho que os custeiam e que realizam o próprio lucro: aquilo que os mobilizou eque lhes justifica a relação travada com o Estado. Assim, independentemente das respectivasobrigações em relação à atividade pública, o fato é que são empresas privadas, entidadesprepostas a ganhos econômicos, que estão confrontadas na hipótese de passagem de cabosnas faixas de domínio. É evidente, outrossim, que tal confronto tem índole e natureza distintasdo que poderiam se propor entre entidades governamentais, as quais, por definição,têm como prioridade a realização do interesse público e não a obtenção de lucro. Eis porque116R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

a solução do conflito não tem porque ser igual àquela que seria dada se os serviços e obrasestivessem sob regime de exploração direta pelo Estado ou por criaturas suas.8. Vista a questão estritamente do ângulo destes interesses econômicos das empresas porforça das respectivas qualidades de concessionárias e mesmo das entidades governamentaisa que estejam afetas as rodovias, nota-se, entretanto, uma clara distinção entre eles.Às prestadoras de serviço público não foi outorgado pelo concedente – ou ao menos nãoo foi explicitamente – direito algum à gratuidade do uso especial de bens de uso comum,nem há lei alguma que o estabeleça, ao passo que às concessionárias de obra foi expressamenteoutorgado o direito de exploração do bem, assim como o que decorre do art. 11 dalei nº 8.987, isto é: fontes de receita alternativas, complementares ou acessórias em vistade favorecer a modicidade das tarifas. Quanto às entidades públicas a que estejam afetasas rodovias, também têm em seu prol, além do dispositivo citado, os poderes inerentes ade titulares ou de gestoras do bem.Eis, pois, que os prestadores de serviço público empenhados em fazer passar cabos edutos por faixas de domínio de rodovias podem arguir algo cuja compostura, ao menos aum primeiro súbito de vista, e apenas a de um interesse simples, ao passo que os concessionáriosdestas rodovias e as pessoas públicas a que estejam afetas podem arguir em seufavor algo que se apresenta com a estrutura de um direito.9. Restaria, então, verificar se a circunstância dos dutos e cabos a serem instrumentais àprestação de um serviço público aportaria algum elemento de relevo bastante para contraditaraquela que seria até mesmo a intuitiva lógica da situação, isto é: a de que se deve pagar sese quer usufruir de vantagens propiciadas por bens titularizados e ou explorados por outrem,pois este tem o direito de exigir uma contrapartida pelo proveito que outro intente captar.Certamente nos serviços públicos se encarnam valores de grande significação para a coletividadee, bem por isso, tais serviços merecem um tratamento peculiar, podendo-se agregar,ainda, que quanto menor for o custo incidente sobre sua prestação, mais se contribuirá, aomenos indiretamente, para a modicidade das tarifas. Ocorre, todavia, que a construção deobras rodoviárias, sua manutenção, permanente conservação e oferta de serviços de apoioaos que nelas trafegam são igualmente atividades de assinalada valia social e também objetode concessões, as quais, de resto, em nossa legislação (lei nº 8.987, de 13.02.95), sãotratadas como concessões de serviços públicos (art. 2° da referida lei). Está-se, portanto,diante de situações parificadas no que concerne à proteção devido a interesses públicos.Assim, equivalentemente, uns e outros têm a arguir, em favor das teses que os favoreceriam,a realização de atividades públicas e o interesse dos respectivos usuários oubeneficiários em pagarem o mínimo possível pelo desfrute desses cometimentos públicos.Logo, não será o fato de estar em pauta a passagem de equipamentos instrumentais à realizaçãode um interesse público o que justificaria o direito a alguma gratuidade, porquantoos pagamentos que fossem versados em contra partida dessa utilização também podem servistos como revertendo em favor do interesse público, isto é, da modicidade do pedágio.10. Donde, para, neste plano, pretender solucionar o conflito de interesses seria necessárioque se pudesse predicar de um deles precedência em relação ao outro. Contudo, não se temcomo fazer isso, pois inexistem no direito positivo qualificações de primazia de algum deles.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 117

Se estivessem em pauta os chamados serviços públicos de utilização compulsória,isto é, aqueles suscetíveis de serem impostos aos administrados, poder-se-ia tentar algumahierarquização para estruturar, a partir dela, uma posição de vantagem, irrogável aoconcessionário que os tivesse a seu cargo, no confronto com o prestador de atividade nãoqualificável com tal atributo, tendo em vista onerações ou desonerações econômicas quepudessem repercutir em benefício do usuário de serviço de utilização compulsória. Comonão é o que ocorre no caso sub consulta, impõe-se a conclusão de que nada se pode buscarna tipologia dos interesses confrontados para abonar solução em favor de um ou outro.Dessarte, como no caso concreto, a presença do interesse público é neutra para fins deinclinar a exegese em favor de uma ou outra das soluções (gratuidade ou onerosidade dodesfrute do bem), o desate do problema fica acantonado única e exclusivamente no planoda utilização especial de bens públicos de uso comum colocados sob exploração econômicade concessionário.Ora, neste plano – já se viu – existe qualquer óbice à cobrança pelo uso do bem, existindo,pelo contrário, para embasá-la, o exercício normal dos poderes de dominialidade oude exploração.Entretanto, não fora isso suficiente, o fato é que existe, como dito, a previsão legal deque bens dados em concessão possam ser utilizados para a produção de receitas alternativas,complementares ou acessórias, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas (art. 11,precitado da lei nº 8.987/95).11. Isso posto, a primeira indagação não há senão que responder que a pessoa governamentala que esteja afeto o bem ou o concessionário da exploração rodoviária, conformea previsão que haja sido feita, podem cobrar dos concessionários de serviço público deenergia elétrica, de telecomunicações ou de distribuição de gás, pela passagem subterrâneade cabos ou dutos.Restaria, então, verificar qual a índole de tal cobrança.12. Evidentemente, não está em pauta exação de natureza tributária. Não há impostoalgum instituído e nada que se assemelhe às chamadas contribuições. Também não haveriaque se cogitar de taxa, pois não se trata de cobrar pelo oferecimento de serviço público oupelo exercício do poder de polícia. A cobrança em apreço é por um uso especial de bempúblico de uso comum. Trata-se, portanto, de uma receita assemelhada a um ‘preço’; preçopúblico, se se quiser, pois as nomenclaturas na matéria dizem muito pouco.O que mais interessa discutir é se a cobrança em questão deverá ter simplesmente umcaráter quase que indenizatório, isto é, de mera compensação por eventuais transtornos,despesas e cuidados implicados (inclusive por exigências de segurança da rodovia e deseus usuários) na implantação e conservação de cabos ou dutos, ou se poderá se constituir,efetivamente, em uma cobrança demandada a titulo de remuneração pelo proveito que afaixa de domínio está a proporcionar aos concessionários que lhe querem utilizar espaçosubterrâneo.Ainda aqui a resposta é simples. Para compensar-se de transtornos ou prejuízos quealguém lhe venha a causar para fazer uso da faixa de domínio, o concessionário da obra oua pessoa governamental a cuja esfera o bem está afeto não teria necessidade de desfrutar118R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ou invocar quaisquer poderes de cobrança por uso do bem. Com efeito, se alguém, parausar de bem alheio, acarretará consequências gravosas para quem o titulariza ou explora,obviamente terá de compensar o agravado, sem que caiba em tal caso falar-se em cobrança,propriamente dita, pelo uso do bem.Dessarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ou à entidade públicaa que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem subterrânea de cabos ou dutosna faixa de domínio, obviamente está-se reconhecendo seu direito de ser remunerado partal uso; isto é: direito a receber dos concessionários de serviços públicos a quem pertençamditos equipamentos uma contrapartida pela utilidade que lhes está sendo proporcionada.13. Isso tudo posto e considerado, a indagações da Consulta respondo:I – A entidade governamental a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionáriode obra pública, se a tanto estiver habilitado pela concessão, um ou outro, conforme o caso,podem cobrar de concessionários de serviço público de energia elétrica, de telecomunicaçõesou de distribuição de gás pelo uso que façam da faixa de domínio da rodovia mediantepassagem subterrânea de cabos ou dutos.II – Dita cobrança não tem natureza tributária, qualificando-se, antes, como um preço.Sua índole não é ressarcitória de transtornos ou despesas, mas remuneratória, consistindo emuma contrapartida da utilidade que dita passagem subterrânea oferece aos concessionáriosque dela se beneficiam.’Por esses fundamentos, e pedindo vênia à E. Relatora, CONHEÇO e DOU PROVI-MENTO ao recurso especial, invertendo o ônus da sucumbência.É como voto.”Com efeito, o uso privativo de qualquer parte da “faixa de domínio” darodovia, ainda que por parte de outro órgão público, deve ser precedidode autorização, permissão ou concessão do órgão público responsável,eis que se trata de bem público de uso comum.Por outro lado, não há qualquer óbice à exigência de remuneraçãocomo contrapartida à permissão de uso de “faixa de domínio” na situaçãoem causa, nos termos do disposto no art. 11 da Lei nº 8.987/95 e nos arts.24, IV, e 26, VI, da Lei nº 10.233/01, bem como da Resolução nº 2.552,de 28.02.2008, editada pelo ANTT.In casu, impõe-se a aplicação da fórmula prevista na Resolução nº2.552/08, da ANTT, único órgão competente para a elaboração e a ediçãodas normas pertinentes à exploração de rodovias concedidas, nos termosdo disposto no art. 24, IV, da Lei nº 10.233/01.No que concerne aos cálculos utilizados e à formula impugnados naapelação, bem concluiu o douto Magistrado, a fls. 506-7, verbis:“No que toca aos elementos de cálculo utilizados na referida fórmula e impugnadosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 119

pela autora, tem-se que:1. Não há equívoco na área de 0,50 m² usada pela concessionária no cálculo do valordevido por quilômetro, apesar de a área efetivamente ocupada pela rede de distribuição de gástotalizar em torno de 0,1674 m². É que deve ser considerada no cálculo uma área adicionalde segurança, a fim de se evitar prejuízos à rede de tubulação em virtude da colocação deoutra estrutura, como placas, postes de sustentação etc.A área mínima de 0,50 m², na verdade, foi determinada pela própria ANTT, conformese observa do Ofício nº 146/2009 (documento 14 do anexo). Importante frisar, ainda, quedita área também consta da Resolução DNIT nº 11/2008, invocada pela autora em seusarrazoados.2. O custo de oportunidade de ocupação da faixa de domínio é definido pela concessionária,de acordo com a Resolução ANTT nº 2552/2008, sendo, no caso, calculado a partirdos itens constantes da Instrução Técnica 7.5.35, a saber (documento 15 do anexo 2):– utilização (valor de utilização da faixa de domínio, valores pagos em desapropriações);– conservação/manutenção;– CFTV + Cabo (referente a 172 câmeras instaladas na rodovia);– faixa de domínio (relativo à equipe para a fiscalização da faixa de domínio);– verba de aparelhamento da Polícia Rodoviária Federal e inspeção de tráfego.Não se trata, assim, de valor aleatoriamente fixado pela concessionária, como asseveraa autora, mas amparado em critérios objetivos e atuariais.Demais disso, não foi comprovada nos autos a inadequação ou a abusividade do montanteexigido a este título, mister que competia à parte-autora, de acordo com o artigo 333,inciso I, do Código de Processo Civil.Logo, correta a cobrança de R$ 25,14 por m² a título de custo de oportunidade de ocupaçãoe, em consequência, do valor anual de R$ 13.140,00 por quilômetro em virtude douso da faixa de domínio pela autora.”Por conseguinte, é manifestamente ilegal a utilização por parte da oraapelante da “faixa de domínio” do trecho situado entre os quilômetros118 e 151+700 m da BR 101, pois despida da necessária autorizaçãoda ANTT e da celebração de contrato com a concessionária da rodovia.Com efeito, em face do disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88, éindubitável que o contrato válido entre as partes constitui ato jurídicoperfeito, protegido pelo texto constitucional, dele irradiando, para umaou para ambas as partes, direitos adquiridos, não podendo ser alcançadopor lei superveniente à data da celebração do contrato, mesmo quantoaos efeitos futuros decorrentes do ajuste negocial.Nesse sentido, é de referir-se o ensinamento clássico de Julien Bonnecase,ao atualizar a obra de Baudry-Lacantinerie, verbis:120“Les droits dérivant d’une convention expresse ou légalement présumée constituent, dansR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

le sens de notre matière, des droits acquis à l’abri de l’atteinte de toute loi nouvelle, alorsmême qu’ils ont pour objet de paiements à faire à des époques successives, qui ne viendraientà échéance que postérieurement à la promulgation de cette loi.” (Baudry-Lacantinerie,in Traité Théorique et Pratique de Droit Civil - Supplément par Julien Bonnecase. Paris:Librairie Recueil Sirey, 1925. Tomo 2º. p. 123)Nesse sentido, também, é a jurisprudência da Suprema Corte dosEstados Unidos ao julgar o 263 U.S. 125, verbis:“The integrity of contracts-matter of high public concern – is guaranteed against actionlike that here disclosed by section 10, art. 1, of the federal Constitution, ‘No state shall(...) pass any (...) law impairing the obligation of contracts’. It was beyond the competencyof the Legislature to substitute an ‘indeterminate permit’ of rights acquired under a veryclear contract.” (In The Supreme Court Reporter. November, 1923 – July, 1924. St. Paul:West Publishing Co., 1924. v. 44. p. 86)Essa, também, é a lição clara e precisa do saudoso jurista FranciscoCampos, em seu Direito Administrativo. Rio: Freitas Bastos, 1958, v.II, p. 11, verbis:“O que a Constituição assegura, portanto, ao determinar que o ato jurídico perfeito continuaráa ser regido pela lei do tempo em que se consumou, é, precisamente, o efeito jurídicodaquele ato, isto é, as transformações por ele operadas nas relações jurídicas que constituemo seu conteúdo, seja criando, seja modificando, transferindo ou extinguindo direito.O que resulta do ato jurídico perfeito é, precisamente, a aquisição de um direito, ou apretensão fundada a uma prestação, ou a modificação ou a extinção de direito anterior àdeterminada prestação.O ato jurídico perfeito é subtraído ao império da lei posterior precisamente para quenão seja prejudicado pela sua aplicação o direito que emergiu daquele ato e que por seuintermédio se tornou adquirido ou se incorporou ao patrimônio do indivíduo.”É sabido o respeito pela observância das cláusulas dos contratos nosEstados Unidos da América, a tal ponto de constituir a integridade darelação contratual uma diretriz constitucional de primeira ordem, quedeve ser preservada sempre que possível.Quem o diz é o respeitado Professor Ernest Freund, em obra clássica,verbis: “The integrity of contractual obligation is a constitutionalpolicy of the first order, and should be maintained wherever possible”(FREUND, Ernest. Standarts of American Legislation. 2. ed. The Universityof Chicago Press, 1965. p. 283).No que diz com a reconvenção, bem andou o juízo a quo ao julgá-laprocedente em parte para declarar a aplicação da Resolução nº 2.552/08R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 121

da ANTT, para o efeito da permissão/autorização de uso da “faixa dedomínio” da rodovia BR 101, a serem celebrados entre as partes, e alargura mínima de 0,50 m de ocupação a ser considerada no cálculo dovalor pelo uso da “faixa de domínio”.Portanto, lamentando divergir da ilustre Relatora, cumprimentando-apelo seu brilhante voto, todavia, confirmo a sentença, pelos seus jurídicosfundamentos.Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.É o meu voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.72.00.015024-2/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da SilvaApelante: Sylvio Ferraz de AraújoAdvogados: Drs. Fabio Vinicius Guero e outroDr. Wagner Antonio CoelhoApelante: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoApelados: (Os mesmos)EMENTAAdministrativo. Recurso adesivo. Terreno de marinha. Regularidadedo procedimento demarcatório. Prescrição quinquenal. Intimação poredital. ADI nº 4264. Possibilidade. Taxa de ocupação. Cobrança. Legitimidade.Título particular de propriedade. Não oponibilidade à União.Inversão da sucumbência.1. Se o procedimento demarcatório da LPM na região onde se encontrao imóvel da parte-autora foi realizado e concluído em período de temposuperior a cinco anos em relação à interposição da presente demanda,122R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

está acobertado pela prescrição, nos termos do artigo 1º do Decreto20.910/32, não cabendo agora a sua impugnação.2. Prescrito o direito da parte-autora de impugnar o procedimentodemarcatório em questão, não há como afastar a cobrança da taxa deocupação.3. O entendimento constante da ADI nº 4264, isto é, a intimação pessoalnos processos demarcatórios, apenas se aplica aos procedimentosposteriores à referida decisão proferida pelo e. Supremo Tribunal Federal,e não àquelas demarcações já perfectibilizadas e alcançadas pelaprescrição, sob pena de, indevidamente, emprestarem-se efeitos ex tuncao decisum sufragado pela Suprema Corte.4. A certidão do registro de imóveis não é oponível à União, ante anatureza constitucional da sua propriedade sobre as áreas de marinha.Precedentes.5. Os reajustes das taxas de ocupação, na forma da legislação deregência, devem ser calculados com base no domínio pleno do bem.Pertinente a respeito às regras contidas nos arts. 67 e 101 do Decreto-Leinº 9.760/46 e no art. 1º do Decreto-Lei nº 2.398/87.6. Invertida a sucumbência, as custas processuais e os honoráriosadvocatícios deverão ser suportados pela parte-autora.7. Apelação da União provida. Recurso adesivo do autor prejudicado.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar provimento à apelação da União, julgando prejudicadoo recurso adesivo do autor, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 23 de novembro de 2011.Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Trata-se deação declaratória de inexigibilidade da taxa de ocupação, com pedido deantecipação dos efeitos da tutela, ajuizada por Sylvio Ferraz de Araújocontra a União, em que se discute a regularidade, ou não, de cobrançaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 123

de valores efetuada a título de taxa de ocupação.Foi indeferido o pleito de antecipação dos efeitos da tutela (fl. 81).O MM. Juízo a quo lavrou o dispositivo sentencial nos seguintestermos:“O que está em questão neste processo é o aumento da base de cálculo (valor do domíniopleno) da taxa de ocupação prevista no artigo 1º do Decreto-Lei n° 2.398/1987 (redaçãodo Decreto-Lei n° 2.422/1988): ‘A taxa de ocupação de terrenos da União, calculada sobreo valor do domínio pleno do terreno, anualmente atualizado pelo Serviço do Patrimônioda União (SPU), será, a partir do exercício de 1988, de: [...]’. A liminar foi indeferida, e aUnião apresentou contestação – em síntese, defendendo a legalidade do seu procedimento.A questão se resolve a partir da interpretação do artigo 1º do Decreto-Lei n° 2.398/1987(redação do Decreto-Lei n° 2.422/1988): ‘A taxa de ocupação de terrenos da União, calculadasobre o valor do domínio pleno do terreno, anualmente atualizado pelo Serviço doPatrimônio da União (SPU), será [...]’. O que se atualiza, tão só pelos índices oficiais decorreção monetária, é o valor da taxa de ocupação originariamente estabelecido, e não odo domínio pleno. Em suma, em relação às ocupações atuais, o valor da taxa não pode seralterado, exceto até o limite da atualização monetária verificada no período.Ante o exposto, acolho a pretensão e determino à União que, enquanto durar a ocupação,proceda à atualização anual da respectiva taxa apenas até o limite do montante dacorreção monetária verificada no período. Tendo em vista a ausência de efeito suspensivo,lavre-se ofício para imediato cumprimento, inclusive em relação ao lançamento relativoao exercício 2007. Eventual saldo decorrente de pagamento a maior deverá ser ressarcidoadministrativamente ou compensado com prestações vincendas da própria taxa de ocupação.Condeno a União ao pagamento: [a] de honorários advocatícios arbitrados em 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E); e [b] das custas adiantadaspelo autor. Intimem-se.”A União interpôs recurso de apelação, sustentando, preliminarmente,a ausência do interesse de agir, uma vez que a inscrição de ocupação emtela foi requerida pelo próprio autor, em 1973 (fl. 20). Sustentou aindaa ocorrência da prescrição, devendo o processo ser extinto, sem examedo mérito. Aduziu que o procedimento demarcatório em questão foi realizadoem estrita legalidade, incidindo as correlatas taxas de ocupaçãosobre o imóvel da parte-autora, devendo ser julgado improcedente opedido inicial. Pugnou, assim, pela reforma da sentença, com inversãoda sucumbência.A parte-autora interpôs recurso adesivo, postulando a majoração daverba honorária para 20% sobre o valor da causa.Com contrarrazões, subiram os autos a esta e. Corte.124R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva:Regularidade do procedimento demarcatório e prescriçãoCompulsando os autos, verifico que a parte-autora solicitou a suainscrição de ocupação em terreno de marinha situado na localidade dePorto Belo/SC em 31.03.1978, passando a pagar as respectivas taxasde ocupação, marco inicial de seu prazo para impugnar o procedimentodemarcatório em questão, porquanto a partir de então teve início a utilizaçãodo bem da União.Portanto, se o procedimento demarcatório da LPM na região onde seencontra o imóvel do autor foi realizado e concluído em período de temposuperior a cinco anos em relação à interposição da presente demanda,está acobertado pela prescrição, nos termos do artigo 1º do Decreto20.910/32, não cabendo agora a sua impugnação. Veja-se:“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todoe qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, prescrevem emcinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.”Do dispositivo supratranscrito verifica-se que não só as ações, comotambém os direitos, não podem ser exercidos contra a União após odecurso do lapso de cinco anos contados do ato ou do fato do qual seoriginaram.O termo inicial do prazo prescricional é a data na qual o imóvel emdiscussão foi declarado como terreno de marinha, em virtude do términodo procedimento administrativo de demarcação da Linha do PreamarMédio na região, sendo computado da data da ciência do ocupante doimóvel à época.Nesse sentido:“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. DOMÍNIO PÚBLI-CO. TERRENO DE MARINHA. PROCEDIMENTO DE DEMARCAÇÃO. DESCONS-TITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. Ação ordinária visando à desconstituição do procedimentoadministrativo de demarcação de imóvel qualificado como terreno de marinha, com localizaçãono Município de Torres/RS.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 125

2. Verificada a prescrição da pretensão desconstitutiva manifestada ante o decurso delapso superior a cinco anos a contar da ocasião em que conhecido o procedimento de demarcaçãoe o ajuizamento desta causa.” (TRF4, EI 2004.71.00.038292-7, Relatora MargaInge Barth Tessler, Segunda Seção, D.E. 17.01.2011)No mesmo entendimento, colaciono julgado do STJ:“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INEXIS-TÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEMARCAÇÃO DE TERRENO DEMARINHA. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PRAZO PRESCRI-CIONAL QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32.1. Os terrenos de marinha, cuja origem remonta à época do Brasil Colônia, são benspúblicos dominicais de propriedade da União, previstos no Decreto-Lei 9.760/46.2. O procedimento de demarcação de terrenos de marinha e seus acrescidos não atingeo direito de propriedade de particulares, pois não se pode retirar a propriedade de quemnunca a teve.3. A ação declaratória de nulidade dos atos administrativos (inscrição de imóvel comoterreno de marinha) não tem natureza de direito real. Aplicável a norma contida no art. 1ºdo Decreto 20.910/32, contando-se o prazo prescricional a partir da conclusão do procedimentoadministrativo que ultima a demarcação.4. Recurso especial não provido.” (REsp 1147589 / RS, Rel. Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma. DJe 24.03.2010) (grifado)Assim, prescrito o direito da parte-autora de impugnar o referidoprocedimento demarcatório, não há como afastar a cobrança da taxa deocupação em questão.Intimação pessoal nos processos demarcatórios – ADI nº 4264Por sua vez, quanto à necessidade de intimação pessoal nos procedimentosdemarcatórios de terreno de marinha, consigno que o Plenáriodo e. Supremo Tribunal Federal, em sede de medida cautelar deferidana ADI nº 4264 (DJE 25.03.2011), ajuizada pela Assembleia Legislativado Estado de Pernambuco, declarou a inconstitucionalidade do artigo 11do Decreto-Lei nº 9760/1946, com a redação dada pelo artigo 5º da Leinº 11.481/2007 (DOU 31.05.2007), que assim dispunha:“Art. 11. Para a realização da demarcação, a SPU convidará os interessados, por edital,para que no prazo de 60 (sessenta) dias ofereçam a estudo plantas, documentos e outrosesclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcado.”Todavia, tenho que o entendimento constante da ADI nº 4264, isto é,a intimação pessoal nos processos demarcatórios, apenas se aplica aos126R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

procedimentos posteriores à referida decisão proferida pelo e. SupremoTribunal Federal, e não àquelas demarcações já perfectibilizadas e alcançadaspela prescrição, sob pena de, indevidamente, emprestarem-seefeitos ex tunc ao decisum sufragado pela Suprema Corte.Procede, portanto, a irresignação da União, devendo ser reformadaintegralmente a r. sentença.Título particular constante do registro de imóveis – não oponível à UniãoEm relação ao procedimento administrativo de demarcação e cobrançade taxa de ocupação do imóvel, a atribuição de propriedade à União dosterrenos de marinha é secular e, atualmente, de ordem constitucional,independendo, diante disso, do teor do registro de imóveis, por ser essapropriedade decorrente dos termos da própria lei e especialmente daConstituição Federal, em seu artigo 20, inciso VII. Tal legislação confereao serviço de patrimônio da União o cadastramento dos usos debens públicos, seja via aforamento, seja via permissão de uso, ocupaçãotemporária etc.Assim, a certidão do registro de imóveis não é oponível à União, antea natureza constitucional da sua propriedade sobre as áreas de marinha.Nesse sentido:“ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. PROCESSO DEMARCATÓRIO.ART. 20, VII, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ‘BRAÇO MORTO’ DE IMBÉ.1. (omissis).2. (omissis).3. Destacam-se, no que diz com o processo demarcatório dos terrenos qualificadoscomo de marinha: a propriedade originária da União; a oponibilidade do registro em cartório;e outras questões referentes à controvérsia dos autos, o julgamento do REsp 798165pelo STJ, em que foi Relator o Ministro LUIZ FUX. Entendeu aquela Corte que o direitode propriedade da União encontra previsão no art. 20 da Carta Federal de 1988, que teriarecepcionado o art. 1º e seguintes do Decreto-Lei nº 9.760/46. Ademais, restou assente que,em se tratando de terrenos de marinha, o título particular não é oponível à União.4. Embargos Infringentes improvidos.” (Embargos Infringentes nº 2003.71.00.050235-7,2ª Seção, Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 26.01.2009)Critério utilizado para majoração da taxa de ocupação – legalidadePor sua vez, verifico que, nos termos da jurisprudência dominanteda Segunda Seção deste Tribunal, os reajustes das taxas de ocupaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 127

calculados com base no domínio pleno do bem são perfeitamente legítimos,verbis:“ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. TAXA DE OCUPAÇÃO. MAJO-RAÇÃO. VALOR DO DOMÍNIO PLENO DO IMÓVEL. PROCESSO ADMINISTRA-TIVO.– Os reajustes das taxas de ocupação, na forma da legislação de regência, devem sercalculados com base no domínio pleno do bem. Pertinente a respeito as regras contidas nosarts. 67 e 101 do Decreto-Lei nº 9.760/46 e no art. 1º do Decreto-Lei nº 2.398/87.– A Turma tem se manifestado no sentido da legalidade do procedimento da SPU,quando a comunicação dos reajustes ocorre por meio da publicação de edital em jornalde grande circulação, caso dos autos. Precedente do STJ (REsp 1132403).” (TRF4, EI2008.72.00.006457-3, Relator Jorge Antonio Maurique, Segunda Seção, D.E. 12.05.2011)Com efeito, o Decreto-Lei n° 2.398/87, que dispõe sobre foros, laudêmiose taxas de ocupação relativas a imóveis de propriedade da União,no ponto atinente ao cálculo da taxa, assim dispõe:“Art. 1° A taxa de ocupação de terrenos da União, calculada sobre o valor do domíniopleno do terreno, anualmente atualizado pelo Serviço do Patrimônio da União (SPU), será,a partir do exercício de 1988, de:I – 2% (dois por cento) para as ocupações já inscritas e para aquelas cuja inscrição sejarequerida, ao SPU, até 30 de setembro de 1988; e (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.422,de 1988) (Vide Lei nº 11.481, de 2007)II – 5% (cinco por cento) para as ocupações cuja inscrição seja requerida ou promovidaex officio, a partir de 1° de outubro de 1988. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.422, de1988)”No mesmo sentido, os artigos 67 e 101 do Decreto-Lei n° 9.760/46,a saber:“Art. 67. Cabe privativamente ao S.P.U. a fixação do valor locativo e venal dos imóveisde que trata este Decreto-Lei.[...]Art. 101. Os terrenos aforados pela União ficam sujeitos ao foro de 0,6% (seis décimospor cento) do valor do respectivo domínio pleno, que será anualmente atualizado. (Redaçãodada pela Lei nº 7.450, de 1985)”E ainda a orientação dada pelo Ministério do Planejamento, Orçamentoe Gestão, por meio da Portaria n° 75, de 24 de março de 2003, a saber:“1 OBJETIVOA presente Orientação Normativa destina-se a estabelecer normas e procedimentos deavaliação e informação técnica de valor dos imóveis de propriedade da União ou de seu128R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

interesse.(...)4.1.1.2 Para a fixação dos valores de taxa de ocupação, do foro e das demais multasprevistas em lei, poderá ser adotado, para a determinação das respectivas bases de cálculo,o valor do m² do terreno constante da Planta Genérica de Valores – PGV, elaborada emconformidade com esta Orientação Normativa.”Mostra-se, assim, legítima a atualização do valor do domínio pleno doterreno com base em critérios atuais de valoração mobiliária, como feza Secretaria de Patrimônio da União, pois há expressa previsão legal nosentido de que a atualização do “domínio pleno” será feita anualmente,de modo que, se o foreiro quer fazer jus ao direito de desfrutar do bempúblico, deve adimplir a taxa cobrada pela permissão de uso, nos termosem que apresentada pelo órgão competente.Nesse sentido, colaciono ementa do STJ:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. VIO-LAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TAXA DE OCUPAÇÃO.REAJUSTE. NOVA AVALIAÇÃO DO VALOR DO DOMÍNIO PLENO. PRÉVIA INTI-MAÇÃO DO OCUPANTE. DESNECESSIDADE.1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsiade maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente.2. É possível reajustar a taxa de ocupação com base em nova avaliação do imóvel. Precedente:REsp 1152279/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.12.2009.3. Desnecessária prévia intimação do ocupante para acompanhar o processo de avaliaçãodo domínio pleno. Precedente: REsp 1132403/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,Segunda Turma, DJe 11.11.2009.4. Recurso especial não provido.” (REsp 1133224/SC, Relator Castro Meira, SegundaTurma, DJe 23.04.2010) (Grifei)Ademais, a despeito de eventual insurgência quanto à ilegalidade doscritérios utilizados pelo órgão gestor do patrimônio público para avaliaçãodo bem, a parte-autora não traz qualquer argumento concreto queinfirme o valor atribuído ao imóvel pela União, o que denota a coerênciae a razoabilidade dos parâmetros legalmente adotados pela SPU.Procede, portanto, a irresignação da União, devendo ser reformadana íntegra a r. sentença.Prequestionamento e honorários advocatíciosQuanto ao prequestionamento, esclareço que não há necessidade deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 129

o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em quefundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamentoda matéria por meio do julgamento feito pelo Tribunal justificao conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ,EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de FigueiredoTeixeira, DJ de 13.09.99).Tendo em vista a inversão da sucumbência, as custas processuais e oshonorários advocatícios deverão ser suportados pela parte-autora, estesúltimos fixados em R$ 545,00.DispositivoAnte o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação daUnião, julgando prejudicado o recurso adesivo do autor.APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000074-84.2010.404.7205/SCRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaApelante: Serafim Portes RochaAdvogado: Dr. Jorge André Ritzmann de OliveiraApelados: Estado de Santa CatarinaMunicípio de BlumenauUnião – Advocacia-Geral da UniãoMPF: Ministério Público FederalEMENTAAdministrativo e constitucional. Fornecimento de medicamentos.Entes políticos – responsabilidade solidária. Transplantados – direitoao recebimento de medicamentos.130R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

1. A União, os Estados-Membros e os Municípios têm legitimidadepassiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimentode medicamentos.2. Necessária a imposição aos entes políticos para provisão de medicamentopara transplantados, mesmo quando comprovado que o fármaconecessário não esteja em lista do SUS, para o caso específico detransplante do órgão que o autor realizou.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar provimento às apelações, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 31 de agosto de 2011.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se deapelações contra sentença que julgou improcedente o pedido na inicialpara reconhecer o direito do autor em receber o medicamento Rapamune(rapamicina), imunodepressor necessário por ser transplantado hepático.Condenada a parte autora em honorários advocatícios de R$ 300,00,suspensos em face da assistência judiciária gratuita.A parte-autora apela, acompanhada adesivamente pelo MPF, alegandoque tem necessidade de receber o medicamento, pois teve o fígadotransplantado em virtude de hepatite e, com a falta do imunodepressorRapamune, poderá ter o novo fígado lesionado. Aduz que o medicamentoanteriormente receitado trouxe-lhe insuficiência renal, motivo pelo qualfoi obrigado a trocar para o fármaco requerido. Requer a procedênciada ação.Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal onde o MinistérioPúblico Federal opinou pelo provimento das apelações.É o relatório.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 131

VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: O direito fundamentalà saúde encontra-se garantido na Constituição, descabendo asalegações de mera norma programática, de forma a não lhe dar eficácia.A interpretação da norma constitucional há de ter em conta a unidadeda Constituição, a máxima efetividade dos direitos fundamentais e aconcordância prática, que impede, como solução, o sacrifício cabal deum dos direitos em relação aos outros. Em se tratando de fornecimentode medicamentos, tenho adotado determinados parâmetros: a) eventualconcessão da liminar não pode causar danos e prejuízos relevantes aofuncionamento do serviço público de saúde; b) o direito de um pacienteindividualmente não pode, a priori, prevalecer sobre o direito de outroscidadãos igualmente tutelados pelo direito à saúde; c) o direito à saúdenão pode ser reconhecido apenas pela via estreita do fornecimento demedicamentos; d) havendo disponibilidade no mercado, deve ser dadapreferência aos medicamentos genéricos, porque comprovada sua bioequivalência,seus resultados práticos idênticos e seu custo reduzido; e) ofornecimento de medicamentos deve, em regra, observar os protocolosclínicos e a “medicina das evidências”, devendo eventual prova pericial,afastado “conflito de interesses” em relação ao médico, demonstrar quetais não se aplicam ao caso concreto; f) medicamentos ainda em fase deexperimentação, não enquadrados na listagem ou nos protocolos clínicos,devem ser objeto de especial atenção e verificação, por meio de períciaespecífica para comprovação de eficácia em seres humanos e aplicaçãoao caso concreto como alternativa viável.Tenho que, quanto à alegada ilegitimidade passiva da União, em quepese não desconhecer recente posição do STJ a respeito da competênciapara julgar e decidir sobre a execução de programas de saúde e dadistribuição de medicamentos, no sentido de excluir a União dos feitos(REsp 873196/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 24.05.2007, p. 328),mantenho a posição esposada pela Exma. Ministra Ellen Gracie (SS3205, Informativo 470-STF), no sentido de que“a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuiçãode medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituiçãoda República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária.”132R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Prescreve o artigo 196 da Constituição Federal que é obrigação doEstado (União, Estados e Municípios) assegurar a todos o acesso à saúde:“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais eeconômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universale igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”Portanto, está evidente a legitimidade passiva dos réus, bem comosua solidariedade no caso.No caso presente, evidente a multiplicidade de direitos e princípiospostos em questão: a reserva do possível, a competência orçamentáriado legislador, a eficiência da atividade administrativa, a preservaçãodo direito à vida e o direito à saúde. Na concretização das normas emface da realidade social e diante dos interesses, princípios e direitos emconflito, está subjacente a ideia de “igual valor dos bens constitucionais”e a de que a concordância prática impede, “como solução, o sacrifíciode uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites econdicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonizaçãoou concordância prática entre estes bens” (p. 1225).Disso decorre, portanto, a observação de determinados pressupostosbásicos, quais sejam: a) que eventual concessão de liminar ou tutela antecipadanão pode causar danos nem prejuízos relevantes ao funcionamentodo serviço público de saúde, o que implicaria, ao final, prejuízo ao direitode saúde de todos os cidadãos; b) que “o direito de um paciente individualmenteconsiderado não pode, a priori e em termos abstratos, ser semprepreferente ao direito de outro(s) cidadão(s), igualmente tutelado(s) pelodireito à saúde ou por políticas sociais diversas, mas também essenciais”(FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde. PortoAlegre: do Advogado, 2007. p. 212), e, simultaneamente, prevalecendo,desproporcionalmente, aos princípios de competência orçamentária edas atribuições administrativas do Poder Executivo no encaminhamentodas políticas públicas; c) que o direito à saúde não pode ser reconhecidoapenas pela via estreita do fornecimento de medicamentos, porqueenvolvendo políticas públicas de maior abrangência, em especial açõespreventivas e promocionais, sem predominância de ações curativas. Necessário,pois, fixar determinados parâmetros de forma a compatibilizaros direitos e princípios envolvidos no caso sub judice.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 133

Assim, por exemplo, a Lei nº 9.787/99, dando nova redação ao art. 3ºda Lei nº 6.360/78, define medicamento genérico como aquele medicamentosimilar a um produto de referência ou inovador, que se pretendeser com este intercambiável. Por sua vez, bioequivalência é a “demonstraçãode equivalência farmacêutica entre produtos apresentados sob amesma forma farmacêutica, contendo idêntica composição qualitativae quantitativa de princípio(s) ativo(s), e que tenham comparável biodisponibilidade,quando estudados sob um mesmo desenho experimental”(inciso XXIV). Isso indica, pois, que o medicamento genérico tem omesmo princípio ativo, na mesma dose e forma farmacêutica do medicamentode referência, apresentando a mesma segurança e podendo serintercambiável.Não há base legal nem científica, pois, para a não intercambialidadedos medicamentos de referência e genéricos. Dentro da mesma lógica,não há por que se atender a prescrição de medicamentos, se o efeitodestes, igual ou mais benéfico à saúde, pode ser alcançado mediantemedicamento já fornecido pelo Sistema Único de Saúde ou se a aquisiçãofor possível, por parte do Poder Público, de forma menos dispendiosa,observados os parâmetros clínicos.Não é demais lembrar que o medicamento, sendo importante insumono processo de atendimento ao direito à saúde, pode constituir fator derisco quando utilizado de forma inadequada, devendo-se, pois, procederao uso racional e seguro desses produtos, gerenciamento que é realizadopelo Ministério da Saúde, com base em protocolos clínicos que “têm oobjetivo de, ao estabelecer claramente os critérios de diagnóstico de cadadoença, o tratamento preconizado com os medicamentos disponíveis nasrespectivas doses corretas, os mecanismos de controle, o acompanhamentoe a verificação de resultados e a racionalização da prescrição e dofornecimento dos medicamentos”, de forma, pois, a “criar mecanismospara a garantia da prescrição segura e eficaz”, procurando fundamentar“as condutas adotadas na melhor evidência científica disponível” (http://dtr2001.saude.gov.br/sas/dsra/protocolos/05_protocolos.pdf).Esse sistema incorpora-se no movimento internacional de “medicinadas evidências”, que busca conciliar informações da área médica a fimde padronizar condutas que auxiliem o raciocínio e a tomada de decisãodo médico.134R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Daí que se torna necessária a execução de uma perícia médica. Esta,a ser realizada em primeiro grau, deve ter como nortes, portanto, a informaçãosobre os protocolos clínicos e terapêuticos do Ministério daSaúde e a “medicina de evidências”.De outro lado, há que se tomar posição a respeito daqueles medicamentosque não se encontram enquadrados na lista Rename ou ainda emfase de experimentação ou mesmo ainda não incluídos nos protocolosclínicos e nas diretrizes médicas e que, mesmo assim, são, muitas vezes,objeto de pedidos no Judiciário.Aqui, com mais razão ainda, a execução de perícia médica, com osmesmos cuidados já mencionados, se faz necessária para que se comproveque tal medicação já foi aprovada para uso humano, ainda que o tenhasido pelo FDA; ou que, em estado de evidência científica, se encontraperante a aprovação da Anvisa. Não é demais lembrar que o objetivobásico da vigilância sanitária é evitar a circulação de fármacos que possamcausar danos à saúde, ou mesmo a utilização de compostos menosbenéficos, tanto que é possível à autoridade competente a proibição decerto medicamento ou a alteração de determinada fórmula (art. 6º daLei nº 6.360/76).Ainda, observo que o acima fixado não contraria a Portaria do Ministérioda Saúde nº 3.916/98, que instituiu a Política Nacional de Medicamentos,e a GM nº 2.577/06. Nelas estão previstos a responsabilidadedas esferas governamentais e o elenco de medicamentos que serão peloEstado adquiridos diretamente ou em parceria com o Ministério da Saúde,inclusive os de dispensação em caráter excepcional.No caso presente, fica evidente a falha do serviço médico prestadopelos entes federados, pois, se no Brasil somente por um cadastro públicoé possível um doente ter acesso a um transplante de fígado, como o autor,percebe-se, até mesmo pelas notícias que nos chegam, que não é nadafácil conseguir um órgão dessa importância compatível com o receptor.Ora, se não é fácil conseguir conciliar os vários fatores envolvidosno transplante (doação do órgão, receptor e doador compatíveis, doadorsaudável, receptor em condições de saúde para a cirurgia, retirada e colocaçãodo órgão em tempo hábil, equipe médica preparada e disponível nomomento e locais interessados, etc), haveria de se ter um maior cuidadocom aqueles que conseguem um órgão e sobrevivem à fase mais críticaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 135

após a cirurgia, tal como o autor.De nada adianta campanha de doações de órgãos e sucesso nos transplantesse os pacientes não permanecem sob cuidados após as cirurgias.E os entes federados e seus órgãos competentes são sabedores de queos transplantados são pacientes que necessitam de medicamentos parao restante da vida, para que seus corpos não rejeitem o novo órgão, sobo risco de morrerem.Portanto, totalmente descabida a decisão dos entes de negar a umcidadão transplantado o recebimento de medicamento que o mantémvivo, medicamento que apenas vem complementar aquilo que de maishumano se conseguiu na medicina, a doação de órgãos, que, muitas vezes,somente é conseguida com a dor de uma família doadora.Não há que ser aceito, também, o argumento de que o medicamentoRapamune é indicado pelo SUS apenas para transplantados renais e nãopara transplantados de fígados, pois o caso concreto se apresenta claropelo seu proveito para casos como o do autor.O laudo pericial é categórico em afirmar que o autor já tomou oimunodepressor disponibilizado pelo SUS (tacrolimo), mas que teveque suspendê-lo por risco de insuficiência renal terminal irreversível,assim, deve receber o medicamento Rapamune, pois o mesmo é indispensávelpara manutenção de sua vida tendo em vista sua condição detransplantado.Diante disso, devendo o paciente que necessita de transplante serinscrito em lista única sob gerência do SUS, e sendo no SUS que o pacienteterá a garantia a todo o atendimento necessário, incluindo-se aí osmedicamentos, entendo que, na ausência dessa entrega, verificado casoa caso, são responsáveis diretos os entes políticos, de forma solidária.Modificada, portanto a sentença para que a União, o Estado de SantaCatarina e o Município de Blumenau disponibilizem o medicamentoRapamune, em dosagem a ser determinada pelo médico que subscreveas receitas atuais do autor. O fornecimento do fármaco deverá ser feitoenquanto for necessário por indicação do seu médico.Modificada a solução da lide, fica a parte autora vencedora na totalidadedo pedido, devendo a parte ré arcar com os honorários advocatíciosque arbitro em 10% do valor da condenação, pro rata, conforme art. 20do CPC, de acordo com o entendimento desta Corte.136R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgadormencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentasua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento damatéria por meio do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimentode eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,DJ de 13.09.99).Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações para julgarprocedente a ação, nos termos da fundamentação.APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIONº 5031281-28.2010.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson DarósApelantes: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos RecursosNaturais Renováveis – IbamaMinistério Público FederalMunicípio de Caxias do SulSuperintendente – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dosRecursos Naturais Renováveis – Ibama – Porto AlegreApelado: Instituto Gaúcho de Estudos Ambientais – IngáAdvogados: Dr. Marcelo Pretto MosmannDra. Livia Lima RymerApelado: Instituto Orbis de Proteção e Conservação da NaturezaAdvogado: Dr. Marcelo Pretto MosmannApelados: Os mesmosApelada: União pela Vida – UPVAdvogados: Dr. Marcelo Pretto MosmannDra. Livia Lima RymerR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 137

EMENTAAmbiental. Apelação da autoridade coatora. Anuência prévia parasupressão de vegetação primária e secundária. Construção de barragempara abastecimento de água. Análise de alternativas locacionais. Lei nº11.428/2006. Dec. nº 6660/2008.A apelação contra sentença proferida em mandado de segurança deveser interposta pelo órgão ao qual a autoridade coatora é ligada e não poresta. Não se conhece do apelo de seu Superintendente, autoridade coatora.Consoante dispõe o art. 14 da Lei nº 11.428/2006, o estudo de alternativaslocacionais para construção de represamento com vista a aumentara capacidade de abastecimento de água do Município não compete aoIbama, mas sim ao órgão estadual. Ao Ibama, consoante o parágrafo 1ºdo artigo supracitado, cabe conceder anuência prévia para supressão deMata Atlântica.De acordo com o art. 19 do Decreto nº 6.660/2008, a anuência préviado Ibama para supressão da vegetação somente é concedida após aautorização do órgão estadual competente.Não há hierarquia entre as atuações do órgão federal e do estadual.Desse modo, não é atribuição do Ibama realizar uma ampla análise detodas as questões relativas ao empreendimento.O abastecimento de água de qualidade e na quantidade necessária ésinônimo de saúde pública. E não se trata apenas de uma barragem. Trata--se de um sistema de abastecimento completo e integrado. Os serviçosde construção da barragem Marrecas estão 90% executados. Já foramplantadas um total de 250 mil unidades vegetais para a compensaçãoambiental (xaxins, bromélias, cactos e outras espécies) e foram investidosR$ 200 milhões, em um total de R$ 240 milhões. Sem dúvida, paralisaruma obra nessa fase, para aprofundar estudos acerca de eventual melhorlocalização, após todas as análises feitas pelos órgãos responsáveis, égerar prejuízos incalculáveis, não só ao Município de Caxias do Sul, masà população daquela localidade, especialmente por estar comprovadoque inexistem outras alternativas locacionais, já que todas as possíveisintegram as bacias de captação que serão, em breve e paulatinamente,utilizadas.138R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, não conhecer do apelo do Superintendente do Ibama,dar provimento aos apelos do Ibama e do Município de Caxias do Sul, enegar provimento ao apelo do Ministério Público Federal, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 17 de janeiro de 2012.Des. Federal Vilson Darós, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: No presente mandado desegurança, as impetrantes pretendem suspender a anuência para supressãovegetal concedida pelo Ibama no processo administrativo nº02023.003402/2009-47 (que versa sobre a construção de barragem paraabastecimento de água denominada Marrecas no Município de Caxias doSul), bem como compelir o Ibama a analisar a existência de alternativaslocacionais (conforme art. 14 da Lei nº 11.428/2006 c/c art. 19 do Dec.nº 6660/2008 e art. 4º da Lei nº 4.771/65).O Ministério Público Federal assim relatou os fatos:“Trata-se de apelações do Ibama (evento 129), do Superintendente do Ibama (evento128),do Município de Caxias do Sul/RS (evento 126) e do Ministério Público Federal (evento47) contra a sentença (evento 29) que concedeu parcialmente a segurança para decretara nulidade da anuência para supressão vegetal concedida pelo Ibama, determinando queeste analise o mérito da existência de alternativas locacionais (conforme art. 14 da Lei nº11.428/2006 c/c art. 19 do Dec. nº 6660/2008 e art. 4º da Lei nº 4.771/65) para construçãode represamento com vistas a aumentar a capacidade de abastecimento de água do Municípiode Caxias do Sul/RS.Versou o Mandado de Segurança (evento 1) sobre irregularidades levadas ao conhecimentodo Ibama, por parte do impetrante, o qual emitiu anuência de supressão vegetal emMata Atlântica sem observar (evento 3, PROCADM8, fl. 514):a) Invalidade da licença expedida por órgão incompetente;b) Ilegalidade da forma de compensação pretendida em prejuízo à proteção do Biomamata Atlântica;c) Violação aos arts. 11 e 12 da Lei 11.428/2006 e, ainda, violação dos arts. 4º da Leinº 4.771/65, 14 da Lei 11.428/2006, e dos princípios da legalidade, da moralidade admi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 139

nistrativa, da eficiência e da probidade da Administração Pública;d) Intervenções na vegetação sem autorização do Ibama.Após prolação da sentença, foi realizada audiência para tentativa de conciliação (eventos111 e 141), em que não se conheceu dos embargos declaratórios interpostos pelo impetrado(evento 42) e pelo Município de Caxias do Sul (evento 45). Também ficou acordada, naaudiência, a área que será destinada à compensação ambiental, embora o Ministério PúblicoFederal tenha esclarecido que a divergência que eventualmente seria discutida no Tribunal,em grau de recurso, seria a falta de estudos de alternativas locacionais indispensável paraconcessão de anuência, e não a compensação do dano consumado.Tendo sido proposto o Mandado de Segurança (evento 1) apenas contra o Ibama, oMunicípio de Caxias do Sul/RS formulou pedido para integrar a lide como litisconsortenecessário e interpôs embargos de declaração contra a sentença (evento 45). Aduziu, preliminarmente,que há litisconsórcio passivo necessário, uma vez que o Município seriao único a sofrer as consequências da anulação da anuência para supressão da vegetação.Tendo sido admitido a intervir no feito apenas como assistente simples da parte impetrada(evento 111), o Município de Caxias/RS interpôs apelação (evento 126), em que reforça atese de que sofreria grave prejuízo com a anulação da anuência de supressão ambiental, umavez que já foram gastos mais de R$ 140 milhões no empreendimento, que já se encontraem avançado estágio de execução, sendo irreversível, conforme fotografias anexadas noevento 126. Alega também que todas as licenças foram regularmente obtidas e realizadosos estudos de alternativa locacional. Em suma, assevera com o fato consumado para finsde justificar qualquer ilegalidade no licenciamento do empreendimento.O Superintendente do Ibama, por sua vez, apela (evento 128) da sentença aduzindoque o processo de licenciamento é de competência do órgão ambiental estadual (Fepam), oqual delegou a competência para Licença de Instalação para o próprio município (evento 3,PROCADM5, fl. 230), cabendo ao órgão federal apenas a anuência prévia para supressão deMata Atlântica. Alega que o Ibama não deve analisar o mérito das alternativas locacionaissubmetidas anteriormente à Fepam, mas apenas verificar se a alternativa escolhida não ferenenhuma vedação do art. 11 da Lei nº 11.428/2006. Alega não haver hierarquia entre o órgãofederal e o estadual, e sustenta ter atuado com zelo na emissão da anuência prévia, tendorealizado três vistorias no empreendimento. Assim, haveria perda do objeto do feito, vistoque o Ibama já se manifestou a respeito das alternativas locacionais neste feito.O Ibama, em suas razões de apelação (evento 130), repisa as alegações do Superintendente,afirmando a perda do objeto da lide por já ter havido manifestação do Ibama quantoàs alternativas locacionais em audiência.O Ministério Público Federal apela (evento 47) da sentença a fim de que seja determinadoao Ibama a ampla análise das questões relativas ao empreendimento, não resumindo suaatuação em mera formalidade, notadamente para que sejam estudadas alternativas técnicasdirecionadas à garantia do efetivo manejo ecológico previsto na Constituição Federal (art.225, § 4º, inciso I).Com as contrarrazões do Ministério Público Federal (evento 154) e dos impetrantes(evento 155), bem como as demais manifestações dos impetrantes após a sentença (evento140R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

63), vieram os autos para parecer.”O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelaçãodo MPF, a fim de que haja ampla revisão do processo de licenciamentoambiental, e pelo não provimento dos recursos do Ibama e do Municípiode Caxias do Sul.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Inicialmente, não conheço doapelo do Superintendente do Ibama, porquanto a apelação contra sentençaproferida em mandado de segurança deve ser interposta pelo órgão aoqual a autoridade coatora é ligada, e não por esta. Considerando existirnos autos apelo do Ibama, não há qualquer prejuízo ao órgão federal.No mérito, a sentença monocrática concedeu parcialmente a segurançapara decretar a nulidade da anuência para supressão vegetal concedidapelo Ibama e determinou que esse órgão analise o mérito da existênciade alternativas locacionais para construção de represamento com vistaa aumentar a capacidade de abastecimento de água do Município deCaxias do Sul/RS.O exame da legislação atinente ao caso demonstra que o estudo dealternativas locacionais, de fato, não compete ao Ibama. Senão vejamos:A Lei nº 11.428/2006, que dispõe sobre a utilização e a proteção davegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, em seu artigo 14, prevê:“Art. 14. A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneraçãosomente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetaçãosecundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidadepública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados emprocedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional aoempreendimento proposto, ressalvado o disposto no inciso I do art. 30 e nos §§ 1º e 2º doart. 31 desta Lei.§ 1º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgãoambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal oumunicipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2º deste artigo.§ 2º A supressão de vegetação no estágio médio de regeneração situada em área urbanadependerá de autorização do órgão ambiental municipal competente, desde que o municípiopossua conselho de meio ambiente, com caráter deliberativo e plano diretor, medianteanuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 141

§ 3º Na proposta de declaração de utilidade pública disposta na alínea b do inciso VIIdo art. 3º desta Lei, caberá ao proponente indicar de forma detalhada a alta relevância e ointeresse nacional.” (grifei)A legislação deixa claro que o processo de licenciamento, em que devemser estudadas as alternativas locacionais, é de competência do órgãoambiental estadual – no presente caso, a Fepam. Ao Ibama, consoante oparágrafo 1º do artigo supracitado, cabe conceder anuência prévia parasupressão de Mata Atlântica.Enquanto ao órgão estadual compete o estudo do EIA/Rima (Estudode Impacto Ambiental/Relatório de Impacto Ambiental) e das alternativaslocacionais, ao Ibama incumbe a análise da existência de vedaçõesprevistas no art. 11 da Lei 11.428/2006 sobre a localidade escolhida.Ou seja, o órgão federal analisa se o local já escolhido como melhoralternativa locacional não sofre nenhuma das restrições do art. 11 daLei 11.428/2006.Ao contrário do que alega o Ministério Público Federal, não há hierarquiaentre as atuações do órgão federal e do estadual. Desse modo, nãopode o Ibama realizar uma ampla análise de todas as questões relativasao empreendimento, tarefa afeita aos órgãos estadual e municipal.Prova disso está na documentação juntada pelo Município de Caxiasdo Sul em que fica claro que toda a discussão acerca da localização doempreendimento ocorreu no âmbito estadual e municipal. O trâmite dolicenciamento ocorreu da seguinte forma:“22 de outubro de 2008: o empreendedor apresenta, pela primeira vez, um estudo dealternativas locacionais, comparando 04 arroios. Os dados nesse estudo demonstram que oArroio Marrecas, das 04 alternativas analisadas, é o segundo pior em termos de supressãode Mata Atlântica.11 de novembro de 2008: reunião da equipe técnica da Fepam conclui que tece críticasaos critérios utilizados e à definição de pesos. Ainda assim, utilizando os dados apresentadospelos estudos, concluiu que o Arroio Marrecas seria a terceira alternativa locacional,estando atrás dos Arroios Sepultura e Mulada.25 de novembro de 2008: equipe técnica é destituída, sugerindo-se desde logo a nomeaçãode nova equipe.27 de novembro de 2008: ofício da Fepam solicita apresentação de alternativas locacionaisdentro da bacia hidrográfica do Arroio Marrecas.11 de dezembro de 2008: Samae justifica, com 03 parágrafos apenas, as alternativaslocacionais. A justificativa é de que o Marrecas possui maior viabilidade econômica. Não142R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

aborda aspectos ambientais.16 de dezembro de 2008: parecer do órgão municipal opina quais seriam os estudoscomplementares necessários para a expedição da licença prévia: análise fitossociológicade todas as formações vegetais constante na AID, para cada formação e seus respectivosestágios sucessionais; quadros da área de supressão vegetal para cada formação; entre outros.18 de dezembro de 2008: parecer técnico conjunto (Fepam e Semma) opina pela emissãoda licença prévia. São inseridos como condicionantes os estudos complementares acimareferidos.”Ora, se após longo trâmite e discussões a Fepam emitiu licença préviapara o empreendimento, não é viável cobrar do Ibama a responsabilidadepor estudo que não é de sua competência.A questão fica definitivamente superada quando analisado o art.19 do Decreto nº 6.660/2008, que regulamenta dispositivos da Lei nº11.428/2006, in verbis:“Art. 19. Além da autorização do órgão ambiental competente, prevista no art. 14 daLei nº 11.428, de 2006, será necessária a anuência prévia do Instituto Brasileiro do MeioAmbiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama, de que trata o § 1º do referidoartigo, somente quando a supressão de vegetação primária ou secundária em estágio médioou avançado de regeneração ultrapassar os limites a seguir estabelecidos:I – cinquenta hectares por empreendimento, isolada ou cumulativamente; ouII – três hectares por empreendimento, isolada ou cumulativamente, quando localizadaem área urbana ou região metropolitana.”Resta claro, por conseguinte, que a anuência prévia do Ibama parasupressão da vegetação somente é concedida após a autorização do órgãoambiental competente – que, na espécie, é a Fepam. A jurisprudênciadesta Corte corrobora tal conclusão:“ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO AMBIENTAL. IBAMA. MULTA. ÁREA DEPRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). 1. De acordo com a legislação ambiental, asflorestas e demais formas de vegetação são consideradas bens de interesse comum a todos oshabitantes do País, permitindo-se que, sobre as respectivas áreas, sejam exercidos os direitosà propriedade, desde que respeitadas as limitações impostas pela lei em geral, incluindo-seprincipalmente as impostas pelo Código Florestal. 2. Com as alterações decorrentes da MPnº 2.166/2001, o Código Florestal passou a admitir que a supressão de vegetação em área depreservação permanente possa ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interessesocial, desde que devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativopróprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.Essa autorização deverá ser expedida pelo órgão ambiental estadual competente, comanuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente. AlémR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 143

disso, essa autorização somente será possível em caso de supressão eventual e de baixoimpacto ambiental, assim definido em regulamento, sempre mediante indicação, prévia,de medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor.”(TRF4, Apelação Cível nº 2005.72.04.010983-9, 3ª Turma, Des. Federal Fernando Quadrosda Silva, por unanimidade, D.E. 26.09.2011) (grifei)No mesmo sentido, AC nº 2004.72.04.004513-4, 3ª Turma, RelatorDes. Federal Fernando Quadros da Silva, por unanimidade, D.E.02.05.2011.Decorre daí o total improvimento da apelação do Ministério PúblicoFederal.Ademais, é preciso enfatizar que o Município de Caxias do Sul sofresérios problemas de abastecimento de água para sua população. Issoé fato notório no Estado do Rio Grande do Sul. Preocupada com essaquestão, a Administração do Município, em parceria com o Legislativodaquela Comuna, tem-se, há muito tempo, debruçado sobre o problemae traçado algumas ações visando à sua solução.Nessa linha é importante analisar leis municipais anexadas aos memoriaispelo Município de Caxias do Sul que elucidam e extirpam qualquerdúvida quanto ao procedimento adotado na emissão das licenças, veja-se:A Lei Municipal nº 2.452, de 21 de dezembro de 1978, assim dispõe:“Art. 2º São declaradas áreas de proteção e, como tais reservadas, as referentes aosseguintes mananciais, cursos e reservatórios de água e demais recursos hídricos de interessedo Município de Caxias do Sul:(...)d – Arroio das Marrecas;(...)Art. 11. As águas dos mananciais, cursos e reservatórios de água e demais recursoshídricos a que se refere o art. 2º, da presente Lei, destinam-se, prioritariamente, ao abastecimentode água.(...)Art. 14. Nas áreas ou faixas de 1ª categoria, ou de maior restrição, somente são permitidosserviços, obras e edificações – destinados à proteção de mananciais, à regularizaçãode vazões com fins múltiplos e à utilização de águas prevista no artigo 11.Art. 15. Nas áreas de 1ª categoria, ficam proibidos o desmatamento, a remoção dacobertura vegetal existente e a movimentação de terra, inclusive empréstimos e bota-fora,a menos que se destinem aos serviços, às obras e às edificações mencionados no art. 14.”A lei supracitada deixa clara a preocupação com a preservação das144R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

áreas de mananciais, restringindo sua utilização ao abastecimento deágua no caso de interesse público. Os artigos 14 e 15 normatizam obrase remoção da cobertura vegetal para a hipótese de utilização dos mananciaispara o abastecimento de água da cidade. Assim, a situação sobexame, desde 1978, encontrava amparo legal.A Lei Complementar Municipal nº 246/2005 estabelece conceitos efunções da Zona das Águas (ZA) – bacias de captação e acumulação deágua para abastecimento do Município, in verbis:“Art. 1º A água é um recurso natural cuja disponibilidade é limitada e, como tal, as áreasde bacia de captação e acumulação constituem-se em espaços cuja função social prioritáriaé a preservação das águas dos seus mananciais.Art. 2º A presente Lei tem por objetivo assegurar a disponibilidade dos recursos hídricossuperficiais e subterrâneos aos atuais usuários e às futuras gerações em padrões dequantidade e qualidade adequados ao consumo.(...)Art. 4º Cada bacia de captação será tratada de acordo com as fragilidades ambientaisque lhe caracterizam, base para o zoneamento do uso do solo conforme estudos realizadospara as bacias Dal Bó, Maestra, Samuara e Moschen.Parágrafo único. As demais bacias (dentre elas Marrecas), relacionadas no art. 6º, quantoao zoneamento de uso do solo, permanecem com áreas ou faixas de proteção classificadascomo de 1ª e 2ª categoria até realização de estudos nos moldes do referido no caput desteartigo.(...)Art. 6º A Zona das Águas (ZA), criada por meio da Lei Complementar nº 27, de 15 dejulho de 1996, Plano Físico Urbano – PFU, passa a ser regrada pela presente Lei, sendoassim designada em espaço urbano e rural do Município de Caxias do Sul.§ 1º A Zona das Águas é composta pelas bacias hidrográficas, que têm por função acaptação e acumulação de água para o abastecimento público do município de Caxias doSul, sendo elas:a) Dal Bó;b) Maestra;c) Samuara;d) Moschen;e) Galópolis;f) Faxinal;g) Marrecas;h) Piai;i) Sepultura; ej) Mulada.§ 2º As bacias citadas no § 1º, alíneas a até e, estão indicadas no Anexo III.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 145

§ 3º A bacia do Faxinal está indicada no Anexo IV.§ 4º As bacias citadas no § 1º, alíneas g até j, estão indicadas no Anexo V, sendo que adelimitação dos reservatórios para acumulação e aferição dos divisores dessas bacias seráfeita quando da elaboração dos respectivos projetos executivos, de acordo com as demandasde abastecimento.”A Lei Complementar acima citada demonstra que o Município tem umdetalhado plano de expansão de seu sistema de abastecimento de águaprevendo, além da utilização das bacias de Dal Bó, Maestra, Samuara,Moschen, Galópolis e Faxinal – todas em uso –, a utilização das baciasde Marrecas, Piai, Sepultura e Mulada.Assim, todas as bacias são potencialmente utilizáveis e oportunamenteserão implementadas.Além disso, há dois documentos oficiais que não deixam dúvidasacerca do tema em debate.O Ofício Fepam/GAB nº 8639/2011, trazido com os memoriais peloMunicípio de Caxias do Sul, demonstra que as alternativas locacionaisfazem parte de todo o sistema de bacias hidrográficas que serão utilizadasno seu devido tempo. Assim, autorizou a execução do projeto da baciade Marrecas in verbis:“Of. FEPAM/GAB Nº 8639/2011Ao cumprimentá-lo cordialmente, encaminhamos o presente expediente, referente aoOfício nº 0832/11 – GAB/SUPES/RS, com as devidas informações sobre o licenciamentodo Sistema de Abastecimento de Água Arroio Marrecas em Caxias do Sul.O Sistema de Abastecimento de Água Marrecas, composto de barragem de acumulaçãode água, bombeamento e adução de água bruta, Estação de Tratamento de Água e bombeamento,adução e reservação de água tratada, é um empreendimento de responsabilidadedo Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto (Samae) de Caxias do Sul e teve suaLicença Prévia emitida pela Fepam no ano 2008. O documento foi emitido após avaliaçãode Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental e Relatório de ImpactoAmbiental (EIA/Rima) elaborados pela Universidade de Caxias do Sul (UCS).O EIA/Rima apresentou inicialmente quatro alternativas locacionais, que consistiam emdois pontos de localização do maciço de barramento, cada um com dois níveis diferentes dealagamento, todos localizados na bacia hidrográfica do Arroio Marrecas, no município deCaxias do Sul. Frente a esses fatos, a equipe técnica da Fepam solicitou complementaçõesdo EIA/Rima, entre elas a apresentação de novo estudo de alternativas locacionais, abordandooutras bacias hidrográficas com potencial de reservação de água para abastecimentodo município, e também outras tecnologias para o abastecimento, principalmente utilizaçãode poços para captação de água subterrânea.146R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

As complementações foram apresentadas comprovando que não há capacidade devazão dos aquíferos, sendo necessária a captação de água superficial. Como alternativasde localização, foram apresentadas 5 bacias hidrográficas, apontando a bacia do arroioMarrecas como a de maior viabilidade. Porém, ao revisar os dados apresentados, a equipeda FEPAM constatou que não foram explorados todos os argumentos acerca de outra baciahidrográfica, gerando nova solicitação de complementação para apurar a melhor alternativae, consequentemente, desenvolver o estudo sobre ela.A nova documentação trouxe um fato novo ao processo, que é uma Lei Municipal dadécada de 1970 que estabelece um plano de expansão do sistema de abastecimento de águado município, especialmente quanto aos novos reservatórios (barragens) a serem construídos.Entre eles encontra-se o empreendimento em questão, bem como as alternativaslocacionais apresentadas anteriormente, demonstrado claramente que essas bacias nãopoderiam ser consideradas como alternativas, uma vez que todas serão implementadas.Assim, restou claro que as alternativas a serem avaliadas restringiam-se àquelas apresentadasinicialmente, todas localizadas dentro da bacia hidrográfica do arroio Marrecas.Também foram avaliadas alternativas locacionais das demais unidades componentes doSistema Marrecas (Estação de Tratamento de Água, adutoras e reservatórios), sendo estasconsideradas.Em anexo, Parecer Técnico conclusivo sobre as alternativas locacionais, bem como,todos os documentos que basearam o entendimento técnico, conforme solicitado.Sendo o que se apresenta, colho o ensejo para manifestar a Vossa Senhoria votos deelevada estima e distinta consideração.Atenciosamente,Carlos Fernando NiedersbergDiretor-Presidente da Fepam.” (grifei)Portanto, a Fepam concluiu que inexistem alternativas locacionais àMarrecas, já que as existentes todas serão implementadas a seu tempo.O Ofício nº 1030/11 – GAB/Supes/RS – da Superintendência doIbama, também trazido com os memoriais, dá conta que o órgão federal,antes de conceder sua anuência prévia: a) considerou a Licença Prévia nº1789/2008 concedida pela Fepam e a Licença de Instalação nº 15/2009concedida pela Secretaria Municipal do Meio Ambiente – Semma; b)constituiu equipe técnica e realizou vistoria da área, tendo solicitado 3pedidos de complementação de informações à Semma; c) concluiu pelaviabilidade técnica da supressão vegetal informada pela Semma/Caxiasdo Sul. Veja-se seu teor:“À SenhoraLuciana Guarnieri – Procuradora da RepúblicaMINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 147

Rua Sinimbu, 691 – Bairro Nossa Senhora de Lourdes95020-000 – Caxias do Sul – RSAssunto: Resposta aos Ofícios 1220/2011-PRM/CS e 1765/2011-PRM/CS – ICP1.2.002.000189/2011-16.Senhora Procuradora:Ao cumprimentá-la cordialmente, em atenção aos Ofícios em epígrafe, temos a informar,em relação ao empreendimento denominado ‘Sistema de Abastecimento de Água doArroio Marrecas’, que:– Trata-se de empreendimento com Licença Prévia nº 1789/2008, expedida pela FundaçãoEstadual do Meio Ambiente (Fepam), e Licença de Instalação nº 15/2009, expedidapela Secretaria Municipal do Meio Ambiente (Semma) de Caxias do Sul;– A atuação do Ibama/RS em relação a esse empreendimento ocorreu em atendimento aodisposto no Art. 19 do decreto Federal nº 6.660, de 21.11.08, que regulamentou a lei da mataatlântica, estabelecendo a exigência de anuência prévia deste instituto quando a supressão davegetação primária ou secundária em estágio médio ou avançado de regeneração ultrapassaros limites a seguir estabelecidos: I – cinquenta hectares por empreendimento, isolada oucumulativamente; ou II – três hectares por empreendimento, isolada ou cumulativamente,quando localizada em área urbana ou metropolitana;– Para análise da anuência prévia pelo Ibama, é condição fundamental a existênciade uma área já definida na fase de licenciamento prévio (LP), pressupondo-se para tal arealização de análise prévia de alternativas técnicas e locacionais apontadas no EIA/Rimae analisadas pelo órgão ambiental licenciador nos termos dos Arts. 2º e 3º da ResoluçãoConama 237/1997. No caso da fase LP do Sistema de Abastecimento de Água do ArroioMarrecas, cabia à Fepam a análise e a manifestação quanto a viabilidade locacional doempreendimento;– Com vistas à análise do pedido de anuência da supressão vegetal decorrente desseempreendimento, o Ibama/RS constituiu equipe técnica e realizou vistoria da área, tendosolicitado três pedidos de complementação de informações à Secretaria Municipal de MeioAmbiente (Semma/Caxias do Sul), concluiu pela viabilidade técnica da supressão vegetalinformada pela SEMMA/Caxias do Sul;– A anuência emitida pelo Ibama/RS em 05.07.2010 considerou a Licença Prévia nº1789/2008 Fepam e a Licença de Instalação nº 15/2009 Semma e abrangeu um total de81,70 ha, sendo 10,4 ha de vegetação secundária em estágio de regeneração;– Dessa forma, o Ibama/RS entende que: 1) quando da emissão da anuência peloIbama/RS, o empreendimento em questão não apresentava quaisquer de suas licençasambientais (LP ou LI) suspensas ou canceladas judicialmente, motivos que poderiam levarà não emissão de anuência pelo Ibama/RS; e 2) dessa maneira, não é da competência desteinstituto avaliar questões atinentes a matérias técnicas e locacionais do empreendimento‘Sistema de Abastecimento de Água do Arroio Marrecas’.Sendo o que tínhamos para o momento, manifestamos nossos votos de consideraçãoe apreço.Atenciosamente,148R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

JOÃO PESSOA R. MOREIRA JÚNIORSuperintendente Substituto em ExercícioIbama/RS”Por fim, como é enfatizado pelo Município de Caxias do Sul em seusmemoriais, os sistemas de produção hoje existentes estão trabalhandono seu limite e a situação poderá chegar ao racionamento, já que há umincremento na ordem de 4.200 novas ligações de água por ano.Sabe-se que abastecimento de água de qualidade e na quantidadenecessária é sinônimo de saúde pública. E não se trata apenas de umabarragem. Trata-se de um sistema de abastecimento completo e integrado.Os serviços de construção da barragem Marrecas estão 90% executados.Já foram plantadas um total de 250 mil unidades vegetais para acompensação ambiental (xaxins, bromélias, cactus e outras espécies) eforam investidos R$ 200 milhões, em um total de R$ 240 milhões. Semdúvida, paralisar uma obra nesta fase, para aprofundar estudos acerca deeventual melhor localização, após todas as análises feitas pelos órgãosresponsáveis, é gerar prejuízos incalculáveis não só ao Município deCaxias do Sul, mas à população daquela localidade, especialmente porestar comprovado que inexistem outras alternativas locacionais, já quetodas as possíveis integram as bacias de captação que serão, em breve epaulatinamente, utilizadas.Ante o exposto, voto por não conhecer do apelo do Superintendentedo Ibama, por dar provimento aos apelos do Ibama e do Município deCaxias do Sul para denegar a segurança e por negar provimento ao apelodo Ministério Público Federal.É o voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 149

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002468-31.2005.404.7107/RSRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Sergio Fernando MoroApelante: Ministério Público FederalApelada: I.H.R.Advogado: Dr. Paulo Natalicio WeschenfelderEMENTAPenal e processual penal. Art. 40 da Lei nº 9.605/1998. Dolo. Danoambiental. Reparação específica.1. Não pode alegar falta de dolo agente que prossegue em construçãoem área de Unidade de Conservação após sofrer embargo administrativodo Ibama.2. A realização de construções em Unidade de Conservação, com alteraçãode ecossistema natural de grande relevância ecológica e cênica,gera danos a esta, enquadrando-se a conduta no tipo do art. 40 da Leinº 9.605/1998.3. Na condenação por crime ambiental, pode ser imposta pelo Juízopenal a obrigação de reparação específica, em interpretação teleológicado art. 20 da Lei nº 9.605/1998.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, dar provimento à apelação do Ministério Público FederalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 153

para condenar a acusada pelo crime do art. 40 da Lei nº 9.605/1995 epara, de ofício, declarar a extinção da punibilidade do crime do art. 330do CP pela prescrição em abstrato, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.Porto Alegre, 09 de agosto de 2011.Juiz Federal Sergio Fernando Moro, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Sergio Fernando Moro: O Ministério PúblicoFederal ofereceu denúncia contra I.H.R., como incursa nas sanções doart. 40 da Lei nº 9.605/98, porque nos anos de 2003, 2004 e 2006 causoudano à área de um hectare de sua propriedade, na Estrada do Crespo,4.400, Morro Agudo, Cambará do Sul/RS, situado no Parque NacionalAparados da Serra, construindo cinco barracas de alvenaria e uma demadeira, destinadas a abrigar uma pousada.A denúncia foi recebida em 22.02.2008 (fl. 07).Posteriormente, houve aditamento, com inclusão do crime do art. 330do CP, já que a acusada teria desobedecido ao embargo administrativo doIbama lavrado em 23.10.2004, persistindo na construção das barracas.O aditamento foi recebido em 11.07.2008 (fl. 36).Proposta a suspensão condicional do processo, a acusada e seu defensornão aceitaram os termos propostos (fl. 28).Instruído o processo, sobreveio sentença, a qual absolveu a ré dasimputações contra ela formuladas, com base no art. 386, III do CPP (fls.272-283).Inconformado, o Ministério Público Federal recorre sustentando queestá demonstrado nos autos que a denunciada estava ciente de que a áreaonde edificadas as cabanas localizava-se nos limites do PNAS, e, mesmociente das restrições decorrentes desse fato, levou adiante o seu projeto.Requer a condenação da ré (fls. 287-293).Com as contrarrazões (fls. 297-302), vieram os autos com parecerpelo provimento do apelo (fls. 311-319v).É o relatório.154VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Sergio Fernando Moro: Narra a inicialR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

acusatória (fls. 2-3):“(...)A denunciada, nos anos de 2003, 2004 e 2006, causou dano direto a uma área de aproximadamente1 (um) hectare de sua propriedade, localizada na Estrada do Crespo, 4400, MorroAgudo, em Cambará do Sul (RS), situada no interior do Parque Nacional de Aparados daSerra, por meio da construção de cinco cabanas de alvenaria e uma de madeira, que seriamdestinadas a abrigar uma pousada.Tal fato foi inicialmente constatado em fiscalização realizada pelo Ibama, na data de 23de outubro de 2004, ocasião em que foi lavrado o Auto de Infração nº 164342, série D (fl.03 do Apenso I). Na oportunidade, também foi expedido o Termo de Embargo/Interdiçãonº 089789, série C (fl. 04 do Apenso I).Na data de 18 de janeiro de 2006, foi realizada nova vistoria na área, na qual foi verificadoque a denunciada continuava realizando obras no local, instalando rede hidráulicae estrutura de armazenamento de água, razão pela qual foi lavrado o Auto de Infração nº148561, série D (fl.43).Conforme o Laudo de exame de Meio Ambiente das fls. 93-103: ‘O principal dano ambientalconstatado relaciona-se à construção em solo não edificável das cabanas identificadas,conforme anteriormente citado, no interior de unidade de conservação’.Assim agindo, a denunciada I.H.R. praticou o delito previsto no art. 40 da Lei nº9.605/98 (...).”Giza o art. 40 da Lei nº 9.605/98:“Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de quetrata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sualocalização:Pena – reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.”Posteriormente, houve aditamento da denúncia (fls. 30-31), incluindotambém o crime do art. 330 do CP, uma vez que a acusada teria desobedecidoao embargo administrativo.São duas as questões centrais:– as cabanas construídas pela acusada estão ou não localizadas noParque Nacional de Aparados da Serra – PNAS; e– a acusada agiu ou não com dolo ao construir as barracas.A sentença, ao apreciar as provas trazidas aos autos, assim expôs aquestão (fls. 272-283):“(...)A tese central da defesa é de que a área em que ocorreu a construção das cabanas, daqual a acusada detém o usufruto vitalício, não pertence ao Parque Nacional dos Aparadosda Serra – PNAS, sendo, pois, atípica a conduta denunciada.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 155

A defesa apoia sua tese no Decreto nº 70.296/72, bem como nas imprecisões acerca dosexatos limites do PNAS, o que a defesa atribui aos próprios órgãos ambientais.Para uma melhor compreensão, far-se-á uma retrospectiva dos fatos, desde a criação doPNAS, com base em textos legais e na documentação trazida pela defesa.O Decreto nº 47.446, de 17.12.1959, é o decreto de criação do Parque Nacional dosAparados da Serra – PNAS. A área prevista para a instalação do parque foi de aproximadamente13.000 hectares, situados no estado gaúcho. (...)Posteriormente, sobreveio o Decreto nº 70.296, de 15.03.1972, que alterou os limitesdo parque, reduzindo a sua área para aproximados 10.250 hectares e passando a englobar,também, área do estado catarinense. (...)O art. 2º, com redação do Decreto nº 70.296/72, previu os limites do parque:‘Art. 2º O Parque Nacional de Aparados da Serra, com superfície estimada em 10.250hectares (102 km²), compreende todas as áreas situadas dentro do seguinte perímetro:‘Começa na interseção da margem direita do Rio Camisas com a Estrada Cambará-PraiaGrande (Ponto 1); (...)’Abre-se um parêntese para mencionar que, segundo a defesa, houve um erro na descriçãodo ponto 1, porque o Rio Camisas e a Estrada Cambará-Praia Grande seriam limites geográficosparalelos, portanto, não se cruzariam em ponto algum. Tal questão será analisada adiante.Prosseguindo, verifica-se que, em 1984, foi elaborado um Plano de Manejo, pelo entãoInstituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal – IBDF, vinculado ao Ministério daAgricultura, ocasião em que foi proposta nova alteração dos limites do parque.Às fls. 187-331 do apenso III, consta cópia integral do referido Plano de Manejo, o quetambém consta dentre a documentação trazida pela defesa (autuada em apartado).Referiu, além disso, que a descrição do ponto 8 (daí segue pela margem direita do RioCamisas passando pelo local chamado Morro Agudo) gerou dúvidas, pois o Rio Camisasnão passa pelo Morro Agudo.O Plano de Manejo de 1984 também faz menção a um relatório elaborado por Titode Paula Couto, em 1975, onde foi analisada a problemática da delimitação do parque eapresentadas algumas considerações (...).Com base em tais estudos, bem como em trabalhos de campo realizados pela equipeque elaborou o Plano de Manejo, foi apresentada a proposta de novos limites do parque,com a inclusão e exclusão de áreas.Dentre as áreas a serem excluídas consta (fl. 255 do apenso III):‘(...)Área 2 – Localiza-se ao norte da estrada Azulega-Morro Agudo, entre essa estrada, orio Camisas e a estrada Cambará-Praia Grande, Figura 22.Justificativa – As dúvidas suscitadas pelas incorreções existentes na descrição dos limitesdo Parque no Decreto nº 70.296, de 17.03.1972, acabaram fazendo com que essa área nãofosse considerada como integrante do Parque Nacional, tendo o próprio IBDF expedidolicenças para corte de pinheiros na área.’156R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Posteriormente, em 1995, foi elaborado o Plano de Ação Emergencial do PNAS (cópiaintegral nas fls. 03-186 do apenso III e na documentação apresentada pela defesa).Já na parte introdutória desse Plano constou (fl. 08 do apenso III):‘Existe uma discrepância quanto aos limites estabelecidos pelo Decreto nº 70.296/72 ea área que efetivamente vem sendo considerada e controlada como pertencente ao Parque.Por uma incorreção, ao denominar os rios citados como referência no perímetroapresentado no memorial descritivo, surgiram dúvidas e optou-se por adotar, na prática, aestrada Azulega-Morro Agudo como limite norte e, dessa forma, não cortar ao meio a vilade Morro Agudo. No Plano de Manejo elaborado em 1982/83, foi definido que em partedeveriam ser construídas as residências e os alojamentos funcionais. Porém, nada foi alteradoem relação à situação anterior: até o momento, não foi necessário construir a ‘vila defuncionários’ (já existe até mesmo nova sugestão para que isso venha a ser integrante doParque) e tampouco foi tomada alguma providência legal para adequar os limites à situaçãoque se verifica de fato.’Também consta que as propriedades localizadas ao norte da estrada Azulega-MorroAgudo sequer foram incluídas no cadastramento realizado para fins de regularização fundiária(fl. 61 do apenso III).O Plano de Ação Emergencial, no item relativo à regularização fundiária, propôs açõespara estabelecer uma proposta definitiva para os limites do parque, dentre outras questões(fl. 137 do apenso III): ‘Elaborar minuta de lei e buscar apoio para encaminhar e aprovarno Congresso Nacional alteração dos limites PNAS, compatibilizando-os com o que severifica de fato.’Essa era, em resumo, a situação fática sobre os limites do PNAS quando da aquisiçãoda área onde seria instalada a pousada da ré, em 13.06.2003, consoante cópia da escriturapública de compra e venda juntada nas fls. 147-149 do inquérito policial.Em decorrência da ausência de qualquer controle pelos órgãos ambientais sobre a porçãode terras ao norte da estrada Azulega-Morro Agudo, a população local também tinhaconvicção de que tal área não integrava o parque. Nesse sentido são as declarações dastestemunhas de defesa, residentes na localidade de Morro Agudo, sendo algumas vizinhasde terra da ré I.H.R. (fls. 175-180).Verifica-se que tais testemunhas, unanimemente, declararam que as terras ao norte daestrada Azulega-Morro Agudo não pertencem ao parque, sendo esse o caso da propriedadeda qual é usufrutuária. As testemunhas também mencionaram que a área ao sul da estradaestá cercada, havendo placas indicativas de que se trata de área do PNAS. Foi mencionado,também, que o Rio Camisas não cruza com a estrada Cambará-Praia Grande em nenhumponto. Destaca-se que as testemunhas ouvidas declararam residir no local desde que nascerame, desde que se lembram, a área ao norte da estrada Azulega-Morro Agudo não pertence aoPNAS. As testemunhas referiram ainda que, tirante a situação da ré I.H.R., nenhum outroproprietário alguma vez foi autuado por exercer qualquer atividade no local (fls. 175-180).Nas fls. 171-176 do inquérito, constam fotografias da estrada Azulega-Morro Agudo,bem como da cerca com as placas indicativas do PNAS, tal como referido pelas testemunhas.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 157

Na foto inferior da fl. 171, consta placa indicativa da Pousada dos Pinheiros, pertencenteao Sr. Aclenio e situada dentro da área maior de 1.090 hectares (ao norte da estrada),conforme legenda da defesa.Aclenio José de Lima foi ouvido como testemunha na ação de manutenção de posseajuizada pela ré I.H.R. contra o Ibama, que tramitou na Vara Federal de Caxias do Sul. Nacópia do depoimento, juntada nas fls. 198-202 do inquérito, o Sr. Aclenio declarou que évizinho de I.H.R., possuindo terras ao norte da estrada Azulega-Morro Agudo. Aclenioconfirmou que possui uma pousada no local, não constituída formalmente, sendo que nuncafoi autuado pelo Ibama em razão de tal empreendimento.Já as testemunhas da denúncia nada referiram de interesse para o caso. Apenas referiramque participaram da primeira ou da segunda autuação e que a área onde foram construídasas cabanas pertence ao PNAS, com base no texto do Decreto de 72 (fls. 139-142).Nas fls. 145-146 do inquérito, a defesa juntou mapa do exército, a fim de comprovarque o Rio Camisas e a estrada Azulega-Praia Grande não se interseccionam.Os fatos, tais como expostos, levaram a ré I.H.R. a crer que a área de terras que seusfilhos adquiriram no ano de 2003, da qual a ré obteve usufruto vitalício, e onde pretendiainstalar sua pousada rural, efetivamente não pertencia ao PNAS. Pelo menos, isso não severificava na prática.(...)As declarações da acusada revestem-se de verossimilhança, uma vez que estão de acordocom a prova testemunhal e documental produzida. A ausência de documento escrito,referente à consulta feita ao Ibama quando da aquisição da área, não retira a credibilidadeda alegação. A acusada, na época, não poderia imaginar que uma declaração escrita poderiase tornar útil para sua defesa em processo criminal. Aliás, é evidente que a ré nunca imaginouque viria a responder a um processo criminal em decorrência dos fatos. Por certo,a acusada confiou na informação verbal que lhe foi prestada pelo servidor(a) do Ibama.Ademais, tudo indica que a resposta sobre a possibilidade de instalação da pousada ruralna área tenha sido de fato positiva, já que na época a área não era vista como integrante doPNAS, conforme restou comprovado.No ano de 2004, conforme já citado, foi editado novo Plano de Manejo do PNAS (inteiroteor nas mídias fornecidas pela defesa, acostadas no envelope da fl. 351, em apenso).(...)O resumo executivo do Plano de Manejo de 2004, constante no CD 03, classificou aregião de Morro Agudo como Área Estratégica Externa – AEE, definindo as AEEE comoáreas consideradas relevantes e, portanto, estratégicas para a interação da gestão dos Parquescom seu entorno e que merecem foco específico de manejo, mesmo estando situadas forados limites das Unidades – grifei.No tópico específico sobre a AEE Morro Agudo constou:‘É a região compreendida pela localidade de mesmo nome, limítrofe aos dois Parquese cruzada pela rodovia RS-020, em posição estratégica em relação aos atrativos do PNAS,possuindo propriedades tipicamente rurais e uma pequena capela, sendo esta dentro dos158R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

limites do Parque. Assim, pretende-se inserir essas propriedades em uma economia de serviçose/ou produção ambiental amigáveis e economicamente viáveis, reduzindo a pressão evalorizando a paisagem natural e as espécies, além de implantar a capela em local adequadopara substituir aquela a ser desativada no Centro comunitário Morro Agudo.’O último Plano de Manejo, portanto, reconhece, ainda que implicitamente, que a regiãode Morro Agudo não integra a área do PNAS ou, no mínimo, não é tratada como tal.Afora isso, tem-se que esse último Plano de Manejo é posterior à aquisição da áreade terras pelos filhos da acusada e também ao início da construção das cabanas que iriamcompor a Pousada Preserve.Como se observa, a ré foi surpreendida com o Plano de Manejo de 2004, que propôsnovas alterações nos limites do Parque, criando situação totalmente oposta àquela vigenteà época da aquisição da propriedade.Ademais, é cediço que o Plano de Manejo não tem o condão de alterar o teor do Decreto,estando ainda hoje em vigor a redação do art. 2º do Decreto nº 70.296/72, que especificaos limites do PNAS, com as imprecisões já referidas.Assim, tem-se que a acusada agiu de boa-fé, tomando as precauções necessárias e queestavam ao seu alcance na época da aquisição da propriedade, para garantir a futura instalaçãoda sua pousada rural. Não poderia ela imaginar que, cerca de um ano depois, seriaeditado novo Plano de Manejo pelo Ibama, com a pretensão de retomar uma área sobrea qual nunca exerceu o efetivo controle, ainda que supostamente pertencente ao Parque.Cumpre destacar que as áreas ao norte da estrada Azulega-Morro Agudo nunca foramreivindicadas pela União e tampouco arroladas para fins de regularização fundiária e pagamentode indenização aos proprietários.O antigo IBDF, sucedido pelo Ibama, durante mais de trinta anos tolerou a presença demoradias, de criações de gado e até mesmo de uma pousada informal na região questionada.Além disso, a presença de cerca isolando a área ao sul da estrada Azulega-Morro Agudo,bem como a existência de placas indicando que tal área é de preservação, gerou a convicçãode que a porção ao norte da estrada estaria fora dos limites do parque.Assim, embora comprovada a construção das cabanas e de outras benfeitorias no local,conforme laudos periciais das fls. 36-39 e 93-103 do inquérito, conclui-se que a acusadaI.H.R. não agiu dolosamente, pois acreditava estar agindo de acordo com as disposiçõeslegais.A ré I.H.R. sequer tinha a potencial consciência da ilicitude, uma vez que buscou informaçõesjunto aos órgãos públicos (Ibama, Fepam, Prefeitura) para assegurar-se de que estavaagindo de forma lícita. Assim, sequer é possível classificar como culposa conduta da ré.(...)”E em conclusão:“Em conclusão, tem-se que a defesa comprovou de forma suficiente, mediante fartaprova testemunhal e documental, que a acusada não agiu de forma dolosa.Ao contrário, a acusação não logrou demonstrar que I.H.R. tivesse a intenção de causardanos em unidade de conservação, no caso o PNAS, tampouco de que tinha ciência de queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 159

a propriedade poderia integrar o PNAS, informação que, devido à confusão acerca dosexatos limites do parque, sequer restou confirmada.Ante o exposto, impõe-se a absolvição de I.H.R., com base no art. 386, III, do CPP.”Em síntese, o ilustre magistrado a quo entendeu que não restoucomprovado que as cabanas teriam sido construídas na área do PNASe que, ainda que assim não fosse, teria agido a acusada sem dolo, combase em erro de tipo.O Ministério Público Federal recorre, sustentando que está demonstradonos autos que a denunciada estava ciente de que a área onde foramedificadas as cabanas localizava-se nos limites do PNAS, e, mesmociente das restrições decorrentes desse fato, levou adiante o seu projeto.Não haveria ainda que se falar em boa-fé quando a acusada continuou aconstrução após o embargo administrativo.Assiste razão ao MPF.Apesar do relato realizado pelo magistrado quanto aos limites doPNAS, a acusada teve contra si lavrados em duas ocasiões autos deinfração por construir na área pertinente ao PNAS (fls. 03-08 do apensoI ao inquérito e fls. 43-48 do inquérito). Outrossim, foi realizado laudopericial pela Polícia Federal afirmando categoricamente que as cabanasencontram-se dentro do PNAS (fls. 93-103 do inquérito). Transcreve-seo trecho conclusivo do laudo:“A área visitada pelos peritos não constitui, stricto sensu, área de preservação permanente,conforme definido pela legislação vigente. Entretanto, os signatários concluem quea área onde foram instaladas as cabanas, bem como as demais benfeitorias descritas nestelaudo, localiza-se inteiramente no interior da Unidade de Conservação Federal, especificamenteo Parque Nacional dos Aparados da Serra, cf. limites preconizados pelo Decreto nº70.296, de 17 de março de 1972, que alterou os limites do Parque Nacional dos Aparadosda Serra, criado pelo Decreto 47.446, de 17 de dezembro de 1959. A seguir são plotadas ascoordenadas de algumas das benfeitorias visualizadas e sua localização na carta geográfica.”(fl. 101 do inquérito)O laudo está ilustrado com mapas, fotos, tendo os peritos se deslocadoaté o local, motivo pelo qual a inspeção judicial reclamada pela acusadana primeira instância não era necessária.Tratando-se de questão eminentemente técnica, deve ser prestigiadaa conclusão dos peritos a respeito dos fatos e que, aliás, estão emconsonância com a posição do órgão ambiental, também de postura160R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

eminentemente técnica.Registre-se ainda que, apesar das ponderações do magistrado sentenciante,não chegou ele a afirmar que as cabanas estariam fora doslimites do PNAS.Não obstante, diante da controvérsia, que é ilustrada pela sentençaabsolutória, cumpre reconhecer que não é possível afirmar que a acusadaagiu com dolo, pelo menos até o tempo da lavratura do primeiro auto deinfração pelo Ibama, em 23.10.2004.Acreditava ela que a construção efetuada não estava na área do PNAS,o que é razoável diante da controvérsia sobre essa questão. Evidentemente,caso houvesse uma controvérsia vazia, apenas para sustentaruma defesa quanto à ausência de dolo, não seria o caso de reconhecê-la.Não há igualmente que se falar que agiu com culpa. Pessoas razoáveispodem, aparentemente, divergir sobre os limites do PNAS, nãosendo possível afirmar que ela teria agido com negligência, imperíciaou imprudência.Entretanto, o quadro fático foi alterado a partir da primeira autuaçãopelo Ibama, isto em 23.10.2004 (fls. 3-8 do apenso I ao inquérito).Na ocasião, foi lavrado inclusive termo de embargo das obras, sendoadvertida a acusada de que construía, sem autorização, em área do PNAS.Apesar disso, continuou construindo, o que foi constatado pelo segundoauto de infração, lavrado em 26.01.2006 (fls. 43-48 do inquérito).Nele foi consignado que, apesar do embargo, a acusada teria instalado“rede hidráulica e estrutura de armazenamento de água” e descumpridoo embargo administrativo anterior. Tais instalações visavam atender àscabanas anteriormente construídas e podem ser visualizadas na fl. 39 doinquérito. É ali apontado que seriam construções recentes, o que tambémpode ser inferível diretamente pelas fotos na fl. 39 do inquérito.Como escusa, a acusada declarou aos fiscais que teria prosseguido naconstrução por força de ação judicial (fl. 46 do inquérito), apresentandoextrato de ação de nº 2005.71.07.005063-8 (fl. 51 do inquérito).Entretanto, como se verifica no apenso II do inquérito, tal ação foiproposta em 21.10.2005, mas não havia, até a data do auto de infração,qualquer decisão judicial autorizando a construção no local. Supervenientemente,em 27.01.2006, a liminar foi denegada (fls. 148-150 do apenso IIdo inquérito). Nunca teve, portanto, a acusada abrigo em decisão judicial.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 161

É de se questionar se aqui a acusada agiu com dolo ou com culpa.Penso que no caso a intenção da acusada melhor se enquadra na figurado dolo eventual do art. 18, I, última parte, do CP, tendo a acusada, aodesobedecer ao embargo administrativo sem amparo legal ou judicial,assumido o risco de construir na área da PNAS.O agir doloso é ainda ilustrado pela invocação de escusa aos fiscaisque a acusada sabia ser falsa, pois sua conduta não estava abrigada porordem judicial.Assim, pelas construções realizadas antes de 23.10.2004, cumpreconfirmar a sentença absolutória, pois não há prova de que acusada agiucom dolo ou culpa, atuando com crença razoável de que as cabanas nãoestavam na área da PNAS.Pelas construções realizadas a partir de 23.10.2004 e até 21.01.2006,agiu a acusada com dolo, assumindo o risco de edificar em área nãopermitida, já que desobedeceu ao embargo administrativo sem qualqueramparo.O delito cuja prática o Ministério Público Federal atribui, na inicial dapresente ação penal, a I.H.R. consiste em causar dano direto ou indiretoàs Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decretonº 99.274, de 06.06.1990, independentemente de sua localização. O crimeem questão está previsto no referido art. 40 da Lei nº 9.605/98.Cumpre observar que, no caso, não foram identificados danos significativosà flora e fauna da Unidade de Conservação, cf. explicitado nolaudo pericial:“O principal dano ambiental constatado relaciona-se à construção em solo não edificáveldas cabanas identificadas, cf. anteriormente citado, no interior de unidade federal deconservação. Não foi possível evidenciar danos diretos significativos à fauna e flora local.”(fl. 101 do inquérito)Não obstante, a propósito da infração penal ambiental em apreço,João Marcos Adede y Castro vaticina que dano nada mais é que a modificaçãoque prejudica a situação posta no meio ambiente, diminuindo aqualidade de vida do homem, dos animais e das plantas. Ou seja, pode-seutilizar aqui o conceito de degradação da qualidade ambiental que nostraz o inciso II do artigo 3º da Lei Federal 6.938/81, que é o de “alteraçãoadversa das características do meio ambiente”. Mais, dano tambémpode ser entendido com base no conceito de poluição do inciso III do já162R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

eferido artigo, ou seja, “a degradação da qualidade ambiental resultantede atividades que, direta ou indiretamente, (...) afetem as condiçõesestéticas ou sanitárias do meio ambiente (...)”. Dano é, assim, prejuízoao ambiente, modificação adversa, contrária à ordem naturalmente estabelecida(in Crimes ambientais: comentários à Lei nº 9.605/98. PortoAlegre: Sergio Antonio Fabris, 2004. p. 170).Desse modo, basta, para a caracterização do delito, que seja diminuídaa qualidade ou as características que originalmente determinaram acriação da unidade de conservação (COSTA NETO, Nicolau Dino deCastro et al. Crime e infrações administrativas ambientais: comentárioà Lei nº 9.605/98. Brasília: Brasília Jurídica, 2001).Pois bem. Dúvida não há de que o Parque Nacional dos Aparadosda Serra, criado pelo Decreto nº 47.446/59 e alterado pelo Decreto nº70.296/72, consiste em uma unidade de conservação, ou seja, em umespaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais,com características naturais relevantes, legalmente instituídopelo Poder Público, com objetivos de conservação e com limites definidos,sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantiasadequadas de proteção (arts. 2º, I, da Lei nº 9.985/00). Não se podeolvidar, ainda, nos termos do art. 11, § 4º, da Lei nº 9.985/00, que o ParqueNacional tem como objetivo básico a preservação de ecossistemasnaturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitandoa realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividadesde educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com anatureza e de turismo ecológico. É região, inclusive, nos termos do §1º do artigo 40 da Lei nº 9.605/98, tida como de proteção integral, deforma a impor-se a manutenção dos ecossistemas livres de alteraçõescausadas por interferência humana, admitido apenas o uso indireto dosseus atributos naturais.Nesse contexto jurídico, ocorreu não apenas um dano indireto, mas,também, manifestamente direto à área objeto de especial proteção, especificamenteno que tange à preservação da beleza cênica local. Ora,não fossem as próprias construções erguidas pela denunciada um danosuficiente (e incontestável!) aos atributos estéticos da unidade de conservaçãoem comento, suficiente para caracterizar o prejuízo ambientalreclamado pelo referido tipo penal, é evidente que a edificação se fezR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 163

sobre a flora existente na área, suprimindo-a, ainda que esta não fossesignificante (a propósito, não é demais salientar que a jurisprudênciadominante não admite, em se tratando de crimes ambientais, a incidênciada tese da bagatela).Portanto, embora os danos não tenham grande dimensão, são elesincontestáveis, decorrentes das construções erguidas pela acusada naUnidade de Conservação Ambiental.Dessarte, de rigor a condenação da acusada como incursa nas penasdo artigo 40 da Lei Ambiental, sendo este especial em relação ao crimedo art. 64 da Lei nº 9.605/1995, já que atingida Unidade de Conservação.Passo à dosimetria.As circunstâncias judiciais são favoráveis à acusada. Não tem antecedentese é primária. Não agiu com dolo direto, mas eventual. As circunstânciase consequências do crime são normais à espécie. As construçõesnão geraram danos de grande dimensão. As demais circunstâncias sãoneutras. Assim, fixo a pena no mínimo legal, em um ano de reclusão.Elevo a pena em seis meses em decorrência das duas agravantes doart. 15, II, a (já que o seu propósito era o de construir uma pousada) eb, da Lei nº 9.605/1998.Não estão presentes causas de aumento ou de diminuição.Resta, portanto, definitiva a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses dereclusão, a serem cumpridos em regime aberto, nos moldes do artigo 33,§ 2º, c, do Código Penal.Não é cominada pena de multa para o crime em questão.Substituo a pena privativa de liberdade, por estarem atendidos osrequisitos, por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2º, in fine): umadelas, pena restritiva de direito consistente em prestação de serviçoscomunitários ao PNAS ou a entidades encarregadas da conservaçãoambiental, sete horas por semana, durante o período da pena substituída(arts. 7º e 10 da Lei nº 9.605/1998); outra prestação pecuniária consistenteno pagamento de 3 (três) salários mínimos, no valor vigente no momentodo pagamento, destinados a entidade pública ou privada com fim socialdesignada pelo juízo da execução.A pena de prestação de serviço é a que melhor se presta à ressocializaçãodo condenado e a prestação pecuniária visa compensar a sociedadepela prática do crime.164R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Prevê o art. 20 da Lei nº 9.605/1998 que, na sentença penal condenatória,deverá o juiz fixar o valor mínimo para reparação dos danos causadospela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelomeio ambiente. Entretanto, no caso, o que é necessário não é a reparaçãoem pecúnia, mas sim a reparação específica, a retirada das construçõesda área da Unidade de Conservação. Interpretando teleologicamente odispositivo legal, tem ele o propósito de possibilitar que, no processopenal, seja igualmente reparado ou facilitada a reparação do dano decorrentedo crime ambiental. Nessa perspectiva, pode-se, na sentençapenal condenatória por crime ambiental, ao invés de impor a obrigaçãode reparação em pecúnia, fixar-se, o que é mais apropriado, a obrigaçãoespecífica, que poderá ser executada no cível. Não se pode dizer que talmedida implica imposição de medida mais gravosa ao condenado do quea reparação em pecúnia prevista literalmente na lei. Afinal, a imposiçãoda reparação específica ou a da reparação em pecúnia são equivalentes,trazendo os mesmos ônus. Portanto, na condenação por crime ambiental,pode ser imposta pelo Juízo penal a obrigação de reparação específica,em interpretação teleológica do art. 20 da Lei nº 9.605/1998. Assim sendo,para reparação dos danos decorrentes do crime ambiental, imponhoà acusada a obrigação específica de demolição e retirada das cabanasconstruídas na área do Parque Nacional de Aparados da Serra – PNAS,com os respectivos acessórios, cf. descrição neste processo. A medidapoderá ser executada no cível, servindo o acórdão como título executivo.Observo ainda que a sentença não julgou o crime de desobediênciaimputado à acusada no aditamento. Em rigor, deveria ser anulada parcialmentepor conta da omissão. Entretanto, considerando a pena máxima emabstrato para tal crime, de seis meses de detenção, é forçoso reconhecerigualmente a prescrição da pretensão punitiva entre a data do fato, queteve seu termo em 21.01.2006, até o recebimento do aditamento da denúncia,em 11.07.2008.Registro que não se aplicam ao presente processo as inovações emmatéria de prescrição decorrentes da Lei nº 12.234/2010, uma vez queposterior aos crimes.Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do MinistérioPúblico Federal para condenar a acusada pelo crime do art. 40 da Leinº 9.605/1995 e para, de ofício, declarar a extinção da punibilidade doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 165

crime do art. 330 do CP pela prescrição em abstrato, nos termos dafundamentação.RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITONº 0002718-18.2010.404.7001/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos LausRecorrente: Ministério Público FederalRecorrido: J.R.P.Advogado: Defensoria Pública da UniãoEMENTAPenal. Processual penal. Crimes contra a ordem tributária. Artigos1º, I, e 2º, II, da Lei 8.137/90. Representação fiscal para fins penais. Peçade informação autuada como procedimento administrativo no âmbitodo Ministério Público Federal. Inclusão do débito objeto da notícia decrime em parcelamento. Pretensão ministerial à suspensão da pretensãopunitiva e da prescrição. Princípio da insignificância. Atipicidade. Habeascorpus. Concessão. Recurso em sentido estrito. Artigo 20, § 4º, daLei 10.522/02, com a redação dada pela Lei 11.033/04. Não provimento.1. A atuação do magistrado na investigação criminal pauta-se porconstituir-se em um órgão garante da legalidade pública e dos direitosdos investigados, pois de nenhum efeito terá a entrega de futura prestaçãojurisdicional, com dispêndio de tempo, recursos e desgaste do prestígio daJustiça Pública, bem assim dos demais sujeitos do processo, se verificadaa instauração ou o desenvolvimento de atos de persecução criminal comrelação aos quais desponte manifesta falta de justa causa ou nulidade.Faltariam, nessas hipóteses, o interesse teleológico de agir, a justificar acessação dessas atividades, em obséquio aos princípios da dignidade da166R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

pessoa, da legalidade e da efetividade da tutela penal.2. Nessa perspectiva, e na linha da orientação jurisprudencial, aplica-seo princípio da insignificância jurídica, como excludente de tipicidade, aoscrimes em que há elisão tributária não excedente ao teto previsto no artigo20, caput, da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004,correspondente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), patamar consideradoirrelevante pela Administração Pública para efeito de processamentode execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União.3. A reiteração criminosa não rende ensejo ao afastamento da tesedespenalizante, visto que a incidência da mesma não pressupõe circunstânciassubjetivas, ou seja, é aferida apenas em função de aspectosobjetivos, referentes ao delito perpetrado.4. Afeiçoando-se a hipótese dos autos a esses parâmetros, uma vezque o débito que desencadeou o procedimento administrativo instauradoem sede ministerial, e objeto do requerimento do parquet ao juízo,é inferior ao limite mínimo de relevância administrativa, o qual elide alesividade da conduta em relação ao bem jurídico tutelado, está-se diantede conduta atípica.5. Finalmente, e como é curial, tem-se que a circunstância de a pessoajurídica relacionada ao suposto autor do noticiado delito ostentar débitosinclusos em parcelamento, que, no seu conjunto, superam o patamar dabagatela, embora constitua, de um lado, aspecto a ser considerado doponto de vista cível, em face da equação custo-benefício que informa ojuízo de conveniência acerca da continuidade da ação executiva (artigo20, § 4º, da Lei 10.522/02, com a redação dada pela Lei 11.033/04), deoutro, não apresenta semelhante repercussão no que tange à conformaçãoda tipicidade penal, cujo controle jurisdicional (artigos 395, III, 397,IV, e 647, VII, do CPP), no que interessa ao presente julgamento, seguejungido à ideia de punibilidade, portanto aferível isoladamente (artigo119 do CP).ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao recurso e conceder habeas corpus,de ofício, determinando o trancamento do PAD MPF/PRM/LDAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 167

nº 1.25.005.001255/2010-03, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 09 de agosto de 2011.Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Trata-se derecurso criminal em sentido estrito interposto pelo Ministério PúblicoFederal contra decisão que desacolheu a promoção ministerial em quepostulada a declaração da suspensão da pretensão punitiva e do prazoprescricional, reconhecendo, desde logo, a incidência do princípio dainsignificância.Sustenta o órgão acusatório, em síntese, que a tese despenalizanteé inaplicável ao caso dos autos ante a existência de outros débitos damesma pessoa jurídica que, se somados, superam o parâmetro judicialde R$ 10.000,00 (dez mil reais). Para além disso, aponta, ainda, que ainsignificância não pode incidir quando presente a habitualidade criminosa.Pede seja provido o recurso para tornar-se sem efeito a decisãoque concedeu o habeas corpus de ofício, a fim de que nova decisão sejaprolatada pelo juízo singular apreciando o seu requerimento.Com contrarrazões (fls. 72-80).O órgão ministerial, nesta instância, opinou pelo provimento do recurso(fls. 86-90).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: O julgamentodo presente recurso foi pautado para a sessão de 03.08.2011; no entanto,indiquei, naquela oportunidade, adiamento. Portanto, trago o feito emmesa nesta assentada.A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Londrina/PR, emface da conclusão do PAF nº 11634.000460/2010-88, encaminhou aoMinistério Público Federal a Representação Fiscal para Fins Penais nº11634.000461/2010-22 (fls. 01-35), com qualificação do responsável pelapessoa jurídica, que descreve a suposta prática, pelo Instituto Primaensede Saúde Nossa Senhora Aparecida, do seguinte fato ilícito, in verbis:168R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

“A ação fiscal teve por objeto o ano-calendário de 2007 relativamente ao Imposto deRenda Retido na Fonte – IRRF incidente sobre os rendimentos do trabalho assalariado,tendo sua gênese no Procedimento Fiscal – Revisão Interna nº 09.1.02.00-2010-00460-3,oportunidade em que foram colhidos elementos que apontaram para o fato que a empresafiscalizada efetuou descontos de Imposto de Renda Retido na Fonte incidentes sobre rendimentodo trabalho sem vínculo empregatício, porém, não efetuou recolhimento total dosvalores retidos, como demonstraremos a seguir.A empresa informou por meio da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte– DIRF 2008, entregue à Receita Federal em 16.04.2008, nº de controle 42.48.22.59.25-84, que no ano-calendário 2007 foram retidos dos ‘rendimentos do trabalho assalariado’,código de receita 0561, valores de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF no total deR$ 2.003,29 (dois mil, três reais e vinte e nove centavos) no ano-base 2007, porém nãoefetuou o recolhimento integral do Imposto de Renda Retido na Fonte.Consultando o sistema de pagamentos SINAL, no período de 01.01.2007 a 10.04.2010,constata-se que o sujeito passivo não efetuou recolhimentos de IRRF referentes ao ano--calendário 2007, código de receita 0561, no valor de R$ 1.101,48 (um mil, cento e umreais e quarenta e oito centavos).O sujeito passivo também não declarou o valor de R$ 2.003,29 de IRRF em Declaraçãode Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF no ano 2007.Tendo em vista a incidência da empresa em malha DIRF x DARF em razão da faltade recolhimento do imposto, em 11.03.2010 o sujeito passivo foi intimado a apresentar osdocumentos que deram origem ao IRRF referente ao ano-calendário 2007. Em 17.03.2010a intimação retornou sem recebimento, constando no Aviso de Recebimento – AR, o indicativode ‘RECUSADO’.”Na sequência, instaurado o PAD MPF/PRM/LDA nº1.25.005.001255/2010-03, o parquet solicitou informação acerca dovalor consolidado dos débitos fiscais inscritos em nome do InstitutoPrimaense de Saúde Nossa Senhora Aparecida (fl. 39).Em resposta ao ofício do órgão ministerial, a Procuradoria Seccionalda Fazenda Nacional em Londrina/PR noticiou que o montantede R$ 2.494,54 (dois mil, quatrocentos e noventa e quatro reais ecinquenta e quatro centavos), referente ao processo administrativo nº11634.000460/2010-88, fora objeto de pedido de parcelamento simplificadoem 12.08.2010 (fl. 40).Com base nessas informações, o Ministério Público Federal requereuao Juízo de origem, com base no que estabelecem os artigos 9º da Lei10.684/03 e 68 da Lei 11.941/09 e precedente jurisprudencial (TRF 4ªRegião, ACR 2004.71.10.003240-9, 8ª Turma, Rel. Des. Federal PauloAfonso Brum Vaz, DJU 17.05.2006), (a) sejam declaradas suspensasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 169

a pretensão punitiva do Estado e a respectiva prescrição, enquanto aempresa Instituto Primaense de Saúde Nossa Senhora Aparecida permanecerinclusa no programa de parcelamento; e (b) seja expedido ofícioà Procuradoria da Fazenda Nacional em Londrina/PR, solicitando queinforme tão logo haja consolidação dos débitos tributários ou eventualexclusão do contribuinte do referido parcelamento, ou ainda liquidaçãopor pagamento do débito objeto do Procedimento Administrativo Fiscalnº 11634.000460/2010-88 (fls. 49-50).O Magistrado Singular, todavia, considerando que o crédito tributárioa que se reportava a promoção ministerial encontrava-se aquémde R$ 10.000,00, reconheceu a incidência, na hipótese, do princípio dainsignificância e concedeu habeas corpus, de ofício, para determinar otrancamento do procedimento investigatório (fls. 51-51-verso).De se destacar, de início, que a atuação do magistrado na investigaçãocriminal pauta-se por constituir-se em um órgão garante da legalidadepública e dos direitos dos investigados, pois de nenhum efeito terá aentrega de futura prestação jurisdicional, com dispêndio de tempo, recursose desgaste do prestígio da Justiça Pública, bem assim dos demaissujeitos do processo, se verificada a instauração ou o desenvolvimentode atos de persecução criminal com relação aos quais desponte manifestafalta de justa causa ou nulidade. Faltariam, nessas hipóteses, o interesseteleológico de agir, a justificar a cessação dessas atividades, em obséquioaos princípios da dignidade da pessoa, da legalidade e da efetividade datutela penal.Ainda em preliminar, tenho que, restando incontroverso que ao procuradorda República, enquanto autoridade que, na origem, encampouos termos da notícia de crime, é assegurada, constitucionalmente, aprerrogativa de foro perante este Tribunal, caberia ao juízo a quo, considerandoo polo passivo em relação ao salvo-conduto por ele concedido,tão somente ter desacolhido a pretensão ministerial, haja vista tratar-sea tipicidade de matéria de ordem pública; logo, cognoscível espontaneamente,a qualquer tempo e grau de jurisdição, de modo que eventualirresignação do interessado seria trazida a esta Corte.Assim, como ao fim e ao cabo foi o que se sucedeu, em obséquio aoprincípio da instrumentalidade do processo, e por tudo o que se disse atéentão, é dizer, prestigiando-se mais a teleologia do provimento objurgado170R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

e menos sua literalidade, é nesse sentido que compreendo o espírito dadecisão em reexame e supero seu vício formal.Prossigo.A aplicação da tese despenalizante tem lugar quando se puder verificar,em relação à conduta perpetrada pelo agente, uma ofensividade mínima,podendo esta assim ser considerada se a ação, apesar de encontrar tipificaçãono ordenamento pátrio, não representar periculosidade social, bemcomo contar com grau de reprovabilidade irrisório, mercê de o ataque oua omissão levada a efeito pelo suposto agente não implicar lesão expressivaao bem jurídico penalmente tutelado, permitindo o reconhecimentodo chamado crime de bagatela que se caracteriza por não deter carátercriminal relevante.Nos crimes em que há elisão tributária, tais como os inscritos na Lei8.137/90 e nos artigos 168-A, 334 e 337-A do Estatuto Repressivo, incideo princípio da insignificância, como excludente de tipicidade, quando asupressão das exações consistentes no valor consolidado – principal maisacessórios – não exceder o montante previsto no artigo 20, caput, da Lei10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004, hoje correspondentea R$ 10.000,00 (dez mil reais), patamar esse considerado irrisóriopela Administração Pública para efeito de processamento de execuçõesfiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União.A partir da adoção desse balizador, tendo em conta que o DireitoPenal deve reger-se pelos princípios da subsidiariedade, da intervençãomínima e da fragmentariedade, posicionando-se como ultima ratio, nãoseria razoável, de um lado, a punição criminal de determinada condutae, de outro, sua desconsideração em sede administrativa sob o pálio dasua irrelevância, em função da ausência de grave violação ao bem juridicamentetutelado.Essa é a orientação da Corte Suprema:“HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MONTANTE DOS IMPOSTOS NÃO PAGOS.DISPENSA LEGAL DE COBRANÇA EM AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL. LEI N°10.522/02, ART. 20. IRRELEVÂNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDUTA. INOBSER-VÂNCIA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTACAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. De acordo com o artigo 20 da Lei n° 10.522/02, naredação dada pela Lei n° 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferioresa dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 171

Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípioda legalidade. 2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior aomínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referênciaa outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva. 3. Ausência, nahipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevantenão pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, danecessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão aobem jurídico penalmente tutelado. 4. O afastamento, pelo órgão fracionário do TribunalRegional Federal da 4ª Região, da incidência de norma prevista em lei federal aplicávelà hipótese concreta, com base no art. 37 da Constituição da República, viola a cláusulade reserva de plenário. Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordemconcedida, para determinar o trancamento da ação penal.” (HC 92.438, 2ª Turma, Rel.Ministro Joaquim Barbosa, D.E. 19.12.2008)“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃODO ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (DESCAMINHO). ALEGAÇÃO DA IN-CIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTEDESTE SUPREMO TRIBUNAL FAVORÁVEL À TESE DA IMPETRAÇÃO. HABEASCORPUS CONCEDIDO PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.1. O descaminho praticado pelo Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante,de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípioda ofensividade. Tal fato não tem importância relevante na seara penal, pois, apesar dehaver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípioda insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, porconsequência, torna atípico o fato denunciado. 2. A análise quanto à incidência, ou não, doprincípio da insignificância na espécie deve considerar o valor objetivamente fixado pelaAdministração Pública para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das açõesfiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União (art. 20 da Lei nº 10.522/02), quehoje equivale à quantia de R$ 10.000,00, e não o valor relativo ao cancelamento do créditofiscal (art. 18 da Lei 10.522/02). Equivalente a R$ 100,00. 3. É manifesta a ausência de justacausa para a propositura da ação penal contra o ora Paciente. Não há que se subestimar anatureza subsidiária, fragmentária do Direito Penal, que só deve ser acionado quando osoutros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos.4. Ordem concedida.” (RE 96309-9, 1ª Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, D.E. 24.04.2009)A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que reúne as Turmascom jurisdição criminal, também não discrepa desse entendimento:“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.ART. 105, III, A E C, DA CF/88. PENAL. ART. 334, § 1º, ALÍNEAS C E D, DO CÓDIGOPENAL. DESCAMINHO. TIPICIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFI-CÂNCIA. I – Segundo jurisprudência firmada no âmbito do Pretório Excelso – 1ª e 2ª Turmas172R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

–, incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limitede R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02. II – Muitoembora esta não seja a orientação majoritária desta Corte (vide EREsp 966077/GO, 3ª Seção,Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 20.08.2009), mas em prol da otimização do sistema, e buscandoevitar uma sucessiva interposição de recursos ao c. Supremo Tribunal Federal, em sintoniacom os objetivos da Lei nº 11.672/08, é de ser seguido, na matéria, o escólio jurisprudencialda Suprema Corte. Recurso especial desprovido.” (REsp 1112748, Rel. Ministro Félix Fischer,DJe 13.10.2009)A hipótese dos autos em tudo afeiçoa-se aos precedentes colacionados.Como se depreende do ofício lavrado pela Procuradoria Seccional daFazenda Nacional em Londrina/PR (fl. 40), o valor do crédito tributárioapurado, objeto do processo administrativo que desencadeou a notitiacriminis endereçada à instituição ministerial e nela registrada e autuadacomo Procedimento Administrativo (fl. 49), aponta, de maneira expressa,o montante de R$ 2.494,54 (dois mil, quatrocentos e noventa e quatroreais e cinquenta e quatro centavos), estando abaixo, portanto, do referidoparâmetro legal adotado pela jurisprudência.No tocante à aventada reiteração das condutas, convém frisar queessa não rende ensejo ao afastamento da tese despenalizante, visto quea incidência da mesma não pressupõe circunstâncias subjetivas, ou seja,é aferida apenas em função de aspectos objetivos, referentes ao delitoperpetrado.É nesse sentido o entendimento da Suprema Corte brasileira:“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONA-MENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DEORIGEM E NÃO APLICADO PELA CONTUMÁCIA DO RÉU. ARTIGO 334, CAPUT,DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PRECEDENTES.1. Não se admite Recurso Extraordinário em que a questão constitucional cuja ofensa sealega não tenha sido debatida no acórdão recorrido nem tenha sido objeto de Embargos deDeclaração no momento oportuno. 2. Recorrente condenado pela infração do artigo 334,caput, do Código Penal (descaminho). Princípio da insignificância reconhecido pelo Tribunalde origem, em razão da pouca expressão econômica do valor dos tributos iludidos, mas nãoaplicado ao caso em exame porque o réu, ora apelante, possuía registro de antecedentescriminais. 3. Habeas corpus de ofício. Para a incidência do princípio da insignificância sódevem ser considerados aspectos objetivos da infração praticada. Reconhecer a existênciade bagatela no fato praticado significa dizer que o fato não tem relevância para o DireitoPenal. Circunstâncias de ordem subjetiva, como a existência de registro de antecedentescriminais, não podem obstar ao julgador a aplicação do instituto. 4. Concessão de habeasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 173

corpus, de ofício, para reconhecer a atipicidade do fato narrado na denúncia, cassar o decretocondenatório expedido pelo Tribunal Regional Federal e determinar o trancamentoda ação penal existente contra o recorrente.” (RE 514531, 2ª Turma, Rel. Ministro JoaquimBarbosa, D.E. 06.03.2009 – destaquei)“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNI-FICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte Suprema,o princípio da insignificância é reconhecido, podendo tornar atípico o fato denunciado, nãosendo adequado considerar circunstâncias alheias às do delito para afastá-lo. 2. No cenáriodos autos, presente a assentada jurisprudência da Suprema Corte, o fato de já ter antecedentenão serve para desqualificar o princípio de insignificância. 3. Habeas corpus concedido.”(HC 94502, 1ª Turma, Rel. Ministro Menezes Direito, D.E. 19.03.2009)Neste mesmo pensamento, trago jurisprudência deste Regional, emque a questão foi abordada no EINUL 2006.70.07.000110-1, julgadopela Quarta Seção:“PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DELIMITAÇÃO.CIRCUNSTÂNCIA SUBJETIVA – ABSTRAÇÃO. 1. É inadmissível que uma condutaseja considerada irrelevante no âmbito administrativo e não o seja na esfera penal, umavez que o Direito Penal ‘só deve atuar quando extremamente necessário para a tutela dobem jurídico protegido quando falharem os outros meios de proteção e não forem suficientesas tutelas estabelecidas nos demais ramos do Direito’ (STF, HC 92438, 19.08.2008).2. Uniformizando-se o trato da relevância na ótica do interesse público, enfocado tantopelo prisma do Direito Administrativo como pelo prisma do Direito Penal, o parâmetroestabelecido para operar o princípio da insignificância em delitos de descaminho reside nacifra de R$ 10.000,00 (dez mil reais) – valor dado pela Lei n° 11.033/2004 ao artigo 20 daLei n° 10.522/2002. 3. A incidência do princípio da bagatela é aferida apenas em funçãode aspectos objetivos, relativos à infração cometida, e não em função de circunstânciassubjetivas, as quais não obstam a sua aplicação.” (Rel. Des. Federal Amaury Chaves deAthayde, D.E. 27.10.2008 – destaquei)Finalmente, e como é curial, tem-se que a circunstância de a pessoajurídica relacionada ao suposto autor do noticiado delito ostentar débitosinclusos em parcelamento, que, no seu conjunto, superam o patamar dabagatela, embora constitua, de um lado, aspecto a ser considerado doponto de vista cível, em face da equação custo-benefício que informa ojuízo de conveniência acerca da continuidade da ação executiva (artigo20, § 4º, da Lei 10.522/02, com a redação dada pela Lei 11.033/04), deoutro, não apresenta semelhante repercussão no que tange à conformaçãoda tipicidade penal, cujo controle jurisdicional (artigos 395, III, 397, III, e648, I, do CPP), no que interessa ao presente julgamento, segue jungido à174R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ideia de punibilidade, portanto aferível isoladamente (artigo 119 do CP).Nessas condições, não há por que se prover o inconformismo, determinando-sea reapreciação da pretensão ministerial.Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso e concederhabeas corpus, de ofício, determinando o trancamento do PADMPF/PRM/LDA nº 1.25.005.001255/2010-03.APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000638-53.2011.404.7003/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de CastroRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio RochaApelante: C.A.B.E.Advogada: Dra. Sandra BeckerApelado: Ministério Público FederalEMENTAPenal. Processo penal. Artigo 273, § 1º-b, do Código Penal. Cabimento.Importação ilegal de grande quantidade de medicamentos falsificados,de procedência ignorada e/ou sem registro na Anvisa. Lesividade. Riscoà saúde pública. Enquadramento legal. Afastamento da pena da Leide Tóxico. Inaplicabilidade das figuras de descaminho e contrabando.Diferenciação dos tipos penais quanto a matéria.A pena mínima de dez anos de reclusão para o crime previsto no art.273 do Código Penal foi definida em regular processo legislativo, apósdebates parlamentares que evidenciaram a gravidade do delito, pelosriscos à saúde e à vida de pessoas vítimas do consumo de medicamentosfalsificados, de procedência ignorada e/ou sem registro nos órgãossanitários competentes.Compete ao Juiz do processo definir a capitulação jurídica do fatoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 175

descrito na denúncia. Enquadrada a conduta do réu em determinado tipopenal, deve o Juiz aplicar-lhe a respectiva pena cominada, dosando-a entreos limites mínimos e máximos previstos, de acordo com os critérios definidosem lei, em face da apreciação das circunstâncias do caso concreto.Não pode o Juiz deixar de aplicar a pena prevista em lei para umdeterminado crime, sob o entendimento de que a sanção cominada lhepareça excessiva ou desproporcional, pois a definição da pena em abstratoé atribuição do legislador.Não é cabível a junção da conduta descritiva de um tipo penal coma pena prevista no preceito secundário de outro tipo penal, porquantoimplica criação de tertius legis, negando vigência ao dispositivo legalaplicável ao caso.Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de importação ilegalde grande quantidade de medicamentos falsificados, de procedênciaignorada e/ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária– Anvisa, impõe-se a condenação do réu pelo cometimento do crimeprevisto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.A punição pelas figuras do contrabando e descaminho é, na jurisprudênciada Turma, reservada apenas a importações de quantidades nãosignificativas de medicação adquirida no exterior.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, vencido parcialmente o relator, dar parcial provimento àapelação, para reduzir as penas, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 08 de novembro de 2011.Des. Federal Márcio Antônio Rocha, Relator para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior: O Ministério PúblicoFederal ofereceu denúncia contra C.A.B.E., dando-o como incursonas sanções do artigo 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal. Narraa peça acusatória (processo eletrônico nº 5000638-53.2011.404.7003,evento 1, INIC1) que:176R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

“No dia 14 de fevereiro de 2011, por volta das 11h30min, em fiscalização de rotina noPosto da Polícia Rodoviária Federal de Marialva/PR, policiais rodoviários federais abordaramo veículo MERCEDES BENZ, modelo C-280, de cor prata, com placas paraguaiasBBB048, conduzido por C.A.B.E., tendo a companhia de W.A.G.B.Durante a fiscalização, os policiais rodoviários encontraram, no banco traseiro, nosespaços atrás dos bancos dianteiros e no porta-malas do veículo, grande quantidade de medicamentosde origem estrangeira, bem como diversos frascos de anabolizantes. Indagadosobre a posse do produto, o denunciado declarou que estaria apenas acompanhando seutio W.A.G.B., o qual seria responsável pelos medicamentos e anabolizantes apreendidos.Diante disso, foi proferida voz de prisão em flagrante a C.A.B.E. e providenciado oseu encaminhamento à Delegacia de Polícia Federal em Maringá/PR, para fins de lavraturado auto de prisão em flagrante e demais providências legais. Quanto a W.A.G.B., emrazão de sua condição de adido diplomático, fazendo jus aos privilégios e às imunidadesmencionados nos artigos 29 a 36 da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, nãofoi preso nem indiciado.Segundo descreve o Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria nº 0910500-05214/11,lavrado pela Delegacia da Receita Federal em Maringá-PR, os medicamentos e anabolizantesde origem estrangeira e sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisaforam avaliados em R$ 424.603,58 (quatrocentos e vinte e quatro mil, quinhentos e seisreais e cinquenta e oito centavos).(...) Assim, C.A.B.E., de forma livre, consciente e dolosa, importou (introduziu nopaís) produto destinado a fins terapêuticos/medicinais (medicamentos e anabolizantes) semregistro exigível e autorização do órgão de vigilância sanitária competente (Anvisa) e deprocedência ignorada.”No dia 22 de março de 2011, a defesa do acusado ajuizou perante estaCorte o Habeas Corpus nº 5003782-92.2011.404.0000 (evento 1, INIC1)tendo sido negada a ordem nas seguintes letras:“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 273, § 1º-B, INCISOI E V, DO CÓDIGO PENAL. GRANDE QUANTIDADE DE MEDICAMENTOS, ANA-BOLIZANTES E SUPLEMENTOS VITAMÍNICOS. CRIME INAFIANÇÁVEL. REQUI-SITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 1. Conformeo art. 5º da CF/88, em seu inciso XLIII, os crimes hediondos são inafiançáveis, não sendopassíveis, portanto, de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança (art. 2º, da Lei8.072/90). 2. Tendo em vista que o contrabando de medicamentos (art. 273, §§ 1º e 1º-B,incisos I e IV, do CP) é considerado crime hediondo (art. 1º, inciso VII-B, da Lei 8.072/90),a vedação legal expressa, por si só, constitui fundamento suficiente para o indeferimento daliberdade provisória. Precedentes. 3. Considerando a grande quantidade de medicamentos,anabolizantes e suplementos vitamínicos apreendidos, não é desarrazoado depreender queos envolvidos na importação clandestina (tanto o paciente, como o carona) atuam no ramoatacadista do comércio ilegal de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 177

origem estrangeira, o que reforça a presença dos requisitos da prisão preventiva, mormentevisando garantir a ordem pública.” (TRF4, Sétima Turma, HC 5003782-92.2011.404.0000,Relator p/ Acórdão Des. Tadaaqui Hirose, public. no D.E. 27.04.2011)Levando em conta o fim da condição de Adido de Defesa e Aeronáuticado Governo Paraguaio de W.A.G.B., foi aditada a peça acusatória (evento47, INIC1, daquele processo) sem que as ações corressem conjuntamente,uma vez que incompatíveis as fases processuais.Concluída a instrução, sobreveio sentença (evento 126, SENT1) julgandoprocedente a pretensão punitiva estatal para condenar C.A.B.E.pela prática do delito tipificado no art. 273, § 1º-B, incisos I e V, do CódigoPenal. A pena foi fixada em 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte edois) dias de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa à razão de um saláriomínimo. O decisum estabeleceu o regime fechado para o cumprimentoda sanção. A pena corporal não foi substituída por restritiva de direitos,em face de o acusado não preencher os requisitos previstos no art. 44 doCP, bem como foi negado o direito de apelar em liberdade.Contra essa decisão, foi interposto o presente recurso (evento 131,INT1). Em suas razões (evento 137, APELAÇÃO1), a defesa postula suaabsolvição ao argumento de que “não ficou provada a autoria, a materialidadee o dolo por parte do apelante” e “o acusado não agiu com dolo,mas com culpa”. Alternativamente, pleiteia a aplicação da pena do crimede tráfico no mínimo legal de 05 (cinco) anos, bem como a minoraçãocontida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em regime aberto,com substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.Apresentadas contrarrazões (evento 144, CONTRAZ1).A douta Procuradoria da República, emitindo parecer (evento 04 desteprocesso eletrônico, PAREC MPF1), opinou pelo parcial provimento doinconformismo.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Inicialmente,cabe registrar que se afigura consubstanciada a materialidade por meiodas provas produzidas no inquérito policial e das colhidas em juízo, asaber: auto de prisão em flagrante, de apreensão, ficha de contagem demercadorias, boletim de ocorrência, auto de infração e apreensão de178R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

mercadoria nº 0910500-05214/11, lavrado pela Delegacia da ReceitaFederal em Maringá, laudos de perícia criminal (química forense) n os549/2011, 444/2011-SETEC/SR/DPF/PR e 693/2011-INC/DITEC/DPF(processo eletrônico 5000389-05.2011.404.7003 relacionado no 1º graue ação penal originária de igual nº do presente processo).No que pertine à autoria e ao dolo, a alegação de que C.A.B.E. desconheciao conteúdo da bagagem, circunstância que afastaria o elementosubjetivo do tipo, não merece prosperar, pois, no mínimo, assumiu o riscopela sua conduta (dolo eventual).No ponto, adoto como razões de decidir os bem-lançados fundamentosda sentença, in verbis:“Quanto à autoria, não há dúvidas de que ela recai sobre o acusado C.A.B.E., até porquefoi preso em flagrante ao conduzir o veículo Mercedez Benz C-230, placa da República doParaguai de número BBB048, completamente carregado de medicamentos e anabolizantes, amaioria falsificados, e todos sem registro na Anvisa, provenientes do Paraguai, assim comonão pairam incertezas acerca de sua participação consciente e voluntária no cometimentodo crime descrito na denúncia.(...) O veículo Mercedez Benz, modelo C-230, placa paraguaia BBB048, conduzidopelo réu, encontrava-se com o porta-malas, o banco traseiro e os espaços entre os bancosdianteiros e traseiros lotados de caixas de papelão lacradas e enroladas com sacos plásticosna cor preta, consoante esclareceu a testemunha arrolada pela acusação, o PolicialRodoviário Federal Elizalbert Menezes dos Santos, perante a autoridade policial federal eem juízo, o que foi confirmado pelo réu em seu interrogatório.(...) Ademais, o réu, por ocasião de sua prisão em flagrante, confirmou à autoridadepolicial federal que sabia que a mercadoria era remédio, pois seu tio teria lhe comunicadoquando entrou no carro, ainda no Paraguai. Entretanto, em razão da imensa quantidade nãolevou a sério a informação passada por seu tio.Em juízo, entretanto, tentou justificar essa afirmação sob o argumento de que, na verdade,mencionou ‘remédio’ como sendo a erva-mate conhecida como ‘tererê’, visto que,no Paraguai, costuma-se tomar ‘tererê’ em conjunto com ervas popularmente chamadas de‘remédios’, tratando-se de simples ‘confusão’.Difícil acreditar em referida justificativa. Por quê? Primeiramente, pela quantidade de‘remédios’. Segundo, não se precisaria comprar erva-mate no Paraguai já que, no Brasil,ela é encontrada. Terceiro, o réu é brasileiro e reside no Brasil, onde não há essa ‘confusão’entre os termos; é mergulhador profissional, o que exige curso específico de formação; etem nível de ensino superior incompleto. Ademais, configuraria demasiada ingenuidadeacreditar que essa enorme quantidade de mercadorias envoltas em sacos plásticos pretos –as quais, repita-se, lotavam um veículo de grande porte – consistiria em ervas medicinais.Tanto isso é certo que o réu não levou a sério a informação. Caracterizaria, no entanto,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 179

demasiada e inaceitável ingenuidade e descaso não desconfiar e não querer saber no queconsistiriam tais mercadorias. O transporte, inclusive, poderia ser de maconha, cocaína,etc. No mínimo, resta evidenciado o dolo eventual.”Conforme se depreende, a versão apresentada pelo apelante de quedesconhecia o conteúdo transportado não merece credibilidade, sendomera tentativa de eximir-se da responsabilização criminal.Sobre o assunto, confira-se:“PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÃO.ARTIGO 18 DA LEI 10.826/2003, C/C ARTIGO 14, II, DO CÓDIGO PENAL. CON-DENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PARÂMETROS. SUBSTITUIÇÃO DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. 1. Autoria e materialidade devidamentecomprovadas, não havendo causas de exclusão da ilicitude ou culpabilidade. 2. Ainda quenão se pudesse confirmar o dolo do acusado em relação ao delito de tráfico de munições,estar-se-ia diante do caso de dolo eventual, na medida em que o réu assume o risco deimportar o conteúdo ilegal ao país. 3 a 6, omissis.” (TRF4, Oitava Turma, ACR nº 0008233-70.2006.404.7002, Rel. Des. Victor Luiz dos Santos Laus, public. no D.E. em 09.09.2011)A par disso, ainda que não fosse autor direto do delito (como alega adefesa), os elementos dos autos apontam claramente a participação deC.A.B.E. no ilícito, na modalidade de coautoria, pois dirigia o veículocom os remédios introduzidos ilegalmente no país.Nessas circunstâncias, inexistindo excludentes da tipicidade, ilicitudee culpabilidade, não há como afastar sua responsabilidade penalpela prática do delito inscrito no art. 273, § 1º-B, incisos I e V do CP,impondo-se a manutenção do decreto condenatório.No que tange à reprimenda aplicada, o decisum foi exarado nas seguintesletras:“O artigo 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal comina pena de reclusão de 10(dez) a 15 (quinze) anos e multa.O réu agiu com grau de culpabilidade considerado normal para o tipo em exame; nãoregistra maus antecedentes criminais (IPL: eventos 14-15, 17-18, 23 e 27; AP: eventos 23,53 e 94); sua conduta social e personalidade não puderam ser aferidas; as consequências dodelito justificam alteração na pena-base, em razão da enorme quantidade de medicamentose anabolizantes apreendidos, a grande maioria falsificados, evidenciando o alto gravamesocial do crime; os motivos são próprios da espécie, o intuito de lucro; as circunstâncias,normais à espécie; não há que se falar em comportamento da vítima.Considerando-se a variação in abstrato do tipo (10 a 15 anos) e o termo médio da pena(12 anos e 6 seis meses), tenho por proporcional o aumento de 3 (três) meses e 22 (vinte e180R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

dois) dias para cada vetorial negativo. Logo, presente apenas uma circunstância (vetorial)negativa, fixo a pena-base em 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.Não há causa especial ou geral de aumento ou de diminuição de pena aplicável ao caso.Sem qualquer outra circunstância a considerar, torno definitiva a pena fixada de 10(dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão ao réu C.A.B.E. pela práticado crime tipificado no artigo 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal.Da pena de multaA aplicação da pena de multa deve observar a proporcionalidade com a sanção privativaimposta definitivamente, compreendendo todos os fatores nela valorados (circunstânciasjudiciais, agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição), inclusive o aumentopela continuidade, ou seja, a simetria a ser guardada não deve ser apenas em relação àpena-base, não se aplicando, todavia, a regra do artigo 72 do Código Penal (TRF4, QuartaSeção, Embargos Infringentes e de Nulidade na Apelação Criminal nº 2002.71.13.003146-0/RS, D.E. de 04.06.2007, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado).Anote-se, por relevante, que no crime sub examine a pena privativa de liberdade deveser fixada entre no mínimo 10 (dez) anos e no máximo 15 (quinze) anos. Já a pena de multadeve obedecer ao disposto no artigo 49 do Código Penal, e ser fixada entre no mínimo 10(dez) e no máximo 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.Destarte, nos termos da fundamentação, fixo a pena de multa em 31 (trinta e um) dias--multa.Do valor do dia-multaQuanto ao valor do dia-multa, atendendo não só à situação econômica do réu (taxista,com renda mensal de R$ 2.000,00 – AP: evento 80: TERMOAUD1), como também àenorme quantidade de medicamentos apreendidos e ao exorbitante valor de avaliação (aproximadamenteR$ 425.000,00 – IPL: evento 22), fixo cada dia-multa em um salário mínimovigente à época do fato (janeiro/2011), valor que deverá ser atualizado monetariamente atéo efetivo pagamento, de acordo com o artigo 49, § 2º, do Código Penal.Do regime inicial de cumprimento de penaO cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao réu iniciar-se-á no regimefechado, conforme dispõe o § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990 (com a redação dadapela Lei nº 11.464/2007).Da substituição da pena privativa de liberdadeA pena privativa de liberdade imposta ao réu é superior a 4 (quatro) anos, o que impedesua substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do inciso I, do artigo 44, doCódigo Penal.Da mesma forma, diante da quantidade de pena privativa de liberdade imposta (dezanos, três meses e vinte e dois dias), inviável a suspensão condicional da pena (artigo 77do Código Penal).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 181

Do direito de apelar em liberdadeNos termos do parágrafo único do artigo 387 do Código de Processo Penal, incluídopela Lei nº 11.719/2008, ao proferir sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente,sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outramedida cautelar. No mesmo sentido, o artigo 2º, § 3º, da Lei nº 8.072/1990 (redação dadapela Lei nº 11.464/2007).Nos termos do inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal, a lei considerarácrimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícitode entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, poreles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.Interpretando referida norma, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal vemdecidindo que a proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados,decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República àlegislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII) (HC 99.333/SP, Rel.Carmem Lúcia, DJe 01.07.2010).Por outro lado, o réu respondeu ao processo preso preventivamente, tendo o TribunalRegional Federal da 4ª Região, inclusive, confirmado o decreto de prisão preventiva (autoseletrônicos nº 5003782-92.2011.404.0000/PR). O réu foi condenado à pena privativa deliberdade de 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regimeinicial fechado.A situação fática, que ensejou a decretação da prisão preventiva, não se alterou, desdeentão. Em situações desse jaez, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal tem entendidonão constituir constrangimento ilegal a negativa do direito de apelar em liberdade(HC 101817/ES, Rel. Dias Toffoli, Dje 21.03.2011).Assim, nego ao réu o direito de apelar em liberdade.”Em que pesem as razões do ilustre julgador singular quanto à reprimendaque deve ser imposta na eventual condenação pela prática delitivado art. 273, § 1º-B, cumpre tecer algumas considerações.Com efeito. No tocante à importação de remédios em desacordo comos regulamentos da vigilância sanitária (Anvisa) a conduta constitui, emtese, o crime previsto no art. 273, 1º-B, incisos I e V, do CP, que assimdispõe:“Art. 273 – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticosou medicinais: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.§ 1º – Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe a venda, tem em depósitopara vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado,corrompido, adulterado ou alterado. (...)§ 1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º emrelação a produtos em qualquer das seguintes condições:182R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;V – de procedência ignorada.”Tais comportamentos revelam ofensa à saúde pública, na medida emque expõem a coletividade à ação de substâncias de conteúdo e origemdesconhecidos, sem autorização/liberação da autoridade sanitária.Cabe registrar que os verbos nucleares de tais dispositivos muito seassemelham àqueles existentes no caput e na alínea c do art. 334 doCP. Contudo, protegem bens jurídicos distintos. Ou seja: o primeiro, asaúde; e o segundo, a administração pública, sendo o primeiro especialem relação ao segundo.A par disso, importa registrar que o apenamento previsto para o delitodo artigo 273 do CP é muito mais grave, em função do alto grau depericulosidade que tais práticas acarretam para a população.Quando se trata de internação irregular de pequena quantidade demedicamentos, esta Corte tem entendido ser possível a desclassificaçãoda conduta para aquela contida na primeira figura do artigo 334 do mesmoCodex Repressivo (contrabando). Nesse sentido, trago à colação osseguintes julgados:“PENAL E PROCESSO PENAL. IMPORTAÇÃO CLANDESTINA DE MEDICA-MENTOS EM GRANDE QUANTIDADE. COM DESTINAÇÃO COMERCIAL. INCI-DÊNCIA DO ART. 273, § 1º-B, INC. I DO CP. 1. Na importação de pequenas quantidadesde medicamentos, sem especial potencial lesivo à saúde pública, incide a norma geral depunição à importação de produto proibido, o contrabando, do art. 334 do CP. 2. Na espécie,tratando-se de grande quantidade de medicamentos, deve incidir a regra do artigo 273 doCódigo Penal, cuja alta pena cominada – de dez a quinze anos de reclusão e multa – decorre,justamente, da especial proteção à saúde pública como ente coletivo, atingida pelo riscojure et de jure da falsificação ou venda de remédios sem controle em grande quantidade –com alto gravame social.” (Sétima Turma, RSE nº 0000334-79.2010.404.7002/PR, Rel. p/Acórdão Des. Néfi Cordeiro, publicado no D.E. em 29.10.2010)“PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE FIM COMER-CIAL. ART. 334 DO CP. INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLI-CABILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1. A importação de pequena quantidadede medicamento para uso pessoal, por não caracterizar especial potencial lesivo à saúdepública, enquadra-se no delito previsto pelo art. 334, caput, primeira figura, do CódigoPenal, e não no do art. 273, §§ 1° e 1°-B, do Estatuto Repressor, que se destina à capitulaçãode importação de fármacos para venda e comercialização. 2. omissis.” (OitavaTurma, RSE nº 0000665-32.2008.404.7002/PR, Rel. p/acórdão Des. Paulo Afonso BrumVaz, public. no D.E. em 28.09.2011)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 183

Da mesma forma, se a internalização de remédios no país for moderadae para uso próprio (conforme o caso), poderá aplicar-se o princípioda insignificância. Confira-se:“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO.MEDICAMENTOS. PEQUENA QUANTIDADE. RECAPITULAÇÃO DO DELITO.CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONDU-TA ATÍPICA. PIS E COFINS. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 2º, III, LEI Nº 10.865/04. 1. Aconduta em apreço melhor se amolda ao delito do art. 334 do Código Penal, em detrimentodaquele previsto no art. 273, § 1º, e § 1º-B, inciso I, do mesmo diploma, tendo em vistaa pequena quantidade de medicamentos apreendidos com o acusado. 2. Nessa hipótese,conforme entendimento sedimentado desta Corte, admite-se a incidência do princípio dainsignificância ante a não-diferenciação entre as figuras do art. 334 do Código Penal.”(TRF4, Sétima Turma, RSE nº 0001336-97.2009.404.7106/RS, Rel. Des. Federal TadaaquiHirose, public. no D.E em 10.09.2010)“PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTO CONTROLADOPARA USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. Naimportação de pequena quantidade de medicamento de uso controlado, incide a normageral de punição à importação de produto proibido (contrabando), prevista no art. 334 doCódigo Penal, admitindo-se a aplicação do princípio da insignificância quando comprovadoque o medicamento se destinava ao uso próprio do agente, em face da ausência depotencial lesivo à saúde pública.” (TRF4, Sétima Turma, RSE 00013022520094047106,Márcio Antônio Rocha, public. em 18.11.2010)Na hipótese dos autos, foram apreendidas com os acusados aproximadamente121.000 (cento e vinte e uma mil) unidades de diversosmedicamentos e 30.400 (trinta mil e quatrocentas) de anabolizantes. Isso,por si só, impede que a conduta seja considerada insignificante e obstaa desclassificação para o delito de contrabando. A propósito, veja-seprecedente desta Sétima Turma:“PENAL. ARTIGO 273, § 1º C/C 273, § 1º-B, I E V, TODOS DO CP. DENÚNCIA.LIMITE DO CASO PENAL. NULIDADE AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTO-RIA COMPROVADAS. DOLO. GRANDE QUANTIDADE DE MEDICAMENTOS.RAZOABILIDADE DA PENA COMINADA. DOSIMETRIA. 1. Dando-se oferta denova denúncia, após rejeitada a primeira, que assim perdeu qualquer valor jurídico, surgea causa penal já com a imputação fática e típica nos moldes ao final acolhidos pelo juizda causa, sem dar-se hipótese de mutatio ou mesmo de emendatio libelli – nenhuma amudança nos limites do caso penal, nenhum o cerceamento à defesa. 2. Merece maiorcredibilidade a inicial versão do réu, de escondimento do medicamento de importaçãoirregular e do intento comercial, porque consentânea com a grande quantidade do produto(177 comprimidos de Pramil) portado por acusado de pouca idade (21 anos), escondido184R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

sob as vestes. 3. Suficientemente comprovada a dolosa importação de medicamento semo necessário registro e fiscalização pelo órgão de vigilância sanitária competente, aliás,de procedência ignorada, é mantida a condenação no art. 273, § 1º-B, I e V, do CódigoPenal. 4. A grande quantidade de medicamento destinado ao comércio revela risco à saúdepública, a admitir a incidência da gravosa pena do mencionado tipo penal, que não chega aser desproporcional – e assim inconstitucional, pelo prisma da razoabilidade – ante o riscocoletivo tutelado à saúde. (...)” (TRF4, Sétima Turma, ACR 00018669520094047108, Rel.Néfi Cordeiro, publicado em 04.03.2011)Vale destacar que, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentese de Nulidade nº 2006.70.02.001187-1/PR, a Quarta Seção destaCorte firmou o entendimento de ser possível aplicar a sanção previstano artigo 33 da Lei 11.343/2006 porquanto a pena de 10 a 15 anos dereclusão e multa do delito inscrito no artigo 273 do Código Penal mostra--se desproporcional, levando-se em conta o caso concreto. O julgadorestou assim ementado:“PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADUL-TERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOSOU MEDICINAIS. FORMA EQUIPARADA. ART. 273, § 1º-B, I, V E VI, DO CP. INTRO-DUÇÃO EM TERRITÓRIO NACIONAL DE COMPRIMIDOS DE CYTOTEC. PENA.OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. PARÂMETRO.DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1. Quem introduz clandestinamenteem solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos oumedicinais, sem registro, de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento semlicença do Órgão de Vigilância Sanitária competente, pratica o delito capitulado no art.273, § 1º-B, incisos I, V e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP – coma redação que lhe deu a Lei nº 9.677, de 02 de julho de 1998 – (reclusão, de 10 (dez) e15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punirapenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a ‘enormesdanos’ (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumamtamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia emfavor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis queautorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.‘A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena ou de qualquermodo beneficia o acusado não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípioda legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra ofundamento que o sustenta’ (Fábio Bittencourt da Rosa, in Direito Penal, Parte Geral. Riode Janeiro: Impetus, 2003. p. 04). Hipótese em que ao réu, denunciado por introduzir, noterritório nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro ede licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, § 1º-B, incisos I, V, eVI, do CP), foi aplicada a pena de 03 anos de reclusão (vigente ao tempo dos fatos emR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 185

apuração), adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qualtem como bem jurídico tutelado também a saúde pública.” (TRF4, Rel. Des. Paulo AfonsoBrum Vaz, publicado no D.E em 30.06.2008)Na oportunidade, o eminente Des. Paulo Afonso, proferindo seu voto,deixou consignado o seguinte:“Sempre me preocupei com a condenação do réu, entendendo que ela deve ser na medidacerta de sua culpabilidade e imposta de forma necessária e suficiente à reprovação dainfração penal perpetrada, servindo como exemplo negativo para a comunidade e, dessaforma, contribuindo com o fortalecimento da consciência jurídica à medida que procurasatisfazer o sentimento de justiça do mundo circundante. Eis o mais relevante papel daatividade jurisdicional: dar ao caso concreto o justo julgamento. O rigor punitivo nãopode, de forma alguma, traduzir um conceito de lógica científica, mas sim um puro critériode política criminal. A partir dessa perspectiva é que, penso, deve se dar aplicaçãoconcreta aos princípios informadores do Direito Penal, para o qual a Constituição não serveapenas de fundamento, mas também de limite. E, entre tantos princípios fundamentadoresou limitadores, existe um de transcendental importância: o da proporcionalidade (ou darazoabilidade, ou, ainda, como denominado pelos alemães, da proibição de excesso), queexige a infligência de uma pena proporcional ao delito. Tem ele, sobretudo, a finalidadede evitar limitações excessivas aos direitos individuais, criminalização baseada em lesõesbagatelares ou de condutas sem a existência de lesão aos bens jurídicos, penas que desrespeitama integridade física e moral et cetera.O princípio da razoabilidade configura uma especial garantia aos cidadãos, prescrevendoum contrabalanceamento entre a tutela penal e as restrições à liberdade individual. Apesarde não previsto expressamente na Carta Magna, dela deriva, do artigo 1º, III, como formade garantir a dignidade da pessoa humana, e também do objetivo da República de buscar aconstrução de uma sociedade justa (artigo 2º, I). É mediante a sua aplicação que se obtémêxito na tarefa de ajustarem-se as funções retributiva e preventiva da resposta penal. Efetivamente,é com fundamento nesse princípio que se obterá o equilíbrio das medidas queinvadem a liberdade individual, ou seja, uma intervenção ponderada, um balanceamentoentre o desvalor da ação praticada e a sanção infligida ao agente. O apenamento deve ser tidocomo um meio razoável para um fim legítimo, de forma que não se fixem penas demasiadamentebaixas ou altas no oferecimento da resposta estatal ao fato incriminado. Essa ideiade proporcionalidade da pena já era, inclusive, ideada por Cesare Beccaria em sua obra DosDelitos e das Penas, de forma que um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade daspenas, mas sim a sua infalibilidade, ou seja, a certeza de um castigo, ainda que moderado.Não entendo, todavia, razoável à severidade do ilícito em comento a subsunção do fatoà singela sanção cominada aos crimes de contrabando/descaminho, conforme propugnadopelo voto minoritário.O objeto jurídico dos crimes contra a saúde pública é, no dizer de Fernando Capez,‘a proteção das condições saudáveis de subsistência de toda a coletividade’. ‘Todos têm,186R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

individualmente’, assinala o autor,‘direito ao ar, à água, etc., obviamente saudáveis; sempre que esse direito for individualmenteviolado, teremos um crime de perigo ou de dano individual. Dessa forma, se eu colocoveneno no copo d’água de meu inimigo e sucede seu óbito, minha conduta será enquadradano crime de homicídio. Tal não ocorre se minha ação criminosa atingir uma coletividade, porexemplo, o envenenamento de reservatório de água potável. Essa conduta, dado o perigo dedano a um número indeterminado de pessoas, deverá ser enquadrada no crime do art. 270.Nesse sentido é a lição de Carrara, em seu Programa, §§ 3.170 e 3.171:‘O vaso d´água destinado a um só, o ar do meu aposento, o alimento que para mim sóé preparado serão objetos de um direito que me é exclusivo. Mas, se tem em conta o ar quecircunda uma coletividade de pessoas, a água que a todos é destinada para desalteração dasede, os víveres expostos à venda em público, de modo que possam vir a ser alimento deindeterminado número de consorciados, é manifesto que, em tais condições, o ar, a água eos víveres tornam-se objeto de um direito social, atinente a cada um dos consorciados, bemcomo a toda a coletividade...’’ (Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 203-4)Diante dessa constatação, tenho que razão assiste ao voto vencedor, que tomou a penareclusiva mínima do delito de tráfico de entorpecentes imposta pela Lei nº 6.368/76 (vigenteao tempo dos fatos em apuração) como parâmetro para a realização da dosimetria nessecaso específico.É que, assim como os delitos contra a saúde pública, o tráfico ilícito de substânciasentorpecentes também tem, como bem jurídico, a saúde pública. O tráfico, do mesmo modo,não fica descaracterizado pela pequena quantidade de droga vendida. Quem vende pequenaquantidade de droga está expondo a risco a saúde pública da mesma forma que aquele quea comercializa em larga escala. Ambos os delitos têm ainda em comum a circunstância deserem crimes de perigo abstrato.Aliás, como adverte o eminente Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa, aodiscorrer sobre a utilização da analogia em Direito Penal,‘a criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena ou de qualquer modo beneficiao acusado não pode encontrar barreira para sua eficácia no princípio da legalidade,porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento queo sustenta.’ (Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 04)”In casu, a conduta do réu enquadra-se perfeitamente no delito previstono art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal, que tem como objetivotutelar a saúde pública, criminalizando práticas que acarretam “enormesdanos à sociedade e à economia popular”, nos termos da exposição demotivos da Lei 9.677/98.Como bem salientou o ilustre Des. Paulo Afonso Brum Vaz, no votocondutor da apelação criminal nº 2001.72.00.003683-2, “a Lei dos Remédios,ora posta sob exame, é mais um desses diplomas que padecemR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 187

de imperfeições evidentes, defeito que só se pode atribuir ao fenômenoque se poderia denominar, à falta de termo mais preciso, de legislaturade ocasião (...)”.Aliás, sobre o tema, importa observar que a votação, no Congresso,da norma em comento foi precedida de exaltadas manifestações contraa falsificação de medicamentos por empresas clandestinas, conduzindoo Legislador a visíveis excessos.De igual forma, o Superior Tribunal de Justiça examinando a quaestiono Recurso Especial nº 915442-SC, assim se manifestou:“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSI-BILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃOSIMULTÂNEA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARIEDADE AOS ARTS.1º, 53, 59, II, E 273, § 1º e 1º-B, I e VI, DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. MITIGAÇÃO DOPRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CP. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DARAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL ADESIVO.OFENSA AO ART. 44 DO CP. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃODA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECUR-SO ESPECIAL DO PARQUET A QUE SE NEGA PROVIMENTO E APELO ADESIVOA QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA SUBSTITUIR A PENA DA RECORRENTE,ALTERANDO-SE, DE OFÍCIO, O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARAO ABERTO. 1. ‘É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assentaem fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só,para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário’. Inteligência doenunciado 126 da Súmula desta Corte. 2. A Lei 9.677/98, ao alterar a pena prevista paraos delitos descritos no artigo 273 do Código Penal, mostrou-se excessivamente desproporcional,cabendo, portanto, ao Judiciário promover o ajuste principiológico da norma. 3.Tratando-se de crime hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado asaúde pública, mostra-se razoável a aplicação do preceito secundário do delito de tráficode drogas ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinadoa fins terapêuticos ou medicinais. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por diversasvezes, já assentou a possibilidade de início do cumprimento da pena em regime aberto, bemcomo de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, àqueles quetenham praticado crime de tráfico ilícito de entorpecentes ou outro crime hediondo antesda entrada em vigor das Leis 11.343/06 e 11.464/07. 5. Recurso Especial do MinistérioPúblico não conhecido, dando-se provimento ao Apelo adesivo de V.M.S., para determinarao Juízo da Vara das Execuções a substituição da pena privativa de liberdade por restritivade direitos, concedendo-se, de ofício, o regime aberto para cumprimento da pena.” (STJ,Sexta Turma, REsp 915442/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, public. noDJe em 01.02.2011)188R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

No ponto, vejam-se as percucientes palavras exaradas no voto condutorpela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, verbis:“(...) O acórdão recorrido assentou, no entanto, mostrar-se desproporcional o preceitosecundário aplicado ao delito previsto no artigo 273 do Código Penal, o qual teve sua penaalterada, pela Lei 9.677/98, para o patamar de 10 a 15 anos de reclusão, sendo tambéminserido na lista do artigo 1º da Lei 8.072/90, considerando-se, portanto, crime hediondo.Afirmou-se que, ‘no que tange à pena prevista, percebe-se, claramente, incompatibilidadecom as demais penas preceituadas para outros delitos considerados mais graves ou tão gravesquanto o em discussão, que também possuem a natureza de hediondos ou a estes equiparados.Ao crime de tráfico ilícito, por exemplo, considerado muito grave e de grande repulsa pelasociedade, em razão das consequências que acarreta, é prevista uma pena mínima de 3 (três)anos de reclusão, e ao de tortura, de 2 (dois) anos de reclusão. Desta feita, inconcebívelaplicar-se a mesma pena àqueles que falsificam, adulteram e corrompem medicamentosem grandes quantidades aos que vendem ou expõem à venda produto que não observa asnormas administrativas de controle e procedência. É bem verdade que o produto aqui emexame destinava-se à venda com a finalidade de causar aborto. Todavia, as penas previstaspara os delitos de aborto (1 a 3 anos de reclusão – art. 124 do CP) e de aborto provocadopor terceiro (3 a 10 anos de reclusão – art. 125 do CP) não atingem tão elevado quantum’.Considerou-se, dessa forma, que não foi observado o princípio da proporcionalidade paraestipulação das penas em abstrato.Dessarte, valeu-se o Tribunal a quo de analogia in bonam partem para substituir a penado artigo 273 do Código Penal pelo preceito secundário previsto para os crimes de tráfico dedrogas, haja vista a evidente desproporcionalidade da pena mínima cominada ao tipo penal.Salientou-se que, assim como os delitos contra a saúde pública, o tráfico de entorpecentestambém tem como bem jurídico tutelado a saúde pública, e ambos são crimes de perigoabstrato. Assim, ‘nem se estaria negando a gravidade do delito, nem se estaria impondoao réu pena flagrantemente desproporcional à conduta praticada’.(...) Com efeito, a Lei 9.677/98, ao alterar a pena prevista para os delitos descritos noartigo 273 do Código Penal, mostrou-se excessivamente desproporcional, cabendo, portanto,ao Judiciário promover o ajuste principiológico da norma. Ao ensejo, confiram-se osensinamentos de eminentes doutrinadores sobre o tema:‘É de todos conhecida a inflação legislativa que o Direito Penal tem experimentadodesde o início da década de 1990, não só com um significativo recrudescimento das sançõespenais, mas também com a mitigação de garantias processuais. Foi nesse contexto quese aprovou a chamada Lei dos Remédios (Lei nº 9.677, de 2.7.98), que, além de ampliaros tipos penais, aumentou sobremaneira as penas dos crimes previstos no Capítulo III doTítulo VIII do CP. Em alguns casos, o aumento da pena foi tão absurdo a ponto mesmo detornar-se inconstitucional, por violação da garantia do devido processo legal (CR, art. 5º,LIV) em seu aspecto substantivo (substantive due process of law), que pressupõe o corretoprocesso de elaboração legislativa e que as leis sejam proporcionais e razoáveis (são osdenominados princípios da razoabilidade e da proporcionalidade). (...). É o caso deste art.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 189

273, cuja antiga pena de dois a seis anos de reclusão passou para a inimaginável pena de deza quinze anos de reclusão’. (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTOJUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal Comentado. 7. ed.atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 692-693)‘O grande ponto da modificação trazida pela Lei 9.677/98 foi a elevação abrupta eexcessiva da pena de um crime de perigo abstrato, que passou a ser superior à de gravescrimes de dano, como é o caso do homicídio simples’. ‘Se exagero houve, foi na fixação dapena elevada, que varia de dez a quinze anos. Nesse ponto, sem dúvida, pode-se sustentar afalta de proporcionalidade entre a pena cominada e o possível resultado gerado pelo delito’(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. rev. atual. e ampl. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 968-970).‘Torna-se mais grave ainda a grandeza das sanções cominadas diante das alteraçõesintroduzidas nos tipos penais, seja no caput do art. 273, que corresponderia ao caput doart. 272 da redação anterior do Código Penal acima analisado, seja nos parágrafos criados,1º-A e 1º-B, que parcialmente reproduzem os termos do antigo art. 273. Acrescentou-se,ainda, a esses parágrafos, incisos descritivos de condutas que se limitam a constituir meradesobediência a normas administrativas. (...). A afronta aos princípios da proporcionalidadee da ofensividade brotam ictu oculi, seja no que tange à ausência de relevância penal dasnovas condutas descritas, seja na desproporção das penas infligidas em ponderação com odano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da conduta incriminada. (...). Em suma,a gravidade do fato para a saúde pública, a análise de suas consequências, se calamitosasou não à saúde, devem ser sopesadas na esfera administrativa. São, entretanto, as mesmascondutas e consequências despoticamente desprezadas pelo legislador penal, que sanciona,com penas mais graves do que a do homicídio doloso, a venda de remédio, saneanteou cosmético sem registro, independentemente de ter havido qualquer efeito negativo ouperigo à saúde pública. Com efeito, segundo a nova lei, constitui crime hediondo vendermedicamento cosmético ou saneante sem registro no órgão de vigilância sanitária, sendoindiferente saber se o produto comercializado sem registro é inócuo ou nocivo à saúde.Basta que não haja registro para configurar-se o crime punido com reclusão de 10 a 15anos. Assim, pode o medicamento até mesmo ser benéfico ou o cosmético ser eficaz: nadaimporta, pois a ausência do registro é elemento suficiente, segundo os incisos do § 1º-B,para se consumar o crime hediondo. Tamanha aberração legislativa é verdadeiramenteincontornável. Não há interpretação que possa ser feita para contornar a norma aos valorese princípios constitucionais. A interpretação congruente com a Constituição tem limites,pois deve-se neste esforço, para salvar a norma, analisar as possibilidades de ambos ostextos, o constitucional e o a ser, de acordo com os telos de ambos.’ (REALE JR., Miguel.A inconstitucionalidade da lei dos remédios. RT, 763/415)Com efeito, há verdadeira e gritante desproporção entre a gravidade da conduta devender remédio sem registro e a gravidade da pena cominada. Assim, mostra-se imprescindívelque o judiciário dê uma aplicação razoável à norma em apreço, ajustando-a aosprincípios constitucionais. Conforme salientado por Alberto Silva Franco,190R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

‘a inconstitucionalidade assinalada pelos doutrinadores, principalmente derivada da inobservânciaaos princípios da razoabilidade e da ofensividade, em que condutas diversasalcançando interesses cuja relevância foi linear e arbitrariamente concebida, com reprimendapenal exagerada (entre 10 e 15 anos de reclusão), poderá ser obviada com o recurso da interpretaçãoconforme à Constituição invocado por Reale Jr., ‘ao custo de ponderável esforçohermenêutico’ (...). Socorrendo-se o intérprete desse princípio, que ‘permite uma renúnciaao formalismo jurídico e às interpretações convencionais em nome da ideia de Justiça materiale da segurança jurídica, elementos tão necessários para um Estado democrático dedireito’, na lição do mestre Celso Ribeiro Bastos (...).’ (Código Penal e sua interpretação.8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1311)Destaque-se que a escolha do preceito secundário da Lei de Drogas não se mostradespropositada. Com efeito, tendo sido a recorrida presa em flagrante com remédios semregistro no órgão competente, e sendo o delito do artigo 273 do Código Penal consideradocrime hediondo, tem-se por razoável a analogia realizada, de modo a não tornar a pena nemtão severa nem tão branda, mantendo-se, ademais, a hediondez do delito. Ademais, ambosos delitos têm como bem jurídico tutelado a saúde pública e são crimes de perigo abstrato.”De fato, analisando o apontado diploma normativo – notadamente noque tange às sanções cominadas –, é possível perceber que o texto finalnão está em sintonia com o conjunto do sistema penal pátrio. Em facedisso, a aplicação simplista da lei sujeitaria o juiz a deixar de ponderaras consequências de seus atos no meio social. Na mesma direção, osseguintes arestos:“PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO273, § 1º-B, INCISO I, DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDA-DE. APLICAÇÃO DAS PENAS DO DELITO DO TRÁFICO DE DROGAS. 1. Recursoconhecido em parte, tendo em vista os limites da divergência ocorrida no âmbito da 7ªTurma. 2. Tendo em conta que as circunstâncias do crime não indicam que a importação‘clandestina’ de medicamentos se deu para fins de uso pessoal, a conduta perpetrada peloagente subsume-se no tipo legal previsto no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal.3. Sendo o bem jurídico afetado pela conduta a saúde pública, inaplicável o princípio dainsignificância, independentemente da quantidade do medicamento apreendido. 4. Embargosinfringentes desprovidos.” (TRF4, Quarta Seção, EINGFTES nº 2007.71.18.000539-9/RS,Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, public. no D.E. em 04.04.2011)“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERA-ÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OUMEDICINAIS. ART. 273, § 1º-B, INCISOS I, III E VI, DO CP. IMPORTAÇÃO DE ME-DICAMENTO NÃO-REGISTRADO PELA ANVISA. PRODUTOS ANABOLIZANTES EREMÉDIOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DE DISFUNÇÃO ERÉTIL. MATERIA-LIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. CONFISSÃO. DESCABIMEN-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 191

TO DO BENEFÍCIO DO ART. 41, DA LEI 11.343/06. PERDIMENTO DO VEÍCULO.APLICAÇÃO DO ART. 91, II, A, DO CP. DOSIMETRIA DE PENA. VIOLAÇÃO AOSPRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃOSISTEMÁTICA E HISTÓRICA DA LEI 9.677/98. APLICAÇÃO DAS PENAS PREVIS-TAS NO ART. 33, DA LEI 11.343/06. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Amaterialidade foi plenamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02-04) epelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 14-15), o qual elencou as substâncias encontradasno compartimento do tanque do veículo usado pelo réu. O Laudo de Exame de ProdutoFarmacêutico (fls. 118-126) atestou que os produtos apreendidos não são registrados naAnvisa e parte deles é de origem ignorada, sendo sua importação proibida. 2. A autoria éincontroversa, não apenas pela prisão em flagrante, mas também pela confissão do acusado.3. A alegação de destinação do material para uso próprio não é crível, dada a quantidade e adiversidade de produtos anabolizantes e medicamentos destinados ao tratamento de disfunçãoerétil. 4. A configuração do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do CP, independentemente dademonstração de risco efetivo dos medicamentos ou de que tenham sido estes adulterados,corrompidos ou falsificados. A criação dessa figura típica pela Lei 9.677/98 veio justamentepara reprimir penalmente a conduta de perigo abstrato de importar produto terapêutico oumedicinal em desconformidade com o controle da vigilância sanitária. 5. Sendo lícita a possedo veículo utilizado no transporte das substâncias apreendidas, não cabe a decretação deperdimento do bem, pela regra do art. 91, II, a, do CP. 6. Inviável a concessão do benefíciodo art. 41, da Lei 11.343/06, ao caso em tela. Ainda que se coubesse a aplicação analógicado dispositivo relativo ao tráfico de drogas, o acusado não realizou qualquer das formas decolaboração contempladas naquele artigo. 6. Em face dos princípios da proporcionalidadee da razoabilidade, é nítido o rigor excessivo empregado pelo legislador na fixação da penamínima aplicável aos delitos do art. 273, § 1º e § 1º-B, do CP. A interpretação sistemática dalegislação penal conduz à adoção da pena mínima aplicável ao crime de tráfico de drogas(art. 33, da Lei 11.343/06) como parâmetro na dosimetria da pena a ser cominada parao delito em tela. 7. Manutenção da pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,para cumprimento inicial em regime fechado, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. 6.Apelação parcialmente provida.” (TRF3, Segunda Turma, ACR 201061060027363, JuizCotrim Guimarães, public. no DJF3 em 16.12.2010, p. 118)Portanto, mostra-se razoável aplicar analogicamente a reprimendacominada ao delito de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006), visto queambos se destinam a tutelar a saúde pública, à míngua de outro critériolegal específico.Assim, adoto como parâmetro a pena (05 a 15 anos e multa de 500 a1500 unidades diárias) do delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 daLei n° 11.343/2006) vigente à época dos fatos.Passo, portanto, a adequar a reprimenda imposta ao acusado.Na primeira fase da dosimetria, nada há que se modificar no decisum,192R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

porquanto o douto magistrado singular considerou desfavorável apenasa diretriz consequências do crime, a qual deve ser mantida no mesmopatamar. Desse modo, diminuo a pena-base para 05 (cinco) anos, 3 (três)meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.Na segunda etapa, não se verifica na espécie a ocorrência de agravantesou atenuantes.No terceiro estágio, aplica-se a majorante do art. 40, inc. I, da Lei11.343/2006, uma vez que ressai dos autos que os medicamentos foramadquiridos no Paraguai e trazidos para o Brasil. Sendo essa circunstâncianormal nesses casos, atribuo o quantum de 1/6 (um sexto). Assim, asanção totaliza 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão.Por fim, cabível a causa de diminuição da reprimenda prevista no art.33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 que assim dispõe:“(...) Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidasde um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde queo agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nemintegre organização criminosa.”É cediço que, atendidos tais requisitos, faz jus o acusado a tal minorante.Na hipótese, como bem observado pelo julgador singular, C.A.B.E.não possui antecedentes, nem há notícia de que se dedique às atividadesdelituosas ou integre organização com fins criminais.Tendo em conta a gradação mínima (um sexto) e a máxima (doisterços) deve ser utilizado o critério previsto no artigo 42 da Lei dasDrogas, segundo a qual “o juiz, na fixação das penas, considerará, compreponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a naturezae a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a condutasocial do agente”.In casu, em face da grande quantidade de medicamentos (avaliadosem R$ 424.603,58) impõe-se seja diminuída a reprimenda na fração de1/6 (um sexto).Ausentes outras causas modificadoras, fica a privativa de liberdaderedimensionada para 05 (cinco) anos e 01 (um) mês e 17 (dezessete) diasde reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, nos termos do artigo33, § 2º, b, do Estatuto Repressivo.De modo a guardar proporcionalidade com a prisional, fixo a penade multa em 515 (quinhentos e quinze) unidades diárias à razão de 1/30R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 193

do salário mínimo.Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC 97256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 01.09.2010, mostra-se possível asubstituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.Todavia, em face de ser a reprimenda superior a 04 anos (art. 44, I doCP), revela-se descabida tal substituição.Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso tão sópara reduzir a pena, nos termos da fundamentação.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: Peço vênia ao Exmo.Relator para divergir em parte.Trata-se de ação penal em que é imputada ao réu a prática do crimeprevisto no artigo 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal.O réu foi preso em flagrante por ter importado grande quantidadede medicamentos e anabolizantes falsificados, sem registro nos órgãoscompetentes e/ou de procedência ignorada. A mercadoria foi avaliadaem R$ 424.603,58.Conforme os laudos periciais, são aproximadamente 121.000 (centoe vinte e uma mil) unidades de medicamentos (comprimidos e ampolas),tais como Cialis, Cytotec, Pramil e Lipostabil, e 30.400 (trinta mil e quatrocentas)unidades de anabolizantes (ampolas, frascos e comprimidos),tais como Oxandroland, Testosterone, Durateston, Hemogenin, provenientesdo Paraguai, mas de procedência ignorada, a maioria falsificada,e sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.Transcrevo, no ponto, excerto da fundamentação da sentença, da lavrado MM. Juiz Federal Dr. Cleber Sanfelici Otero:“II.I.– Da Materialidade, da autoria e do doloA materialidade do crime restou demonstrada por meio das seguintes provas, produzidastanto no inquérito policial nº 5000389-05.2011.404.7003 (IPL) quanto nos presentes autosde ação penal (AP):(a) Auto de prisão em flagrante lavrado em 14.02.2011 (IPL: evento 1, P FLAGRAN-TE1, doc. 01-08);(b) Auto de apresentação e apreensão lavrado em 14.02.2011 (IPL: evento 1, P FLA-GRANTE1, doc. 09-10);(c) Auto de apreensão lavrado em 18.02.2011 (IPL: evento 35);(d) Ficha de contagem de mercadorias (IPL: evento 1, P FLAGRANTE1, doc. 11-12);194R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

(e) Boletim de Ocorrências Policiais nº 957275 (IPL: evento 1, P FLAGRANTE1, doc.13-14);(f) Auto de infração e apreensão de mercadoria nº 0910500-05214/11, lavrado pelaDelegacia da Receita Federal em Maringá (IPL: evento 22);(g) Laudo de perícia criminal federal (química forense) nº 549/2011-SETEC/SR/DPF/PR (IPL: evento 41; AP: evento 87);(h) Laudo de perícia criminal federal (química forense) nº 444/2011-SETEC/SR/DPF/PR (AP: evento 100);(i) Laudo de perícia criminal federal (química forense) nº 693/2011-INC/DITEC/DPF(AP: evento 111).Referidas provas evidenciaram a internação irregular em território nacional de aproximadamente121.000 (cento e vinte e uma mil) unidades de medicamentos (comprimidos eampolas), tais como Cialis, Cytotec, Pramil e Lipostabil, e 30.400 (trinta mil e quatrocentas)unidades de anabolizantes (ampolas, frascos e comprimidos), tais como Oxandroland,Testosterone, Durateston, Hemogenin, avaliados em US$ 254.558,50 (duzentos e cinquentae quatro mil quinhentos e cinquenta e oito dólares americanos e cinquenta centavos),transportadas no veículo Mercedez Benz, modelo C-230, placa da República do Paraguaide número BBB048, provenientes do Paraguai, mas de procedência ignorada, a maioriafalsificada, e todas sem registro exigível no órgão competente (Anvisa – Agência Nacionalde Vigilância Sanitária).Os peritos do Setor Técnico-Científico da Polícia Federal atestaram:‘Laudo nº 549/2011-SETEC/SR/DPF/PR (AP: evento 87, LAU1)(a) em relação ao medicamento Cytotec:[...] Portanto, o produto encaminhado a exame remete à procedência incerta e origemestrangeira. [...] Os produtos questionados não atendem aos requisitos exigidos na legislaçãobrasileira para sua comercialização, razão pela qual não possui valor de mercado.[...] De acordo com a mesma pesquisa na página da Anvisa, existe registro do medicamentodenominado Cytotec, para a empresa Pharmacia Brasil Ltda., com vencimento em03/2005, divergente da empresa citada (CONTINENTAL PHARMA INC – PFIZER) noproduto questionado. [...] A Resolução-RE nº 1232, de 30.07.2003, da Anvisa, determina,como medida de interesse sanitário, a apreensão do produto CYTOTEC – Misoprostol, daempresa ‘Continental Pharma’, estabelecida na Itália, por ser fabricado e comercializadosem registro e a empresa não possuir Autorização de Funcionamento na referida Agência;(b) em relação ao medicamento Lipostabil:[...] Portanto, o produto encaminhado a exame remete à procedência incerta e origemestrangeira. [...] Os produtos questionados não atendem aos requisitos exigidos na legislaçãobrasileira para sua comercialização, razão pela qual não possui valor de mercado.[...] De acordo com pesquisa na página da Anvisa na Internet, em 23.03.2011, não háregistro de fabricante autorizado no Brasil para o medicamento denominado Lipostabil.[...] A Resolução-RE nº 2473 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), de16.08.2007, determinou a suspensão da fabricação, da distribuição, do comércio e do uso,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 195

em todo território nacional, do produto LIPOSTABIL (FOSFATIDILCOLINA), por estarsem registro perante aquela Agência;Laudo nº 444/2011-SETEC/SR/DPF/PR (AP: evento 100, LAU2)(c) em relação aos medicamentos Atenix 15, Pramil Forte, Pramil, Potentciem, Cialis,Procops 50 e Álcool Benzílico:Alínea Produto Substância descrita nas embalagens Substância encontrada nas análisesa ATENIX 15 Sibutramina Sibutraminab PRAMIL FORTE Sildenafila Sildenafilac PRAMIL Sildenafila Sildenafilad POTENTCIEM Sildenafila Sildenafilae CIALIS Tadalafila Sildenafilaf PROCOPS 50 Sildenafila Sildenafilag ÁLCOOL BENZÍLICO Álcool benzílico não detectado[...] Portanto, os produtos questionados descritos nas alíneas a, b, c, d e f da seção II sãode origem estrangeira e os produtos descritos nas alíneas e e g da seção II são de origemnacional.[...]Os medicamentos descritos nas alíneas a, b, c, d e f da seção II não atendem aos requisitosexigidos na legislação brasileira para sua comercialização, razão pela qual nãopossuem valor de mercado.O medicamento Cialis, descrito na alínea e da seção II, é falso, conforme mostrado naseção IV, logo não pode ser exposto à venda, razão pela qual não possui valor de mercado.Por meio da base de dados disponível no Sistema de Criminalística (do Departamento dePolícia Federal) em que se analisaram materiais homônimos, constatou-se que as ampolasdescritas na alínea g da seção II são diluentes que acompanham o medicamento nacionalHormotrop, e não é vendido separadamente.[...]De acordo com pesquisa na página da Anvisa na Internet, em 10.03.2011, não há registrode fabricante autorizado no Brasil para os medicamentos denominados Atenix, Potentciem,Procops, Pramil Forte e Pramil (tendo o princípio ativo Sildenafila).Segundo pesquisa realizada no sítio eletrônico da Anvisa, em 10.03.2011, existe registropara o medicamento com o nome comercial Cialis, fabricado pela empresa ELI LILLY DOBRASIL LTDA., todavia, conforme detalhado na seção IV, o produto examinado é falso.[...]De acordo com a lei nº 6.360/76, de 23.09.76, nenhum produto farmacêutico, inclusiveos importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue a consumo sem oregistro.Laudo nº 693/2011-INC/DITEC/DPF (AP: evento 101)(d) em relação aos medicamentos Jack3d, Dyma-burn, M-Drol, Estigor, Estimil, Anavar,Stanozoland Depot (30ml), Stanozoland Depot (15ml), Winstrol V, Testogar, Oxandroland,Testosterone, Stanazol, Equipoise, Ciclo 6, Decaland Depot, Deca Drobol, Nandrolone196R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Decanoate, Hormotrop, Testex Elmu, Durateston, Deca Durabolin, Primobolan, WinstrolDepot, Methandrostenolone, Oxitoland e Hemogein:Produto Substâncias declaradas na embalagem Substâncias encontradasI.1 – Jack3d Diversos Cafeína, creatinaI.2 – Dyma-Burn Diversos Cafeína, sclareolídeo, piperinaI.3 – M-Drol 2a, 17a dimetil etiocolan 3-ona, 17b-ol (metasterona) Metasterona**I.4 – Estigor Fempropionato de nandrolona Fempropionato de nandrolonaI.5 – Estimil Proprionato de nandrolona Proprionato de nandrolonaI.6 – Anavar Oxandrolona Proprionato de nandrolonaI.7 – Stanozoland Depot (30ml) Estanozolol EstanozololI.8 – Stanozoland Depot (15ml) Estanozolol EstanozololI.9 – Winstrol V Estanozolol EstanozololI.10 – Testogar Propionato de testosteronaI.11 – Oxandroland Oxandrolona OxandrolonaI.12 – Testosterone Testosterona TestosteronaI.13 – Stanazol Estanozolol EstanozololI.14 – Equipoise Undecilenato de boldenonaI.15 – Ciclo 6 Enantato de testosterona Femproprionato de nandrolonaI.16 – Decaland Depot Decanoato de nandrolona Decanoato de nandrolonaI.17 – Deca Drobol Fempropionato e decanoato de testosterona Fempropionato denandrolonaI.18 – Nandrolone Decanoate Decanoato de nandrolonaI.19 – Hormotrop Somatropina SomatropinaI.20 – Testex Elmu Cipionato de testosterona Lote R82: Propionato de testosterona LoteS28: Benzoato de benzilaI.21 – Durateston Proprionato, isocaproato, decanoato e fempropionato de testosteronaBenzoato de benzilaI.22 – Deca Durabolin Decanoato de nandrolona Benzoato de benzilaI.23 – Primobolan Enantato de metenolona* Propionato de testosteronaI.24 – Winstrol Depot Estanozolol EstanozololI.25 – Methandrostenolone Metandrostenolona Propionato de testosteronaI.26 – Oxitoland Oximetolona OximetolonaI.27 – Hemogein – Propionato de testosteronaAo 02 – Os produtos descritos em I.6, I.10, I.14, I.15, I.17, I.18, I.20 a I.23, I.25 e I.27 setratam de falsificações, uma vez que ou não contêm substâncias ativas ou as suas formulaçõesestão em desacordo com o descrito em suas embalagens/registros. O produto descrito emI.19 – Hormotrop –, apesar de conter a substância ativa descrita em sua embalagem, se tratatambém de falsificação. A Resolução RES 5142/2010, da Anvisa, determinou a apreensão einutilização do lote CA 00140 do medicamento Hormotrop 12 UI, por se tratar de falsificação.Dessa forma, por serem falsificações, são todos de origem indeterminada.Quanto aos outros produtos, as indicações de origem constantes nos rótulos e/ou obtidasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 197

por meio da internet são:– Itens I.1, I.2, I.3 e I.9: fabricados nos Estados Unidos da América.– Itens I.4 e I.5: fabricados na Argentina.– Itens I.7, I.8, I.11, I.16 e I.26: fabricados no Paraguai.– Itens I.12 e I.13: fabricados na Austrália.– Itens I.24: fabricado na Espanha.Ao 03 – Os produtos descritos em I.6, I.10, I.14, I.15, I.17 a I.23, I.25 e I.27 se tratamde falsificações, portanto não têm valor comercial.Quanto aos outros produtos questionados, como nenhum deles se encontra devidamenteregistrado na Anvisa, são todos de comercialização proibida no Brasil, e também não têmvalor comercial.[...]Ao 05 – Dentre todos os produtos questionados, possuem registro na Anvisa apenasHormotrop, Durateston e Deca Durabolin. Entretanto, conforme explicado anteriormente,os produtos descritos em I.19, I.21 e I.22 se tratam de falsificações dos medicamentosHormotrop, Durateston e Deca Durabolin, respectivamente.[...]Ao 07 – Uma vez que os produtos não têm registro na Anvisa (exceto Hormotrop,Durateston e Deca Durabolin, que são registrados e regularmente vendidos no Brasil), elesnão podem ser importados com finalidade comercial. A sua importação só poderia ser feitapor pessoa física, para uso próprio e individual, em quantidade e frequência compatíveiscom a duração e finalidade do tratamento, e mediante apresentação de receituário médico,atendendo ao disposto na RDC nº 81/2008, da Anvisa.’”O juízo a quo condenou o réu pelo cometimento do crime previstono art. 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal, à pena de 10 anos,3 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Agravou apena base pelas consequências, considerando a grande quantidade demedicamentos.O réu apela alegando que “não ficou provada a autoria, a materialidadee o dolo” e que “não agiu com dolo, mas com culpa”. Alternativamente,pede a aplicação da pena do crime de tráfico de entorpecentes nomínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, com a minoração contidano parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e a substituição da penaprivativa de liberdade por restritivas de direitos.Inicialmente, acompanho o Exmo. Relator quanto à manutenção dacondenação, porquanto comprovadas a materialidade e a autoria delitivas,nos termos da fundamentação da sentença, transcrita no voto do Exmo.Relator, da qual me permito transcrever o seguinte excerto:198R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

“Quanto à autoria, não há dúvidas de que ela recai sobre o acusado C.A.B.E., até porquefoi preso em flagrante ao conduzir o veículo Mercedez Benz C-230, placa da República doParaguai de número BBB048, completamente carregado de medicamentos e anabolizantes, amaioria falsificados, e todos sem registro na Anvisa, provenientes do Paraguai, assim comonão pairam incertezas acerca de sua participação consciente e voluntária no cometimentodo crime descrito na denúncia.(...)O veículo Mercedez Benz, modelo C-230, placa paraguaia BBB048, conduzido pelo réu,encontrava-se com o porta-malas, o banco traseiro e os espaços entre os bancos dianteiros etraseiros lotados de caixas de papelão lacradas e enroladas com sacos plásticos na cor preta,consoante esclareceu a testemunha arrolada pela acusação, o Policial Rodoviário FederalElizalbert Menezes dos Santos, perante a autoridade policial federal e em juízo, o que foiconfirmado pelo réu em seu interrogatório.(...)Ademais, o réu, por ocasião de sua prisão em flagrante, confirmou à autoridade policialfederal que sabia que a mercadoria era remédio, pois seu tio teria lhe comunicado quandoentrou no carro, ainda no Paraguai. Entretanto, em razão da imensa quantidade não levoua sério a informação passada por seu tio.Em juízo, entretanto, tentou justificar essa afirmação sob o argumento de que, na verdade,mencionou ‘remédio’ como sendo a erva-mate conhecida como ‘tererê’, visto que,no Paraguai, costuma-se tomar ‘tererê’ em conjunto com ervas popularmente chamadas de‘remédios’, tratando-se de simples ‘confusão’.Difícil acreditar em referida justificativa. Por quê? Primeiramente, pela quantidade de‘remédios’. Segundo, não se precisaria comprar erva-mate no Paraguai já que, no Brasil,ela é encontrada. Terceiro, o réu é brasileiro e reside no Brasil, onde não há essa ‘confusão’entre os termos; é mergulhador profissional, o que exige curso específico de formação; e temnível de ensino superior incompleto. Ademais, configuraria demasiada ingenuidade acreditarque essa enorme quantidade de mercadorias envoltas em sacos plásticos pretos – as quais,repita-se, lotavam um veículo de grande porte – consistiria em ervas medicinais. Tanto issoé certo que o réu não levou a sério a informação. Caracterizaria, no entanto, demasiada einaceitável ingenuidade e descaso não desconfiar e não querer saber no que consistiriamtais mercadorias. O transporte, inclusive, poderia ser de maconha, cocaína, etc. No mínimo,resta evidenciado o dolo eventual.”Quanto à pena aplicada, o Exmo. Relator dá parcial provimento aorecurso, para excluir a pena cominada no tipo legal violado pelo réu eaplicar a pena do tráfico ilícito de entorpecentes, fixando a reprimendaem 5 anos, 3 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.Entendo que deve ser afastada a aplicação da pena do tráfico deentorpecentes. A junção da conduta descritiva de um tipo penal com apena imposta em tipo penal diverso, desprezando a pena cominada noR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 199

primeiro dispositivo, caracterizaria o fenômeno da tertius legis. Nãopode o Poder Judiciário interferir em matéria legislativa, mesmo queem benefício ao réu, ainda que a pena cominada ao delito praticado peloréu pareça desproporcional. Nesse sentido é o entendimento da Turma:“PENAL. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. ATIPIA. ARTIGO 273, § 1º-B, I,DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA PELASPENAS DO TRÁFICO. DESCABIMENTO. TERTIUS LEGIS. CIRCUNSTÂNCIAS ECONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. MAJORAÇÃO DA PENA.1. A segurança jurídica da decisão esperada recomenda o prestigiamento dos precedentes,especialmente da Suprema Corte, a dar a solução definitiva em tema de tipicidade – na viado habeas corpus.2. Adoção pela Seção Criminal desta Corte, na linha de precedentes do Supremo TribunalFederal (HC92438 e HC95089) de que o desinteresse fazendário na execução fiscaltorna certa a impossibilidade de incidência do mais gravoso e substitutivo direito penal.3. É o limite de dez mil reais, do art. 20 da Lei n.º 10.522/02, objetivamente indicadorda insignificância para o crime de descaminho, ainda que reiterado (STF/HC 77003 e AI--QO 559904).4. Tratando-se de importação de grande quantidade de medicamentos, sem registro noórgão competente e de procedência ignorada, deve incidir a regra do artigo 273 do CódigoPenal, em razão da especial proteção à saúde pública como ente coletivo, atingida pelo riscojure et de jure da falsificação ou venda de remédios sem controle em grande quantidade –com alto gravame social.5. Comprovada a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 273, § 1º-B, inc. I,do CP, deve ser mantida a condenação.6. Incabível a aplicação das penas previstas para o crime de tráfico de entorpecentes,pois não pode o Judiciário, a pretexto de interpretação de razoabilidade, criar a indevidahipótese da tertius legis.7. Majoração da pena pela consideração negativa das circunstâncias e consequências docrime.” (TRF4, Apelação Criminal nº 0000795-25.2008.404.7001, 7ª Turma, Des. FederalNéfi Cordeiro, por unanimidade, D.E. 17.12.2010) (grifado)Tenho adotado o entendimento que, de um modo geral, na importaçãode pequenas quantidades de medicamentos, ainda que de uso controlado,porém sem especial potencial lesivo à saúde pública, incide a normageral de punição à importação ilegal de produtos, prevendo as figurastípicas do art. 334 e parágrafos do Código Penal. A diferenciação entreas modalidades de crime, em especial se contrabando e descaminho,conforme adiante melhor detalho, reside fundamentalmente na destinaçãodo medicamento ao consumo próprio (descaminho) ou ao comércio(contrabando), à vista da vontade final do agente.200R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Admito, porém, que existem casos de efetiva aplicação do artigo 273do Código Penal, exatamente como formulado pelo legislador. Notoriamente,é o caso dos autos. Isso porque, não é cabível o enquadramentoda conduta no contrabando quando se tratar de grande quantidade demedicamentos importados ilegalmente, como é o caso dos autos, comevidente potencial lesivo e sério risco de graves danos à saúde e à vidada coletividade, de um número indeterminado de pessoas.Em face disso, correta a sentença ao enquadrar o crime no tipo penaldescrito no art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal, que assim dispõe:“Art. 273 – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticosou medicinais:Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.§ 1º – Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósitopara vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado,corrompido, adulterado ou alterado.§ 1º-A – Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, asmatérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso emdiagnóstico.§ 1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º emrelação a produtos em qualquer das seguintes condições:I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;V – de procedência ignorada;VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.”(grifado)Quanto à aplicação da pena, compete ao Juiz do processo, quandoprofere a decisão, definir a capitulação jurídica do fato descrito na denúncia.Enquadrada a conduta do réu em determinado tipo penal, deve oJuiz aplicar-lhe a respectiva pena cominada, dosando-a dentre os limitesmínimos e máximos previstos, de acordo com os critérios definidos emlei, em face da apreciação das circunstâncias do caso concreto.A avaliação sobre ser ou não exacerbada a pena, não cabe ao PoderJudiciário, pois é o legislador que a define. Assim como os entorpecentestêm o seu apenamento justificado pelos malefícios que causam, a importaçãoirregular de medicamentos, sem licença, sem controle, pode produzirR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 201

efeito maléfico em prejuízo de pessoas que não querem consumir drogas.É inapropriada, no meu entender, a mesclagem dos tipos penais dotráfico de entorpecentes com o crime de ação múltipla referente a produtosde fins terapêuticos. O trato comum atenta contra objetivos específicosda política penal imposta pelo legislador, que fez distinções importantes,baseadas nas suas avaliações do contexto social.É cediço que, enquanto o traficante vende seu produto para um públicoconsumidor que, de alguma forma, está aceitando correr o risco decorrenteda substância que consome, a importação irregular de medicamentosse dirige justamente a pessoas que querem, por meio da medicação,recuperar a saúde. Pessoas com toda sorte de doenças, que tomam essamedicação esperando obter a cura que, em princípio, poderiam alcançar,mas que não alcançam porque a medicação importada irregularmenteé falsificada, ou não tem registro no Brasil e não se presta para o tratamentonecessário.Então existe uma diferenciação razoável, pelo menos, para que olegislador tenha assim procedido ao fixar a pena. E essa avaliação é dolegislador.É pertinente, no ponto, a transcrição de excerto das razões contidas naJustificação que acompanhou a apresentação, ao Plenário da Câmara dosDeputados, do Projeto de Lei nº 4.207/1998, que tratava da qualificação,como hediondo, do crime de falsificação de substância alimentícia oumedicinal:“A incidência da ação de fraudadores inescrupulosos, ávidos de enriquecimento ilícito,ainda que à custa da disseminação de substâncias nocivas, e até danosas, à saúde, hoje, vemocorrendo com frequência, explorando a boa fé pública, com a falsificação de medicamentos,em sua maioria, autousáveis pelo povo.A forma qualificada, a exemplo do que ocorre com os demais delitos contra a saúdepública, prevê, no caso de morte, a aplicação da pena em dobro, se ficar comprovada aação dolosa do agente, e aumentada em 1/3 da pena cominada ao homicídio culposo, seconfigurada a ação culposa do delinquente.Como se vê, tal como no crime de envenenamento de água potável ou de substânciaalimentícia ou medicinal, o delito de falsificação das aludidas substâncias também devemerecer o mesmo tratamento legal e a mesma dimensão na avaliação de sua gravidade,uma vez que atenta, igualmente, contra a saúde pública e, no particular, contra a saúde docidadão incauto e desavisado. Entendemos que delitos como esses causam enormes danosà sociedade e também à economia popular, pois que atingem as classes menos favoreci-202R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

das que buscam no preço mais barato e na alternativa de automedicação, sem prescriçãomédica, a solução paliativa de seus males físicos, devendo ser, portanto, também o delitode falsificação de medicamentos classificado como crime hediondo e seu agente sujeito àsrestrições e às insuscetibilidades alinhadas no art. 2º e seus parágrafos, da lei ora modificadano presente Projeto de Lei.”Após o apensamento de outros Projetos de Lei e a apresentação deSubstitutivo, englobando-os, seguiram-se os debates parlamentares,durante a votação do Substitutivo ao Projeto de Lei nº 4.207-A/98 (transformadona Lei 9.677/98, que alterou, dentre outros, o art. 273 do CódigoPenal). Merecem destaque os seguintes trechos dos referidos debates:“O SR. PRESIDENTE (Michel Temer) – Para encaminhar a votação, concedo a palavraao Deputado Enio Bacci, para falar a favor da matéria.O SR. ENIO BACCI (PDT-RS. Sem revisão do orador.) – Sr. Presidente, Sras. e Srs.Deputados, apresentei esse projeto, definindo como crime hediondo a falsificação de medicamentos,diante do clamor da sociedade brasileira, que não entendia como este País tratavacrime dessa gravidade de forma tão branda.Sr. Presidente, existe crime mais hediondo do que falsificar medicamentos e colocar emrisco a saúde de uma comunidade?Mulheres, crianças e idosos buscam no medicamento a cura para o mal que lhes afligee acabam sendo prejudicadas por essa máfia, que enriquece à custa da saúde pública.Aprovado o requerimento de urgência para a votação do projeto na semana passada,temos hoje a satisfação de ouvir o Relator, Deputado Marconi Perillo, ler substitutivo quevem ao encontro do projeto original. Definimos a falsificação de medicamentos, previstanos arts. 272 e 273 do Código Penal, como crime hediondo. Na prática, retiramos o direitoà fiança, à anistia, à liberdade provisória. E mais: estabelecemos a exigência de que, aopraticarem esse delito, os criminosos não sejam privilegiados pela lei e cumpram a penaem regime fechado.O substitutivo proposto pelo Governo é, sem dúvida alguma, bem mais rigoroso do quea proposta inicial. Além de definir como crime hediondo a falsificação de medicamentos,altera o quantum das penas estabelecidas. Entretanto, faremos pequena ressalva no que dizrespeito à pena prevista no art. 273, que anteriormente era de um a três anos e agora é dedez a quinze anos. Obviamente é preciso mais rigor para punir o delito de falsificação demedicamentos, mas achamos que no § 1º, no qual se incluem os medicamentos, as matérias--primas, os insumos farmacêuticos e os cosméticos, exagerou-se um pouco. A falsificaçãode cosméticos e saneantes usados em diagnósticos deve ser punida com mais rigor, mas apena maior deve ser imposta para os falsificadores de medicamentos, que podem prejudicardiretamente a saúde pública.Não faz muito tempo, uma menina faleceu no Rio de Janeiro, embora tomasse antibióticona expectativa de curar a infecção que invadira seu corpo. Depois de vinte dias, a criançateve infecção generalizada e não houve como lhe salvar a vida.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 203

Quantas dezenas ou milhares de vidas foram ceifadas neste País? Há quantos anos apopulação está à mercê de medicamentos falsificados? Não existem estudos sobre isso,mas deixo no ar esta pergunta: quantas pessoas perderam a vida? Quantos aposentados,idosos e crianças faleceram ou estiveram seriamente adoentados? Quem sabe essas vidaspoderiam ter sido salvas, se já tivéssemos criado legislação mais rigorosa, como a que estaCasa aprova hoje.Hoje o Parlamento dá resposta imediata à sociedade, que cobra medidas urgentes. V.Ex. as , Srs. Deputados, independentemente de posição ideológica e partidária, estão de parabéns,porque respondem de pronto a uma exigência da sociedade.(...)O SR. BENEDITO DOMINGOS (PPB-DF. Sem revisão do orador.) – Sr. Presidente,Sras. e Srs. Deputados, apresentamos também o Projeto de Lei nº 4.207-A, de março de1998, para classificar como crime hediondo a falsificação e comercialização de produtosalimentícios e medicinais.Não podemos aceitar que pessoas sejam enganadas na compra de medicamentos paratratamento da saúde. Muitas pessoas se sacrificam para comprar medicamentos. Às vezeselas são enganadas, compram medicamentos falsos, sem nenhuma eficácia. Conforme aimprensa tem noticiado, tem havido até morte de crianças devido ao uso de medicamentosfalsificados.Ao cominar a esse tipo de crime a pena de apenas dois anos, com a possibilidade depagar fiança e responder ao processo em liberdade, houve uma anomalia no Código Penalbrasileiro. Por isso, a nossa proposta para que seja classificada como crime hediondo afalsificação de medicamentos foi acatada pelo Relator desse projeto, Deputado MarconiPerillo. Esse crime contra a economia, contra a vida, cujas consequências às pessoas queadquirem esses medicamentos são enormes, é o pior de todos. Aliás, com uma legislaçãobranda como a nossa, quase sem eficácia, pessoas têm enriquecido ilicitamente com amiséria e a morte de muitos.A imprensa tem noticiado que até mesmo os hospitais públicos têm adquirido medicamentosfalsificados, conforme, recentemente, aquele aplicado contra meningite, totalmentefalsificado, causando a morte de uma criança em poucos dias de tratamento.Esta Casa, em hora oportuna, irá aprovar este projeto de lei, para que pessoas que falsificame vendem medicamentos falsificados respondam pelo crime que cometeram. Quemfalsifica medicamento e alimento para enriquecimento próprio deve ser colocado na prisão.(...)O SR. INOCÊNCIO OLIVEIRA (PFL-PE. Sem revisão do orador.) – Sr. Presidente,Sras. e Srs. Deputados, como todos já disseram, este projeto é da mais alta importância,sobretudo porque aumenta as penas contra atos de uma máfia que hoje está se especializandona falsificação de medicamentos e alimentos, com graves riscos à saúde humana.Em vez usar, por exemplo, um antibiótico para conter uma infecção, ao tomar umantibiótico falsificado, a infecção se dissemina, causando septicemia e morte, como bemdefiniu o ilustre Relator. (...)O SR. AÉCIO NEVES (PSDB-MG. Sem revisão do orador.) – Sr. Presidente, não tenho204R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

dúvida de que o Congresso Nacional, mais uma vez, cumpre o seu papel. A negociaçãoque resultou em uma posição praticamente unânime e favorável a este projeto mostra quea Câmara dos Deputados por meio de seus representantes se sintoniza de forma direta comas grandes questões de interesse da sociedade brasileira.Estou certo de que, ao aprovarmos este projeto em regime de urgência urgentíssima,respondemos ao que talvez se alie ou se agregue aos crimes mais torpes, porque a falsificaçãode medicamentos certamente passa agora – e já deveria ser desta forma – a enquadrar-seno rol dos crimes hediondos. É um crime contra a humanidade e os criminosos não sebeneficiarão das facilidades que a atual legislação penal confere a outros tipos de crimes.(...)O SR. PADRE ROQUE (PT-PR. Sem revisão do orador.) – Sr. Presidente, fazendonossas as palavras dos autores do projeto, do autor do substitutivo e dos demais líderesque encaminharam, acredito que se trata de matéria da mais alta relevância, principalmentetendo em vista que esse tipo de crime até hoje foi amplamente cometido neste País, de talforma que o atual Ministro da Saúde vem recebendo ameaças de morte desde que tentouenfrentar a máfia dos medicamentos. Imaginem o que não aconteceria se alguém neste Paístentasse enfrentar a máfia dos alimentos.Portanto, nos alegramos com a elaboração deste projeto, queremos seja aprovado oquanto antes, para que seja plenamente executado.(...)O SR. AGNELO QUEIROZ (PCdoB-DF. Sem revisão do orador.) – Sr. Presidente,o PCdoB vota ‘sim’ porque entende que no Brasil têm ocorrido vários casos de pessoasenfermas, com problemas graves, que acabam ingerindo medicamentos falsificados. Essasituação é muito grave e merece inclusive a criação de um órgão de fiscalização, comoocorre nos Estados Unidos, para somente liberar drogas e alimentos quando estiveremadequados para uso. Infelizmente, isso ainda não existe no País, mas vamos fazer primeiroo inverso, ou seja, regulamentar a punição, para que o Executivo tenha mais cuidado coma saúde do nosso povo.Do ponto de vista do Parlamento, temos de tipificar esse crime, que pode matar e levarpessoas à morte, como crime hediondo.(...)O SR. DUILIO PISANESCHI (PTB-SP. Sem revisão do orador.) – Sr. Presidente, oPTB também vota ‘sim’, pela importância deste projeto no momento em que vivemos, inclusivepelos desdobramentos que ultimamente houve com a falsificação de medicamentose ocorrência de mortes.”Evidente o amplo debate legislativo na votação da matéria, ressaltandoa gravidade dos crimes em comento, o clamor da sociedade e as nefastasconsequências sofridas pelas vítimas.O que o Poder Judiciário decide, diante do caso concreto, se verificarque a conduta não tem a gravidade ínsita ao tipo penal previsto no art.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 205

273 e parágrafos do Código Penal, é reenquadrar o fato para o crime dedescaminho ou de contrabando, aplicando a respectiva pena. A do descaminho,quando a medicação é aprovada para consumo em territórionacional e se destina especificamente à própria pessoa, que, buscandopreço mais baixo, adquire o medicamento no exterior. Nessa hipótese,a meta do agente é o ganho econômico na aquisição do medicamentode que necessita, não apresentando outra finalidade. A do contrabando,indistintamente, quando se trata de importação de medicação destinadaao comércio irregular. A ideia é que o Brasil não se transforme em grandesfarmácias a céu aberto, fundadas sem controle em camelódromos efeiras livres. Por isso é reprimido, por meio da figura do contrabando,o comércio de medicação trazida por pessoas atuantes nesse comércioinformal, não sendo cabível, dado perigo natural a terceiros dessa atividade,a aplicação do princípio da insignificância, baseada no valor damercadoria ou do tributo.Quanto à pena prevista no art. 273 do Código Penal, se existe umasituação em que ela deve ser aplicada, com razoável justificação, é ocaso em apreço, em que a quantidade de medicamentos é enorme, inclusivepara doenças seríssimas, além de alguns fármacos ilegalmenteusados para fins diversos do que se destinam, como é o caso do Cytotec,indicado para tratamento de úlcera estomacal, mas frequentemente usadode forma irregular para a prática de aborto.Mantida a condenação e o enquadramento do crime no tipo previsto noart. 273, § 1º-B do Código Penal, deve ser aplicada a pena a ele cominada.Ao delito é cominada a pena de 10 a 15 anos de reclusão.A sentença fixou a pena da seguinte forma:“O réu agiu com grau de culpabilidade considerado normal para o tipo em exame; nãoregistra maus antecedentes criminais (IPL: eventos 14-15, 17-18, 23 e 27; AP: eventos 23,53 e 94); sua conduta social e personalidade não puderam ser aferidas; as consequências dodelito justificam alteração na pena-base, em razão da enorme quantidade de medicamentose anabolizantes apreendidos, a grande maioria falsificados, evidenciando o alto gravamesocial do crime; os motivos são próprios da espécie, o intuito de lucro; as circunstâncias,normais à espécie; não há falar em comportamento da vítima.Considerando-se a variação in abstrato do tipo (10 a 15 anos) e o termo médio da pena(12 anos e 6 seis meses), tenho por proporcional o aumento de 3 (três) meses e 22 (vinte edois) dias para cada vetorial negativo. Logo, presente apenas uma circunstância (vetorial)negativa, fixo a pena-base em 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.206R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.Não há causa especial ou geral de aumento ou de diminuição de pena aplicável ao caso.Sem qualquer outra circunstância a considerar, torno definitiva a pena fixada de 10(dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão ao réu C.A.B.E. pela práticado crime tipificado no artigo 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal.”Entendo que, no caso, deve ser excluído da pena-base o aumentodecorrente das consequências do crime, pois o potencial lesivo à saúdepública é ínsito ao tipo penal, já está considerado na cominação da penaem abstrato, cujo mínimo é 10 anos de reclusão. O fato narrado na inicial,notadamente na ausência de comprovação do início da comercialização,não apresenta particularidades que justifiquem a exasperação da penaacima do mínimo legal.Dessa forma, fixo a pena-base em 10 anos de reclusão, a qual tornodefinitiva, na ausência de outras circunstâncias a considerar nas fasesseguintes do cálculo.Proporcionalmente à pena privativa de liberdade, reduzo a pena demulta para 10 dias multa, mantendo o valor unitário do dia-multa em 1salário mínimo, nos termos da fundamentação da sentença, verbis:“Do valor do dia-multaQuanto ao valor do dia-multa, atendendo não só à situação econômica do réu (taxista,com renda mensal de R$ 2.000,00 – AP: evento 80: TERMOAUD1), como também à enormequantidade de medicamentos apreendidos e ao exorbitante valor de avaliação (aproximadamenteR$ 425.000,00 – IPL: evento 22), fixo cada dia-multa em um salário mínimo vigenteà época do fato (janeiro/2011), valor que deverá ser atualizado monetariamente até o efetivopagamento, de acordo com o artigo 49, § 2º, do Código Penal.”DispositivoAnte o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, parareduzir as penas.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 207

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5005783-27.2010.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Sergio Fernando MoroRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum VazApelante: Ministério Público FederalApelado: M.A.S.R.G.L.Advogados: Dr. Nereu Lima FilhoDra. Enilda Maria De SouzaDr. Nereu LimaEMENTAPenal. Recurso de apelação. Sistema Financeiro Nacional. Art. 21,parágrafo único, da Lei 7.492/86. Sonegação de informação por clientede instituição financeira que internaliza clandestinamente valores noterritório nacional. Atipicidade. Possibilidade de ocorrência de “caixadois” financeiro (art. 11 da Lei 7.492/86). Recurso ministerial improvido.1. A internalização clandestina de valores por empresário, com o auxíliode doleiro, em território nacional não consiste em conduta tipificadapelo legislador criminal. Não caracteriza o crime do art. 22 da Lei nº7.492/86, porque o mesmo se consuma mediante a saída de moeda oudivisa para o exterior, sendo vedada a interpretação analógica em desfavordo réu. Tampouco perfectibiliza o ilícito capitulado no art. 21, parágrafoúnico, do mesmo diploma, uma vez pressupor este o descumprimento deum dever que, a toda evidência, não recai sobre o cliente das instituiçõesfinanceiras, mas, sim, sobre o seu administrador, tratando-se de crimeclassificado jurisprudencialmente como próprio.2. Poderia, em tese, a “invasão de divisas” em solo brasileiro legitimar,acaso tivesse descrito a denúncia, a persecutio criminis in judicio pelosdelitos de sonegação fiscal – desde que eventualmente havida a constituiçãodefinitiva do crédito tributário – e/ou de movimentação paralelade recursos (art. 11 da LCSFN).3. O delito de “caixa 2” definido no art. 11 da Lei nº 7.492/86 é comumpela simples razão de que seu tipo objetivo não atribui, nem exige,nenhuma qualidade peculiar ao seu sujeito ativo. Se as movimentaçõesparalelas forem realizadas no âmbito interno de uma instituição finan-208R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ceira, é evidente que, na fixação da autoria, será considerada a regrado art. 25. Isso não torna o crime, no entanto, próprio. Quando a Lei nº7.492/86 assim desejou, o fez expressamente.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Colenda 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, vencido o Relator, negar provimento à apelação, nos termosdo relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 09 de agosto de 2011.Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Sergio Fernando Moro: Cuida-se de apelaçãocriminal interposta pelo Ministério Público Federal – MPF contraa sentença que absolveu sumariamente M.A.S. e R.G.L. da acusação deprática do delito do artigo 21, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86.Segundo a denúncia, em síntese, R.G.L., responsável pela empresaUniflex Indústria e Comércio de Artefatos de Poliuretano Ltda., realizouexportação de mercadorias por US$ 48.664,80 para a empresa venezuelanaLechat C.A., cf. Invoice 019/06. Foi emitida, porém, outra invoicede valor inferior, US$ 27.860,99, e o correspondente contrato de câmbio.Assim, apenas parte do preço recebido foi introduzido regularmente noBrasil por meio de contrato de câmbio. A diferença foi recebida pelaUniflex por meio de depósito, no valor de R$ 51.060,00, efetuado em29.09.2006, com a intermediação de M.A.S., responsável pela empresaMapper Logística de Comércio Exterior, por “Carlos”, da empresa TourExport, “utilizada pela organização criminosa desbaratada por ocasiãoda deflagração da Operação Ouro Verde”. O fato configuraria o crime doart. 21, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, por sonegação e falta deregistro no Bacen da operação de câmbio relativo à diferença.A denúncia foi recebida em 10.05.2010. O MPF, em vista de processosem andamentos contra os acusados, negou-se a oferecer suspensãocondicional do processo.Após a resposta dos acusados, sobreveio sentença de absolvição su-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 209

mária (evento 58 da ação penal 5005783-27.2010.404.7100), prolatadaem 16.08.2010.Irresignado, o MPF sustenta, em suas razões de apelação (evento 71),que os dispositivos legais e regulamentares mencionados na denúnciasão muito claros em exigir a comunicação à autoridade monetária do paísacerca da realização da operação de câmbio como uma condição para queesta seja efetivada, de maneira que não fica ao alvitre de quem pretendeefetuar tal transação informá-la ou não ao Banco Central. Argumentaainda que teria havido negativa de vigência do art. 21, parágrafo único,da Lei nº 7.492/1986.Com as contrarrazões (eventos 80 e 79), subiram os autos a esta Corte.A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou peloprovimento do recurso ministerial (evento 7).Os autos vieram conclusos para julgamento.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Sergio Fernando Moro: A absolvição sumáriafoi proferida pelo ilustre magistrado a quo nestes termos (evento 15):“Narrou a denúncia que, em 29.09.06, o acusado R.G.L., na condição de responsável pelaempresa UNIFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE POLIURETANOLTDA., juntamente com o réu M.A.S., este na condição de responsável pela empresa MA-PPER LOGÍSTICA DE COMÉRCIO EXTERIOR LTDA., teriam sonegado informação quedeveriam prestar ao Banco Central do Brasil, ao receber R$ 51.060, referentes a exportaçãopromovida pela UNIFLEX, sem que o contrato de câmbio correspondente fosse realizadoem instituição financeira autorizada.A exportação, promovida pela UNIFLEX LTDA., foi de 17.124 pares de sola de sapato,tendo como importadora a empresa venezuelana LECHAT C.A., sendo acertado como preçototal das mercadorias, segundo o Invoice nº 019/06, de 12.07.06 (fl. 61 do IPL), a quantiade US$ 48.664,80 (quarenta e oito mil, seiscentos e sessenta e quatro dólares e oitentacentavos). No entanto, em 12.09.06, foi emitida a Invoice nº 18/06, em que consta comovalor total da aludida exportação o montante de US$ 27.860,99 (vinte e sete mil, oitocentose sessenta dólares e noventa e nove centavos), valor esse também apresentado no Registrode Operações de Exportação no SISCOMEX em 27.09.06 (fl. 64), bem como formalizadono contrato de câmbio de exportação junto ao Banco do Brasil em Porto Alegre, no dia06.10.06 (fls. 65 e 126-8). O valor restante foi liquidado por depósito promovido pela organizaçãocriminosa revelada na denominada ‘Operação Ouro Verde’ (IPL 1615/2006, AP2007.71.00.001796-5), no montante de R$ 51.060.210R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Assim, admitidos os fatos tal qual narrados na denúncia, está comprovada a exportação,bem como o recebimento de parte de seu valor no Brasil, sem a correspondente coberturacambial. Entretanto, os fatos assim descritos não são típicos.O tipo penal em questão tem a seguinte redação:‘Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operaçãode câmbio:Pena – Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informaçãoque devia prestar ou presta informação falsa.’Em primeiro lugar, não há prova da elementar operação de câmbio. Há prova do recebimentode valores no Brasil. Muito embora a importadora seja venezuelana, não é impossívelque tal empresa tivesse os valores depositados na empresa USAFLEX diretamente em reais.Indo além, não há prova da elementar de finalidade para realizar operação de câmbio.As instituições que trabalham com compra e venda de moeda estrangeira estão obrigadas,por força do art. 65 da Lei 9.069/95, a identificar o cliente ou o beneficiário:‘Art. 65. O ingresso no País e a saída do País de moeda nacional e estrangeira serãoprocessados exclusivamente por meio de transferência bancária, cabendo ao estabelecimentobancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário.’Também a legislação contra a lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98) determina que aspessoas jurídicas que têm como atividade a compra e a venda de moeda estrangeira (art.9º, inciso II) exijam dos seus clientes informações, bem como mantenham registro dasoperações, para atender ao disposto no art. 10, incisos I e II, da mesma lei e às normasexpedidas pelo Banco Central que os regulamentam:‘Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:I – identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruçõesemanadas das autoridades competentes;II – manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos evalores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertidoem dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos deinstruções por esta expedidas;’Ao sonegar ou falsear informação exigida pela instituição financeira, o cliente da operaçãode câmbio comete o crime previsto no art. 21, parágrafo único, supra.Entretanto, o que a denúncia narra é que a própria operação de câmbio deixou de serinformada à autoridade competente, o Banco Central. De fato, o Bacen exige que, além demanter o registro da operação (art. 10, inciso II, da Lei 9.613/98), a instituição responsávelinforme eletronicamente sua realização, na forma do Regulamento do Mercado de Câmbioe Capitais Internacionais, Título 1: Mercado de Câmbio, Capítulo 3: Contrato de Câmbio,Seção 2: Celebração e Registro no Sisbacen.Consultando referida norma, verifica-se que a prestação de informação sobre a operaçãosomente é exigível após sua conclusão.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 211

Assim, não se pode falar que a informação ao Banco Central foi sonegada ‘para realizara operação de câmbio’, na medida em que a operação já estava concluída quando deveriater sido informada.Por fim, no caso concreto, os réus não eram destinatários do dever de informar descrito.Os denunciados não estavam obrigados a prestar qualquer informação ao Banco Central sobreas operações em questão. Como mencionado, deveria ele prestar corretamente à instituiçãofinanceira as informações que lhe fossem exigidas. A prestação de informações ao BancoCentral é encargo das ‘instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionarpelo Banco Central do Brasil, autorizadas a operar no mercado de câmbio’ (Regulamentodo Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, Título 1: Mercado de Câmbio, Capítulo3: Contrato de Câmbio, Seção 2: Celebração e Registro no Sisbacen, número 1).Ou seja, se alguém praticou o crime em questão, foram os responsáveis pela instituiçãofinanceira não autorizada.Tampouco tinham os denunciados qualquer ingerência sobre a prestação ou não deinformações, visto que não tinham acesso ao sistema empregado para tanto.Ou seja, a conduta descrita na denúncia é atípica, devendo os réus serem absolvidossumariamente quanto à acusação de sonegar informação à autoridade competente, para ofim de realização de operação de câmbio (Lei 7492/86, art. 21, parágrafo único), com fulcrono art. 397, inc. III, do CPP.”Vários casos similares, oriundos da assim denominada Operação OuroVerde, foram julgados por esta Corte.Em geral, as duas Turmas têm se posicionado pela atipicidade da condutaquando a operação envolve mero ingresso de recursos do exteriorvia mercado negro de câmbio. Assim:“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRONACIONAL. ARTIGO 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. SONEGAÇÃO DEINFORMAÇÃO PRATICADA POR CLIENTE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUEINTERNALIZA CLANDESTINAMENTE VALORES NO TERRITÓRIO NACIONAL.ATIPICIDADE. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. 1. A internalização clandestinade valores superiores a dez mil reais (art. 65, § 1º, incisos I a III, da Lei nº 9.069/95) não foiexpressamente tipificada pelo legislador criminal, havendo somente as sanções de naturezaadministrativa. 2. Essa realidade, historicamente, não é aceita pelo MPF. Primeiramente, oParquet insistia em enquadrar tal conduta nas penas do crime de evasão de divisas, o quefoi duramente rechaçado pelos tribunais (v.g. STJ, REsp nº 898.956/RS, rel. Min. ArnaldoEsteves Lima, DJ de 10.02.2009). 3. Agora, o MPF tenta, a todo custo, recriminar o ingressode valores no território nacional no artigo 21, parágrafo único, da LCSFN. Ora, a condutaproscrita nesse tipo penal [sonegar informação que devia prestar] pressupõe o descumprimentode um dever que, a toda evidência, recai sobre o cliente das instituições financeiras,conforme demonstra o Capítulo 6 da Circular nº 3.493, de 24.03.2010, do Bacen, queatualizou o RMCCI (Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais). 4. A212R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Colenda Quarta Seção deste Tribunal restringiu a incidência do delito do artigo 21, parágrafoúnico, da LCSFN aos agentes das instituições financeiras (ENUL nº 2001.70.00.033106-0,Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, D.J.U. 23.08.2006). 5. Portanto, as operaçõesmarginais de mero ingresso de valores no país por parte dos clientes das instituições financeirassão atípicas, remanescendo apenas a possibilidade de eventual prática de sonegaçãofiscal, que, como é cediço, pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, ou aindaa punição dos gestores da instituição financeira clandestina pelo delito do artigo 16 e pelocrime de lavagem de dinheiro por violação dos deveres de compliance, quando perpetradono âmbito de instituição financeira autorizada. 6. Recurso ministerial improvido.” (ACR5008326-03.2010.404.7100, 7ª Turma do TRF4 – Rel. Des. Federal Paulo Brum Vaz – un.– j. 17.11.2010 – D.E. 22.11.2010)“PENAL. ARTIGO 21, PARÁFRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86. SONEGAÇÃODE INFORMAÇÕES RELATIVAS A OPERAÇÕES DE CÂMBIO REALIZADAS ME-DIANTE SISTEMA BANCÁRIO CLANDESTINO. ATIPIA. 1. Exige o parágrafo únicodo art. 21 da Lei n° 7.492/86 a sonegação de informação para a atividade de câmbio, e não aprópria falta de comunicação dessa operação por serviço clandestino. 2. Mantida a rejeiçãoda denúncia quanto ao crime, por atipia.” (ACR 5005950-44.2010.404.7100, 8ª Turma doTRF4 – Rel. Des. Federal Nefi Cordeiro – un. – 24.05.2011)Não obstante, examinando os precedentes, constata-se que tiverampresente a absoluta inexistência de qualquer contrato de câmbio oficiale que o numerário teria sido internalizado unicamente por meio do mercadode câmbio paralelo.Do primeiro precedente, destaque-se o seguinte trecho conclusivo dovoto condutor:“É forçoso reconhecer que as operações marginais de mero ingresso de valores nopaís por parte dos clientes das instituições financeiras são atípicas, remanescendo apenasa possibilidade de eventual prática de sonegação fiscal, que, como é cediço, pressupõe aconstituição definitiva do crédito tributário, o que não é o caso, (...).”Do segundo precedente, destaque-se o seguinte trecho do parecer doMinistério Público adotado como razões do voto condutor:“Conquanto tenham sido realizadas operações de câmbio utilizando-se de serviço bancárioclandestino, não resta satisfeito requisito essencial para configuração do que previstono artigo de lei referido, porquanto faz-se mister a realização de contrato de câmbio pela viaoficial para restar configurado o tipo penal do parágrafo único do art. 21 da Lei n° 7.492/86.”Nessa perspectiva, o caso presente merece ser distinguido dos demais,uma vez que, diferentemente dos referidos, houve a realização de contratode câmbio para internalização de parte dos valores pagos pela operaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 213

de exportação, com a ressalva de que os valores ali declarados eram falsos,inferiores ao real valor da operação, sendo apenas o remanescentetrazido ao Brasil por meio do mercado de câmbio negro.A denúncia e o próprio magistrado sentenciante fazem referência aocontrato de câmbio de exportação celebrado junto ao Banco do Brasilem Porto Alegre no dia 06.10.2006 por valor inferior ao preço real daoperação de exportação.Então, não está totalmente correta a afirmação de que “o que a denúncianarra é que a própria operação de câmbio deixou de ser informada àautoridade competente”.A denúncia, é certo, foca na internalização dos valores via mercado decâmbio negro, mas igualmente aponta a realização do contrato de câmbiooficial com valores inferiores ao preço real da mercadoria exportada.Se houve celebração de contrato de câmbio oficial com valores falsos,não há como não reconhecer, em tese, o enquadramento na conduta dotipo penal do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 7.492/1986. Não setrata aqui, outrossim, de um descumprimento do dever de registro, quesó seria aplicável, na linha dos precedentes referidos, aos agentes bancários,mas de utilização de dados falsos no contrato, só imputável aosresponsáveis pela operação, no caso os acusados.Se a conduta descrita na denúncia caracteriza, em tese, crime, nãodeve haver absolvição sumária, ainda que a questão jurídica seja controvertida.Nessa fase, de absolvição sumária, exige-se evidente atipicidade(art. 397, III, do CPP), devendo ser reservada àqueles casos que nãotêm, manifestamente, condições de prosperar. Havendo controvérsia,não se deve encerrar prematuramente a ação penal, com o que se nega àAcusação a oportunidade de demonstrar suas teses através da instruçãoe debates. Nesse sentido, destaque-se o seguinte precedente:“PENAL. PROCESSUAL PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. PROVA INDICIÁRIA.LAVAGEM DE DINHEIRO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. A prova indiciária pode serinvocada para caracterização do crime do art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei nº7.492/1986. Se o valor evadido for, após a consumação de crime de evasão de divisas, objetode ocultação ou dissimulação quando de sua posterior internação no país, tem-se em tesea possibilidade de caracterização do crime de lavagem de dinheiro. A absolvição sumáriasó cabe em casos de presença manifesta de causas excludentes do crime ou de evidenteatipicidade. Havendo controvérsia sobre essas questões, não deve haver absolvição sumária,com o que se nega à Acusação a oportunidade de demonstrar suas teses durante a instrução214R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

e os debates.” (ACR 2006.71.00.050282-6, 7ª Turma, Relator Des. Federal Márcio AntônioRocha, un., D.E. 18.04.2011)Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do MinistérioPúblico para o fim de reformar a absolvição sumária para que a açãopenal retome a fase de instrução e debates.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: A absolviçãosumária foi proferida pelo magistrado a quo nestes termos (evento 58do feito originário):“Narrou a denúncia que, em 29.09.06, o acusado R.G.L., na condição de responsável pelaempresa UNIFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE POLIURETANOLTDA., juntamente com o réu M.A.S., este na condição de responsável pela empresa MA-PPER LOGÍSTICA DE COMÉRCIO EXTERIOR LTDA., teriam sonegado informação quedeveriam prestar ao Banco Central do Brasil, ao receber R$ 51.060, referentes a exportaçãopromovida pela UNIFLEX, sem que o contrato de câmbio correspondente fosse realizadoem instituição financeira autorizada.A exportação, promovida pela UNIFLEX LTDA., foi de 17.124 pares de sola de sapato,tendo como importadora a empresa venezuelana LECHAT C.A., sendo acertado comopreço total das mercadorias, segundo o ‘Invoice’ nº 019/06, de 12.07.06 (fl. 61 do IPL),a quantia de US$ 48.664,80 (quarenta e oito mil, seiscentos e sessenta e quatro dólares eoitenta centavos). No entanto, em 12.09.06, foi emitida a ‘Invoice’ nº 18/06, em que constacomo valor total da aludida exportação o montante de US$ 27.860,99 (vinte e sete mil,oitocentos e sessenta dólares e noventa e nove centavos), valor esse também apresentadono Registro de Operações de Exportação no SISCOMEX em 27.09.06 (fl. 64), bem comoformalizado no contrato de câmbio de exportação junto ao Banco do Brasil em Porto Alegre,no dia 06.10.06 (fls. 65 e 126-8). O valor restante foi liquidado por depósito promovido pelaorganização criminosa revelada na denominada ‘Operação Ouro Verde’ (IPL 1615/2006,AP 2007.71.00.001796-5), no montante de R$ 51.060.Assim, admitidos os fatos tal qual narrados na denúncia, está comprovada a exportação,bem como o recebimento de parte de seu valor no Brasil, sem a correspondente coberturacambial. Entretanto, os fatos assim descritos não são típicos.O tipo penal em questão tem a seguinte redação:‘Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operaçãode câmbio:Pena – Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informaçãoque devia prestar ou presta informação falsa.’Em primeiro lugar, não há prova da elementar operação de câmbio. Há prova do recebi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 215

mento de valores no Brasil. Muito embora a importadora seja venezuelana, não é impossívelque tal empresa tivesse os valores depositados na empresa USAFLEX diretamente em reais.Indo além, não há prova da elementar de finalidade para realizar operação de câmbio.As instituições que trabalham com compra e venda de moeda estrangeira estão obrigadas,por força do art. 65 da Lei 9.069/95, a identificar o cliente ou o beneficiário:‘Art. 65. O ingresso no País e a saída do País de moeda nacional e estrangeira serãoprocessados exclusivamente através de transferência bancária, cabendo ao estabelecimentobancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário.’Também a legislação contra a lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98) determina que aspessoas jurídicas que têm como atividade a compra e a venda de moeda estrangeira (art.9º, inciso II) exijam dos seus clientes informações, bem como mantenham registro dasoperações, para atender ao disposto no art. 10, incisos I e II, da mesma lei e às normasexpedidas pelo Banco Central que os regulamentam:‘Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:I – identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruçõesemanadas das autoridades competentes;II – manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos evalores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertidoem dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos deinstruções por esta expedidas;’Ao sonegar ou falsear informação exigida pela instituição financeira, o cliente da operaçãode câmbio comete o crime previsto no art. 21, parágrafo único, supra.Entretanto, o que a denúncia narra é que a própria operação de câmbio deixou de serinformada à autoridade competente, o Banco Central. De fato, o Bacen exige que, além demanter o registro da operação (art. 10, inciso II, da Lei 9.613/98), a instituição responsávelinforme eletronicamente sua realização, na forma do Regulamento do Mercado de Câmbioe Capitais Internacionais, Título 1: Mercado de Câmbio, Capítulo 3: Contrato de Câmbio,Seção 2: Celebração e Registro no Sisbacen.Consultando referida norma, verifica-se que a prestação de informação sobre a operaçãosomente é exigível após sua conclusão.Assim, não se pode falar que a informação ao Banco Central foi sonegada ‘para realizara operação de câmbio’, na medida em que a operação já estava concluída quando deveriater sido informada.Por fim, no caso concreto, os réus não eram destinatários do dever de informar descrito.Os denunciados não estavam obrigados a prestar qualquer informação ao Banco Central sobreas operações em questão. Como mencionado, deveria ele prestar corretamente à instituiçãofinanceira as informações que lhe fossem exigidas. A prestação de informações ao BancoCentral é encargo das ‘instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionarpelo Banco Central do Brasil, autorizadas a operar no mercado de câmbio’ (Regulamentodo Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, Título 1: Mercado de Câmbio, Capítulo3: Contrato de Câmbio, Seção 2: Celebração e Registro no Sisbacen, número 1).216R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Ou seja, se alguém praticou o crime em questão, foram os responsáveis pela instituiçãofinanceira não autorizada.Tampouco tinham os denunciados qualquer ingerência sobre a prestação ou não deinformações, visto que não tinham acesso ao sistema empregado para tanto.Ou seja, a conduta descrita na denúncia é atípica, devendo os réus serem absolvidossumariamente quanto à acusação de sonegar informação à autoridade competente, para ofim de realização de operação de câmbio (Lei 7492/86, art. 21, parágrafo único), com fulcrono art. 397, inc. III, do CPP.DISPOSITIVOANTE O EXPOSTO, ABSOLVO SUMARIAMENTE os réus da acusação da práticado crime capitulado no art. 21, parágrafo único, da Lei 7492/86, por flagrante atipicidadeda conduta, com fundamento no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal.”Não obstante os fundamentos esposados pelo Parquet, não divisoreparos à sentença supratranscrita.Com efeito, a Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacionalsomente recrimina a remessa de valores para fora do território nacionalsem comunicação ao governo, bem como a manutenção de numerário noexterior sem declaração à autoridade competente no artigo 22, parágrafoúnico, primeira e segunda parte, respectivamente.A internalização clandestina de valores superiores a dez mil reais (art.65, § 1º, incisos I a III, da Lei nº 9.069/95), contudo, não foi expressamentetipificada pelo legislador criminal, havendo somente as sançõesde natureza administrativa. E essa realidade, historicamente, não é aceitapelo MPF. Primeiramente, o Parquet insistia em enquadrar tal condutanas penas do crime de evasão de divisas, o que foi duramente rechaçadopelos tribunais, conforme demonstra a decisão terminativa que proferi,em 12.04.2010, no RSE nº 0008348-79.2006.404.7200:“[...] No vernáculo, o termo ‘evasão’ indica fuga, escapada (Dic. Houaiss). Ao comentaro tipo penal que foi imputado à recorrida (art. 22, caput, da Lei 7.492/86), Tigre Maia ensina:‘o tipo objetivo incrimina a efetivação de operações de câmbio desautorizadas, quandoefetuadas com o especial fim de agir de promover a evasão de divisas. Por evasão entenda--se a saída clandestina do país e por divisa ‘qualquer valor comercial sobre o estrangeiroque permita a efetuação de pagamentos na forma da compensação’.’ (Dos Crimes contrao Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Malheiros, p. 133)Da análise do referido tipo penal, conclui-se que o caput contém um crime de intenção(elemento subjetivo do tipo) que só se perfectibiliza por via da conduta de efetuar a operaçãode câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do país. Logo,resta afastada a hipótese de crime omissivo. Idêntico raciocínio aplica-se ao primeiro delitoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 217

previsto no parágrafo único do artigo 22 da Lei nº 7.492/86. No julgamento proferido pelaEgrégia 7ª Turma deste Regional, em caso análogo a este (RCCR nº 2002.04.01.012440-5,julgado em 30.04.2003), o eminente Desembargador Federal Fábio Rosa assim se posicionou:‘A forma equiparada prevista no parágrafo único do referido artigo diz o seguinte: ‘incorrena mesma pena quem a qualquer título promove, sem autorização legal, a saída de moedaou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federalcompetente’. Essa forma de evasão importa a retirada da divisa de dentro para fora do País.A descrição do tipo penal é clara nesse sentido. Promover a saída de moeda ou divisa para oexterior. Ora, impedir que a moeda entre no território nacional não é conduta típica, poderiaser equiparada, mas isso por meio de um raciocínio de interpretação extensiva ou analógicado tipo penal, o que é vedado em malam partem. (...) Como bem ressaltou o julgador, ‘ofato da não contratação de câmbio pode ensejar sanções de natureza administrativa, mas épenalmente atípico’. Poder-se-ia dizer que essa forma de atuar importa a mesma consequência,ou seja, a quebra da integridade do Sistema Financeiro Nacional, porque se mandariqueza para fora do País, e o valor que deveria integrar o Sistema Financeiro não entra noPaís, portanto, prejudica sua integridade. Na realidade, esse prejuízo até pode acontecer,mas ele não foi previsto na descrição do art. 22 da Lei nº 7.492/86.’A propósito do tema, pacificou-se a jurisprudência das turmas criminais desta Corte:‘PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS SEM PROVA DO INGRESSO DOS VALORESCORRESPONDENTES NO PAÍS. EVASÃO DE DIVISAS. ATIPICIDADE.1. A não comprovação de ingresso, no país, de valores que supostamente deveriam teringressado, em virtude de exportação de mercadorias efetivamente operada, não constituiconduta omissiva típica. (...)’ (Oitava Turma, RCCR nº 2004.71.00.001579-7/RS, Rel. Des.Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, DJU de 07.06.2006)‘PENAL. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ESTELIONATO QUALIFICADO. SAÍDA DE MER-CADORAIS PARA O EXTERIOR. NÃO INGRESSO DE MOEDA ESTRANGEIRA.EMPREGO DE MEIO FRAUDULENTO E OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDAINOCORRENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Não resta configurado o delitoprevisto no art. 171, § 3º, do Código Penal quando o agente, ao proceder à exportação demercadorias, não efetua a liquidação da operação de câmbio correspondente. 2. Ausenteo emprego de fraude ou ardil apto a induzir ou manter em erro a autoridade competente,bem como sem que tenha sido obtida qualquer vantagem indevida em favor dos acusadosou de terceiros, não há como falar em crime de estelionato. 3. Possível vantagem indevidaauferida do fato constituiria na supressão ou redução de tributos, o que daria azo à incidênciada Lei nº 8.137/90, caso havido lançamento definitivo do crédito fiscal objeto dasonegação, ato administrativo de que não se tem notícia nos presentes autos. 4. A condutado denunciado, apesar de ser danosa à economia, é de tipicidade penal duvidosa, pois nãohá evasão de divisas, uma vez que apenas as mercadorias, e não os valores, deixaram o país.O que ocorre é a omissão no ingresso de divisas, conduta que não pode ser atingida pela218R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

norma penal incriminadora. O fato até pode gerar sanção administrativa, mas, penalmente,é atípico. 5. Evidenciada a atipicidade da conduta, correta a r. decisão que rejeitou a peçaacusatória, com base no art. 43, I, do CPP.’ (RSE nº 2008.71.00.004697-0, 7ª Turma, Rel.Des. Federal NÉFI CORDEIRO, unânime, D.E. 11.09.2008)De fato, se por evasão, nas palavras de Rodolfo Tigre Maia, deve-se entender ‘a saídaclandestina do país’ de moeda ou divisa para o exterior, não se pode ter por configurado odelito previsto no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 quando o agente, ao procederà exportação de mercadorias, não efetua a operação de câmbio correspondente. Os dólaresnão saíram, mas sim deixaram de entrar em território nacional. O professor Damásio de Jesusentende que a utilização da interpretação extensiva é perfeitamente aplicável em DireitoPenal (Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 35). Esse recurso hermenêutico, contudo,não pode ser levado a um limite tal que não mais se distinga da analogia em desfavor doréu. Nesse sentido, reporto-me à valiosa doutrina de Andrei Zenkner Schmidt e LucianoFeldens (O crime de evasão de divisas: a tutela penal do Sistema Financeiro Nacional naperspectiva da política cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 226-7):‘(...) O primeiro diz com a constatação sobre se o não ingresso de moeda ou divisa éconduta que possa ser equiparada à sua saída, hipótese que, acaso afirmada, solucionaria aquestão em favor da primeira parte do dispositivo legal estudado. É dizer: ao não repatriara contraprestação financeira da mercadoria exportada, o sujeito ativo (exportador) teriadeixado de fazer ingressar a correspondente moeda ou divisa, incidindo, pois, nos limites dotipo. Resta-nos negar a hipótese, porquanto não permitida tamanha extensão da tipicidadeem face do princípio da taxatividade da lei penal, corolário lógico do princípio da legalidade(art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição), precisamente no ponto que assevera inexistircrime ‘sem lei anterior que o defina’. Parece claro que sob os postulados dogmáticos quesobrepairam o Direito Penal incriminador não se é de considerar como legalmente definidauma conduta que apenas por equiparação pode ser tipicamente alcançada. Atente-se: e poruma equiparação que não é legal, a exemplo do que legitimamente ocorre no ambiente daprópria Lei 7.492/86 (art. 1º, parágrafo único, e art. 25, § 1º), mas por uma equiparação queem nada se diferencia da analogia. Parece-nos inexistir qualquer dúvida quanto à lesividade(à política cambial) da conduta sob exame, a qual, sob esse aspecto, em nada se diferenciadaquela consubstanciada em uma evasão (saída) de moeda ou divisas propriamente dita.Nada obstante, o problema reconduz-se aos limites da tipicidade formal: o tipo, para alémda perda de moeda ou divisas, requer que esta conduta se tenha dado pela saída do territórionacional ao exterior. Indubitavelmente, trata-se de uma proteção legal de única mãoe, portanto, imperfeita. Sucede que por tal imperfeição não responde o cidadão. Aindaque inegável a lesividade decorrente de sua conduta, esta não se subsume formalmente àhipótese normativa.O segundo problema refere-se à possibilidade de atribuir-se à elementar divisa umsentido que nela se faça compreender a mercadoria destinada à exportação. Se respondidaafirmativamente, a questão estaria solucionada nos limites da 1ª parte do parágrafo único,porquanto, ao promover a saída de mercadorias, o exportador não estaria senão promovendoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 219

a saída de divisas, complementando-se, pois, a exigida relação subsuntiva. Trata-se, aqui, debuscar o significado técnico de um elemento normativo do tipo; esse o núcleo da questão.Como vimos, entretanto, uma tal equiparação não é de ser feita. Ainda que seja inegávela existência de prejuízo à política cambial brasileira, os limites do tipo insculpido na 1ªparte do parágrafo único não albergam essa hipótese. Uma tal incongruência, entretanto,não nos parece o bastante para fazer enquadrar as mercadorias exportadas no conceito dedivisas, o qual, se não é unívoco, tampouco permite, notadamente para efeitos penais, quese lhe agreguem sentidos substancialmente dissociados daqueles decorrentes de suas linhasconceituais gerais. Em sede de Direito Penal, a interpretação acerca da restrição de direitosfundamentais encontra-se alinhavada de forma sabidamente mais rígida. Demais de alocadana lei, está assentada em uma interpretação estrita da lei. (...)’Além disso, cabe salientar que essa sistemática irresignação ministerial também não vemsendo acolhida pelos tribunais superiores, que mantiveram inúmeras decisões proferidaspela Oitava Turma deste Regional em favor da tese da atipicidade da conduta, consagradana jurisprudência brasileira a partir do célebre precedente do ‘Passe do Bebeto’, relatadopelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence perante a Primeira Turma do STF.Peço vênia para transcrever excerto da decisão monocrática do Egrégio STJ que muitobem enfrentou a quaestio juris:‘A Quinta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 897.830/RS, Rel.Min. FELIX FISCHER, DJ 10.03.08, seguindo a orientação jurisprudencial do SupremoTribunal Federal, firmou o entendimento segundo o qual ‘A exportação de mercadorias, sema correspondente operação de câmbio, não configura o crime do art. 22, parágrafo único,da Lei 7.492/86’. Na mesma oportunidade, decidiu que, ‘No tocante à figura delineada naparte final do parágrafo único do art. 22 da L. 7.492/86, é manifesto que não cabe subsumirà previsão típica de promover a ‘saída de moeda ou divisa para o exterior’ a conduta dequem, pelo contrário, nada fez sair do País, mas, nele, deixou de internar moeda estrangeiraou o fez, mas de forma irregular’.Com relação ao tipo descrito no caput do art. 22 da Lei 7.492/86, manifestou-se a CorteSuprema no sentido de que ‘a incriminação só alcança quem ‘efetuar operação de câmbionão autorizada’: nela não se compreende a ação de quem, pelo contrário, haja eventualmenteintroduzido no País moeda estrangeira recebida no exterior sem efetuar a operação decâmbio devida para convertê-la em moeda nacional’ (HC 88.087/RJ, 1ª Turma, Rel. Min.SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 15.12.06).Diante de tais razões, decidiu a Quinta Turma do STJ, no mencionado julgado, que aconduta ‘é atípica, visto que não houve saída de moeda ou divisa para o exterior, mas apenasa exportação de mercadorias sem a correspondente operação de câmbio’.Por conseguinte, estando o acórdão recorrido em conformidade com a orientação emanadado STJ, incide, à espécie, o óbice da Súmula 83, segundo a qual ‘Não se conhece dorecurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmosentido da decisão recorrida’, aplicável, também, aos recursos interpostos pela alínea a dopermissivo constitucional.’ (REsp nº 898.956/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de220R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

10.02.2009)”Agora, o MPF tenta, a todo custo, recriminar o ingresso de valoresno território nacional no artigo 21, parágrafo único, da LCSFN. Ora, aconduta proscrita nesse tipo penal [sonegar informação que devia prestar]pressupõe o descumprimento de um dever que, a toda evidência,conforme muito bem assinalou o magistrado primevo, não recai sobre ocliente das instituições financeiras.Nesse sentido, peço vênia para reproduzir excerto do Capítulo 6 daCircular nº 3.493, de 24.03.2010, do Bacen, que atualizou o RMCCI(Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais):“1. Os agentes autorizados a operar no mercado de câmbio devem desenvolver mecanismosque permitam evitar a prática de operações que configure artifício que objetiveburlar os instrumentos de identificação, de limitação de valores e de cadastramento declientes, previstos na regulamentação.2. Cumpre aos agentes autorizados a operar no mercado de câmbio adotar, com relaçãoaos documentos que respaldam suas operações, todos os procedimentos necessários a evitarsua reutilização e consequente duplicidade de efeitos.3. A realização de operações no mercado de câmbio está sujeita à comprovação documental.3.A Sem prejuízo do dever de identificação dos clientes, nas operações de compra e devenda de moeda estrangeira até US$ 3.000,00 (três mil dólares dos Estados Unidos), ou doseu equivalente em outras moedas, é dispensada a apresentação de documentação referenteaos negócios jurídicos subjacentes.4. Ressalvadas as disposições específicas previstas na legislação em vigor, os documentosvinculados a operações no mercado de câmbio devem ser mantidos em arquivo do agenteautorizado a operar no mercado de câmbio, em meio físico ou eletrônico, pelo prazo decinco anos contados do término do exercício em que ocorra a contratação ou, se houver,a liquidação, o cancelamento ou a baixa, de forma que, no caso de arquivo eletrônico, oBanco Central do Brasil possa verificar de imediato e sem ônus:a) o arquivo original do documento e os arquivos das assinaturas digitais das partes dodocumento e dos respectivos certificados digitais no âmbito da ICP-Brasil, se a regulamentaçãoexigir a guarda do documento original; oub) o arquivo do documento, se a regulamentação não exigir a guarda do documentooriginal.5. (Revogado) Circular nº 3.398/2008.6. Os agentes autorizados a operar no mercado de câmbio devem certificar-se da qualificaçãode seus clientes, mediante a realização, entre outras providências julgadas pertinentes,da sua identificação, das avaliações de desempenho, de procedimentos comerciaise de capacidade financeira, devendo organizar e manter atualizados:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 221

a) ficha cadastral, na forma e pelo prazo estabelecidos pela regulamentação sobre osprocedimentos a serem adotados na prevenção e combate às atividades relacionadas comos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 03.03.1998, também exigível para a atividade decorretagem de operação de câmbio; eb) documentos comprobatórios em meio físico ou eletrônico, observado que neste casoseja permitida ao Banco Central do Brasil a verificação do arquivo de forma imediata e semônus. (NR)” (Disponível no sítio: Acesso em: 09 set. 2010, sem grifos no original)Note-se, ainda, que a própria denúncia afirma que tal dever foi atribuídoàs instituições financeiras oficiais pela revogada Circular 2.231/92do Bacen, verbis:“[...] Ressalta-se ainda, o regulamento de câmbio, instituído pela Circular 2.231/92 doBanco Central, e suas alterações posteriores, sempre previu que as operações de câmbio,tanto compra como venda de moeda estrangeira, devem ser registradas pelos bancos autorizadose credenciados pelo Bacen para operar em câmbio, no Sistema de Informaçõesdo Banco Central – Sisbacen. [...]” (Grifei)Frise-se, por oportuno, nada obstante não seja este delito consideradopela doutrina como crime próprio, a Colenda Quarta Seção deste Tribunalrestringiu a sua incidência aos agentes das instituições financeiras:“[...] É certo que a infração descrita no caput do artigo 21 (atribuir-se, ou atribuir aterceiro, falsa identidade, para a realização de operação de câmbio) pode ser praticada porqualquer pessoa, não necessariamente aquelas arroladas no dispositivo supra transcrito.Todavia, em se tratando da conduta prevista no parágrafo único, in fine (incorre na mesmapena quem, para o mesmo fim – operação de câmbio –, presta informação falsa) cabe reconhecerque o tipo se destina precipuamente ao administrador da instituição financeira,ou agente a ele equiparado, que possui o dever legal de prestar as referidas informações.[...]” (ENUL nº 2001.70.00.033106-0, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, D.J.U.23.08.2006, destaquei)De outra banda, embora o artigo 1º do Decreto 23.258/33 considereilegítimas as operações realizadas fora das instituições financeiras desautorizadas,não atribui qualquer dever de informação ao cliente quese utiliza dessa espécie de serviço bancário clandestino:“Art. 1º São consideradas operações de câmbio ilegítimas as realizadas entre bancos,pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país, com quaisquer entidadesdo exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a operar emcâmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária a cargo do Banco do Brasil.”222Desse modo, é forçoso reconhecer que as operações marginais deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

mero ingresso de valores no país por parte dos clientes das instituiçõesfinanceiras são atípicas, remanescendo apenas a possibilidade de eventualprática de sonegação fiscal, que, como é cediço, pressupõe a constituiçãodefinitiva do crédito tributário, o que não é o caso, ou ainda a puniçãodos gestores da instituição financeira clandestina pelo delito do artigo 16e pelo crime de lavagem de dinheiro por violação dos deveres de compliance,quando perpetrado no âmbito de instituição financeira autorizada.Ademais, conforme muito bem observou o ilustre Relator, a denúnciafoca na internalização dos valores por meio do câmbio negro.Confira-se, a propósito, o seguinte excerto da exordial acusatória(evento 01/DENUNCIA1):“[...] Percebe-se, conforme apontam as provas constantes dos autos, assim como osdepoimentos tomados na esfera policial (fls. 58-59 e 199-201), que, realizada a exportaçãoe fechado o correspondente contrato de câmbio de adiantamento de pagamento, somentefoi internalizada pelos meios oficiais parte do valor realmente devido quanto à mercadoria,ou seja, US$ 27.860,99 (vinte e sete mil, oitocentos e sessenta dólares estadunidenses enoventa e nove centavos), quando, em verdade, os produtos exportados foram negociadospor US$ 48.664,80 (quarenta e oito mil, seiscentos e sessenta e quatro dólares estadunidensese oitenta centavos), conforme ‘Invoice’ n° 019/06 de 12.07.2006 (fl.61).Assim, a fim de receber parte do pagamento relativo à mercadoria, resultante da diferençaentre os valores declarados no SISCOMEX, descontado frete e seguro (US$ 24.332,40),e o efetivamente negociado (US$ 48.664,80), em 29.09.2006, a empresa UNIFLEX IN-DÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE POLIURETANO LTDA. foi beneficiáriade depósito, no valor de R$ 51.060,00 (cinquenta e um mil e sessenta reais), efetuado pororganização criminosa voltada à prática de crimes contra o sistema financeiro nacional, emsua conta corrente no Banco do Brasil (conta nº 5.406-6, agência 3414-2) (fl. 16-A). Talregistro está inclusive inserido na contabilidade da empresa (fl. 90).O referido depósito foi concretizado com a participação decisiva do denunciado M.A.S.,que, na condição de administrador da empresa MAPPER LOGÍSTICA DE COMÉRCIOEXTERIOR LTDA., a qual intermediou o contrato de câmbio devidamente declarado,tratou de viabilizar o recebimento do restante do valor referente à exportação. Para tanto, odenunciado M.A.S. efetuou contato com ‘CARLOS’ da empresa TOUR EXPORT, utilizadapela organização criminosa desbaratada por ocasião da deflagração da Operação OuroVerde, para possibilitar a entrada dos valores referentes à parte não declarada da operaçãode câmbio contratada.[...]Portanto, na medida em que os denunciados usaram canal ilícito, por meio de instituiçãofinanceira que operava sem autorização do Banco Central, o recebimento ora descritofoi efetuado em desconformidade com a legislação pátria, por meio de um canal informalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 223

que possibilitou o desconhecimento pelo órgão competente dos recursos movimentadospelos denunciados. A operação de câmbio efetuada foi realizada mediante sonegação deinformação ao Banco Central do Brasil, uma vez que necessária seria a execução do devidocontrato de câmbio, com determinação precisa das partes envolvidas. [...] Dessa forma eassim agindo, os denunciados R.G.L. e M.A.S. praticaram a conduta descrita no art. 21,parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, pois sonegaram à autoridade competente informaçõesdevidas necessárias à operação de câmbio.”Ora, se o órgão acusatório se limita a imputar o ingresso clandestinode valores, isto é, sem a devida ciência da Autoridade Monetária, éevidente que não está acusando diretamente a sonegação de informaçãocambial, mas, sim, o imaginário crime de “invasão de divisas”, fazendo,pois, tábula rasa do princípio da legalidade penal.Caso a peça incoativa tivesse incriminado os réus pela movimentaçãoparalela de recursos, poder-se-ia enquadrar tal conduta no tipo penaldo artigo 11 da LCSFN, pois a informação omitida do Sisbacen seriaposterior à realização da operação de câmbio:“Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigidapela legislação:Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.”Assim, considerando que, na prática, as operações cambiais clandestinasprescindem do registro junto ao sistema oficial do Banco Central paraocorrerem, restaria eventualmente delineada a movimentação paralela devalores, provenientes das operações de câmbio, à margem da contabilidadeoficial. Nessa exata linha de conta, manifesta-se a jurisprudênciadeste Colegiado:“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRONACIONAL. ARTIGOS 11, 16 E 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86. LAVA-GEM DE DINHEIRO. CASA DE CÂMBIO SITUADA NA FRONTEIRA. PRESCRIÇÃO.1. A sistemática realização de operações cambiais por casa de câmbio sem registrosno Sisbacen subsume-se ao tipo penal do artigo 11 da Lei nº 7.492/86, e não ao do artigo21, parágrafo único, da LCSFN, porquanto a informação omitida do BANCO CENTRALé posterior à realização da transação realizada à margem do sistema oficial. [...]” (ACRnº 2003.71.00.039514-0/RS e ACR Nº 2003.71.00.059415-0, 8ª Turma, Rel. Des. FederalPaulo Afonso Brum Vaz, unânime, j. 24.02.2010, D.E. 11.03.2010)É certo que doutrina considera o delito do artigo 11 da Lei nº 7.492/86próprio. Partem os que assim pensam da topografia do tipo. Estando ele224R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

inserido em uma lei especial voltada à proteção do Sistema Financeiroe atividades correlatas, seu sujeito ativo restringir-se-ia àquelas pessoasprevistas no art. 25 da Lei nº 7.492/86. Dentre os que assim raciocinam,encontramos o vaticínio de Manoel Pedro Pimentel (Crimes contra oSistema Financeiro Nacional: comentários à Lei 7.492/86, de 16.06.1986.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987), José Carlos Tortima (Crimescontra o Sistema Financeiro Nacional: uma contribuição ao estudo daLei 7.492/86. 2. ed. Rio Janeiro: Lúmen Juris, 2002), Roberto Podval(Crimes contra o Sistema Financeiro. In FRANCO, Alberto Silva et al.Leis Penais Especiais e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1, p. 819-902) e Áureo Natalde Paulo (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e o mercadode capitais. Curitiba: Juruá, 2006). Este último, inclusive, afirma que,“se fosse o objetivo do legislador vedar toda e qualquer atividade decontabilidade paralela, o teria feito inserindo um dispositivo no CódigoPenal” (op. cit., p. 193).A possibilidade de um particular praticar esse ilícito, desse modo,limitar-se-ia à modalidade de coautoria ou participação em concurso como controlador e/ou o administrador de instituição financeira (e figurasequiparadas), na forma do previsto no art. 30 do Estatuto Repressivo(nesse sentido: MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o SistemaFinanceiro Nacional. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 94).Concessa maxima venia, divirjo. A técnica utilizada pelo legislador ordináriona edição da Lei nº 7.492/86, deveras, causa uma certa dubiedade,porquanto, em alguns tipos penais, aponta, ainda que implicitamente, osujeito ativo, ao passo que, em outros, silencia completamente a respeito.O autor da conduta incriminada é reconhecido, de imediato, por exemplo,nos arts. 4º (o gestor de instituição financeira), 5º e 17 (quaisquer daspessoas mencionadas no art. 25), 12 (o ex-administrador de instituiçãofinanceira), 13, parágrafo único, e 15 (o interventor, o liquidante e o síndico).Em relação a outras figuras penais previstas no diploma legal emcomento, contudo, o sujeito ativo é inferido a partir da descrição do tipo.Nessas hipóteses em que o agente do crime encontra-se “oculto”, nãobasta, para elucidá-lo, o exercício do simples raciocínio que, partindo dapremissa de que tais condutas delituosas estão previstas em uma normaque tutela o Sistema Financeiro Nacional, conclui pela possibilidade deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 225

somente as pessoas elencadas em seu art. 25 poderem incorrer em suasrespectivas penas. Refiro, exemplificativamente, algumas conjecturasem que essa ilação não se apresenta apropriada:art. 14 – uso de documento falso, por qualquer pessoa que seja credora,em liquidação extrajudicial de instituição financeira;art. 16 – exercício ilegal de instituição financeira (se o exercício élegal, ou seja, realizado por aqueles agentes do art. 25, e há irregularidade,o crime será o do art. 4º): pune-se o particular que opera, semautorização, instituição financeira;art. 19 – obtenção (por qualquer pessoa) de financiamento mediantefraude;art. 20 – emprego irregular/desvio de recursos provenientes de financiamentoconcedido por instituição financeira;art. 21 – falsa identidade para fins de operação de câmbio, eart. 22, caput (evasão de divisas por meio de operação de câmbio) eparágrafo único (evasão ilegal de divisas e manutenção de depósitos noexterior não declarados às autoridades nacionais competentes).Tais preceptivos, acrescidos do art. 11, fogem, a toda evidência, àsistemática da lei. Destinam-se, sobretudo (ou exclusivamente, em algunscasos), a terceiros, pessoas estranhas ao art. 25 da Lei nº 7.492/86. Nessaexata linha de conta, Rodolfo Tigre Maia (op. cit., p. 144) observa que“a própria lei contém dispositivos que são próprios de sujeitos ativos nãoindicados no dispositivo (v.g. arts. 14 e 23)”.Ora, é impossível negar que o administrador de uma empresa quemantém e movimenta recursos por meio de uma contabilidade paralela(“caixa 2”), propiciando-lhe principalmente a evasão de divisas (mastambém a sonegação fiscal e a especulação lesiva à ordem econômica),não gera instabilidade no sistema financeiro nacional, subsumindo-se àmoldura legal do art. 11 da Lei nº 7.492/86.A propósito, em artigo intitulado “O Caixa 2”, o DesembargadorFederal Fábio Rosa salienta, ao comentar a fattispecie do art. 11 da Leinº 7.492/86, que“o objeto da imputação é o fato de manter-se o dinheiro no cofre ou utilizá-lo como capitalde giro. Disso decorre que o universo financeiro do país reduz-se, diminuindo o acesso aocrédito, o que importa o decréscimo do desenvolvimento das atividades industriais e comerciais,comprometendo o progresso do país. A inteireza e o desenvolvimento normal das226R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

atividades financeiras mantêm um fluxo de riqueza, que pode ser manipulado por políticasestatais no sentido do crescimento em todas as áreas objeto da administração. A reduçãoda disponibilidade no sistema financeiro, por tal modo, dificulta e encarece o crédito e diminuio fluxo do desenvolvimento. Quanto menos dinheiro estiver disponível, mais difícilé o acesso aos financiamentos com juros baixos.” (in Revista do TRF da 4ª Região. PortoAlegre: Tribunal Regional Federal da 4. Região, 2004. n. 51, p. 16)Forçoso concluir, pois, que os crimes definidos na Lei nº 7.492/86ora se apresentam como próprios, ora como comuns. Dar a exegesepretendida ao alcance da norma em apreço, restringindo-a de tamanhae violenta forma, representaria fazer letra morta de seu texto. Assim éque, valendo-me das lições de Carlos Maximiliano, prefiro as tábuas dalei às “palavras dos profetas” (Hermenêutica e aplicação do Direito. Riode Janeiro: Forense, 1994. p. 181). Não há como sustentar, tão somenteporque emanada dos sábios, posição que, a mim, apresenta-se absolutamenteequivocada.O crime do art. 11 é comum pela simples razão de que seu tipo objetivonão atribui, nem exige, nenhuma qualidade peculiar ao seu sujeitoativo. Se as movimentações paralelas forem realizadas no âmbito internode uma instituição financeira, é evidente que, na fixação da autoria,será considerada a regra do art. 25. Isso não torna o crime, no entanto,próprio. Quando a Lei nº 7.492/86 assim desejou, o fez expressamente.Acrescento, ainda, não haver como falar que o “caixa 2” praticadopor pessoas alheias à administração de instituições financeiras estariaincriminado pelo art. 2º, V, da Lei nº 8.137/90. São crimes distintos. “Ocaixa dois da Lei 8.137/90”, adverte Fábio Rosa, “não é caracterizadopela existência de um volume de dinheiro disponível, sem declaração aoFisco, mas pela manutenção de um sistema contábil que viabiliza queisso ocorra”. De tal forma,“o caixa dois da sonegação e do crime financeiro expressam-se por um fato só, do que seconclui que se trata de concurso formal. Todavia, a fraude fiscal materializa fato independente,resultando o concurso material. Assim, na hipótese figurada, há concurso materialda sonegação fiscal com dois crimes de caixa dois que, por seu lado, materializam um concursoformal. Pode até acontecer que o agente vise apenas a consumar o caixa dois da Lei8.137/90, mas o fato de manter ou movimentar os recursos sigilosamente já tipifica o caixadois da Lei 7.492/86. Se não há dolo direto quanto a este delito, pelo menos haverá o doloeventual. Isso, entretanto, é incomum, porque a regra é a de que haja a fraude fiscal, comproveito econômico, mantendo-se a contabilidade paralela e a movimentação dos recursosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 227

com capital de giro ou investimentos. Ambos os crimes do caixa dois serão consumadoscom dolo direto.” (op. cit., p. 19, destacou-se)Com efeito, o lançamento de fatos geradores de tributos em um registrocontábil paralelo, além de enganar a vigilância fiscal (“caixa 2”do art. 2º, V, da Lei nº 8.137/90), pressupõe a posse e/ou movimentaçãodos recursos objeto da escrita lateral. Nessa situação,“não existe concurso aparente de lei entre as duas espécies delituosas do caixa dois. Tratando--se de fato único há tendência de confundir-se a hipótese. Observe-se que, no concursoformal de uma unidade fática, decorre mais de um resultado tipificado. A diferença entre ochamado concurso impróprio, que é o conflito aparente de normas penais, se dimensionapela utilização de um princípio, por cuja aplicação restará a consequência de punir-se aconduta por um só dos crimes. Se o agente rouba, não é punível por furto e roubo, porqueeste é norma especial. Acaso incida um dos princípios (subsidiariedade, especialidade ouconsunção), não será reconhecido o concurso formal. Inicialmente, o caixa dois da Lei nº7.492/86 pode existir sem que o antecedente seja sonegação fiscal. Basta que o valor vindo àsmãos do detentor tenha sua existência sonegada ao Banco Central do Brasil. O bem jurídicotutelado em tal delito é a integridade do sistema financeiro nacional. Ao contrário, o caixadois da Lei 8.137/90 lesa diretamente a vigilância fiscal e indiretamente o erário. Trata-sede bens de vida diversos. Logo, não havendo relação de subsidiariedade entre ambos osdelitos, não sendo caso de norma penal especial ou de aplicação do princípio da consunção,que pressupõe tutela direta ou indireta da mesma espécie de bens, inexiste conflito aparentede leis. Resulta que haverá concurso formal entre as duas espécies de caixa dois.” (ROSA,Fábio. op. cit., p. 20)Concluo, pois, pela possibilidade de pessoa alheia à administração deinstituição financeira ser sujeito ativo do crime capitulado no art. 11 daLei nº 7.492/86, bastando, para tanto, que o capital gire fora do sistemade controle do Banco Central.Assim, nos casos dessa natureza (empresário que se utiliza de doleiropara internalizar recursos à margem do SFN), é exigida do Parquet umaatuação mais técnica, mediante franca utilização de provas contábeis, afim de demonstrar a indevida utilização do mercado de câmbio informal,viabilizando, pois, a instauração da persecução criminal por um delitomuito mais gravoso do que o do artigo 21, parágrafo único, da LCSFN.Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto pornegar provimento à apelação.228R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

HABEAS CORPUS Nº 5016351-28.2011.404.0000/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de CastroPaciente: S.C.Advogado: Dr. Cambises José MartinsImpetrado: Juízo Substituto VF e JEF de BrusqueMPF: Ministério Público FederalEMENTAPenal e processual. Habeas corpus. Art. 112, inc. I, do CP. Prescriçãoda pretensão executória. Termo a quo. Trânsito em julgado para ambasas partes. Interpretação de acordo com o sistema constitucional vigente.1. Na linha do entendimento manifestado pelo e. STJ (HC nº 163.261/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, public. no DJe de 25.04.2011), o artigo 112,inc. I, do CP deve ser interpretado de acordo com a ordem constitucionalvigente, de modo a considerar o trânsito em julgado para ambas as partes– e não somente para a acusação – como termo inicial para a prescriçãoda pretensão executória.2. Em face de interpretação dada pela Suprema Corte ao princípioda presunção de inocência (Art. 5º, LVII – “ninguém será consideradoculpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), oEstado somente pode executar a pena após o trânsito em julgado da açãopenal, ou seja, após esgotados todos os recursos.3. Diante disso, revela-se incongruente considerar o trânsito emjulgado apenas para a acusação como marco para a prescrição, quandoo Estado, em face da pendência de recurso interposto pela defesa, estáimpedido de executar a pena e, inobstante isso, continua fluindo o prazoprescricional.4. Ou seja, em diversos casos ocorreria a extinção da punibilidade,sem que o Estado, em momento algum, tenha sido desidioso ou inerte.5. Não é caso de declaração de inconstitucionalidade, porquanto “nãose está negando vigência ao disposto no art. 112, I, do Código Penal,mas dando-lhe entendimento consentâneo à nova ordem constitucional”(TRF da 4ª Região, Corte Especial, HC nº 0025643-59.2010.404.0000/SC, Rel. Des. Tadaaqui Hirose, public. no D.E. em 14.07.2011).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 229

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acimaindicadas, decide a Sétima Turma do Tribunal Federal da 4ª Região, pormaioria, denegar a ordem, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficasque integram o presente julgado.Porto Alegre, 31 de janeiro de 2012.Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Cuida-se dehabeas corpus, com pretensão liminar, impetrado por Cambises JoséMartins, em favor de S.C., contra decisão proferida pelo MM. JuizSubstituto da Vara Federal de Brusque/SC que, nos autos da execuçãopenal nº 5000623-30.2011.404.7215/SC, indeferiu pedido de extinçãoda punibilidade, nos termos seguintes (ev. 25):“Trata-se de execução penal instaurada em face do apenado S.C., para cumprimentoda pena de 8 meses de reclusão e multa no valor atualizado de R$ 44,89, em razão de condenaçãona Ação Penal nº 2008.72.15.000836-8, pela prática do delito capitulado no art.1º, I, da Lei 8.137/90, cuja pena restritiva de liberdade foi substituída por duas restritivasde direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade), consoante FichaIndividual do Réu – evento 1.Intimado para a audiência admonitória e para o pagamento da pena de multa e custasprocessuais, o apenado peticionou nos autos por meio de advogado constituído, requerendoo reconhecimento da prescrição e extinção da punibilidade do sentenciado (evento 18).Com vista dos autos, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo indeferimento dopedido, alegando que ‘não transcorreu lapso suficiente para a incidência da prescrição, tendoem vista que entre a data da publicação da sentença condenatória (14.05.09) até a de intimaçãoda defesa do acórdão recorrível (25.02.2011), traspassou-se menos de 02 (dois) anos’.É o breve relatório. Decido.Analisando o feito, verifico que o réu foi condenado, no Juízo de primeiro grau, à penade 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 do salário mínimovigente em abril de 2003. A sentença condenatória foi publicada em 14.05.2009.Pela defesa foi interposto recurso de apelação, cujo acórdão proferido pelo egrégioTribunal Regional Federal da 4ª Região reduziu as penas aplicadas ao réu para 8 (oito)meses de reclusão e 4 (quatro dias-multa), restando definitivas, com trânsito em julgado,tanto para a acusação quanto para o réu na data de 07.04.2011.Considerando que o delito foi cometido antes da vigência da Lei 12.234/2010, aplicávelao caso a redação anterior do art. 109, inciso VI, do Código Penal, o qual preconizava para230R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

essa quantidade de pena o prazo prescricional de 2 anos.Dispõe o art. 110, do Código Penal, que a prescrição, depois de transitar em julgado asentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no art.109, acima mencionado.Na hipótese, em face da pena em concreto aplicada (08 meses de reclusão), necessáriopara que seja declarada a prescrição da pena aplicada, o decurso de dois anos ou mais entrea data da publicação da sentença condenatória, ocorrida em 14.05.2009, e a data do trânsitoem julgado do acórdão, em 07.04.2011.No entanto, o que se constata é que esse lapso consiste em um ano, dez meses e 23dias, insuficiente para declaração da prescrição da pena definitivamente aplicada de oitomeses de reclusão, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal, com a redação anterior àLei 12.234/2010.Ante o exposto, indefiro o requerimento da defesa constante no evento nº 12.Designo o dia 10 de novembro de 2011, às 14h30min, para realização da audiênciaadmonitória.Deverá o réu comprovar o pagamento da pena de multa e custas processuais no prazode quinze dias, consoante guias que lhe foram entregues por ocasião da intimação para aaudiência anteriormente designada (evento nº 11), sob pena de remessa daqueles valoresà Procuradoria da Fazenda Nacional para execução forçada, de acordo com a previsão doart. 51 do Código Penal e art. 342, § 1º, do Provimento nº 2, de 01.06.2005, Corregedoria--Geral da Justiça.Cumpram-se as demais determinações constantes no despacho do evento nº 04.Intimem-se.Brusque, 30 de setembro de 2011.”Sustenta o Impetrante, em síntese, ser caso de extinção da punibilidade,porquanto já decorreu mais de 02 (dois) anos entre a data da sentençacondenatória e o início do cumprimento da pena. Refere que, in casu, oAcórdão não pode ser considerado como marco interruptivo da prescrição,já que “não houve alteração substancial da sentença”.Diante disso, requereu a concessão liminar da ordem – suspendendo-sea audiência admonitória aprazada para o dia 10 de novembro de 2011 – esua posterior confirmação pela Turma para que seja declarada extinta apunibilidade do paciente.A tutela de urgência foi indeferida (ev. 2).As informações foram dispensadas. A Procuradoria Regional da Repúblicamanifestou-se pela denegação da ordem (ev. 7).É o relatório.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 231

VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: A decisão queindeferiu a liminar foi lavrada nas seguintes letras (ev. 2):“A irresignação não merece trânsito.Com efeito, ao contrário do alegado na inicial, a prescrição após a sentença condenatórianão possui como marcos a data da publicação do decisum e o início do cumprimento dapena, mas sim a sentença e o seu trânsito em julgado. É a chamada prescrição da pretensãopunitiva intercorrente ou subsequente.Conforme leciona Andrei Zenkner Schmidt (in Da Prescrição Penal, ed. Livraria doAdvogado, p. 156-157), ‘o termo inicial da prescrição intercorrente é a data da última interrupção,ou seja, a data da publicação da sentença condenatória (DPSC). Se a condenaçãofor originária de 2º grau, o dies a quo será a data da sessão de julgamento do recurso. (...).Já o termo final é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória. Se o prazo prescricionalobtido transcorrer por inteiro antes da formação da res judicata, extinta restará apunibilidade, devendo ser declarada na primeira oportunidade de manifestação.’A propósito, veja-se o seguinte precedente:‘Penal e processual. Reclamação. Usurpação da competência desta Corte. Juízo deadmissibilidade. Declaração de prescrição. Ausência de jurisdição. Inocorrência. Requisitolegal objetivo. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo. Prescrição devidamentereconhecida. Reclamação julgada improcedente. 1. A reclamação é instrumento processualde caráter específico e aplicação restrita. Nos termos do artigo 105, inciso I, alínea f, daConstituição Federal, presta-se para preservar a competência e garantir a autoridade dasdecisões dos Tribunais. 2. A análise da admissibilidade do recurso especial, realizada peloTribunal de origem, restringe-se ao exame dos requisitos formais, não se podendo adentrarna matéria de fundo. 3. A prescrição da pretensão punitiva estatal, a qual enseja a extinção dapunibilidade, deve ser reconhecida, nos termos do artigo 61, caput, do Código de ProcessoPenal, em qualquer fase do processo, de ofício. 4. A declaração da prescrição pelo Tribunalde origem, em sede de juízo de admissibilidade, não significa indevido incursionamentono conteúdo do recurso, mas, antes, caracteriza-se como devida análise dos pressupostosdo recurso especial, por se tratar de fato impeditivo ou extintivo do direito estatal de punir.5. A prescrição restou devidamente delineada, na modalidade intercorrente, pois entre oúltimo marco interruptivo, publicação da sentença condenatória, e o trânsito em julgado,o qual não havia ocorrido, implementou-se o lapso do artigo 109 do Código Penal. 6. Reclamaçãojulgada improcedente.’ (STJ, 3ª Seção, Rcl 4515/SP, Rel. Min. Maria Thereza deAssis Moura, public. no Dje de 30.05.2011)Na hipótese dos autos, não houve o transcurso de mais de 02 (dois) anos entre a publicaçãoda sentença condenatória (14.05.2009) e o trânsito em julgado do processo (07.04.2011).De outra parte, poderia, em tese, se cogitar da prescrição da pretensão executória entreo trânsito em julgado para a acusação (20.05.2009 – data em que, conforme consulta àsfases da ação penal, restou certificada a ausência de recurso do Ministério Público acerca232R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

da sentença) e o início do cumprimento da pena, que ainda não ocorreu.Entretanto, o e. STJ tem se manifestado no sentido de que o termo a quo da prescriçãoexecutória não é o trânsito em julgado para o MP, mas sim para ambas as partes (que, nocaso, como visto, se deu em 07.04.2011) consoante atesta a ementa do seguinte julgado:‘Habeas corpus. Art. 33, § 3º c/c art. 28, inciso III, da Lei n° 11.343/06. Pena restritivade direitos. Prescrição da pretensão executória. Marco interruptivo. Efetivo início documprimento da pena. Termo inicial. Trânsito em julgado para ambas as partes. Ausênciade informações necessárias ao deslinde da questão. Ordem parcialmente concedida. 1.Na linha de precedentes desta Corte, considera-se como início do cumprimento da penade prestação de serviços à comunidade o dia do efetivo comparecimento do apenado àinstituição assistencial designada pelo Juízo das Execuções para o cumprimento da atividade(Precedentes). 2. O simples comparecimento do paciente em cartório para retiradade ofício e cadastramento em Programa de Prestação de Serviços à Comunidade nãoconfigura início do cumprimento da condenação, não podendo ser considerado marco interruptivodo prazo prescricional da pretensão executória (Precedentes). 3. O termo inicialda contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado paraambas as partes, porquanto somente nesse momento é que surge o título penal passívelde ser executado pelo Estado. Dessa forma, não há como se falar em início da prescriçãoa partir do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista a impossibilidade de sedar início à execução da pena, já que ainda não haveria uma condenação definitiva, emrespeito ao disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 4. Na hipótesevertente, entretanto, não obstante o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias nãoesteja em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, observa-se que não hános autos informações seguras se o paciente já deu início ao efetivo cumprimento da pena,porquanto as notícias trazidas pela autoridade impetrada atestam tão somente a retirada doofício em cartório aos 19.06.2008, fato que, repita-se, não pode ser considerado como marcointerruptivo do mencionado lapso, motivo pelo qual não há como este Sodalício procedera análise da ocorrência da referida causa extintiva de punibilidade no presente caso. 5. Orito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a partedemonstrar, de maneira inequívoca, por meio de provas documentais que evidenciem apretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.6. Ordem parcialmente concedida tão somente para determinar que o Juízo da Execuçãocompetente desconsidere o simples comparecimento do acusado em cartório para retiradade ofício como início do cumprimento da condenação e, procedendo a nova análise dosmarcos interruptivos previstos no art. 117 do Código Penal, verifique se já transcorreu olapso temporal exigido para o reconhecimento da extinção da punibilidade do paciente pelaprescrição da pretensão executória.’ (Quinta Turma, HC nº 163.261/SP, Rel. Min. JorgeMussi, public. no DJe de 25.04.2011)Ex positis, indefiro a liminar.”Não há razões para alterar tal entendimento, já que efetivamentenão houve o transcurso de mais de 02 (dois) anos entre a publicação daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 233

sentença condenatória (14.05.2009) e o trânsito em julgado do processo(07.04.2011) para que fosse reconhecida a prescrição intercorrente.De igual forma, na linha do entendimento manifestado pelo e. STJ,o artigo 112, inc. I, do CP deve ser interpretado de acordo com a ordemconstitucional vigente, de modo a considerar o trânsito em julgado paraambas as partes – e não somente para a acusação – como termo a quopara a prescrição da pretensão executória.Com efeito, como é cediça, a prescrição está consubstanciada basicamentena inércia por parte do Estado que, ao deixar de agir quandopoderia, perde o direito de punir o cidadão. Conforme lição de AndreiZenkner Schmidt (ob. cit., p. 18-19),“as pretensões punitiva e executória não são perpétuas. O Estado está sujeito a um prazodeterminado dentro do qual deverá mover a ação penal e, após, executar a pena, se condenatóriaa decisão. Mantendo-se inerte durante esse lapso, perderá o direito de punir oude executar, conforme o caso, a sanção penal. A prescrição é justamente a caducidade dodireito do Estado, pelo decurso do tempo, em exercitar a pretensão punitiva ou a executória.”A par disso, no sistema constitucional em vigor, em face de interpretaçãodada pela Suprema Corte ao princípio da presunção de inocência(Art. 5º, LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito emjulgado de sentença penal condenatória”), o Estado somente pode executara pena após o trânsito em julgado da ação penal, ou seja, apósesgotados todos os recursos.Diante disso, revela-se incongruente considerar o trânsito em julgadoapenas para a acusação como marco para a prescrição, quando o Estado,em face da pendência de recurso interposto pela defesa, está impedido deexecutar a pena e, inobstante isso, continua fluindo o prazo prescricional.Consoante bem destacado por Guilherme de Souza Nucci (in Manual deDireito Penal, 7. ed., RT, p. 617),“o início da prescrição da pretensão executória contra o Estado a partir do momento emque há o trânsito em julgado da decisão somente para a acusação é inconcebível, pois,ainda que se queira, não há viabilidade para a execução da pena, devendo-se aguardar otrânsito em julgado para a defesa. Ora, se não houve desinteresse do Estado, nem inércia,para fazer o condenado cumprir pena, não deveria estar transcorrendo a prescrição dapretensão executória.”Entendimento contrário levaria à seguinte situação: o Estado não estáautorizado a agir e mesmo assim a prescrição continua ocorrendo. Ora,234R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

isso é um verdadeiro contrassenso, mormente em face da ampla possibilidadede recursos que a legislação processual pátria coloca à disposição dadefesa. Ou seja, em diversos casos ocorreria a extinção da punibilidade,sem que o Estado, em momento algum, tenha sido desidioso ou inerte.O trânsito em julgado somente para a acusação poderia ser mantidocomo termo inicial da prescrição se houvesse possibilidade de execuçãoprovisória da pena, porquanto, nessa hipótese, o Estado não estariaimpedido de agir, a despeito da pendência de recurso defensivo. Nesseaspecto, aliás, observem-se as percucientes razões elencadas pelo e. JuizFederal Artur César de Souza no voto proferido nos autos do processo5002934-57.2011.404.7000/PR, verbis:“(...) Antes de mais nada, é necessário realizar uma análise sistemática da aplicação daprescrição com base na pena em concreto, desde que tenha a sentença condenatória transitadoem julgado apenas para a acusação, conforme regra prevista no § 1º do art. 110 do C.P.A redação dada ao § 1º do art. 110 do C.P., após a reforma penal realizada pela Lei n°7.209, de 11.07.1984, foi no sentido de que ‘A prescrição, depois da sentença condenatóriacom trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-sepela pena aplicada’.A reforma penal de 1984 deu-se sob a égide da Constituição Federal de 1969, maisprecisamente com base na Emenda Constitucional n° 1 de 17 de outubro de 1969.A Constituição de 1969, por sua vez, no Capítulo IV – Dos Direitos e Garantias Individuais,não previa, em seu art. 153, nenhum princípio específico da presunção da inocência,no sentido de que qualquer pessoa somente poderia ser considerada culpada após o trânsitoem julgado da decisão, conforme preconiza o art. 5º, inc. LVII da atual C.F., a saber: ‘ninguémserá considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória’.Assim, como a Constituição Federal de 1969 não previa expressamente o princípio dainocência com base na culpabilidade reconhecida apenas após o trânsito em julgado dasentença penal condenatória, legítima e plenamente eficaz seria a redação do art. 110, § 1ºdo C.P. que permitia o reconhecimento da prescrição, após o trânsito em julgado da sentençapara a acusação, com base na pena aplicada na sentença condenatória.E essa legitimidade legislativa tinha sua razão de ser no fato de que a ConstituiçãoFederal de 1969 não impedia a execução provisória da decisão nas hipóteses em que orecurso interposto pela defesa contra a sentença condenatória não fosse recebido tambémno efeito suspensivo, como era o caso do Recurso Extraordinário.Por isso a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, durante longos anos, orientou-seno sentido de que a interposição do recurso especial e/ou recurso extraordinário não impediria,em princípio, a prisão do condenado, tendo em vista que não possuem efeito suspensivo.Nesse contexto, à guisa de exemplo, arrolo os seguintes precedentes: HC 83.978/RS, rel.Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 28.2004; HC 84.336/RS, rel. Min. Ellen Gracie,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 235

2ª Turma, DJ 01.10.2004; HC 80.174/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ12.04.2002; RHC 79.972/SP, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 22.02.2000 e HCn° 80.939/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 1º Turma, unânime, DJ 13.09.2002.Assim, se a pretensão executória da pena fixada na sentença penal condenatória (emboraainda recorrível por parte da defesa) poderia ser realizada, desde que o recurso não fosserecebido também no efeito suspensivo, como é o caso do recurso especial e do recursoextraordinário, o sistema do Código Penal (infraconstitucional) era perfeito ao estabelecerque a prescrição nessas hipóteses se dava pela pena aplicada (desde que transitada emjulgado a decisão para acusação).Sem dúvida, podendo a acusação exercer sua pretensão executória (ainda que provisoriamente)conforme permissão dada pela Corte Constitucional brasileira e pela ConstituiçãoFederal de 1969, a prescrição deveria contar-se não mais com base na pena em abstratodo delito, mas com base na pena em concreto, pois a sentença penal condenatória, emboraainda sujeita a recurso da defesa, tinha plena eficácia no ordenamento jurídico brasileiropara efeito de execução provisória.Contudo, com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, o princípio da inocêncianão ficou mais sujeito a uma sentença penal condenatória (ainda pendente de recurso),mas, sim, a uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado para ambas as partes,conforme preconiza o art. 5º, inc. LVII, a saber: ‘ninguém será considerado culpado até otrânsito em julgado da sentença penal condenatória’.Assim, se a partir da Constituição Federal de 1988 ninguém mais poderia ser consideradoculpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nenhum efeito jurídicopoderia desencadear essa sentença, principalmente no que concerne à pena aplicada, antesde a pessoa ser considerada culpada, o que somente ocorre com o trânsito em julgado dasentença penal condenatória.Note-se, ainda, que a Constituição Federal de 1988 não distinguiu entre trânsito emjulgado para a acusação ou para a defesa. No caso do art. 5º, inc. LVII, a culpabilidadeexige o trânsito em julgado tanto para a defesa quanto para a acusação.Dando-se conta dessa nova realidade, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião doH.C. n° 84.078/MG, de relatoria do Min. Eros Grau, realizou uma verdadeira evoluçãojurisprudencial, acabando por concluir pela inconstitucionalidade da denominada execuçãoprovisória/antecipada da pena. (...)Conforme bem afirmou o Ministro Eros Grau em seu voto, é inadmissível a sua exclusãosocial sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cadainfração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado acondenação.Assim, por decisão do STF, a singularidade de cada infração penal (e nesta encontra-se,evidentemente, a pena a ser aplicada) somente se pode apurar plenamente quando transitadaem julgado a condenação para ambas as partes.Por isso, a partir do precedente do STF no HC n° 84078, antes do trânsito em julgado dasentença penal para ambas as partes, tudo aquilo que foi estabelecido na sentença penal nãotem qualquer eficácia jurídica, aliás, diante do princípio da inocência conforme estabelecido236R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

no texto constitucional, poder-se-ia até mesmo afirmar que não existe pena (nulla poenasine culpa), principalmente a pena aplicada, razão pela qual, enquanto não realizada estacondição (trânsito em julgado para ambas as partes), o crime somente poderá ser consideradona sua abstração, inclusive no que concerne à pena aplicada na decisão. Ora, se a pena nãopode ser executada, em razão do princípio da inocência, também não pode ser consideradapara efeitos da contagem do prazo prescricional.Aliás, no Habeas Corpus n° 107.547, o Ministro Gilmar Mendes, ao tratar da questãoda execução provisória da pena, assim se expressou:‘Parece evidente, outrossim, que uma execução antecipada em matéria penal configurariagrave atentado contra a própria ideia de dignidade humana. Se se entender, comoenfaticamente destacam a doutrina e a jurisprudência, que o princípio da dignidade humananão permite que o ser humano se convole em objeto da ação estatal, não há como compatibilizarsemelhante ideia com a execução penal antecipada. A propósito da aplicaçãoda dignidade humana em matéria penal, registre-se este fragmento da decisão proferidapela Corte Constitucional alemã acerca da aplicação de pena perpétua: ‘No campo da lutacontra a delinquência, é onde se estabelecem os mais altos requisitos de justiça, o art 1ºda Lei Fundamental determina a concepção da essência da pena e da relação entre culpae expiação. O princípio ‘nula poena sine culpa’ é dotado de hierarquia de um princípioconstitucional (BverfGe 20, 323 (331)). Toda pena deve estar em adequada proporção coma gravidade do fato punível e a culpa do delinquente (BverfGe 6, 389 (489) 9, 167 (169) 20,323 (331) 25, 285 s). O mandado de respeitar a dignidade humana significa especialmenteque se proíbam as penas cruéis, desumanas e degradantes (BverfGE 1, 332 (348); 6 389(439)). O delinquente não pode converter-se em simples objeto da luta contra o crime comviolação de seus direitos ao respeito e à proteção de seus valores sociais (BverfGE 28m389 (391)). Os pressupostos básicos da existência individual e social do ser humano devemser conservados (BverfGE 45, 187).’Como bem pondera o Ministro Gilmar Mendes com base na lei fundamental da Alemanha,o princípio ‘nula poena sine culpa’ é dotado de hierarquia de um princípio constitucional(BverfGe 20, 323 (331)).Portanto, enquanto não houver culpa (o que somente ocorre com o trânsito em julgadoda decisão para acusação e para a defesa), não há pena, ou seja, sem a constatação efetivada culpabilidade a pena aplicada é nula. Digo mais, é inexistente.Evidentemente que essa nulidade deve ser plena para todos os efeitos jurídicos, ou seja,se essa pena não pode ser executada provisoriamente, por ser nula/inexistente, tambémnão pode servir de base para cálculo do prazo prescricional, pois, nula poena sine culpa.Também o Ministro Eros Grau, no HC n° 84.078, afirmou:‘Aliás, a nada se prestaria a Constituição se esta Corte admitisse que alguém viesse aser considerado culpado – e ser culpado equivale a suportar execução imediata da pena– anteriormente ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Quem lê o textoconstitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição assegura que nem a lei, nem qualquerdecisão judicial imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentençaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 237

penal condenatória. Não me parece possível, salvo se for negado préstimo à Constituição,qualquer conclusão adversa ao que dispõe o inciso LVII do seu artigo 5º. Apenas umdesafeto da Constituição – lembro-me aqui de uma expressão de GERALDO ATALIBA,exemplo de dignidade, jurista maior, maior, muito maior do que pequenos arremedos dejurista poderiam supor –, apenas um desafeto da Constituição admitiria que ela permiteseja alguém considerado culpado anteriormente ao trânsito em julgado da sentença penalcondenatória. Apenas um desafeto da Constituição admitiria que alguém fique sujeito aexecução antecipada da pena de que se trate. Apenas um desafeto da Constituição.’Evidentemente, se a parte não pode ser considerada culpada antes do trânsito em julgadoda decisão, pois prevalece no nosso ordenamento jurídico, inclusive a título de naturezaconstitucional, o princípio nula poena sine culpa, é certo que a pena fixada na sentença antesdo trânsito em julgado da decisão para todas as partes não pode ser aplicada para qualquertítulo, pois essa pena não existe, enquanto não houver o trânsito em julgado da decisãoe a perfectibilização da culpabilidade. Antes do trânsito em julgado, o crime não existe etudo deve ser avaliado no âmbito da abstração, inclusive a pena para efeito de prescrição.O que se deve propugnar é por uma interpretação conforme a Constituição do art. 110,§ 1º do C.P. ou, no mínimo, uma interpretação sistemática, pois a prescrição, enquanto nãotransitada em julgado para ambas as parte, deve ser considerada com base na pena existente,ou seja, na pena abstrata constante do delito.Se o STF fez nova leitura no que concerne à execução da pena provisória, tambémnós devemos fazer nova leitura do art. 110, § 1º para que a questão da prescrição possa seajustar à nova interpretação Constitucional dada pelo Tribunal Constitucional brasileiro.E não poderia ser diferente a interpretação que se pretende dar ao art. 110 do C.P.,principalmente após a decisão proferida pelo STF no HC n° 84.078, uma vez que nãohavendo possibilidade de o Estado promover a antecipação executiva da pena (em facedo princípio nula poena sine culpa), ainda que provisória, isso também significa dizer queo Estado não tem pretensão à execução, e, não havendo pretensão, também não há comofalar em prescrição. (...)”A respeito do tema em debate, vejam-se ainda os seguintes precedentesdos demais Tribunais Regionais Federais:“Penal e Processual. Sentença. Execução provisória. Impossibilidade. Presunção denão culpabilidade. Trânsito em julgado. Ambas as partes. Prescrição. Pretensão executória.Extinção da punibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal professa o entendimentosegundo o qual, em consonância com o princípio constitucional da não culpabilidade, éimpossível a execução provisória de sentença condenatória (HC 84078). 2. Descabe falarem prescrição da pretensão executória com base na interpretação literal do inciso I do art.112 do Código Penal, pois tal exegese não se coaduna com o texto da Constituição, sendomais apropriada a análise sistemática do dispositivo, exigindo-se, também, o trânsito emjulgado para o réu. 3. Omissis. 4. Recurso em sentido estrito não provido.” (TRF da 1ªRegião, RSE nº 2002.41.00.002328-5, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, public. no e-DJFI238R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

de 17.06.2011, p. 95)“Penal e Processual Penal. Apropriação Indébita Previdenciária. Agravo em ExecuçãoPenal. Inocorrência da prescrição da pretensão executória. Marco inicial da prescrição dapretensão executória. Trânsito em julgado para ambas as partes. Extinção da punibilidadeafastada. Decisão agravada reformada para determinar o prosseguimento da execuçãopenal. Recurso do MPF provido. 1. Consta dos autos que o réu, ora agravado, por sentençaproferida pela Juíza Federal da 5ª Vara Federal de Santos, foi condenado como incurso nassanções previstas no artigo 168-A, c/c art. 71, ambos do Código Penal, sendo-lhe fixada apena corporal definitiva de 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, emregime aberto, além da pena pecuniária de 14 (quatorze) dias-multa, com substituição da penaprivativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. O réu interpôs recurso de apelação, tendoesta E. Corte Regional negado provimento ao recurso, mantendo a r. decisão monocrática deprimeiro grau. 3. Consta, ainda, que o v. acórdão transitou em julgado para ambas as partesem 01.08.2008 (fl. 29). 4. A magistrada, considerando que a lei penal é clara no sentidode que a prescrição da pretensão executória tem início com o trânsito em julgado para aacusação, reconheceu a ocorrência da prescrição da pretensão executória, julgando extintaa punibilidade do condenado, ora agravado (fls. 41-44 e verso). 5. A alegação do agravante(Ministério Público Federal) se resume à questão do não reconhecimento da prescrição,em face da pena aplicada ao ora agravado. E tal lapso prescricional da pretensão executórianão restou ultrapassado, uma vez que teve início somente quando do trânsito em julgadodo acórdão para a acusação e defesa, que se deu em 01.08.2008 (fl. 29). 6. É que somentea partir desse momento a pena cominada ao réu se tornou executável, em obediência aoprincípio constitucional da presunção de inocência. Antes desse marco temporal, enquantonão ultrapassados os julgamentos de todos os recursos interpostos pelas partes, não se pôdecogitar da execução da sanção penal, porque ainda não se podia ter como certa e definitivaa condenação do réu. A pretensão executória do Estado só passou a existir quando o títulocondenatório e a respectiva sanção penal passaram a existir e tal ocorreu com o trânsitoem julgado da decisão, o que a torna definitiva, imutável e executável. 7. Assim, porque aJustiça Pública ainda não podia pretender que se iniciasse a execução da sanção penalcominada ao acusado, o que só passou a ser possível a partir de 01.08.2008, quando acondenação e a sanção penal restaram confirmadas por decisão transitada em julgado,não se pode concluir que houve a prescrição da pretensão executória do Estado. 8. O E.Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado neste sentido, ou seja, de que o termoinicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da decisãopara ambas as partes, uma vez que não se pode dar início ao cumprimento da pena, isto é, àexecução, antes desse marco. Precedentes. 9. No caso, conclui-se que os fatos delituosos nãoforam atingidos pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado,o direito de punir e executar a pena cominada ao condenado. 10. Recurso do MPF providopara reformar a r. decisão agravada de fls. 41-44, uma vez que não ocorreu a prescrição dapretensão executória estatal, determinando o regular prosseguimento da execução penal.”(TRF da 3ª Região, Quinta Turma, AGEXPE 00066285520104036104, Rel. Des. FederalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 239

Ramza Tartuce, public. no DJ de 19.10.2011)“Penal. Habeas corpus. Suposta prescrição da pretensão executória. Decurso de tempopretensamente superior ao previsto no arts. 109, V, e 110 parágrafo 1º, ambos do CP.Aplicação do instituto em consonância com os princípios constitucionais de regência, emespecial o insulpido no art. 5º, LVII. Denegação da ordem. 1. O paciente foi condenado,pelo cometimento do crime de estelionato, às penas de 01 ano e 04 meses de reclusão, maismulta que findou estipulada, segundo se disse, em derredor de R$ 600,00 (seiscentos reais).2. A prescrição da prescrição executória no caso em comento (de 04 anos, considerando osditames do Art. 109, V, do CP) deve ser contada a partir do trânsito em julgado da sentençapara ambas as partes (tanto para o Ministério Público Federal como para o acusado). 3.Interpretação distinta (como a que pretende o impetrante, louvando-se da data do trânsitoem julgado apenas para o MPF) não se coadunaria com o princípio da presunção da inocência,desenhado no Art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 4. Sabe-se, ao fim e ao cabo,que o cumprimento da pena só poderia ser iniciado após o trânsito em julgado da sentençacondenatória para os dois lados da demanda, e daí a total impertinência da tese alusiva àfluência do prazo prescricional executório antes do exaurimento total e absoluto da relaçãoprocessual. 5. Denegação da ordem. (TRF da 5ª Região, HC nº 00032265120114050000,Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, public. no DJe de 04.04.2011, p. 63)Registre-se, por fim, que não é hipótese de declaração de inconstitucionalidadedo artigo 112, inc. I, do CP, mas mera interpretação do referidodispositivo de acordo com a norma constitucional vigente, conforme,aliás, já decidido pela Corte Especial deste TRF nos autos do HC nº0025643-59.2010.404.0000/SC (Rel. Des. Tadaaqui Hirose, public. noD.E. em 14.07.2011):“Penal. Habeas corpus. Marco inicial do prazo prescricional da pretensão executória.Art. 112, inciso I, do Código Penal. Arguição de inconstitucionalidade. Não conhecimento.1. A solução ao pedido veiculado na impetração, qual seja, incursão sobre o marco inicialdo prazo prescricional da pretensão executória (CP, art. 112, inciso I), exige análise sobrea recepção ou não da norma pela nova ordem constitucional, mormente levando em contaa ampliação do âmbito interpretativo da norma escrutinada para fins de adequação hermenêuticaaos novos preceitos constitucionais que regem o direito penal, principalmente os quedizem respeito aos princípios da presunção de inocência e isonomia processual. 2. A merainterpretação pelo Órgão Fracionário do Tribunal de legislação federal, à luz de princípiosconstitucionais, não caracteriza ofensa ao princípio da reserva do plenário. Isso porque interpretaçãodada a dispositivo legal não se equipara à declaração de sua inconstitucionalidade.3. Também não se está tratando da hipótese de inconstitucionalidade superveniente. Tem-se,em tal caso, a aplicação da conhecida doutrina de Kelsen de que as normas infraconstitucionaisanteriores à Constituição, com esta incompatíveis, não são por ela recebidas. Ouseja, ocorre sua natural derrogação frente à Constituição nova. 4. Nessa linha, a solução240R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

dada à impetração não ofende o princípio da reserva do plenário de que trata o art. 97, daConstituição Federal, uma vez que não se está negando vigência ao disposto no art. 112, I,do Código Penal, mas dando-lhe entendimento consentâneo à nova ordem constitucional,o que faz, portanto, que a arguição de inconstitucionalidade não seja conhecida.”Ante o exposto, voto por denegar a ordem.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: Peço vênia ao Exmo.Relator para divergir no que se refere à prescrição da pretensão executória.O marco prescricional em debate é fixado pelo artigo 110, § 1º, doCódigo Penal, que prevê a prescrição da pretensão executória após otrânsito em julgado da condenação para a acusação:“§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para aacusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo,em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.” (Redaçãodada pela Lei nº 12.234, de 2010)Trata-se de disposição legal estabelecida pelo legislador, que teve aoportunidade de rever essa sistemática, mas optou por mantê-la, comadequações, quando da edição da Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010.Sendo opção legislativa válida, e estabelecida em favor do réu, somenteo Legislador poderá excluí-la, não se podendo efetuar interpretaçãoin malam partem perante o leito do Direito Penal.Isso tudo, malgrado a retórica, forte em silogismo lógico, indica nãoser razoável que o prazo prescricional da pretensão executória comecea fluir antes mesmo de existir pretensão executória, já que é necessária acondenação definitiva para que o Estado possa dar início ao cumprimentoda pena, em função do disposto no art. 5º, inciso LVII, da ConstituiçãoFederal.Assinalo que a questão é controvertida na jurisprudência, sendo quea 5ª e a 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça têm entendimentosconflitantes acerca do tema:“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCRIÇÃO DA PRETEN-SÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBASAS PARTES. LAPSO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO ATÉ O PRESENTEMOMENTO. ORDEM DENEGADA.1. O termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsitoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 241

em julgado para ambas as partes, porquanto somente neste momento é que surge o títulopenal passível de ser executado pelo Estado. Desta forma, não há como se falar em início daprescrição a partir do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista a impossibilidadede se dar início à execução da pena, já que ainda não haveria uma condenação definitiva,em respeito ao disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.2. Na hipótese vertente, considerando-se que a pena aplicada ao paciente foi de 5 (cinco)anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a prescrição da pretensão executória ocorre em 12(doze) anos, nos termos do art. 110, caput, c/c art. 109, inciso III, ambos do Código Penal.E, examinando as alíneas do art. 117 do Código Penal, constata-se que desde o trânsitoem julgado para ambas as partes – termo inicial para a contagem do prazo – até o presentemomento, não houve o transcurso do lapso prescricional de 12 (doze) anos, motivo peloqual, ao contrário do aventado na impetração, não se vislumbra que a pretensão executóriaestatal esteja fulminada pelo instituto da prescrição a ensejar a extinção da punibilidadedo paciente.3. Ordem denegada.” (HC 127.062/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,julgado em 25.11.2010, DJe 14.02.2011)“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCRIÇÃO DA PRETEN-SÃO EXECUTÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.1. No caso, condenado o paciente a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, oprazo prescricional é de 12 (doze) anos, a teor do art. 109, III, do Código Penal. Entre osmarcos interruptivos previstos em lei, não se vislumbra o transcurso do mencionado lapsotemporal. A contar da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação(art. 112 do CP), isto é, 10.02.1995, a pretensão executória estaria extinta somente em09.02.2007. Ocorre que o paciente deu início ao cumprimento da pena em 02.12.2005, fatoque interrompeu a contagem do prazo (art. 117 do CP).2. Ordem denegada.” (HC 122.393/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,julgado em 02.06.2011, DJe 15.06.2011)Conforme anteriormente mencionei, minha compreensão é no sentidode que, em tema de aplicação de penas, vigora o princípio da legalidadeestrita.Assim, se o legislador estabeleceu um critério mais favorável aosapenados, no que tange ao início da contagem do prazo da prescrição dapretensão executória do Estado, esse critério deve ser observado.Com efeito, se o legislador tem poderes para dizer se determinadaconduta configura ou não um delito, se ele tem poderes para abolirdeterminados crimes, se ele tem poderes para estabelecer os prazosprescricionais, ele também tem poderes para estabelecer o termo inicialdesses prazos.242R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Anoto que, embora não enfrentando diretamente a questão, o SupremoTribunal tem-se mantido fiel à exegese literal do artigo 112, I, do CódigoPenal, conforme demonstra a íntegra do voto prolatado pelo MinistroRicardo Lewandowski, no julgamento dos embargos de declaração interpostosdo julgado que apreciou os embargos de declaração no RE nº602.026-RS:“Preliminarmente, recebo os embargos de declaração como agravo regimental, uma vezque opostos de decisão monocrática.Eis o teor da decisão agravada:‘Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão que negou seguimento arecurso extraordinário criminal ao fundamento de que a recorrente não demonstrou, deforma fundamentada, a existência de repercussão geral dos temas constitucionais suscitados.A embargante sustenta que houve omissão na decisão impugnada quanto ao exame daalegação de ocorrência da prescrição da pretensão executória do Estado.Tem razão da embargante, visto que, a despeito da petição aviada às fls. 480-483, adecisão embargada deixou de analisar a referida arguição.Passo à análise da apontada omissão.Insubsistente a assertiva de que se consumou a prescrição.Isso porque a recorrente foi condenada à pena de dois anos de reclusão pela prática dodelito previsto no art. 297, § 3º, II, do Código Penal, por fatos praticados em 13.12.2004.Pois bem.Prescreve o art. 110 combinado com o art. 109, V do CP que a prescrição consuma-seem quatro anos se a pena aplicada não for superior a dois anos. Entre a data dos fatos e orecebimento da denúncia (16.03.2006) não transcorreu tal prazo, tampouco entre esta e apublicação da sentença condenatória (29.02.2008).De igual modo não se operou a prescrição da pretensão executória, uma vez que, nostermos do art. 112, I, do CP, o prazo prescricional deve ser contado a partir do trânsito emjulgado da sentença condenatória para a acusação, que foi intimada do édito condenatórioem 03.03.2008.Isso posto, acolho os embargos de declaração para esclarecer que não se consumou aprescrição da pretensão executória, mantida, no mais, a decisão atacada (fls. 356-357).’Bem examinada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma,uma vez que a recorrente não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nelaexpendidas.Como consignado no decisum atacado, não se consumou a prescrição da pretensãopunitiva, tampouco se verificou a prescrição da pretensão executória, considerada a penaimposta (dois anos) e os marcos interruptivos da prescrição.Destaco, por fim, que as modificações promovidas pela Lei 12.234/2010 ao CódigoPenal em nada alteram o entendimento assentado quanto à inocorrência da prescrição nocaso sob exame.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 243

Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.” (grifado)Com esses fundamentos, entendo que deve ser reconhecida a prescriçãoda pretensão executória contra o paciente, pois transcorreram mais dedois anos desde a data do trânsito em julgado da sentença condenatóriapara a acusação, em 20.05.2009, consoante se verifica da informaçãoprocessual da ação penal nº 2008.72.15.000836-8: “20.05.2009 15:27Lavrada Certidão Não houve interposição de recurso pelo MinistérioPúblico Federal acerca da sentença das fls.67-v/76”, observando-se quea audiência admonitória foi designada para 10.11.2011.Ante o exposto, voto por conceder a ordem, para declarar extinta apunibilidade em face da prescrição da pretensão executória.244R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIONº 0001040-63.2009.404.7110/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Celso KipperApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE-INSSApelado: Genesio dos Santos GomesAdvogado: Dr. Jorge Ferreira PortoRemetente: Juízo Substituto da 2ª VF de PelotasEMENTAPrevidenciário e Processual Civil. Concessão de benefício. Decadência.Pescador. Aposentadoria especial. Requisitos não implementados.Aposentadoria por tempo de serviço. Concessão.1. O prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação previsto noart. 103, caput, da Lei 8.213/91 (com a redação dada pela MP 1.523-9,de 27.06.1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.1997, alterada pelaMedida Provisória nº 1.663-15, de 22.10.1998, que por sua vez foi transformadana Lei nº 9.711, de 20.11.1998), somente se aplica à revisão deato de concessão do benefício.2. Afastada a preliminar de carência de ação por ausência de anteriorpedido na via administrativa, já que o acionado contestou o mérito daação, patenteando resistência à pretensão vestibular.3. O Decreto nº 22.872/33, que criou o Instituto de Aposentadoriae Pensões dos Marítimos, assegurou aos pescadores empregados osR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 247

enefícios que previa, mediante o recolhimento, pelas empresas, decontribuições destinadas ao Instituto, o que foi mantido pelo Decreto--Lei nº 3.832/41, que também incluiu como segurados os pescadores quetrabalhassem por conta própria.4. O pescador empregado e aquele que exercia a pesca por contaprópria (autônomo) foram abrangidos pela Lei nº 3.807/60, sendo que,no caso do primeiro, a obrigação pela arrecadação e pelo recolhimentodas contribuições era do empregador, e, no segundo caso, era do própriosegurado, que deveria, conforme a redação original do art. 79 da Lops,recolher diretamente à Instituição de Previdência a que estivesse vinculado.Não houve, na Consolidação das Leis da Previdência Social – CLPS(Decreto nº 77.077, de 24.01.1976) e na nova Consolidação expedidaem 23.01.1984, consubstanciada no Decreto nº 89.312, que substituiuaquela datada de 1976, alteração da sua situação. Com a edição da Leinº 8.213/91, a condição de segurado obrigatório do empregado e doautônomo (atual contribuinte individual) restou assegurada no incisos Ie V do artigo 11.5. O Decreto nº 71.498/72 incluiu, como beneficiários do Programa deAssistência ao Trabalhador Rural – Pró-Rural, os pescadores artesanais,situação esta que se mantém até os dias atuais, nos termos do art. 11,inciso VII, b, da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pelaLei nº 11.718/2008.6. O art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91, permite o cômputo do tempo deserviço exercido como pescador artesanal, exercido em qualquer época,desde que anterior à data de início de sua vigência, para fins de aposentadoriapor tempo de serviço ou contribuição, independentemente dorecolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeitode carência. Portanto, mesmo o tempo como pescador artesanal exercidoanteriormente ao Decreto nº 71.498/72 pode ser computado com o fimde obtenção de benefício previdenciário na vigência da atual LBPS.7. O Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que atualmente regulamentaa Lei nº 8.213/91, dispõe, no artigo 62, § 2º, inc. I, a, que servecomo prova do tempo de serviço do pescador a caderneta de inscriçãopessoal visada pela Capitania dos Portos ou pela Superintendência doDesenvolvimento da Pesca.8. Comprovado, pela caderneta de pescador, o tempo de serviço como248R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

pescador empregado, deve este ser computado como tempo de serviçourbano comum.9. Demonstrado, mediante início de prova material corroborada portestemunhas, o labor como pescador artesanal, nos termos do § 3º do art.55 da Lei nº 8.213/91, deve esse ser computado como tempo de serviço.10. O tempo de serviço como pescador artesanal não pode ser reconhecidocomo especial. Precedentes desta Corte.11. O tempo de serviço como pescador profissional empregado deveser computado como especial até 28.04.1995, em razão do enquadramentopor categoria profissional.12. Somando-se o tempo de serviço especial ora reconhecido, aparte-autora não implementa o mínimo de 25 anos para a outorga daaposentadoria especial, nos termos do art. 57 da LBPS.13. Hipótese em que, embora a parte-autora não implemente temposuficiente à outorga da aposentadoria especial, deve ser-lhe outorgada aaposentadoria por tempo de serviço, a contar da data do requerimentoadministrativo, uma vez que preenchia os requisitos legais para tanto.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, extinguir o feito, de ofício, sem exame do mérito,quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 04.05.1983a 14.12.1983, de 15.12.1983 a 02.01.1984, de 12.03.1984 a 07.02.1985,de 21.03.1985 a 03.01.1986, de 27.09.1986 a 02.10.1987, de 16.10.1987a 20.01.1989, de 25.04.1990 a 30.11.1990, e de 04.10.1991 a 17.02.1992,por falta de interesse de agir, com base no artigo 267, VI, do CPC, darparcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e determinar ocumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefícioda parte-autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas queficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 23 de novembro de 2011.Des. Federal Celso Kipper, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Genésio dos Santos Gomes,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 249

nascido em 17.10.1948, ajuizou, em 19.03.2009, ação previdenciáriacontra o INSS, pretendendo a concessão de aposentadoria especial, comefeitos retroativos ao dia 30.10.1998, quando preencheu as condiçõespara a concessão da inativação, com o pagamento das parcelas vencidasdesde aquela data, excluídas aquelas atingidas pela prescrição quinquenal,mediante o reconhecimento do tempo de serviço como pescador.Narrou que, erroneamente, requereu, em 10.04.2008, o benefício deaposentadoria por idade, quando o correto seria aposentadoria especial.Afirmou ter laborado como pescador empregado nos intervalos de28.05.1965 a 27.03.1967, de 01.09.1969 a 04.06.1973, de 05.06.1973 a08.01.1974, de 04.05.1983 a 14.12.1983, de 15.12.1983 a 02.01.1984,de 12.03.1984 a 07.02.1985, de 21.03.1985 a 03.01.1986, de 27.09.1986a 02.10.1987, de 16.10.1987 a 20.01.1989, de 31.03.1989 a 13.11.1989,de 16.11.1989 a 27.12.1989, de 25.04.1990 a 20.12.1990, de 15.02.1991a 16.09.1991, de 04.10.1991 a 17.02.1992, de 28.04.1992 a 11.10.1995,de 23.11.1995 a 26.08.2005 e de 27.08.2005 a 09.05.2006, além de terexercido a atividade de pesca artesanal no interstício de 04.02.1974 a02.05.1983.Requereu o cálculo do salário de benefício pela média dos últimos 36salários de contribuição, apurados no período de novembro de 1995 aoutubro de 1998, cuja renda mensal atual corresponde a R$ 525,41, emconformidade com os dissídios da categoria a que pertence (pescadorprofissional).Postulou, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.O pedido de antecipação de tutela foi indeferido à fl. 100.Na contestação, a Autarquia alegou a decadência e a prescrição dasparcelas vencidas antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamentoda ação, além da falta de interesse processual, uma vez que o pedidoadministrativo foi de aposentadoria por idade, e não aposentadoria especial.No mérito, rechaçou o pedido inicial.Na sentença (08.01.2010), o magistrado a quo afastou as preliminaressuscitadas, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela ejulgou parcialmente procedente o pedido para, reconhecendo o tempode serviço como pescador artesanal e a especialidade dos interregnospleiteados na inicial, limitado o último intervalo à data de 30.10.1998,conceder a aposentadoria especial à parte-autora, cuja renda mensal ini-250R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

cial deverá ser calculada tomando-se por direito adquirido ao benefícioem tal data, porém o valor do salário de benefício somente será apuradopor ocasião da liquidação da sentença. Determinou o pagamento dasparcelas vencidas, a partir de 10.04.2008, data do requerimento administrativo,corrigidas monetariamente pelo IGP-DI, desde o vencimentode cada prestação, acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a contarda citação, incidindo, a partir de 30.06.2009, a Lei nº 11.960. Diante dasucumbência mínima da parte-autora, determinou o pagamento, peloINSS, de honorários advocatícios fixados em 10% do valor das prestaçõesvencidas até a sentença. Sem custas processuais.Em suas razões de apelação, a Autarquia Previdenciária sustentou quenão houve pretensão resistida em relação ao pedido de aposentadoriaespecial, uma vez que, na via administrativa, não foram analisados os requisitospara tal benefício. Sustentou que a parte-autora, quando requereuo benefício de aposentadoria por idade, não preenchia a carência necessária.Argumentou que o enquadramento, como especial, da atividade depescador somente é admitido até 28.04.1995, sendo imprescindível, paratanto, a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciáriasdurante o período, e a inscrição como segurado autônomo até 05.12.1972.Requereu a improcedência do pedido.Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram osautos a esta Corte.Nesta instância, foi determinada a juntada, pelo INSS, do procedimentode aposentadoria por idade do autor, dos extratos do CNIS e dacontagem do tempo de serviço incontroverso.Cumprida a determinação (fls. 166-234), vieram os autos conclusospara julgamento.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper:Questões iniciaisEm relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça,por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler,julgado em 30.06.2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gon-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 251

çalves, julgado em 07.04.2010), prestigiou a corrente jurisprudencialque sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2º, primeira parte, doart. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b)relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratóriase (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenaçãocerta ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra oInstituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplograu obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior asessenta salários mínimos.Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.Rejeito a preliminar de carência de ação, formulada pelo INSS aoargumento de que não houve precedente pedido administrativo de aposentadoriaespecial e, portanto, inexiste recusa a conferir interesse deagir à parte-autora. Isso porque, tendo havido contestação pelo mérito,a resistência está suficientemente patenteada nos autos, fazendo certa anecessidade do provimento judicial para dirimir a lide posta.Correta a sentença ao afastar a incidência da prescrição quinquenal,tendo em vista que, se o feito foi ajuizado em 19.03.2009, e o benefíciorequerido administrativamente em 10.04.2008, inexistem parcelas anterioresao quinquênio que precede a propositura da ação.A preliminar de ocorrência de decadência ou de prescrição de fundodo direito suscitada pelo INSS, com base no art. 103, caput, da Lei nº8.213/91, não merece acolhida, uma vez que o referido dispositivo prevêprazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiáriopara a revisão do ato de concessão do benefício. Não se tratando,in casu, de revisão do ato de concessão do benefício, não se há de falarem decadência ou prescrição de fundo de direito.Observo que o tempo de serviço do autor como pescador profissional,nos intervalos de 04.05.1983 a 14.12.1983, de 15.12.1983 a 02.01.1984,de 12.03.1984 a 07.02.1985, de 21.03.1985 a 03.01.1986 e de 16.10.1987a 20.01.1989, já foi reconhecido administrativamente, conforme demonstrao resumo de documentos para cálculo do tempo de contribuiçãodas fls. 166-171, que espelha o tempo considerado incontroverso peloINSS, uma vez que elaborado com base nos registros constantes doCadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (fls. 173-174), após252R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

determinação desta Corte no despacho da fl. 162. Desse modo, não tem aparte-autora interesse de agir no que diz respeito ao seu reconhecimento.Sendo carente de ação no ponto, cabível, nesse limite, a extinção do feitosem resolução do mérito, nos termos que dispõe o art. 267, inc. VI, doCódigo de Processo Civil.Em relação ao intervalo de 25.04.1990 a 20.12.1990, verifico queo Instituto Previdenciário já reconheceu o tempo de 25.04.1990 a30.11.1990. Desse modo, o interesse de agir da parte-autora restringe-seao intervalo de 01.12.1990 a 20.12.1990, devendo o restante ser extintosem apreciação do mérito.Já quanto ao interstício de 04.10.1991 a 17.02.1992, observo que aAutarquia, com base no CNIS, computou o marco final como sendo odia 02.03.1992. Da mesma forma, quanto ao interregno de 27.09.1986a 02.10.1987, o período retratado no Cadastro de Informações é maior,uma vez que o termo final foi fixado em 06.10.1987. Assim, tem-se que,além de o autor não ter interesse de agir em relação ao reconhecimentodos períodos requeridos – razão pela qual deve o feito ser extinto semresolução de mérito –, havendo divergência entre os dados constantes doCNIS e aqueles lançados na Carteira de Pescador, onde estão lançadosvínculos menores do que aqueles constantes do Cadastro, devem prevaleceras anotações constantes na referida Carteira, uma vez que retratamcom fidelidade o efetivo período de trabalho do autor.Superadas as questões, analiso o mérito do pedido.Análise legislativaA controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão de aposentadoriaespecial ao demandante, na condição de pescador.O Decreto nº 22.872, de 29 de junho de 1933, criou o Instituto deAposentadoria e Pensões dos Marítimos, destinado a conceder ao pessoalda marinha mercante nacional e de classes anexas os benefícios deaposentadoria e pensões na forma estatuída naquele decreto (art. 1º),estando incluídos nas suas disposições não só os serviços de navegaçãoda União, dos Estados e dos Municípios, mas também as indústrias dapesca e as embarcações de particulares (art. 2º). Tal decreto consideroucomo associado obrigatório do Instituto dos Marítimos, nos termos daalínea a do art. 3º, capitães, oficiais, marinheiros e demais pessoas queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 253

trabalhem, mediante vencimento ou salário, a bordo de navios e embarcaçõesnacionais, cuja contribuição, nos termos do disposto no art. 11,deveria ser descontada dos empregados pela empresa empregadora erecolhidas ao referido Instituto (art. 18).O tempo de serviço a ser utilizado com o fim de obtenção da aposentadoriaprevista naquele decreto deveria ser comprovado mediante umacaderneta a ser fornecida aos empregados, a qual serviria de base paraa inscrição do empregado como associado do Instituto e contagem doseu tempo de serviço para aposentadoria, conforme disposto no art. 110e parágrafo único.O Decreto-Lei nº 627, de 18 de agosto de 1938, acrescentou outrosassociados obrigatórios àqueles já definidos no Decreto nº 22.872/33,sem excluir as categorias que já haviam sido arroladas neste último.O Decreto-Lei nº 3.832, de 18 de novembro de 1941, modificou oDecreto nº 22.872/33 e definiu novamente as categorias de seguradosdo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, revogando asdisposições em contrário, como expressamente consignado no art. 16.Desse modo, a partir de então, ficou definido o que segue:“Art. 1º São associados do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos todosquantos, como empregados, prestem serviços às empresas de pesca ou de atividades destaderivadas, bem como os pescadores legalmente habilitados para o exercício de sua indústriapor conta própria, cabendo-lhes os direitos e deveres que estabelece o Decreto nº 22.872,de 29 de junho de 1933, com as modificações do presente decreto-lei.Parágrafo único. Para os efeitos deste decreto-lei, são considerados empregadores asempresas de qualquer natureza, mesmo as simples parcerias, que mantenham pessoal a seuserviço, quando organizadas para a exploração da pesca marítima ou interior e atividadesdesta derivadas, e, bem assim, os proprietários de embarcações empregadas no mesmo fim.Art. 2º Compreendem-se na definição do artigo 1º, para os fins nele indicados:a) os pescadores que trabalhem mediante ordenado, salário, parte ou quinhão, a bordode navios ou quaisquer embarcações nacionais empregadas na pesca marítima ou interiore que pertençam à classe das que possuem rol de equipagem ou lista de tripulação;b) os demais empregados das empresas de pesca e atividades desta derivadas, quaisquerque sejam suas funções ou seus serviços, em escritórios, dependências ou instalações depropriedade das mesmas;c) os pescadores que trabalhem por conta própria, de parceria ou mediante parte, quinhão,em embarcações não enquadradas na classe indicada na alínea a.Art. 3º As contribuições dos empregados a que se referem as alíneas a e b do artigoanterior serão descontadas em folha de pagamento e recolhidas juntamente com as de seus254R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

empregadores, observado o processo vigente para o respectivo recolhimento.Art. 4º Gozarão dos benefícios reduzidos de 1/3 (um terço) dos benefícios normaisos pescadores classificados na alínea c do art. 2º, aos quais será facultado, para obterembenefícios integrais, contribuir em dobro, mediante folha de recolhimentos organizadamensalmente pelas Inspetorias do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos nasrespectivas colônias.”Tal decreto-lei repetiu, no art. 11, a disposição que já constava doDecreto nº 22.872/33, no sentido de que a contagem de tempo de serviçodos pescadores será feita em face de sua caderneta-matrícula, fornecidapelas Capitanias dos Portos, não devendo ser computados, nos cálculosdo benefício a ser concedido, quaisquer elementos que estejam em discordânciacom os vistos anuais apostos na mesma caderneta.Em 27.10.1952 entrou em vigor a Lei nº 1.707, de 23 de outubro de1952, que tratou das contribuições devidas pelos pescadores dispostosna alínea c do Decreto-Lei nº 3.832/41, ou seja, dispôs apenas sobre ospescadores que exerciam a atividade por conta própria, como segue:“Art. 1º As contribuições dos pescadores a que se refere a alínea c, do artigo 2º, doDecreto-Lei nº 3.832, de 18 de novembro de 1941, e que ainda não estejam contribuindopara o IAPM só serão devidas a partir da vigência desta lei.Art. 2º Em relação aos pescadores de que trata o artigo anterior, também só a partir davigência desta lei lhes será devido qualquer benefício pelo IAPM, observadas as demaisexigências legais.Art. 3º Os pescadores da classe a que se refere o artigo 1º, já inscritos, são consideradosem pleno gozo dos benefícios do seguro social concedidos aos trabalhadores do mare classes anexas, nos termos do Decreto nº 22.872, de 29 de junho de 1933, que criou oInstituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, cabendo-lhes regular o recolhimentode suas contribuições, acaso devidas.Parágrafo único. São dispensadas de quaisquer juros as contribuições do pescador porconta própria, cujo recolhimento esteja retardado, resultando, ainda, o IAPM, a liquidaçãoparcelada do débito do segurado, em parcelas mínimas, no ato do pagamento da contribuiçãocorrente.”A Lei Orgânica da Previdência Social – Lops (Lei nº 3.807, de 26de agosto de 1960), que organizou a previdência social, em vigor desde05.09.1960, assegurou, no art. 162, aos atuais beneficiários, seguradose dependentes das instituições de previdência social, à exceção dossegurados facultativos, todos os direitos outorgados pelas respectivaslegislações, salvo se mais vantajosos os benefícios nela previstos. DianteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 255

disso, poderia o segurado pescador perceber, se mais vantajoso, benefícioassegurado no decreto que criou o Instituto dos Marítimos, ou, caso contrário,utilizar-se da nova lei para a obtenção de benefício previdenciário.O Decreto-Lei nº 72, de 21 de novembro de 1966, unificou os Institutosde Aposentadorias e Pensões até então existentes, e criou o InstitutoNacional de Previdência Social – INPS. Portanto, até a vigência doreferido decreto-lei, o qual entrou em vigor 01.01.1967, o Instituto deAposentadoria e Pensões dos Marítimos continuou existindo.A partir do momento em que foi extinto o Instituto de Aposentadoriae Pensões dos Marítimos, o pescador empregado passou a ser regidounicamente pela Lei nº 3.807/60, que abrangia, na redação original doart. 2º, na condição de segurados, todos aqueles que exerciam empregoou atividade remunerada no território nacional, salvo as exceções expressamenteconsignadas na referida lei.A Lops excluiu do seu regime, conforme a redação original do art. 3º,os servidores civis e os militares sujeitos a regime próprio de previdênciae os trabalhadores rurais, e considerou, como segurados obrigatórios,dentre outros, além dos empregados, também os autônomos, a teor doart. 5º da referida Lei Orgânica.Não há dúvida, pois, de que o pescador empregado e aquele que exerciaa pesca por conta própria (autônomo) foram abrangidos pela Lei nº3.807/60, sendo que, no caso do primeiro, a obrigação pela arrecadaçãoe pelo recolhimento das contribuições era do empregador; e, no segundocaso, era do próprio segurado, que deveria, conforme a redação originaldo art. 79 da Lops, recolher diretamente à Instituição de Previdência aque estivesse vinculado.O Decreto nº 71.498, que passou a viger a partir de 06 de dezembrode 1972, incluiu como beneficiários do Programa de Assistência aoTrabalhador Rural – Pró-Rural, instituído pela Lei Complementar nº11, de 25.05.1971, os pescadores que sem vínculo empregatício, na condiçãode pequeno produtor, trabalhando individualmente ou em regimede economia familiar, façam da pesca sua profissão habitual ou meioprincipal de vida.Determinou, também, que os pescadores autônomos que estivessemregularmente inscritos e que viessem recolhendo suas contribuições parao INPS poderiam conservar a sua condição de segurados deste Instituto,256R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

nos termos do art. 2º do referido decreto.Portanto, tem-se a seguinte situação: os pescadores empregados e osautônomos estavam abrangidos pela Lops, sendo considerados, portanto,segurados urbanos, e os pescadores artesanais passaram a pertencer, apartir da vigência do referido decreto, em 06.12.1972, à mesma categoriaque os trabalhadores rurais, tendo direito aos benefícios especificadosna Lei Complementar nº 11 de 1971.Quando referida lei, já com as alterações introduzidas pela Lei Complementarnº 16, de 30.10.1973, foi regulamentada, em 12 de fevereiro de1974, pelo Decreto nº 73.617, houve previsão expressa no regulamentode que o pescador artesanal fosse considerado como trabalhador rural,situação esta que se mantém até os dias atuais, como se vê pelo art. 11,inciso VII, b, da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pelaLei nº 11.718/2008.Com efeito, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ao tratar,na Parte II, da Previdência Social Rural, manteve o pescador artesanalcomo segurado do Pró-Rural, a teor do art. 275, e estabeleceu expressamente,no art. 280, que o pescador autônomo que já se encontravainscrito e contribuindo regularmente manteria a qualidade de seguradoda previdência social urbana. Veja-se o teor dos referidos dispositivos:“Art. 275. São beneficiários da previdência social rural:I – na qualidade de trabalhador rural:a) quem presta serviços de natureza rural diretamente a empregador, em estabelecimentorural ou prédio rústico, mediante salário pago em dinheiro ou parte in natura e parte emdinheiro, ou por intermédio de empreiteiro ou organização que, embora não constituídos emempresa, utilizam mão de obra para produção e fornecimento de produto agrário in natura;b) o produtor, proprietário ou não, que, sem empregado, exerce atividade rural, individualmenteou em regime de economia familiar, assim entendido o trabalho dos membros dafamília indispensável a própria subsistência e exercido em condições de mútua dependênciae colaboração;c) quem, trabalhando individualmente ou em regime de economia familiar ou aindasob a forma de parceria, faz da pesca sua profissão habitual ou meio principal de vida,compreendendo:1. o trabalhador por conta própria, sem vínculo empregatício, na condição de pequenoprodutor, utilizando ou não embarcação própria ou de terceiro;2. o homem ou a mulher que, sem utilizar embarcação pesqueira, exerce atividade decaptura ou extração de elementos animais ou vegetais que tenham na água seu meio normalou mais frequente de vida, na beira do mar, rio ou lagoa;R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 257

3. o produtor que utiliza embarcação de pesca, própria ou de terceiro, de até duas toneladasbrutas;d) o garimpeiro autônomo, assim entendido o trabalhador que, em caráter individual epor conta própria, exerce as atividades de garimpagem, faiscação e cata, e está matriculadono órgão competente do Ministério da Fazenda;II – omissis.”“Art. 280. Conserva a qualidade de segurado da previdência social urbana, desde quevenha contribuindo regularmente para ela:I – o pescador autônomo nela inscrito até 05 de dezembro de 1972;II – o garimpeiro autônomo nela inscrito até 12 de janeiro de 1975.”A Lei nº 7.356, de 30.08.1985, acrescentou o § 3º ao artigo 5º da Leinº 3.807/60, ressalvando o direito, aos pescadores artesanais, de adquirirema condição de segurados urbanos como trabalhadores autônomos,hipótese em que deveriam, a partir de então, verter contribuições aoextinto INPS, como segue:“§ 3º Os pescadores que sem vínculo empregatício, na condição de pequenos produtores,trabalhem individualmente ou em regime de economia familiar, fazendo da pesca sua profissãohabitual ou meio principal de vida e estejam matriculados na repartição competente,poderão optar pela filiação ao regime desta Lei, na qualidade de trabalhadores autônomos.”Atualmente, o art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91 permite o cômputodo tempo de serviço exercido como pescador artesanal, exercido emqualquer época, desde que anterior à data de início de sua vigência, parafins de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, independentementedo recolhimento das contribuições a ele correspondentes,exceto para efeito de carência. Diante disso, mesmo o tempo comopescador artesanal exercido anteriormente ao Decreto nº 71.498/72 podeser computado com o fim de obtenção de benefício previdenciário navigência da atual LBPS.Em relação ao pescador empregado e ao autônomo, os quais eramabrangidos pela previdência social urbana, não houve alteração dassuas situações na Consolidação das Leis da Previdência Social – CLPS(Decreto nº 77.077, de 24.01.1976) e na nova Consolidação expedidaem 23.01.1984, consubstanciada no Decreto nº 89.312, que substituiuaquela datada de 1976, sendo que ambas as Consolidações abrangeramas disposições da Lops e sua legislação complementar. Com a ediçãoda Lei nº 8.213/91, a condição de segurado obrigatório do empregado258R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

e do autônomo (atual contribuinte individual) restaram asseguradas noincisos I e V do artigo 11.Já quanto à comprovação do tempo de serviço, o Decreto nº 3.048,de 06 de maio de 1999, que atualmente regulamenta a Lei nº 8.213/91,dispõe, no artigo 62, § 2º, inc. I, a, que, para os trabalhadores em geral,servem como prova do tempo de serviço o contrato individual de trabalho,a Carteira Profissional, a Carteira de Trabalho e Previdência Social,a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e acaderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria epensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dosPortos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, peloDepartamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações daSecretaria da Receita Federal do Brasil, possibilitando assim o cômputodo tempo de serviço do pescador empregado nos moldes que previa o járevogado Decreto nº 22.872/33, que criou o Instituto de Aposentadoriae Pensões dos Marítimos (grifei). Em relação ao pescador artesanal eao autônomo, a comprovação do tempo de serviço obedece ao dispostono art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, sendo imprescindível, no caso desteúltimo, a comprovação do recolhimento das respectivas contribuiçõesprevidenciárias.Do caso concretoFeita a resenha legislativa acerca da condição de segurado e da provado tempo de serviço do pescador, cabe analisar o caso concreto.Na hipótese dos autos, pleiteia o demandante o reconhecimento, comoespeciais, dos períodos em que laborou como pescador empregado, nosintervalos de 28.05.1965 a 27.03.1967, de 01.09.1969 a 04.06.1973, de05.06.1973 a 08.01.1974, de 04.05.1983 a 14.12.1983, de 15.12.1983 a02.01.1984, de 12.03.1984 a 07.02.1985, de 21.03.1985 a 03.01.1986,de 27.09.1986 a 02.10.1987, de 16.10.1987 a 20.01.1989, de 31.03.1989a 13.11.1989, de 16.11.1989 a 27.12.1989, de 25.04.1990 a 20.12.1990,de 15.02.1991 a 16.09.1991, de 04.10.1991 a 17.02.1992, de 28.04.1992a 11.10.1995, de 23.11.1995 a 30.10.1998 (limite da sentença), alémdo tempo como pescador artesanal, no interstício de 04.02.1974 a02.05.1983.Consoante referido no início deste voto, é possível verificar que já fo-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 259

am reconhecidos, na via administrativa, como tempo de serviço comum,os interregnos de 04.05.1983 a 14.12.1983, de 15.12.1983 a 02.01.1984,de 12.03.1984 a 07.02.1985, de 21.03.1985 a 03.01.1986, de 16.10.1987a 20.01.1989, de 25.04.1990 a 30.11.1990, de 04.10.1991 a 17.02.1992e de 27.09.1986 a 02.10.1987. Desse modo, os períodos de 28.05.1965a 27.03.1967, de 01.09.1969 a 04.06.1973, de 05.06.1973 a 08.01.1974,de 31.03.1989 a 13.11.1989, de 16.11.1989 a 27.12.1989, de 01.12.1990a 20.12.1990, de 15.02.1991 a 16.09.1991, de 28.04.1992 a 11.10.1995 ede 23.11.1995 a 30.10.1998, que pretende o autor ver reconhecidos comoespeciais, sequer foram considerados como tempo de serviço comum.Considerando que o reconhecimento, como tempo comum, dos períodosde atividade especial é subjacente ao pedido principal, é imprescindível,para a verificação da especialidade das atividades do autor, aanálise, primeiro, do tempo de serviço comum, que passo a fazer.Do tempo de serviço como pescador empregadoPara a comprovação do tempo de serviço como pescador empregado,a parte-autora trouxe aos autos uma Caderneta Matrícula para Pescador,emitida pelo Ministério da Marinha, em que consta que a inscrição pessoaldo autor na Delegacia da Capitania dos Portos do Estados do RioGrande do Sul ocorreu em 25.02.1965, a qual foi encerrada em 1986, euma Caderneta de Inscrição e Registro na categoria de pescador profissional– POP, também emitida pelo Ministério da Marinha – Diretoria dePortos e Costas, em 1987 (continuação da carteira anterior), em que estãoanotados os seguintes vínculos empregatícios (datas de embarque e desembarquede todos os contratos anotados): de 28.05.1965 a 27.03.1967,de 01.09.1969 a 04.06.1973, de 05.06.1973 a 08.01.1974, de 04.05.1983a 14.12.1983, de 14.12.1983 a 02.01.1984, de 12.03.1984 a 07.02.1985,de 21.03.1985 a 03.01.1986, de 26.09.1986 a 02.10.1987, de 16.10.1987a 20.01.1989, de 31.03.1989 a 13.11.1989, de 16.11.1989 a 27.12.1989,de 25.04.1990 a 20.12.1990, de 15.02.1991 a 16.09.1991, de 04.10.1991a 17.02.1992, de 28.04.1992 a 11.10.1995, de 23.11.1995 a 26.08.2005,e de 26.08.2005 a 09.05.2006, constando vistos da Capitania dos Portosem todos os anos na primeira carteira, e, na segunda carteira, assinaturae carimbo do encarregado de pessoal em cada desembarque do autor,além do visto da Capitania dos Portos no ano de 1995 (fls. 21-37).260R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

As cadernetas apresentadas são suficientes para a comprovação dotempo de serviço ali anotado, uma vez que atendem ao disposto no artigo62, § 2º, inc. I, a, do Decreto nº 3.048/99.Entretanto, em relação ao último vínculo postulado pelo autor – de23.11.1995 a 30.10.1998 (limite do pedido inicial e da sentença) –,verifico não haver, na data de desembarque, quase dez anos após, em26.08.2005, o carimbo e a assinatura do encarregado de pessoal da Delegaciada Capitania dos Portos ou da Marinha Mercante, constando apenasuma assinatura no local destinado ao comandante da embarcação, semidentificação. Consta o visto da Capitania dos Portos no ano de 1995 (fl.31), e, após, a transferência de jurisdição do autor, feita pela Capitaniados Portos em 25.05.2005 (fl. 29).Não obstante a ausência de visto da Capitania dos Portos no desembarque,tenho que esse documento constitui início de prova material, umavez que tal vínculo está em ordem cronológica com os demais, havendoanotação de outro contrato de trabalho após este. A anotação constanteda referida Carteira foi corroborada pelas testemunhas ouvidas em juízo(depoimentos gravados em mídia anexada à fl. 133), as quais confirmaramque o autor sempre laborou como pescador, tanto em alto mar como naLagoa dos Patos, atividade esta que exercia até pelo menos a ocasião emque foi realizada a audiência, em 2009.Desse modo, é devido o reconhecimento do tempo de serviço doautor, como pescador, também no período de 23.11.1995 a 30.10.1998,nos termos do disposto no § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91.Portanto, os intervalos de 28.05.1965 a 27.03.1967, de 01.09.1969 a04.06.1973, de 05.06.1973 a 08.01.1974, de 31.03.1989 a 13.11.1989, de16.11.1989 a 27.12.1989, de 01.12.1990 a 20.12.1990, de 15.02.1991 a16.09.1991, de 28.04.1992 a 11.10.1995, e de 23.11.1995 a 30.10.1998,devem ser reconhecidos como tempo de serviço urbano na condição depescador empregado.Do tempo de serviço como pescador artesanalPretende a parte-autora, também, o reconhecimento do tempo deserviço de 04.02.1974 a 02.05.1983, na condição de pescador artesanal.Para a comprovação do tempo de atividade rural com vista à obtençãode aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, faz-se necessárioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 261

início de prova material, corroborada por testemunhas, não sendo admitida,via de regra, prova exclusivamente testemunhal (art. 55, § 3º, daLei nº 8.213/91; Súmula 149 do STJ).Como início de prova material, o autor trouxe aos autos a CadernetaMatrícula para Pescador, emitida pelo Ministério da Marinha em 1965,onde consta que o autor embarcou em parelha de pesca própria em04.02.1974 e desembarcou em 02.05.1983, com vistos da Capitania dosPortos em todos os anos (fls. 23 e 26-27), e “Rol Portuário” emitido pelaMarinha Mercante em favor do autor, datado de 15.01.1974, na condiçãode proprietário de uma embarcação do tipo caíque, na zona pertencenteà Colônia de Pesca São Pedro Z3. Consta, no referido “Rol Portuário”,que o autor foi proprietário de uma embarcação do tipo caíque, comtonelagem de 800 kg, com propulsão a hélice, a qual foi vendida (semconstar, contudo, a data da venda), e, após, uma segunda embarcação domesmo tipo, com propulsão mecânica, havendo referência de embarquedo autor, um familiar e mais quatro pescadores em 1974, e outros doispescadores em 1980 e 1981, respectivamente, constando como formade contrato por parte (fls. 194-199).A documentação acostada permite concluir que os pescadores trabalharamcom o autor na pesca em regime de parceria, uma vez que seencontram riscados os campos referentes a pagamento por mês ou pordia. Acresça-se a isso o fato de que a embarcação era de pequeno porte,evidenciando o trabalho na condição de pescador artesanal.As testemunhas ouvidas em juízo (depoimentos gravados em mídiaanexada à fl. 133) confirmaram que o autor, durante toda a sua vida laborativa,trabalhou como pescador, autorizando assim o reconhecimentodo tempo de serviço em questão, na condição de pescador artesanal.Passo à análise da especialidade do tempo de serviço do autor.Do tempo de serviço especialO reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinadopela lei em vigor à época em que efetivamente foi exercida, passandoa integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que oampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como àcomprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se262R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restriçõesà admissão do tempo de serviço especial.Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seçãodo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. MinistraMaria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp nº345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004;AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp,DJU de 23.06.2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. MinistroHamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003) e por esta Corte: (EINF nº2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle,D.E. de 18.11.2009; APELREEX nº 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30.03.2010;APELREEX nº 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des.Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17.03.2010; APELREEX nº2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal FernandoQuadros da Silva, D.E. de 25.01.2010).Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomaslegais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmentedefinir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual alegislação vigente quando da prestação da atividade pela parte-autora.Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema subjudice:a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei nº3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente,a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original(arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalhoquando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrávelcomo especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especialou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos porqualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor(STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro JorgeMussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma,Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessáriaa mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreadaaos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de severificar a nocividade ou não desses agentes;R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 263

) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto oenquadramento por categoria profissional – à exceção daquelas a quese refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve serfeito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº1.523, de 14.10.1996, que revogou expressamente a Lei em questão – demodo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996)e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstraçãoefetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente,a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquermeio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação deformulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamentoem laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor,em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica,conforme visto acima;c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto nº2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Leide Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo deserviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentesagressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasadoem laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.Importante salientar que, no âmbito desta Corte, na pendência de manifestaçãodo egrégio Superior Tribunal de Justiça, colhe-se precedentesda Quinta e da Sexta Turmas, especializadas em matéria previdenciária,no sentido de que não haveria “vedação à continuidade da conversão detempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria portempo de serviço, mesmo após 28.05.98, tendo restado sem eficácia aMedida Provisória nº 1.663/98, quanto à revogação do § 5º do art. 57da Lei nº 8.213/91” [REO nº 2001.04.01.078891-1, Sexta Turma, Rel.para o Acórdão Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJ de 27.11.2002; ACsnº 2002.04.01.021606-3 e 2000.72.05.002459-6, Sexta Turma, Rel. Des.Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ de 21.08.2002 e 23.10.2002,respectivamente; ACs nº 2000.71.00.030435-2 e 1999.71.08.005154-6, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de06.11.2002 e 14.05.2003, respectivamente].264R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Posteriormente, em face de o Superior Tribunal de Justiça haver firmadocompreensão contrária, este Tribunal passou a sufragar o entendimentodaquela Corte Superior, no sentido de que, a despeito de o § 5º do art.57 da Lei nº 8.213/91 não ter sido expressamente revogado, a limitaçãotemporal constante do art. 28 da Lei nº 9.711/98 devia ser interpretadano sentido da impossibilidade da conversão de tempo especial para comumno período posterior a 28.05.1998 [AgRg no Resp nº 756797/PR,Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17.09.2007; REsp nº 497724/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 19.06.2006;REsp nº 603163/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJde 17.05.l004; AgRg no REsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Min.Gilson Dipp, DJ de 23.06.2003; REsp nº 410.660/RS, Sexta Turma, Rel.Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 10.03.2003, entre outros].Entretanto, revendo seu posicionamento, o STJ passou a entender queo § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 está em plena vigência, possibilitandoa conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais, ainda queposteriormente a maio de 1998, em razão do direito adquirido à conversãodo tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoriacomum [EREsp nº 1.067.972/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes,DJ de 15.03.2010; REsp nº 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min.Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22.10.2007; REsp nº 1.010.028/RN,Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07.04.2008; AgRgREsp nº739.107/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 14.12.2009].A propósito, transcrevo as ementas de alguns desses julgados:“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA PORTEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVER-SÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversãode todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercidoatividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão dodireito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de formamajorada, para fins de aposentadoria comum.2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.” (AgRg no REsp nº 739.107 – SP,Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandez, DJe de 14.12.2009)“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DESERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODOTRABALHADO.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 265

1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempoexercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-seque não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regrasaplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28.05.1998. Precedentedesta 5ª Turma.2. Recurso especial desprovido.” (REsp nº 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min.Laurita Vaz, DJ de 07.04.2008)“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMEN-TO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSEN-TADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao TrabalhadorSegurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.2. Omissis;3. Omissis;4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posterioresa maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversãodo tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.5. Recurso Especial improvido.” (REsp nº 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. NapoleãoNunes Maia Filho, DJ de 22.10.2007)Com o julgamento, em 23.03.2011, pela Terceira Seção do SuperiorTribunal de Justiça, do recurso especial repetitivo nº 1151363, do qualfoi Relator o Ministro Jorge Mussi, a questão restou pacificada nos seguintestermos:“PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS1998. MP Nº 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DAREGRA DE CONVERSÃO.1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividadesespeciais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP nº 1.663, parcialmenteconvertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto querevogava o referido § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.2. Precedentes do STF e do STJ.”Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 eque, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº20, de 15.12.1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei deBenefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, daConstituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo266R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

de serviço especial em comum inclusive após 28.05.1998.Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais,que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo – 2ªparte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especialpor presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Jápara o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados osDecretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo – 1ª parte), nº 72.771/73 (QuadroI do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997, e os Decretos nº2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06.03.1997, ressalvado oagente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também averificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio deperícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federalde Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro HamiltonCarvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).Na hipótese vertente, pretende o autor o reconhecimento, comoespecial, do período de 04.02.1974 a 02.05.1983, em que exerceu a atividadede pescador artesanal, além dos intervalos em que foi pescadorempregado.O tempo de serviço como pescador artesanal não pode ser consideradoespecial. O enquadramento por categoria profissional previsto noscódigos 2.2.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831 de 1964 (Pesca:pescadores) e 2.2.1 do Anexo II do Decreto nº 83.080 de 1979 (Pescadores),pressupõe o trabalho nesta atividade como pescador empregado,e não como segurado especial, cujo exercício da atividade pesqueira nãoimpõe ao segurado o recolhimento de contribuições previdenciárias.Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte: AC nº2000.72.00.009051-2/SC e AC nº 2006.72.16.000102-7/SC, SextaTurma, ambos da Relatoria do Des. Federal João Batista Pinto Silveira,publicados respectivamente no DE de 18.06.2007 e 25.08.2008; ACnº 2007.71.01.000425-6/RS, Turma Suplementar, Rel. Des. FederalRicardo Teixeira do Valle Pereira, DE de 28.07.2008; REOAC nº2002.72.00.014631-9/SC, Sexta Turma, Rel. Juiz Federal SebastiãoOgê Muniz; AC nº 2001.72.00.007256-3, Turma Suplementar, Rel. JuizFederal Eduardo Tonetto Picarelli; e AC nº 2007.71.01.001343-9, TurmaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 267

Suplementar, Rel. Des. Federal Luis Alberto d’Azevedo Aurvalle, DEde 23.02.2010.Já em relação aos intervalos de 28.05.1965 a 27.03.1967, de01.09.1969 a 04.06.1973, de 05.06.1973 a 08.01.1974, de 04.05.1983 a14.12.1983, de 15.12.1983 a 02.01.1984, de 12.03.1984 a 07.02.1985,de 21.03.1985 a 03.01.1986, de 27.09.1986 a 02.10.1987, de 16.10.1987a 20.01.1989, de 31.03.1989 a 13.11.1989, de 16.11.1989 a 27.12.1989,de 25.04.1990 a 20.12.1990, de 15.02.1991 a 16.09.1991, de 04.10.1991a 17.02.1992, de 28.04.1992 a 11.10.1995, de 23.11.1995 a 30.10.1998,laborados pelo autor na condição de pescador empregado, devem estes serreconhecidos como especiais, em razão do enquadramento por categoriaprofissional nos códigos 2.2.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831de 1964 (Pesca: pescadores) e 2.2.1 do Anexo II do Decreto nº 83.080de 1979 (Pescadores), porém apenas até 28.04.1995, tendo em vistaque, a partir de então, foi definitivamente extinto o enquadramento porcategoria profissional, e não há, nos autos, laudo técnico a demonstrara sujeição do autor a agentes nocivos que autorizasse o reconhecimentodo tempo especial posterior a 28.04.1995.Portanto, devem ser computados como especiais os intervalos de28.05.1965 a 27.03.1967, de 01.09.1969 a 04.06.1973, de 05.06.1973 a08.01.1974, de 04.05.1983 a 14.12.1983, de 15.12.1983 a 02.01.1984,de 12.03.1984 a 07.02.1985, de 21.03.1985 a 03.01.1986, de 27.09.1986a 02.10.1987, de 16.10.1987 a 20.01.1989, de 31.03.1989 a 13.11.1989,de 16.11.1989 a 27.12.1989, de 25.04.1990 a 20.12.1990, de 15.02.1991a 16.09.1991, de 04.10.1991 a 17.02.1992, de 28.04.1992 a 28.04.1995.ConclusãoA aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, édevida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito acondições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade físicadurante 15, 20 ou 25 anos.Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversãode tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorgado benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na normareferida (15, 20 ou 25 anos), sob condições nocivas.Somando-se os períodos de atividade ora reconhecidos como espe-268R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ciais, o autor não perfaz o mínimo de 25 anos de tempo de serviço especialpara a concessão da aposentadoria pleiteada, razão pela qual seria casode improcedência do pedido.Entretanto, em matéria previdenciária, devem ser mitigadas algumasformalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdênciae assistência sociais (Constituição Federal, art. 6º), intimamentevinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade dapessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF,art. 1º, inc. II e III), bem como à construção de uma sociedade livre,justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à reduçãodas desigualdades sociais, objetivos fundamentais daquele Estado(CF, art. 3º, inc. I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aossegurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quandolitigam em juízo.A Autarquia Previdenciária, enquanto Estado sob a forma descentralizada,possui o dever constitucional de tornar efetivas as prestaçõesprevidenciárias e assistenciais a todos os legítimos beneficiários, que setraduz, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, na obrigaçãode conceder o benefício previdenciário ou assistencial a que tem direitoo requerente ou demandante.Ressalte-se que à Autarquia Previdenciária continua competindo, mesmoem juízo, a efetividade dos direitos previdenciários e assistenciais. Acondição de parte não lhe retira o dever de prestação positiva consistentena concessão do benefício a que tem direito o segurado, dependente oubeneficiário.Dentro desse contexto – que se pode presumir pela relevância socialque envolve a matéria –, e considerando, ainda, o caráter instrumental doprocesso, com vistas à realização do direito material, deve-se compreendero pedido, em ação previdenciária, como o de obtenção do benefícioprevidenciário ou assistencial a que tem direito a parte-autora, independentementede indicação da espécie de benefício ou de especificaçãoequivocada deste.À mesma conclusão chega-se a partir de uma interpretação extensivado art. 105 da Lei de Benefícios – o que, aliás, deve ser feito, tendo emvista, mais uma vez, a relevância da questão social e a íntima ligação entrea previdência e assistência sociais e a dignidade da pessoa humana –, noR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 269

sentido de que não apenas a apresentação de documentação incompletanão constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, comotambém a formulação de pedido administrativo de qualquer espécie deprestação previdenciária não exime o INSS de examinar a possibilidadede concessão de benefício previdenciário diverso, ou mesmo de benefícioassistencial, sempre que mais vantajoso para o beneficiário, ainda que,para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários.Ora, se é assim no âmbito administrativo, não pode ser diferentena esfera judicial, eis que presentes os mesmos elementos asseguradoresde uma atividade estatal direcionada à concretização de direitos sociais.Considerando, pois, que o pedido, nas causas previdenciárias, é o deobtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em casode concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta aoprincípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos arts. 128e 460 do Código de Processo Civil. Nem poderia ser diferente, haja vistaque o fator subjacente à eventual violação daquele princípio – o elementosurpresa, que redundaria em situação de injustificada desigualdade entreas partes – não se encontra presente, pois se a autarquia previdenciáriapossui, a priori (isto é, inclusive antes da demanda judicial), o dever deconcessão da prestação previdenciária ou assistencial a que tem direitoo segurado, dependente ou beneficiário, não se pode considerar surpreendidapor deferimento de benefício diferente do pleiteado.Por tais razões, não é extra petita, v. g., a decisão (a) que concede aposentadoriapor invalidez quando pleiteado auxílio-doença (STJ, QuintaTurma, Rel. Min. Félix Fischer, REsp nº 293659, DJ de 19.03.2001); (b)que defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez(STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, REsp nº 255776, DJ de11.09.2000; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, REsp nº169567, DJ de 02.05.2000; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal,REsp nº 193220, DJ de 08.03.1999; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. JoséArnaldo da Fonseca, REsp nº 105003, DJ de 22.02.1999; STJ, SextaTurma, Rel. Min. Vicente Leal, REsp nº 177267, DJ de 21.09.1998;STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, RESp nº 124771, DJ de27.04.1998); (c) que concede auxílio-acidente quando o pleito formuladoera o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (STJ, QuintaTurma, Rel. Min. Félix Fischer, REsp nº 267652, DJ de 28.04.2003;270R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, REsp nº 385607,DJ de 19.12.2002; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, REspnº 226958, DJ de 05.03.2001; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. FernandoGonçalves, EDcl no REsp nº 197794, DJ de 21.08.2000); (d) que defereaposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente (STJ,Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Galotti, REsp nº 541695, DJ de 01.03.2004;STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, REsp nº 412676, DJ de19.12.2002); (e) que concede renda mensal vitalícia quando formuladopedido de aposentadoria por invalidez (STJ, Quinta Turma, Rel. Min.José Arnaldo da Fonseca, EDcl no REsp nº 193218, DJ de 06.12.1999;STJ, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, REsp nº 180461,DJ de 06.12.1999; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, REsp nº202931, DJ de 24.05.1999; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal,REsp nº 193110, DJ de 01.03.1999); (f) que concede auxílio-doençaquando requerida renda mensal vitalícia (STJ, Quinta Turma, Rel. Min.Edson Vidigal, REsp nº 177566, DJ de 20.09.1999); (g) que defere benefícioassistencial em vez de renda mensal vitalícia (STJ, Sexta Turma,Rel. Min. Nilson Naves, AgRg no Ag nº 585216, DJ de 06.02.2006;STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, AgRg no Ag nº540835, DJ de 05.09.2005); (h) que concede aposentadoria por idaderural quando pleiteado benefício assistencial (STJ, Quinta Turma, Rel.Min. Félix Fischer, AgRg no REsp nº 801193, DJ de 15.05.2006); (i)que concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalhourbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural (TRF 4ª Região,Quinta Turma, de minha relatoria, AC nº 2004.04.01.046095-5, DJU de05.04.2006; TRF 4ª Região, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Otávio RobertoPamplona, AC nº 2002.04.01.052292-7, DJU de 28.09.2005; TRF 4ªRegião, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, AC nº2004.70.00.015423-0, DJU de 28.06.2006; TRF 4ª Região, Sexta Turma,Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, AC nº 2002.71.03.000202-4, DJU de 31.08.2005; TRF 4ª Região, Quinta Turma, Rel. Juiz FederalRicardo Teixeira do Valle Pereira, AC nº 2002.70.01.000043-3, DJU de23.03.2005; TRF 4ª Região, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro,AC nº 2001.70.04.000958-6, DJU de 25.06.2003); (j) que concedeaposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo deserviço/contribuição (TRF 4ª Região, Terceira Seção, em que fui Rela-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 271

tor para o acórdão, EAC nº 2000.04.01.107110-2, DJU de 02.08.2006;TRF 4ª Região, Segunda Turma Suplementar, Rel. Des. Federal LuísAlberto d’Azevedo Aurvalle, AC nº 2002.70.05.003638-4, DJU de14.06.2006; TRF 4ª Região, Segunda Turma Suplementar, Rel. JuízaFederal Eloy Bernst Justo (convocada), AC nº 2001.04.01.080922-7,DJU de 05.04.2006; TRF 4ª Região, Segunda Turma Suplementar, Rel.Juíza Federal Eloy Bernst Justo (convocada), AC nº 2000.70.07.001152-9, DJU de 29.03.2006).Algumas das decisões acima citadas foram assim ementadas:“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA. NULIDADE. EXTRAPETITA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA.Não há nulidade por julgamento extra petita na sentença que, constatando o preenchimentodos requisitos legais para tanto, concede aposentadoria por invalidez ao seguradoque havia requerido o pagamento de auxílio-doença. Precedentes.Recurso não conhecido.” (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, REsp nº 293659,DJ de 19.03.2001)“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. PEDIDO DEAUXÍLIO-ACIDENTE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JUL-GAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE AS HIPÓTESES CONFRONTADAS.1. Não ocorre omissão quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todasas questões postas ao seu crivo.2. Em face da relevância social da matéria, é lícito ao juiz, de ofício, adequar a hipótesefática ao dispositivo legal pertinente à concessão de benefício previdenciário devido emrazão de acidente de trabalho.3. A divergência jurisprudencial não restou configurada ante a falta de similitude fáticaentre o acórdão recorrido e o paradigma trazido a confronto.4. Recurso especial improvido.” (STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, REsp nº541695/DF, DJ de 01.03.2004)“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALI-DADE DE SEGURADA. INCAPACIDADE DEFINITIVA. RENDA MENSAL VITALÍ-CIA. CONCESSÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.Ainda que a pretensão deduzida em juízo vincule-se à concessão da aposentadoria porinvalidez, é lícito ao Tribunal colegiado, em face da relevância da questão social que envolveo assunto, conceder o benefício da renda mensal vitalícia, sem a ocorrência de julgamentoextra petita. Precedentes.A renda mensal vitalícia é benefício assegurado, independentemente de contribuição,aos necessitados (inválidos e idosos) que comprovem não possuir meios de prover a própriamanutenção.272R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Recurso não conhecido.” (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, REspnº 180461/SP, DJ de 06.12.1999)“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA PORTEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. OUTORGA DEAPOSENTADORIA POR IDADE URBANA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DEBENEFÍCIO DIVERSO DO POSTULADO.1. Dada a relevância da questão social que envolve a matéria e considerando, ainda, ocaráter instrumental do processo, com vistas à realização do direito material, deve-se compreendero pedido, em ação previdenciária, como o de obtenção do benefício previdenciárioou assistencial a que tem direito a parte-autora, independentemente de indicação da espéciede benefício ou de especificação equivocada deste.2. Considerando que o pedido, nas causas previdenciárias, é o de obtenção do benefícioa que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso domencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpidonos artigos 128 e 460 do CPC.3. Não preenchidos os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por tempo deserviço, mas implementados os requisitos legais para a outorga da aposentadoria por idadeurbana, deve esta ser concedida.” (TRF 4ª Região, Terceira Seção, em que fui Relator parao acórdão, EAC nº 2000.04.01.107110-2, DJU de 02.08.2006)Desse modo, cabe verificar a possibilidade de concessão de aposentadoriapor tempo de serviço/contribuição.No caso concreto, somando-se o tempo de serviço incontroverso jácomputado pelo INSS na via administrativa, ao tempo de serviço urbanocomo pescador profissional, ao tempo de serviço como pescadorartesanal, e ao acréscimo decorrente da conversão de tempo especialem comum (planilhas em anexo que desde já determino a juntada aosautos), a parte-autora implementa, até 30.10.1998 (limite da sentença),tempo de serviço suficiente à outorga da aposentadoria por tempo deserviço integral.A carência também resta preenchida, pois o demandante verteu, seminterrupção que acarretasse a perda da condição de segurado, mais de150 contribuições até 1998, cumprindo, portanto, a exigência do art. 142da Lei de Benefícios.É devida, pois, a aposentadoria por tempo de serviço integral, a contarda data do protocolo administrativo (10.04.2008), nos termos do art. 54c/c art. 49, II, da Lei nº 8.213/91, cujo salário de benefício deverá serapurado com base na redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91.Com efeito, embora o requerimento administrativo protocolado emR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 273

10.04.2008 tenha sido de aposentadoria por idade (fls. 176-234), é devidaa aposentadoria por tempo de serviço desde aquela data. Isso porque,dado (a) o caráter de direito social da previdência social, intimamentevinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidadehumana, a demandar uma proteção social eficaz aos segurados; (b) odever constitucional, por parte da autarquia previdenciária (enquantoEstado sob a forma descentralizada), de tornar efetivas as prestaçõesprevidenciárias aos beneficiários; e (c) a obrigação do INSS – seja emrazão dos princípios acima elencados, seja a partir de uma interpretaçãoextensiva do art. 105 da Lei de Benefícios (“A apresentação de documentaçãoincompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento dobenefício”) – de conceder aos segurados o melhor benefício a que têmdireito, tem o Instituto Previdenciário o dever de analisar, quando doprotocolo administrativo, a possibilidade de outorga de outra inativaçãoque não aquela expressamente requerida, ou pelo menos orientar, sugerirou solicitar aos segurados os documentos necessários para tanto.Embora, na maior parte dos casos, a prova do não cumprimento dessedever seja por presunção, à míngua de prova em sentido contrário, tendoem vista o princípio da realidade, no caso em apreço, tal situação é diversa,uma vez que, quando do protocolo administrativo, a parte-autoranão teria direito à aposentadoria por idade, seja de caráter rural, sejaurbano, uma vez que não havia completado, naquela data, o requisitoetário de 60 anos (o autor nasceu em 17.10.1948), de modo que deveriao INSS ter orientado o segurado acerca da possibilidade, pelo menos,de ter requerido outro benefício.A inobservância desse dever, como demonstrado, é motivo suficientepara fazer incidir a concessão da aposentadoria por tempo de serviçoora deferida desde a data do requerimento administrativo do benefíciopor idade.A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cadaprestação, deve-se dar, no período de 05/1996 a 03/2006, pelo IGP-DI(art. 10 da Lei nº 9.711/98, c/c o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94), e,de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Leinº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentou oart. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR). Nesses períodos,os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da274R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamenteaos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu carátereminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado najurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei n º 11.960, de29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualizaçãomonetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivopagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados àcaderneta de poupança (EREsp 1207197/RS, Rel. Ministro Castro Meira,Corte Especial, julgado em 18.05.2011, DJe de 02.08.2011).Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valordas parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 doSTJ e 76 desta Corte.Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isentodo pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º daLei nº 9.289/96.Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados noart. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita,em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questãode Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des.Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007), determino o cumprimentoimediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte--autora (CPF 203.702.960-87), a ser efetivada em 45 dias.Ante o exposto, voto por extinguir o feito, de ofício, sem exame domérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de04.05.1983 a 14.12.1983, de 15.12.1983 a 02.01.1984, de 12.03.1984 a07.02.1985, de 21.03.1985 a 03.01.1986, de 27.09.1986 a 02.10.1987, de16.10.1987 a 20.01.1989, de 25.04.1990 a 30.11.1990, e de 04.10.1991a 17.02.1992, por falta de interesse de agir, com base no artigo 267,VI, do CPC, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessaoficial, e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante àimplantação do benefício da parte-autora.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 275

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIONº 2006.70.00.007609-4/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio FavretoApelante: Herculano Chaves CavalheiroAdvogado: Dr. Leonardo Ziccarelli RodriguesApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE-INSSRemetente: Juízo Federal da VF Previdenciária de CuritibaEMENTAPrevidenciário. Atividade rural. Regime de economia familiar. Ativismojudicial. Ponderação do princípio da imparcialidade. Parcialidadepositiva do juiz. Igualdade material e acesso à justiça. Atividade especial.Aposentadoria por tempo de serviço: deferimento.Trabalho rural como empregado temporário não desnatura o regime deeconomia familiar. Natureza similar e complementar de serviço agrícola.Estudo, no meio rural, em um turno, combinado com trabalho, comprovaatividade agrícola pelas condições e pelo contexto social em quese insere.A decisão judicial deve contemplar as características e a realidadesocial, cultural e econômica para aproximar a Justiça da sociedade nabusca de efetivação dos direitos fundamentais.Ativismo judicial pautado na ponderação dos princípios auxilia noequilíbrio processual das partes e na melhor garantia do acesso à justiça.Valoração adequada das provas pelo reconhecimento das diferençasempíricas e do momento histórico de produção.Parcialidade positiva do juiz: ponderação da aplicação do princípio daimparcialidade para nivelar o procedimento judicial e conferir tratamentoigualitário entre as partes. Proporcionalidade e razoabilidade na aplicaçãoda lei não geram colisão entre imparcialidade e igualdade.O processo moderno reclama o reconhecimento material da desigualdadereal. O princípio constitucional da imparcialidade remete ojulgador a considerar as diferenças sociais, culturais e econômicas daspartes processuais para garantir a imparcialidade do acesso à justiça, semvinculação à parte ou discriminação entre elas.276R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

A busca da igualdade deve nortear o intérprete e aplicador do direitopela ponderação do princípio da imparcialidade.Comprovado o tempo de serviço rural em regime de economia familiar,mediante a produção de início de prova material, corroborada porprova testemunhal idônea, bem como a especialidade das atividadesexercidas em determinados períodos, faz jus, a parte, sob tais condições,ao reconhecimento e à averbação dos respectivos tempos de serviço.Atendidos os requisitos legais exigíveis para a concessão de aposentadoriapor tempo de contribuição, quer pela regra vigente em 16.12.1998;quer pela regra de transição do art. 9º, § 1º, da EC nº 20/98; quer pelaregra atual do art. 201, § 7º, inc. I, da Constituição Federal, deve serdeferido o pedido da parte-autora.Tutela específica determinada para conferir eficácia mandamental aosprovimentos fundados no art. 461 do CPC, sem a necessidade de requerimentoexpresso da parte-autora. Precedente da 3ª Seção desta Corte.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar provimentoà apelação da parte-autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 17 de janeiro de 2012.Des. Federal Rogerio Favreto, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio Favreto: Trata-se de remessa oficiale apelação interposta contra sentença cujo dispositivo segue colacionado:“Pelo exposto, julgo o processo com resolução de mérito:a) na forma do art. 269, II, do CPC, em relação à conversão dos períodos especiais emcomum de 02.05.80 a 04.05.88 e de 17.08.88 a 27.03.91, pelo fator 1,4;b) na forma do art. 269, I, do CPC, para reconhecer o exercício de atividade rural noperíodo de 28.06.66 a 31.12.66;c) para condenar o INSS na obrigação de averbar os tempos de labor rural e especialreconhecidos para futura concessão de aposentadoria ao demandante.Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com o pagamento dos honoráriosde seu advogado.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 277

A sentença, porque declaratório o provimento, submete-se ao reexame necessário emrazão do valor atribuído à causa.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”A parte-autora, ora apelante, alega que deve ser incluído no períodode trabalho rural em regime de economia familiar o tempo laborado de01.01.1967 a 31.07.1968, a fim de ser concedida a aposentadoria proporcionaldesde a DER.Não foram apresentadas contrarrazões.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio Favreto:Da comprovação da atividade especialAté 05.03.1997, por disposição expressa do art. 292 do Decreto nº611/92, a caracterização da insalubridade e da periculosidade da atividadelaboral era feita com base no Decreto nº 53.831/64 e nos Anexos Ie II do Decreto nº 83.080/79, passando, posteriormente, a ser reguladapelo Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) e, de 07.05.1999 em diante, peloDecreto nº 3.048/99 (Anexo IV).A comprovação da atividade especial que, inicialmente, se dava medianteo simples enquadramento da categoria profissional foi se tornandomais complexa, pressupondo demonstração, por qualquer meio, de efetivaexposição do segurado a agentes nocivos (Lei nº 9.032, de 28.04.1995)e, a partir do advento do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66, § 2º),de formulário embasado em laudo ou perícia técnica.Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, contudo, a comprovaçãoda especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de laudopericial atestando, nos termos da explanação acima, a exposição do seguradoa níveis de pressão sonora superiores a 80 decibéis, até 05.03.1997(item 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e item 1.1.6 do Anexoao Decreto nº 53.831/64), e a 85 decibéis a partir de então (aplicaçãoretroativa a 06.03.1997, por força de entendimento jurisprudencial, doitem 2.1.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada peloDecreto nº 4.882/2003). Ademais, em consonância com o entendimentofirmado pela Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 4ª278R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Região, não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada,e “tratando-se de período anterior a Lei n. 9.032/95, quando prova técnicademonstrar que em parte da jornada a exposição ao ruído se davaacima dos níveis máximos, deverá ser reconhecida a atividade especial”(Iujef 0008655-57.2009.404.7255/SC, julgado em 20.05.2011, Maioria,Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba); e “tratando-se deperíodo posterior à Lei n. 9.032/95, deve-se utilizar o critério dos picosde ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)”(IUJEF 0006222-92.2009.404.7251/SC, julgado em 20.05.2011,Maioria, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba).De se levar em conta, ainda, quanto aos equipamentos de proteção,que já se pacificou o entendimento no sentido de que o tão só uso destes,sem comprovação de sua real efetividade, como no caso em exame, nãoé suficiente para descaracterizar a especialidade de atividade. Sobre oassunto, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados EspeciaisFederais editou a Súmula nº 09, dispondo que “O uso de Equipamentode Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no casoda exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especialprestado”.Adiante-se, também, que esta Turma, a exemplo da jurisprudênciaconsolidada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamentodo recurso especial com representativo de controvérsia REspnº 1.151.363/MG (Rel. Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, unânime, DJE05.04.2011), tem por aplicável os fatores de conversão estabelecidosno art. 70 do Decreto nº 3.048/99 ao trabalho especial desenvolvido emqualquer época (§ 2º do referido dispositivo legal) e admite a possibilidadede conversão de tempo especial em comum inclusive a partir de28.05.1998, na medida em que a Lei nº 9.711, de 28.11.1998, deixou deconvalidar a revogação do § 5º do art. 57 da Lei n° 8.213/91, voltando,assim, a ter plena vigência no ordenamento jurídico, destinando-se, o art.28 da referida Lei, a regular apenas transitoriamente a situação daquelesque já haviam adquirido o direito à conversão na data da vigência da MPnº 1.663/98. Por essas razões, descabe cogitar-se de violação ao dispostonos artigos 28 da Lei nº 9.711/98; 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91; 2º, § 1º,da LICC; 5º, inc. II, 195, § 5º, e 201, caput, da Constituição Federal, osquais, nesses termos, restam devidamente prequestionados.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 279

Pois bem, a partir de minucioso estudo do conjunto probatório existentenos autos, tem-se como perfeitamente caracterizada, nos termos dalegislação aplicável, conforme fundamentação supra, a especialidade daatividade exercida pela parte-autora no período abaixo:Período: de 02.05.1980 a 04.05.1988.Empresa: Lorenzetti Porcelana Industrial Paraná S.A.Função: servente de produção até 01.08.1980; alimentador de classificação,de 01.08.1980 a 01.03.1988; moldador de baquelite, de 01.03.1988a 04.05.1988.Enquadramento: níveis de ruído superiores ao limite de 80 decibéisvigente até 05.03.1997 (item 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64 eitem 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79).Prova(s) – fl.(s): Formulários DSS-8030 e respectivos laudos-técnicos(fls. 28-40).Conclusão: Faz jus à conversão, na medida em que comprovada aexposição, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído.Período: de 17.08.1988 a 27.03.1991.Empresa: Incepa Indústria Cerâmica Paraná S.A.Função: ajudante de produção.Enquadramento: níveis de ruído superiores ao limite de 80 decibéisvigente até 05.03.1997 (item 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64 eitem 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79).Prova(s) – fl.(s): Formulário DSS-8030, embasado em laudo-técnico(fls. 41/43).Conclusão: Faz jus à conversão, na medida em que comprovada aexposição, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído.Restando, pois, atendidas as exigências previstas no § 1º do art. 58da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.732/98, justifica-se aconversão em atividade comum mediante aplicação do fator multiplicadorcorrespondente, conforme disposto pelo art. 70 do Decreto nº 3.048/99.Da comprovação do tempo de atividade ruralImporta ter presente, em primeiro lugar, que o art. 55, § 2º, da Lei nº8.213/91 expressamente autoriza o cômputo do tempo de serviço ruralrealizado anteriormente ao advento da referida norma, independentementedo recolhimento das contribuições (ADIn 1.664-0, STF, Rel. Min.280R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Octávio Gallotti, DJU de 19.12.1997; Ação Rescisória 1.382-SC, STJ,3ª Seção, Rel. Min. Félix Fischer, DJU de 04.06.2001; e enunciado daSúmula nº 24 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados EspeciaisFederais); e que a respectiva comprovação é objeto de disposiçãopelos arts. 55, § 3º, e 106 da Lei nº 8.213/91 e pelos arts. 60, incs. I e X,e 62, § 2º, inc. II, alíneas a a l, do Decreto nº 3.048/99, admitindo-se, paratanto, documentos em nome de terceiros, membros do grupo parental(Súmula nº 73 desta Corte).De se registrar também que, por expressa previsão legal (art. 184,V, do Decreto nº 2.172/97; arts. 55, § 2º, e 96, IV, da Lei 8.213/91; art.195, § 6º, CF; e art. 127, V, do Decreto 3.048/1999), restou autorizado ocômputo do labor rural sem recolhimento das respectivas contribuiçõesaté 31.10.1991. Ocorre que as“Leis 8.212 e 8.213/91 estabeleceram, respectivamente, o regime de custeio e o de benefíciosda Previdência Social, tendo estipulado, outrossim, a quota de participação do seguradoespecial na manutenção do sistema previdenciário, tratando-se o tributo em apreço de contribuiçãosocial, a sua incidência deve observar o ditame do art. 195, § 6º, da ConstituiçãoFederal. Dessarte, as exações em comento, a princípio, só poderiam ser exigidas após noventadias da data da publicação da lei que as instituiu, de sorte que, tendo a normativa de regênciasido publicada em 25 de julho de 1991, a data de início da cobrança das contribuiçõesprevidenciárias seria dia 22 de outubro daquele ano, à míngua da correspondente fonte decusteio de tempo de serviço rural em regime de economia familiar, posicionamento, aliás,já assentado no art. 184, V, do Decreto 2.172/97 e no art. 127, V, do Decreto 3.048/1999,o qual expressamente refere que o tempo de contribuição do segurado trabalhador ruralanterior à competência de novembro de 1991 será computado. Assim, possível a extensãodaquela data até 31.10.91.” (REOAC nº 2004.71.04.004981-2/RS – Rel. Des. Federal JoãoBatista Pinto Silveira)Note-se que o cômputo do tempo de serviço rural exercido no períodoanterior à Lei nº 8.213/91, em regime de economia familiar e semo recolhimento das contribuições, inclui, como segurado especial, todoo grupo familiar que comprovadamente trabalhe no campo, nos termosdo disposto no art. 11, inc. VII, da Lei de Benefícios. Nesse sentido,pacificou-se o entendimento na Corte Superior: REsp 506959/RS,Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 07.10.2003, DJ10.11.2003, p. 206; REsp 723.243/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, SextaTurma, julgado em 06.10.2005, DJ 21.11.2005, p. 322.Quanto à idade mínima para exercício de atividade laborativa, a TurmaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 281

Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais consolidou oentendimento no sentido de que “A prestação de serviço rural por menorde 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamentecomprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários”(Súmula nº 05, DJ 25.09.2003, p. 493). Assim, e considerando tambémos precedentes da Corte Superior, prevalece o entendimento de que “asnormas que proíbem o trabalho do menor foram criadas para protegê-loe não para prejudicá-lo”. Logo, ainda que a atividade laboral examinadaseja exercida por menor de 14 anos de idade, esse tempo deve ser computadopara fins previdenciários. Nesse sentido, e reafirmando o teor daSúmula nº 149 do próprio Colegiado, quanto à imprescindibilidade deinício de prova material do labor rural, o Superior Tribunal de Justiçarecentemente decidiu o REsp nº 1.133.863/RN representativo de controvérsia(Rel. Ministro Celso Limongi, Desembargador Convocado doTJ/SP, Terceira Seção, julgado em 13.12.2010, DJe 15.04.2011).Da prova do labor rural no caso concretoProcedendo, então, ao reexame do conjunto probatório constantedos autos, especialmente os docs. de fls. 16-20/180 (certidões do Departamentode Polícia Civil do Estado do Paraná, do Tribunal RegionalEleitoral e da Prefeitura Municipal de Palmeira dando conta de que opai do autor havia se qualificado como lavrado bem como o autor teriacursado a Escola Isolada de Faxinal dos Mineiros nos anos de 1963 a1965; cópia da ficha de entrevista rural do pai do autor; e comprovaçãode concessão de benefício de aposentadoria por invalidez rural ao paido autor) à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que não épossível extrair-se conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há,de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressado art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, corroborada por prova testemunhalidônea produzida em juízo (fl. 170), no sentido de que a parte-autora,efetivamente, exercera atividade laborativa rurícola em regime de economiafamiliar no período reconhecido na sentença, ou seja, 28.06.66a 31.12.66, a qual resta mantida por seus próprios argumentos de fato ede direito aos quais me reporto, acolhendo-os por inteiro.Quanto ao período de 01.01.1967 a 31.07.1968, a sentença afastou apretensão, basicamente porque,282R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

“em depoimento, o próprio autor admitiu que, em 1967, iniciou labor como empregadoem uma empresa chamada Isfer, sem registro em carteira, trabalhando de segunda-feira asexta-feira. Informou que, quando dava, ajudava seu pai na roça da família, ou seja, eraum mero auxílio. Disse que estudou até 1967, porém a declaração do Departamento deEducação de fl. 17 comprova que o estudo foi até 1965.”Entretanto, do citado depoimento pessoal, se verificam informaçõesum pouco diversas das sinaladas pela magistrada de 1º grau: i) omissãoquanto à natureza da atividade também rural da empresa Isfer – “empresaplantadora de Faxinal”; ii) não afirma que seu labor era mero auxilio àfamília, pelo contrário, pois parou de estudar para trabalhar o dia inteiroe, além disso, ajudava seus pais na lavoura, ou seja, após o expedientede diarista, continuava o labor no regime familiar; iii) que, durante operíodo que estudou – indiferente ter encerrado em 1965 ou 1967 (primeirainformação da certidão de fl. 17 e segundo o relatado pela parte)–, um turno mantinha de trabalho na agricultura; iv) que somente em1968 passou a trabalhar de carteira assinada.Dessas informações e do restante do contexto em que se insere asituação do autor, pode-se até verificar algumas imprecisões nas provasdocumental e testemunhal produzidas, mas merecem o relevo pela distânciano tempo (mais de 40 anos) e pela pouca instrução da parte e dosdemais depoentes. Em suma, a falta de objetividade das informaçõescolhidas na instrução apontada pela magistrada a quo deve receber adevida ponderação e contextualização.É a típica situação que exige um posicionamento do julgador maisaproximado da realidade social e cultural em que se inserem os fatos ea vida do jurisdicionado, associada a uma aplicação interdisciplinar dasnormas, em especial quando se trata da concessão de direitos sociais.Assim, em uma ponderação e adequada valoração das provas, emparticular pelo seu contexto histórico e pela ordem cronológica dosfatos, restam incontroversas a natureza e a tradição rurícolas da famíliado autor, bem como o regime de economia familiar – em grande parte járeconhecidos na sentença. Vejamos: i) a família do autor, bem como seusantecessores, nasceu e foi criada na roça, exercendo sempre as atividadesde lavoura; ii) o regime é de economia familiar, tanto que trabalhamcomo pequenos arrendatários; iii) os filhos (irmão do autor) tambémacompanharam os pais no labor rural, objetivando atender minimamenteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 283

as condições de vida pela produção de consumo e pela renda coletiva;iv) o pai do autor foi aposentado por invalidez e desde 1976 passou areceber benefício de natureza rural; v) tanto o trabalho informal do autorna empresa Isfer como o seguinte emprego (formal) também foram nomeio rural, reforçando a característica e o labor rural.Sobre o trabalho não formalizado na empresa Isfer, além do aspectode ser do ramo agrícola (empresa plantadora), na pior das hipóteses,verifica-se uma mudança da situação de regime próprio de economiafamiliar para a condição de diarista. Mas tudo no plano rural e com provasde prestação de serviço agrícola, em que os rendimentos do trabalhoexterno – repita-se, ainda no meio rural – integravam os rendimentosdo grupo familiar.Ainda, afora o horário de empregado rural, o autor estendia seulabor na lavoura da família. Sou testemunho das condições e da formade prestação do trabalho na lavoura, visto que desempenhei esse ofícioaté os 18 anos, em que é normal os filhos de agricultor estudarem emum turno (manhã ou tarde) e, no outro, trabalhar na agricultura – issoquando conseguiam estudar. Mais, o turno na roça não é limitado a oitohoras, mas de sol a sol, uma tarde pode significar muito mais que umdia regular do empregado urbano, variando de 7 a 9 horas. Além do que,após o “expediente” da lavoura, continuam as lides complementares dealimentação dos animais, de trabalho e consumo, bem como o preparoe a limpeza de ferramentas de trabalho para o dia seguinte.Outro aspecto que remete à tradição do meio rural, em especial nasfamílias de pequenas posses – como o caso do autor (arrendatários) –, éque os filhos acompanham o trabalho dos pais na roça pelo menos até amaioridade, quando buscam o primeiro emprego “fora de casa”, normalmenteno meio urbano, mas mantendo vínculo com a família. Em outraspalavras, o trabalho externo é apenas mais um elemento fundamentalda renda familiar, decorrente da efetiva necessidade de sobrevivênciae sustento da família, diante da falta de terras para trabalho de todos osfilhos e, por consequência, de perspectiva de manutenção no meio rural.E o caso do autor é típico do final dos anos 60 e início da década de 70,quando se acentuou o êxodo rural.As considerações e o contexto da lide em apreço remetem à necessidadede o julgador demonstrar um certo ativismo judicial para dar trata-284R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

mento desigual para aqueles que são contingencialmente desiguais. É apostura mais proativa em busca da conformação da igualdade material,ao invés de acomodar-se no tradicional princípio clássico da neutralidadedo juiz.Defendo que diante da existência concreta de desigualdade fática,seja de ordem social, cultural ou econômica, entre as pessoas da relaçãojurídica processual, que pode afetar o acesso à Justiça, aqui entendidonão à jurisdição, mas na busca da efetivação do seu direito – como nocaso: um simples e humilde trabalhador rural, de baixa escolaridade,que pretende apenas o reconhecimento do seu direito de aposentadoria,mesmo que proporcional.A disparidade entre as partes gera, aos menos favorecidos econômicaou socialmente, dificuldade de participar e atuar no processo de formamais efetiva, como no caso em tela, na fragilidade de melhor precisar asituação fática com provas documentais e testemunhais. Logo, correta aponderação da aplicação do princípio da imparcialidade, a fim de melhornivelar o procedimento jurisdicional, pelo reconhecimento das diferençasempíricas, tratando-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.É o que nos ensina o distinto Juiz Federal e Professor Artur César deSouza, na sua singular publicação A parcialidade positiva do juiz (RT,2008):“O processo moderno reclama o reconhecimento material da desigualdade real, principalmentequando a questão diz respeito ao acesso à justiça. Disso decorre que não sepode pensar no direito processual penal ou civil apenas sob o ângulo da igualdade formal.(...)Por isso, a norma da imparcialidade não é um princípio absoluto.Para se sopesar a aplicação do princípio da imparcialidade ou da igualdade, há que selançar mão da máxima da proporcionalidade, pois, entre a teoria dos princípios e a máximada proporcionalidade existe evidente conexão.(...)A aplicação dos princípios constitucionais, que será maior quanto maior for a hierarquiados interesses tutelados, sempre há de ser analisada segundo critérios de ponderação,representados pela proporcionalidade e razoabilidade, entendendo-se razoabilidade comobom senso, senso comum, equilíbrio, ponderação, ou simplesmente como qualidade daquiloque atende à razão.” (fls. 63-4)O caso concreto requer ponderação na utilização das provas, associadaao bom senso na sua contextualização regional e no local da prestação doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 285

trabalho, em busca do equilíbrio e da proporcionalidade pela desigualdadesocial e econômica das partes.E não se diga que se está desviando da função equilibrada do julgadore vinculando-se ao interesse de uma das partes. O que se busca é a ponderaçãona aplicação de princípios, em que a “parcialidade positiva” nãogera colisão entre a imparcialidade e a igualdade. Novamente, recorro àcitada obra do nobre colega Artur César de Souza:“O princípio constitucional da imparcialidade permite uma dupla perspectiva, ou seja,se, por um lado, o princípio da imparcialidade exige a atuação de um juiz sem qualquervinculação ou interesse pessoal em favor de uma das partes, ou que possa realizar discriminaçãoentre elas; por outro lado, reconhece a necessidade de o órgão jurisdicional levarem consideração as diferenças sociais, culturais e econômicas daqueles que se encontramenvolvidos na relação jurídica processual, desde que essas diferenças possam de algumaforma afetar o contraditório e a ampla defesa, bem como o próprio interesse da sociedadeno resguardo das normas legais, a fim de que não ponha em risco a própria estabilidade doEstado de Direito Democrático.” (fls. 64-5 – grifei)No presente caso, as certidões, as declarações, os registros do Funrural,as anotações da CTPS e a prova testemunhal comprovam a condiçãode trabalhador rural em regime de economia familiar até julho de 1968,quando obteve o primeiro emprego formalizado.Assim, o período de janeiro de 1967 a julho de 1968, mesmo comparcial atuação de diarista sem formalização, mas sem descontinuidadedo labor rural e com manutenção no grupo e no regime de economiafamiliar, remete a uma aplicação proporcional e equilibrada, não só dasprovas, mas também do contexto social em que são geradas, tudo a conferirrazoabilidade e bom senso no direito que está em jogo. No caso, acomprovação do trabalho rural em mais 17 meses para a aposentadoriaproporcional, mesmo que necessitando de apenas mais 9 meses.Nesse plano, convém ainda registrar que houve forte início de provamaterial, pelos documentos acostados, desde a comprovação da famíliaconstituída por agricultores (fichas, registro do Funrural e declaraçãode fls. 18-20), o registro da profissão agrícola do autor (certidões de fls.16-7) e a prova de estudo inicial no meio rural (declaração de fl. 17).Tudo corroborado e complementado pela prova testemunhal, que confirmao histórico agrícola familiar do autor antes do primeiro vínculoprofissional urbano.286R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Além disso, mesmo eventual imprecisão pontual da prova testemunhalmerece a ponderação e a busca do equilíbrio processual pela contextualizaçãosocial e pela verificação, que se inserem em uma sequênciahistórica e natural dos fatos, demonstrando a continuidade do labor rural,apenas com a mutação do regime de economia familiar para a prestaçãode serviço como diarista, inclusive sem registro formal. Mais ainda, asinceridade nas informações e a lógica temporal conferem valor probatóriopelo momento e pela forma que foram produzidas, dentro da buscado tratamento desigual entre desiguais e da razoabilidade na aplicaçãodas normas e princípios fundamentais.Por fim, cumpre ainda asseverar que a busca pela igualdade, em suavertente jurídica, não deve regular somente a atividade do legislador,mas também do intérprete e do aplicador do direito, na combinação como princípio da imparcialidade, uma vez que ambos vinculam todas asfunções públicas, em especial, as atividades dos órgãos jurisdicionais.Esta postura do julgador mais proativo é reforçada diante da situaçãoconcreta que apresenta uma pessoa que trabalhou por mais de 30 anos– entre agricultura familiar e atividades urbanas, inclusive insalubres(mais de 10 anos) –, merecendo mais do que a proteção previdenciária,mas o direito à dignidade humana. É pelo benefício da aposentadoriaque o Estado deve amparar e dar sentido ao papel da Previdência, conferindocobertura social e o mínimo de condições materiais para viverdignamente e sentir-se minimamente amparada e compensada pela longadedicação ao trabalho.Assim sendo, deve ser reformada a sentença para reconhecer operíodo de 01.01.1967 a 31.07.1968 como de labor rural em regimede economia familiar e, por consequência, conceder a aposentadoriaproporcional desde a DER, em conformidade e pelos fundamentos aseguir expostos.Dos requisitos para concessão da aposentadoria por tempo deserviço/contribuiçãoAté 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC nº 20/98, aaposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 daLei nº 8.213/91 pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazode carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 287

julho de 1991 e no art. 25, II, da referida Lei para os inscritos posteriormenteà referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviçopara a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direitoà aposentadoria no valor de 70% do salário de benefício, acrescido de6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100%, o quese dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passoua se denominar aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinadopelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto,muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve osmesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quaissejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições,e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de35 anos para homem.Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado aoregime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda,ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anosde idade, se homem, e de 48 anos de idade, se mulher – e atendido aorequisito da carência –; II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo,à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b)um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por centodo tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir omínimo de tempo para a aposentadoria integral (art. 9º, § 1º, da EC nº20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70%do valor da aposentadoria integral, acrescido de 5% por ano de contribuiçãoque supere a soma a que se referem os itens “a” e “b” supra, atéo limite de 100%.Após a edição da Lei nº 9.876/99, o período básico do cálculo (PBC)estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a médiaaritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicadapelo fator previdenciário, instituído pela referida lei (cf. Leinº 8.213, de 1991, art. 29, I, e § 7º, com a redação da Lei nº 9.876, de1999), em substituição à regra anterior de apuração com base na médiados 36 maiores salários de contribuição num período básico de cálculodos últimos 48 meses (redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91).De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto nº 3.048/99 (§§288R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimentodo benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmenteprevistas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando suaconcessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.Do direito à aposentadoria no caso concretoNo caso dos autos, com base nesses fundamentos de fato e de direito,considerando o tempo de 24 anos, 05 meses e 27 dias admitido administrativamentepelo INSS (fls. 21-24), o tempo de serviço rural exercidoem regime de economia familiar (de 28.06.1966 a 31.07.1968) e o tempode serviço especial convertido em comum (de 02.05.1980 a 04.05.1988e de 17.08.1988 a 27.03.1991) reconhecidos judicialmente, os quais,somados, resultam 30 anos e 10 meses até a DER (06.11.1998), entendoque a parte-autora faz jus à aposentadoria proporcional por tempo deserviço com RMI de 70% do salário de benefício, sem incidência dofator previdenciário, a ser calculada pelas regras vigentes até o adventoda EC nº 20/98.Satisfeito, ademais, o requisito atinente à carência – na medida emque, consoante a tabela prevista na regra do art. 142 da Lei de Benefícios(e c/c 102, § 1°, da referida Lei) –, cumprida a exigência mínima relativaao número de contribuições.A parte-autora, além da implementação do benefício de aposentadoriaem seu favor, terá direito às parcelas de proventos desde a 20.03.2001,uma vez que as anteriores restaram atingidas pela prescrição quinquenal.Consectários legaisConforme precedentes da 3ª Seção desta Corte, tratando-se de benefícioprevidenciário, de natureza alimentar, os juros moratórios devemincidir de forma simples à taxa de 1% ao mês, desde a citação (Súmulanº 204 do Superior Tribunal de Justiça). Já a partir de julho de 2009, arespectiva taxa passa a ser a mesma aplicável às cadernetas de poupança(atualmente de 6% ao ano), por força do disposto no art. 1º-F da Lei nº9.494/97.Aliás, recentemente a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça,ao apreciar o tema relativo à natureza jurídica dos juros de mora e doprincípio tempus regit actum, decidiu, por maioria, que o disposto noR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 289

art. 1°-F da Lei nº 9.494/97, modificado pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente, pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, tem naturezaprocessual e, portanto, com aplicação aos processos em andamento(EREsp nº 1.207.197/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 18.05.2011, maioria,DJE 02.08.2011, e Recurso Especial Repetitivo nº 1.205.946/SP, STJ,Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, maioria, julgado em19.10.2011).Quanto à constitucionalidade do disposto no art. 1°-F da Lei nº9.494/97, modificado pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente,pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, o Supremo Tribunal Federal,por seu Plenário, já enfrentou o tema, declarando a constitucionalidadedo respectivo dispositivo (RE 453.740, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário,DJ 24.08.2007).Às parcelas vencidas, desde quando se tornaram devidas, cabe, ainda,correção monetária inicialmente pelos índices oficiais e jurisprudencialmenteaceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91,Lei nº 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91); IRSM (01/93 a02/94, Lei nº 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94); IPC-r (07/94a 06/95, Lei nº 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95); IGP--DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, daLei nº 8.880/94); INPC (04/2006 a 06/2009, art. 31 da Lei nº 10.741/03e art. 41-A da Lei nº 8.213/91); e, a partir de julho de 2009, de acordocom a “remuneração básica” das cadernetas de poupança, por força doart. 1º-F da Lei nº 9.494/97.Honorários advocatícios devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidasaté o presente acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do SuperiorTribunal de Justiça.O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandadono Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).Tutela específicaHá que se ressaltar, ainda, a inviabilidade de se postergar os efeitosda tutela, considerando que se trata de matéria previdenciária, na qualse verifica o caráter alimentar do benefício postulado.Sob essa ótica, a Terceira Seção desta Corte firmou entendimento290R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

no sentido de que, nas causas similares a esta, deve-se determinar aimediata implementação do benefício previdenciário, valendo-se datutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC,independentemente de requerimento expresso por parte do segurado oubeneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão CelsoKipper, D.E. 01.10.2007).Em razão disso, em sendo procedente o pedido e não tendo sido opostosembargos de declaração com efeitos modificativos nem embargosinfringentes, o INSS deverá implementar o benefício concedido no prazode 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual,esclareço que a presente decisão não viola o previsto nos arts. 128 e475-O, I, do CPC e no art. 37 da CF, os quais são, desde logo, tidos porexpressamente prequestionados. Isso porque, de um lado, não se tratade antecipação ex officio de atos executórios do decisum, mas de efetivocumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria naturezacondenatória e mandamental do provimento judicial. De outro, não sepode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidadeadministrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciáriodeterminada por autoridade judicial competente.ConclusãoSentença parcialmente reformada para se reconhecer o labor rural daparte-autora também no período de 01.01.1967 a 31.07.1968 e se concedera aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com condenaçãodo réu ao pagamento dos ônus sucumbenciais.DispositivoAnte o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e darprovimento à apelação da parte-autora.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 291

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002233-33.2010.404.7000/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle PereiraApelante: José MarkoAdvogada: Dra. Marilda de Fátima Pires LucenaApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSEMENTAPrevidenciário. Aposentadoria por idade. Requisitos legais. Comprovação.Lei nº 11.718/2008. Lei 8.213, art. 48, § 3º. Trabalho rurale trabalho urbano. Concessão de benefício a segurado que não estádesempenhando atividade rural no momento da implementação dosrequisitos. Possibilidade.1. É devida a aposentadoria por idade mediante conjugação de temporural e urbano durante o período aquisitivo do direito, a teor do dispostona Lei nº 11.718, de 2008, que acrescentou o § 3º ao art. 48 da Lei nº8.213, de 1991, desde que cumprido o requisito etário de 60 anos paramulher e de 65 anos para homem.2. Ao § 3º do artigo 48 da LB não pode ser emprestada interpretaçãorestritiva. Tratando-se de trabalhador rural que migrou para a área urbana,o fato de não estar desempenhando atividade rural por ocasião dorequerimento administrativo não pode servir de obstáculo à concessão dobenefício. A se entender assim, o trabalhador seria prejudicado por passara contribuir, o que seria um contrassenso. A condição de trabalhador rural,ademais, poderia ser readquirida com o desempenho de apenas um mêsnessa atividade. Não teria sentido se exigir o retorno do trabalhador àslides rurais por apenas um mês para fazer jus à aposentadoria por idade.3. O que a modificação legislativa permitiu foi, em rigor, para o casoespecífico da aposentadoria por idade aos 60 (sessenta) ou 65 (sessentae cinco) anos (mulher ou homem), o aproveitamento do tempo rural parafins de carência, com a consideração de salários de contribuição pelovalor mínimo no que toca ao período rural.4. Não há, à luz dos princípios da universalidade e da uniformidade eda equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais,bem assim do princípio da razoabilidade, como se negar a aplicação doartigo 48, § 3º, da Lei 8.213/91 ao trabalhador que exerceu atividade292R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ural, mas, no momento do implemento do requisito etário (sessenta ousessenta e cinco anos), está desempenhando atividade urbana.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte-autora, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 27 de setembro de 2011.Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: JoséMarko ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Socialem 24.03.2010, uma vez que pleiteou a concessão do benefício deaposentadoria por idade urbana, com pedido administrativo formulado em16.03.2009, o qual restou negado pelo INSS em razão de que o períodorural não poderia ser computado para efeito de carência.Sustenta que entre 1977 e 1999, embora trabalhando na lavoura,contribuiu para a Previdência Social, tendo na sequência exercido atividadeurbana entre 05.05.1999 e 16.03.2009. Refere que os mencionadostempos de serviço foram admitidos pelo INSS na órbita administrativa.Sentenciando, em 17.03.2011, o MM. Juízo a quo julgou improcedenteo pedido, ao argumento de que correta a fundamentação da decisãoadministrativa que negou a concessão de aposentadoria por idade aodemandante. Foi revogado o benefício da gratuidade da justiça, vistoque o autor recolheu as custas iniciais, pelo que foi ele condenado aopagamento de honorários advocatícios ao INSS, fixados em 10% dovalor da causa atualizado.Irresignada, a parte-autora interpôs recurso de apelação, sustentando,em suma, que efetuou recolhimentos a título de Funrural, mediante guiasda Previdência Social e também por notas, o que autorizaria o cômputodos lapsos agrícolas para fins de carência. Alternativamente, requer aaplicação da parte da Lei nº 11.718/2008 que instituiu o § 3º do art. 48da LB, possibilitando a concessão de aposentadoria por idade rural, comR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 293

o implemento da carência mediante o cômputo do tempo de serviçoprestado como trabalhador urbano.Com contrarrazões do INSS, vieram os autos a esta Corte para apreciação.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Tenhoque o recurso merece provimento.Em 23.06.2008, passou a vigorar a Lei nº 11.718, que, dentre outrasalterações, modificou o § 2º e instituiu o § 3º do art. 48 da Lei de Benefíciosda Previdência Social, nos seguintes termos:“Art. 48. (omissis)§ 2º Para os efeitos do disposto no § 1º deste artigo, o trabalhador rural deve comprovaro efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamenteanterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses decontribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período aque se referem os incisos III a VIII do § 9º do art. 11 desta Lei.§ 3º Os trabalhadores rurais de que trata o § 1º deste artigo que não atendam ao dispostono § 2º deste artigo, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos decontribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem 65(sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos, se mulher.”Como se vê, tal lei instituiu a possibilidade de outorga do benefíciode aposentadoria por idade ao trabalhador rural, com o implemento dacarência mediante o cômputo do tempo de serviço prestado em outrascategorias – como empregado urbano ou contribuinte individual, v.g. –desde que haja o implemento da idade mínima de 60 (sessenta) anos paramulher e 65 (sessenta e cinco) anos para homem.Ao § 3º do artigo 48 da LB não pode ser emprestada interpretaçãorestritiva. Tratando-se de trabalhador rural que migrou para a área urbana,o fato de não estar desempenhando atividade rural por ocasião dorequerimento administrativo não pode servir de obstáculo à concessão dobenefício. A se entender assim, o trabalhador seria prejudicado por passara contribuir, o que seria um contrassenso. A condição de trabalhador rural,ademais, poderia ser readquirida com o desempenho de apenas um mêsnessa atividade. Não teria sentido se exigir o retorno do trabalhador às294R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

lides rurais por apenas um mês para fazer jus à aposentadoria por idade.O que a modificação legislativa permitiu foi, em rigor, o aproveitamentodo tempo rural para fins de carência, com a consideração de salários decontribuição pelo valor mínimo, no caso específico da aposentadoria poridade aos 60 (sessenta) ou 65 (sessenta e cinco) anos (mulher ou homem).A verdade é que, em uma situação como essa, o segurado não deixoude trabalhar; apenas mudou de regime. Não pode ser prejudicado pelofato de ter passado a contribuir como trabalhador urbano. Tivesse continuadoa trabalhar como agricultor em regime de economia familiar,sem efetuar qualquer recolhimento de contribuições, poderia ter obtidoaposentadoria aos 55 (cinquenta e cinco) ou 60 (sessenta) anos de idadesem qualquer problema. Não há razão, assim, para que se negue o direitoao benefício, com requisito etário mais rigoroso, somente porque passoua recolher contribuições.Assim, na hipótese em apreço, sob pena de se relegar ao desamparoquem jamais deixou de exercer atividade laborativa, há de se adotarentendimento no sentido de reconhecer o direito à aplicação da regrado artigo 48, § 3º, da Lei 8.213/91 a todos os trabalhadores que tenhamdesempenhado de forma intercalada atividades urbanas e rurais.Calha registrar que sob o regime da Lei Complementar 11, de25.05.1971, havia norma de sentido assemelhado, que inclusive amparavade forma mais efetiva os trabalhadores rurais que migravam para a áreaurbana. Com efeito, assim estabelecia o artigo 14 da Lei Complementar11/71:“Art. 14. O ingresso do trabalhador rural e dos dependentes, abrangidos por esta Leicomplementar, no regime de qualquer entidade de previdência social não lhes acarretará aperda do direito às prestações do programa de assistência, enquanto não decorrer o períodode carência a que se condicionar a concessão dos benefícios pelo novo regime.”O dispositivo acima, como se percebe, amparava o segurado ruralque migrava para a área urbana. Não tendo havido a perda da qualidadede segurado, era possível reconhecer o direito à obtenção do benefíciosegundo as regras previstas para o regime rural, enquanto não preenchidosos requisitos (inclusive carência) exigidos para obtenção de proteçãopelo regime urbano.Não há, à luz dos princípios da universalidade e da uniformidade e daequivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 295

em assim do princípio da razoabilidade, como se negar a aplicação doartigo 48, § 3º, da Lei 8.213/91 ao trabalhador que exerceu atividaderural, mas, no momento do implemento do requisito etário (sessenta ousessenta e cinco anos), está desempenhando atividade urbana.Dito isso, vê-se que, no caso dos autos, o próprio INSS já reconheceuo desempenho de labor rurícola pelo demandante entre 1967 e 1998(evento 22 – processo administrativo 6 – e evento 37), mediante justificaçãoadministrativa em que colacionado início de prova documentalcorroborado por provas testemunhais, pelo que incontroverso nos autosdito tempo de serviço.Ademais, incontroverso que, durante o período de 05.05.1999 a16.03.2009, o autor exerceu atividade urbana na empresa New HubnerComponentes Automotivos Ltda., conforme Resumo de Documentospara Cálculo de tempo de Contribuição do INSS (evento 22 – processoadministrativo 6).Para efeitos de carência, deve a parte-autora comprovar o efetivoexercício de atividades rurais no período de 168 meses imediatamenteanteriores à data do requerimento administrativo, realizado em 2009, ou168 meses imediatamente anteriores ao implemento do requisito etário,ocorrido em 2004.Diante da possibilidade de concessão do benefício de aposentadoriapor idade, com o implemento da carência mediante o cômputo do tempode serviço prestado em outras categorias como empregado urbano, desdeque haja o implemento da idade mínima de 65 anos para homem, tenhoque o demandante satisfaz tais requisitos. Contando o autor mais de 27anos (324 meses) de tempo de atividade entre vínculos urbanos e lidesrurícolas e preenchido, outrossim, o requisito etário – 65 anos, conformeo § 3° da Lei 11.718/08 –, faz ele jus à aposentadoria por idade, desde adata do requerimento administrativo, efetivado em 16.03.2009.Dos consectáriosSegundo o entendimento das Turmas previdenciárias do TribunalRegional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aosconsectários:a) correção monetária e juros de mora:A despeito de votos que vinha proferindo em sentido diverso, a 3ª296R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Seção desta Corte assentou o entendimento de que, até 30.06.2009, aatualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação,deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos,quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91,Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI(05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20,§§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme oart. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedidada MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de moradevem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com baseno art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefíciospagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentementealimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudênciado STJ e na Súmula 75 desta Corte.A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960,de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência,uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneraçãobásica e juros aplicados à caderneta de poupança.b) honorários advocatícios: devem ser fixados em 10% sobre o valorda condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias,devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentençade procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.c) custas processuais: o INSS é isento do pagamento no Foro Federal(art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul(art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010),isenção essa que não se aplica quando demandado na Justiça Estadualdo Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que,no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementarestadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 297

Da implantação do benefícioAssim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgarem 09.08.07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7(Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO.ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIAPREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTOIMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO.DESNECESSIDADE.1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtençãodo resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito materialtivesse sido observado espontaneamente pelo ‘devedor’ por meio da realização da condutaimposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código deDefesa do Consumidor (Lei 8.078/90), instituído a tutela específica do direito do ‘credor’ deexigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo,inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código deProcesso Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveresde fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio parasuprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquiloe somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma,conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma consequência do queaquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra,compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento dasparcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro,portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades decumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade deum processo executivo autônomo (sine intervallo).4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na partereferente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamentalda decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter porreferência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, uma vezque a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seuefeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivopelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais,traz por consequência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concedeo benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário,enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante298R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542,§ 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão,requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamentedevidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição depequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocanteà antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expressopor parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu sejacondenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficáciamandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação daimplantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandadode segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica(ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para ofuturo) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdãosujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito emjulgado e de pedido específico da parte-autora.”No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se aimplantação.A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargosde declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantaçãoimediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violaçãodos arts. 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988,abordo desde logo a matéria.Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porquea hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação,de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre danatureza da tutela judicial deferida, como, a propósito, está expresso naementa da Questão de Ordem acima transcrita.A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, édespropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípioda moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridadejudicial competente.Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecemos artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos naquestão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargosinfringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conformeos parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicialR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 299

da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridadeadministrativa competente e tomar as demais providências necessáriasao cumprimento da tutela específica.DispositivoDiante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelaçãoda autora, nos termos da fundamentação retro.APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIONº 5002825-34.2011.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSApelado: Ministério Público FederalEMENTAPrevidenciário. Ação civil pública. Ministério Público Federal.Legitimidade ativa. Interesse de agir. Adequação da utilização de açãocivil pública. Pensão por morte. Termo inicial. Prazo. Absolutamenteincapazes. Art. 74, I e II, da Lei nº 8.213/91 frente aos arts. 198, incisoI, do Código Civil c/c 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios.1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentidode que os direitos individuais homogêneos, considerados como espéciedos direitos coletivos, à medida que se revestirem de relevância social,poderão ser defendidos pelo Ministério Público por ação coletiva.2. Deve ser reconhecida a legitimidade do Ministério Público emações atinentes a direitos previdenciários porquanto, nessa área, deve serprestigiada a interposição de ações civis públicas e/ou coletivas quandoa discussão for eminentemente de direito, na medida em que desafogam300R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

o excessivo número de ações individuais, sendo de inestimável valor aoJudiciário, mormente levando-se em consideração a cada vez mais pungentee necessária preocupação com a celeridade e a eficácia judiciais.3. Caracterizado o interesse de agir pelo fato de não se poder equipararos “inválidos incapazes assim declarados pela perícia médica do INSS”,referidos no art. 264 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007,com os absolutamente incapazes do art. 3º, incs. II e III, do Código Civil.Esses últimos abrangem categoria muito mais ampla, não contemplada ematos infralegais da autarquia-ré. Incontroverso, pois, afirmar que parte dapretensão deduzida na inicial já teria sido satisfeita administrativamente,persistindo, porém, a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.4. O Ministério Público Federal tem legitimidade para a propositura deação civil pública para defesa de direitos individuais homogêneos, quandopresente relevante interesse social, como na presente ação previdenciária.5. Se os absolutamente incapazes, por não possuírem o necessáriodiscernimento para os atos da vida civil, não podem ser prejudicadospor eventual demora de seus representantes para a prática desses atos, éimperioso que tal raciocínio se aplique a todas as hipóteses envolvendointeresses patrimoniais e relações jurídicas desses sujeitos de direito.6. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte,tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado nadata do falecimento do segurado, não obstante os termos do inciso II doartigo 74 da Lei nº 8.213/9, instituído pela Lei nº 9.528/97, o qual nãose aplica igualmente aos óbitos anteriores à alteração legislativa.7. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamenteincapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representantelegal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, incisoI, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei deBenefícios.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 301

Porto Alegre, 13 de julho de 2011.Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Trata-sede ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, objetivando,em âmbito nacional, a determinação para que o INSS considereimpedida ou suspensa a fluência do prazo estipulado no art. 74, I e II,da Lei 8.213/91 na hipótese de esta prejudicar pessoa absolutamenteincapaz nos termos do art. 3º, I, II e III, do Código Civil, alterando, emconsequência, a Instrução Normativa INSS/PRES 20, de 10 de outubrode 2007, para que dela conste a determinação supra, com fixação demulta diária no valor de R$10.000,00 para o caso de descumprimento.A questão em debate diz respeito aos benefícios de pensão por morterequeridos por incapazes nos termos do art. 3º do Código Civil, argumentandoque, pela atual prática administrativa, são feridos os direitos dosabsolutamente incapazes, que deveriam ter seu benefício previdenciáriodeferido a contar da data do óbito do instituidor, com o pagamento dasparcelas vencidas desde então, e não da data do requerimento administrativo.Fundamentou o pedido na natureza prescricional do lapso temporaldo art. 74, I e II, da Lei 8.213/91 e, consequentemente, no direito queassiste aos absolutamente incapazes à suspensão ou ao impedimento dosprazos prescricionais em seu desfavor.Em contestação, o INSS, preliminarmente, alegou falecer ao MPFinteresse de agir, por estar sua pretensão abrigada pela IN 20/2007, e, nomérito, defendeu não ser prescricional o prazo fixado no art. 74 da Lei deBenefícios, versando sobre a data de início de um benefício previdenciário,a qual se constitui em termo para a aplicação de critérios objetivosà sua concessão. Disse, ainda, não haver direito à pensão por morte e aparcelas vencidas no período anterior ao requerimento administrativo eque os absolutamente incapazes também devem exercer seus direitos,a tempo e modo, por meio de seus representantes legais, propugnando,assim, pelo acolhimento da preliminar ou pela improcedência da ação.O MM. Juízo a quo houve por bem afastar a preliminar de carência deação e julgá-la totalmente procedente, com exclusão apenas da fixação302R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

de multa diária “por não vislumbrar qualquer interesse imediato do réuem descumprir os termos da decisão”.Em sua apelação, o INSS alegou haver ilegitimidade ativa para a causapor tratar ela da defesa de direitos individuais patrimoniais disponíveis,falecendo igualmente o MPF de legitimidade para defender direitos individuaishomogêneos em geral e, em especial, sem relação de consumo.Aduziu, ainda, ser a ação civil pública via inadequada para a defesa dedireitos individuais homogêneos sem relação de consumo, além de repisaras teses da falta de interesse de agir e da natureza não prescricional doprazo estipulado no art. 74 da Lei de Benefícios.Recebida a apelação em ambos os efeitos, dessa decisão agravou oMPF, pleiteando a concessão apenas do efeito devolutivo.A decisão foi mantida, tendo em vista que“o longo lapso temporal decorrido entre a alteração legislativa impugnada pelo MPF (art.74, I e II, da Lei 8.213/91, com a redação determinada pela Lei 9.528/97) e a propositurada presente demanda (mais de dez anos) indica não haver risco concreto de dano irreparávelou de difícil reparação caso o comando sentencial venha a produzir efeitos após seutrânsito em julgado.”Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle:Da tempestividadeIntimado o Apelante em 24.06.2010, protocolou sua apelação em13.07.2010, dentro, pois, do prazo legal.Das questões preliminaresI Ilegitimidade ativaO INSS alega ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal parapropor ação civil pública pugnando pela defesa de direitos individuaisdisponíveis, qualquer direito individual homogêneo ou, ainda, direitoindividual homogêneo sem relação de consumo.Entretanto, conforme bem gizado pelo Apelado, “a presente açãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 303

tem por objeto a tutela de um direito coletivo stricto sensu, tendo emvista que se trata de um direito titularizado por um grupo (dependentesde segurados do RGPS considerados incapazes, nos termos do art. 3ºdo Código Civil) que mantém uma relação jurídica base com o sujeitopassivo da obrigação (Previdência Social)”, sendo, “portanto, legítimaa iniciativa do MP, visto que amparada pelo art. 129, III, da CF”.Mesmo que de direito coletivo não se tratasse, este Tribunal, a despeitoda existência de precedentes em sentido contrário, inclusive do EgrégioSuperior Tribunal de Justiça, vem reconhecendo a legitimidade ativa doMinistério Público Federal para propor ação civil pública na defesa dosdireitos individuais homogêneos em matéria previdenciária, à luz doentendimento atualizado do STF.Decorre do disposto nos artigos 127, caput, e 129, inc. III, da CF alegitimidade do Ministério Público para defesa dos interesses sociais eindividuais, e em matéria previdenciária o interesse social é inquestionável.Tanto isso é verdade que a Previdência Social é objeto, na CartaMagna, de Seção específica (III) integrante de Capítulo que dispõe sobrea Seguridade Social (II) em Título (VIII) destinado à Ordem Social.Segundo tem entendido o STF ao apreciar os artigos 127, caput, e129, inc. III, da Constituição Federal, é possível ao Ministério PúblicoFederal promover, via ação coletiva, a defesa dos direitos individuaishomogêneos, desde que o seu objeto se revista da necessária relevânciasocial, cabendo referir os seguintes precedentes:“CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPOSTOS: IPTU. MINISTÉRIOPÚBLICO: LEGITIMIDADE. Lei 7.374, de 1985, art. 1º, II, e art. 21, com a redação doart. 117 da Lei 8.078, de 1990 (Código do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. CF,artigos 127 e 129, III.II. Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interessesou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis.Nesses casos, a ação civil pública presta-se à defesa dos mesmos, legitimado o MinistérioPúblico para a causa (CF, art. 127, caput, e art. 129, III).(...)” (STF, RE 195.056/PR, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 30.05.2003, p. 30)“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DOMINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESADOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADESESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LASEM JUÍZO.304R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente,essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127).2. Por isso mesmo, detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para aabertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção dopatrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos ecoletivos (CF, art. 129, I e III).3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoasunidas pelas mesmas circunstâncias de fato; e coletivos, aqueles pertencentes a grupos,categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contráriapor uma relação jurídica base.3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos; e a determinidade,a daqueles interesses que envolvem os coletivos.4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81,III, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitoscoletivos.4.1. Quer se afirme interesses coletivos, quer particularmente interesses homogêneos,stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamentedizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que,conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuaispara o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepçãofinalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas.5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadaspor via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois,ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interessescoletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual, como dispõe o artigo 129, incisoIII, da Constituição Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmentecomo dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o MinistérioPúblico investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quandoo bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmentode extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigoestatal. Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidadedo Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinara remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação.” (STF,RE 163.231/SP, Pleno, Rel. Maurício Corrêa, DJU 29.06.2001, p. 55)No último precedente transcrito, o STF reconheceu a legitimidadeativa do Ministério Público para defesa de interesses homogêneos deorigem comum no campo da educação, em relação à qual a atuação estatalnem sempre se dá de forma direta. Certamente levou em consideração, aodecidir dessa maneira, que, a exemplo da previdência social, a educaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 305

também está contemplada no Título VIII da Constituição Federal, que,como salientado anteriormente, trata da Ordem Social. É de se afirmar,assim, que com muito mais razão deve ser reconhecida a legitimidadeativa do Ministério Público em matéria previdenciária, até porque aatuação do Estado se dá, como regra, de forma direta.No mesmo sentido da jurisprudência do STF é o entendimento destaCorte:“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO E RE-GIMENTAL. TUTELA ANTECIPADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DOMINISTÉRIO PÚBLICO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994.RISCO DE DANO. AUSÊNCIA.Considerando que o tema referente à titularidade ativa da ação manejada em primeirograu tem assento constitucional (arts. 127, caput, e 129, III) e que a última palavra pertenceao não menos egrégio STF, e tendo este, em hipótese análoga (igualmente versava sobrecausa em que discutido um direito social, como são os benefícios mantidos pela PrevidênciaSocial – art. 6º da CF), recentemente decidido que a Lei Complementar nº 75/93 conferiu aoMPT legitimidade ativa, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no âmbitotrabalhista (STF, RE 213.015, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 24.05.2002), não hácomo afastar a plausibilidade dessa última em relação ao MPF – igualmente um dos ramosdo Ministério Público da União – em sede previdenciária. Inteligência, ademais, do dispostonos artigos 1º, 2º e 74, I, da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso).” (AI nº 2004.04.01.001232-6/RS, TRF4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, u., DJU de 09.06.2004)“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO CIVIL. LEGITI-MIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGO 74 DA LEI Nº 8.213/91 COM AREDAÇÃO QUE LHE DEU A LEI Nº 9.528/91. PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. DATADO REQUERIMENTO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA.1. A atual posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os direitos individuaishomogêneos, considerados como espécie dos direitos coletivos, à medida que serevestirem de relevância social, poderão ser defendidos pelo Ministério Público por açãocoletiva. (...)” (AC nº 2000.04.01.097994-3/PR, TRF4, 6ª Turma, Rel. Juiz Federal JoséPaulo Baltazar Júnior, u., DJU de 13.04.2005)“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA. CABIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ABRANGÊNCIANACIONAL DA DECISÃO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROSCOMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.1. Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civilpública que objetiva a proteção de interesses difusos e a defesa de direitos individuaishomogêneos.” (AC nº. 2000.71.00.009347-0/RS, TRF4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JoãoBatista Pinto Silveira, u., DJU de 10.08.2005)306R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.CRITÉRIOS PARA CONCESSÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CRITÉRIO OBJETIVODE AFERIÇÃO DE MISERABILIDADE DO GRUPO FAMILIAR (RENDA PER CAPITADE ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO) NÃO É A ÚNICA FORMA DE DEMONSTRAR ESSACONJUNTURA. MENOR QUE DEVE SER SUBMETIDA A CUIDADOS ESPECIAIS.CONDIÇÕES DE VIDA PRECÁRIAS. INCAPACIDADE.1. A União carece de legitimidade passiva nas ações em que se discute o direito aobenefício assistencial.2. O Ministério Público Federal está legitimado a propor ação civil pública em defesade direitos individuais homogêneos dos idosos e portadoras de deficiência incapacitante,desprovidos de condições de manter o seu próprio sustento ou de tê-lo mantido por suasfamílias, porquanto evidenciado relevante interesse social na defesa de tais direitos.3. Se é verdade que a constitucionalidade do critério objetivo previsto no art. 20, § 3º,da Lei 8.742/93 para demonstração da condição de miserabilidade, para fins de concessãode benefício assistencial, já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.232-1/DF, a existência dessa possibilidade de comprovação trazida no referido dispositivo nãoelide outras maneiras de se certificar a conjuntura pessoal idônea a garantir o recebimentodo amparo pleiteado.(...)” (TRF4, AC 2002.71.04.000395-5, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira,DJ 19.04.2006)Deve ser salientado, ainda, que mesmo no âmbito do STJ admitiu-sea legitimidade ativa do Ministério Público em matéria previdenciária,consoante se depreende da seguinte ementa do ano de 2006:“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DOBENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA.1 – A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, ‘O Ministério Público éinstituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesada ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuaisindisponíveis’. In casu, ocorre reivindicação de pessoa em prol de tratamento igualitárioquanto a direitos fundamentais, o que induz à legitimidade do Ministério Público, paraintervir no processo, como o fez.2 – No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez admitidaa intervenção ministerial, quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício alguma ser sanado por meio de embargos de declaração; os embargos interpostos, em verdade,sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia,redecidir, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiarde PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente,embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 307

3 – A pensão por morte é: ‘o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentesdo segurado falecido – a chamada família previdenciária – no exercício de sua atividadeou não (nesse caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele jáse encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciáriacontinuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir ou, pelo menos, a minimizar a faltadaqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes’ (BALTAZAR JUNIOR,José Paulo; ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à lei de benefícios da previdênciasocial. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Esmafe, 2004. p.251).4 – Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, § 3º, daConstituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal nãopode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusivado Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende,obrigatoriamente, o desate da lide, uma vez que não diz respeito ao âmbito previdenciário,inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. Em face dessa visualização, a aplicação do direito àespécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, § 3º, daConstituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise.5 – Diante do § 3º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeufoi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da uniãoestável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva.6 – Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidadesbásicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, háque interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988, que assimestabeleceu, em comando específico: ‘Art. 201 – Os planos de previdência social, mediantecontribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V – pensão por morte de segurado, homemou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2º’.7 – Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos,com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-semera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.8 – Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, por meio da InstruçãoNormativa nº 25, de 07.06.2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício aocompanheiro ou à companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedidapela juíza Simone Barbisan Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre,ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficáciaerga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situaçõesidênticas, merecedoras do mesmo tratamento.9 – Recurso Especial não provido.” (REsp 395904. Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa.Sexta Turma. DJ 06.02.2006)Ainda que o precedente referido diga respeito a ação individual, seao Ministério Público se reconheceu legitimidade para tutelar direito deuma pessoa, com muito mais razão se deve admitir sua legitimidade para308R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

atuar em favor da coletividade.Mais recentemente o STF teve oportunidade de se manifestar em hipóteseanáloga à dos autos e assentou a legitimidade do Ministério Públicopara ajuizar ação civil pública com o objetivo de assegurar, aos seguradosda previdência social, a obtenção de certidão de tempo de serviço.“DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SEGURADOS DA PREVIDÊNCIASOCIAL. CERTIDÃO PARCIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. RECUSA DA AUTAR-QUIA PREVIDENCIÁRIA. DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO DE OBTENÇÃO DECERTIDÃO EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS. PRERROGATIVAS JURÍDICAS DEÍNDOLE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE RELEVANTEINTERESSE SOCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINIS-TÉRIO PÚBLICO. A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO‘DEFENSOR DO POVO’ (CF, ART. 129, II). DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSODE AGRAVO IMPROVIDO.– O direito à certidão traduz prerrogativa jurídica, de extração constitucional, destinadaa viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dossegurados do sistema de previdência social), a defesa (individual ou coletiva) de direitosou o esclarecimento de situações.– A injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostoslegitimadores dessa pretensão, autorizará a utilização de instrumentos processuais adequados,como o mandado de segurança ou a própria ação civil pública.– O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos direitose interesses individuais homogêneos, quando impregnados de relevante natureza social,como sucede com o direito de petição e o direito de obtenção de certidão em repartiçõespúblicas. Doutrina. Precedentes.” (RE-AgR 472489/RS. Relator Min. Celso de Mello. 2ªTurma. DJU em 29.08.2008)Neste Tribunal, outro não vem sendo o entendimento:“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITI-MIDADE. 1. Os argumentos contrários à legitimidade do Ministério Público para a propositurade ação civil pública na defesa de interesses individuais homogêneos concentram-sena disponibilidade destes e na falta de previsão legal expressa, com exceção do Código deDefesa do Consumidor, cuja aplicabilidade ficaria restrita as relações por ele reguladas.Alega-se que atribuir ao Ministério Público a defesa desses interesses, caracterizados, emtese, pela sua disponibilidade, seria desprestigiar a função institucional do parquet, e osdispositivos que assim o fazem seriam inconstitucionais. 2. Todavia, tais argumentos não sesustentam perante uma análise mais aprofundada do tema. A exigência de previsão expressana Constituição Federal se revela completamente desprovida de razoabilidade, pois, à épocade sua promulgação – em que pesem as grandes inovações introduzidas pela Lei nº 7.347/85–, ainda não se cogitava do conceito de interesses individuais homogêneos no ordenamentoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 309

jurídico brasileiro. A Constituição, entretanto, atribui ao Ministério Público a defesa dosinteresses difusos e coletivos e outros, desde que compatíveis com sua finalidade (art. 129,III e IX). 3. Uma interpretação teleológica da Carta Magna evidencia a legitimidade doparquet, uma vez que o legislador constituinte não pretendeu restringir sua atuação. Pelocontrário, em face da grande importância de sua atuação na garantia do Estado de Direito,o constituinte deixou claro a relevância do Órgão Ministerial e a possibilidade de extensãode sua atividade a outros casos que escapassem à sua previsão naquele momento. 4.Deve ser reconhecida a legitimidade do Ministério Público em ações atinentes a direitosprevidenciários, uma vez que previsões legais de interposição de ações civis públicas e/ou coletivas devem ser prestigiadas nessa área quando a discussão for eminentemente dedireito, na medida em que desafogam o excessivo número de ações individuais, sendo deinestimável valor ao Judiciário, mormente levando-se em consideração a cada vez mais pungentee necessária preocupação com a celeridade e a eficácia judiciais. 5. Inviável, todavia,a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, porquanto o feito não teve o necessário contraditório,razão pela qual se impõe a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para queseja devidamente processada e julgada a presente ação civil pública.” (TRF4, ApelaçãoCível nº 2003.72.09.001580-7, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, pormaioria, D.E. 05.11.2009)Portanto, não prospera a alegação de ilegitimidade ativa do MinistérioPúblico Federal para propor a presente ação civil pública, fazendo-oem obediência ao seu dever funcional de proteção dos interesses sociaisrelevantes, em especial em favor dos incapazes.II Falta de interesse de agirO INSS alegou a ausência de interesse processual do MPF por nãohaver prova da resistência à pretensão. Porém, tal alegação não procede,conforme bem salientado pelo Magistrado a quo:“De fato, não se pode equiparar os ‘inválidos incapazes assim declarados pela períciamédica do INSS’, referidos no art. 264 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, comos absolutamente incapazes do art. 3º, incs. II e III, do Código Civil. Abrangem, esses últimos,categoria muito mais ampla, não contemplada em atos infralegais da autarquia-ré. Assim,é incontroverso afirmar que parte da pretensão deduzida na inicial já teria sido satisfeitaadministrativamente, persistindo a necessidade de intervenção do Poder Judiciário” (fl. 73).III Inadequação da via eleitaAinda no trato preliminar, o INSS verberou não ser a ação civil públicaremédio hábil à defesa de direitos individuais homogêneos em geral e,em especial, se inexistir relação de consumo.Admitindo-se, apenas por apego à argumentação, que a presente ação310R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

tratasse de direitos individuais homogêneos, a possibilidade de sua defesamediante a ação civil pública já foi tratada no item I supra, quandodo reconhecimento da legitimação ativa para a causa por parte do MPF,razão pela qual rejeito a preliminar, com a agregação de jurisprudênciarecente deste Regional:“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINIS-TÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. Consoante precedentesjurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe o mister constitucional deuniformizar a interpretação da legislação federal, o Ministério Público detém legitimidadepara propositura de ação civil pública para defesa de direitos individuais homogêneos,quando presente relevante interesse social, o que ocorre no caso, em que são apontadosvícios no procedimento de ingresso nos cursos de pós-graduação stricto sensu, a violar odireito fundamental à educação.” (AC 2008.71.07.003152-9. Data da Decisão: 19.04.2011.Órgão Julgador: Terceira Turma, Relatora: Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria.Do méritoAs razões meritórias repisaram os argumentos já expendidos emcontestação e que foram rechaçados, com propriedade, pelo Juiz Sentenciante,Dr. Gustavo Pedroso Severo, razão pela qual as adoto comofundamento para decidir:“No mérito, tenho que razão assiste à parte-autora.Com efeito, abstraída qualquer discussão acerca da natureza do prazo previsto no art. 74,incs. I e II, da Lei nº 8.213/91 (se prescricional ou não), é regra corrente de hermenêuticaa máxima de que, ‘Onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra deDireito’ (1). Assim, se os absolutamente incapazes, por não possuírem o necessário discernimentopara os atos da vida civil, não podem ser prejudicados por eventual demora de seusrepresentantes para a prática desses atos, é imperioso que tal raciocínio se aplique a todas ashipóteses envolvendo interesses patrimoniais e relações jurídicas desses sujeitos de direito.Estabelecida tal premissa, fica difícil aceitar que os menores de 16 anos, os enfermosou deficientes mentais e os que não possam exprimir sua vontade (art. 3º, incs. I a III, doCódigo Civil) estejam ao abrigo da ressalva prevista no parágrafo único do art. 103 da Leinº 8.213/91, não se sujeitando ao prazo fatal de 5 anos para ‘haver prestações vencidas ouquaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social’, e, ao mesmo tempo,disponham de apenas 30 dias, a contar da data do óbito do segurado instituidor, para requereradministrativamente o benefício de pensão por morte sem qualquer risco de perda de valoresa esse título (art. 74, incs. I e II, da Lei nº 8.213/91). Trata-se de flagrante antinomia do sistema,patrocinada pela Medida Provisória nº 1.596-14/97 (posteriormente convertida na Leinº 9.528/97), que alterou a redação original do art. 74 da Lei de Benefícios da PrevidênciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 311

Social. Sua solução passa por uma hermenêutica construtiva, que priorize os interesses doincapaz, seja em razão de sua hipossuficiência, seja em razão das circunstâncias envolvidasna concessão do benefício de pensão por morte, quando, mais que uma fonte de sustento,o dependente perde um ente querido de seu círculo familiar.Nesse sentido sinaliza a doutrina:‘Na perspectiva da DIB, o dependente incapaz não pode ser prejudicado se não foi aceitaa solicitação pessoal, em sede administrativa, em face de sua incapacidade mesma decorrentede menoridade ou de necessidades especiais, ou por meio de representante enquanto este nãoprovidenciasse o termo de tutela/curatela, hipótese em que a data inicial – DIB da pensãodeverá ser fixada sempre na data do óbito – DO, ainda que requerida depois de 30 dias.’(LUCHI DEMO, Roberto Luis; SOMARIVA, Maria Salute. Pensão por morte previdenciária:aspectos materiais e processuais, atualidades, sucessão legislativa e jurisprudênciadominante. Disponível em .Nesse sentido também sinaliza a jurisprudência:‘PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE MENOR. DATA DEINÍCIO DE BENEFÍCIO. 1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte,tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do falecimento dosegurado, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pelaLei nº 9.528/97, o qual não se aplica igualmente aos óbitos anteriores à alteração legislativa.2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não podeser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição,a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103 parágrafo únicoda Lei de Benefícios.’ (TRF 4ª Região, Turma Suplementar, AC nº 2009.70.99.002878-6,D.E. 23.11.09, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime)Ressalte-se que razão não assiste ao INSS quando sustenta que ‘não há existência deparcelas prescritas, mas a inexistência absoluta das próprias parcelas, e mesmo do benefício,no período anterior ao requerimento’ (fl. 43). Com efeito, não se pode confundir aaquisição do direito ao benefício da previdência social com o exercício de tal direito. Estese dá mediante o requerimento administrativo ao INSS. Aquela, com o cumprimento detodos os pressupostos relacionados na legislação, necessários ao deferimento do benefício.Logo, comprovada a qualidade de segurado do de cujus à data de seu óbito e a qualidadede dependente do candidato à tutela previdenciária nessa ocasião, a pensão é devida, aindaque requerida posteriormente. Tanto é assim que, caso o protocolo do benefício ocorra até30 dias após o falecimento do segurado instituidor, seus proventos retroagirão àquela data,não ficando limitados à data de entrada do requerimento administrativo, nos estritos termosdo art. 74, inc. I, da Lei nº 8.213/91. Isso, por si só, demonstra a existência de parcelasatrasadas e do próprio benefício no intervalo que precede seu protocolo administrativo.Por outro lado, se é recomendável que os direitos dos absolutamente incapazes sejamexercidos no tempo e no modo oportunos por meio de seus representantes legais (fl. 43,in fine), não se pode punir os representados por eventuais omissões a que, em face de suaprópria falta de discernimento, não deram causa. No ponto, denota-se que a autarquia pre-312R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

tende transferir ao incapaz os ônus decorrentes da incúria de seu representante, situaçãoque o ordenamento jurídico, reiteradamente, busca repelir, conforme se deduz nos arts. 79e 103, parágrafo único, in fine, da Lei nº 8.213/91.Finalmente, não favorece a defesa da autarquia o disposto no art. 76 da LBPS: ‘A concessãoda pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possíveldependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ouinclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação’.De fato, tal norma, pelas razões acima lançadas, é restrita aos dependentes capazes, nãose aplicando aos destinatários da presente ação civil pública’ (evento 11).”DispositivoAnte o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessaoficial.APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020447-63.2010.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto SilveiraApelante: Telmar Correa da SilvaAdvogada: Dra. Isabel Cristina Trapp FerreiraApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSEMENTAPrevidenciário. Processual civil. Direito adquirido ao benefício antesda DER. Art. 58/ADCT. Aplicação pelo salário mínimo de referência.Correção do menor valor-teto pelo IPC. Tutela de evidência. Requisitos.1. O direito à aposentadoria coincide com o momento em que preenchidosos requisitos estabelecidos em lei para o seu gozo, logo, tendoo segurado cumprido as exigências legais para inativar-se antes da dataem que requereu a benesse, não se justifica impedi-lo do direito ao cálculodo benefício naquela data apenas por ter permanecido laborando,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 313

até porque se trata de opção que, na realidade, redundou em proveito daprópria Previdência.2. O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de acordocom as regras vigentes quando da reunião dos requisitos para aposentação,independentemente de prévio requerimento administrativo paratanto. Precedentes do STF e do STJ.3. Alterada a renda inicial, impõe-se a revisão na forma do art. 58 doADCT.4. Na aplicação do art. 58 do ADCT, não se admite a utilização doSalário Mínimo de Referência (SMR). Precedentes do STJ e da SeçãoPrevidenciária desta Corte.5. A correção do menor valor-teto, a contar de março de 1986, passoua ser dada pelo IPC.6. A doutrina moderna, motivada pela velocidade do nosso tempo e docrescimento das necessidades, vem buscando a efetividade do processopor meio da adoção de tutelas jurídicas diferenciadas pelos sistemas deDireito Positivo. Atualmente, no direito brasileiro há duas espécies deantecipação de tutela. Uma concedida contra perigo de perecimento dodireito, ou, nos termos da lei, de “dano irreparável ou de difícil reparação”ou de “ineficácia do provimento final”. A outra, denominada detutela antecipada de evidência ou tutela de evidência, cujos requisitosconstam do art. 273, II e § 6º, do CPC, é deferida com base não no perigode perecimento do direito, mas na necessidade de se redistribuir os ônusdo tempo do processo, no caso em que o direito do autor se mostra incontroversoou provável, e o réu, por sua vez, abusa de seu direito de defesa.7. A certeza de que o pleito preenche os requisitos para concessãoda tutela de evidência só é possível após a análise acurada do que sejapedido incontroverso.8. Em seus significados literais comuns, incontroverso é adjetivo quedesigna o indiscutível, o incontestável, o indubitável e também o quenão é controverso, o que não desperta controvérsia, o incontrovertido. Aincontrovérsia ensejadora da medida antecipatória somente se configuracom a presença de um elemento essencial, a ausência de controvérsia deveconsiderar e envolver a posição do juiz, o terceiro figurante da relaçãoprocessual angularizada. Portanto, além da ausência de controvérsia entreas partes, somente poderá ser tido como incontroverso o pedido que, na314R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

convicção do juiz, for verossímil. “Incontroverso”, em suma, não é o“indiscutido”, mas sim o “indiscutível”.9. A controvérsia que impede a antecipação não é apenas a que dizrespeito a questões de mérito. Mesmo em face de pedido que, em simesmo, é incontroverso e verossímil, a antecipação pressupõe ausênciade empecilhos de ordem processual para o seu atendimento. Assim, sefor alegada incompetência, ou litispendência, ou coisa julgada, ou faltade qualquer pressuposto processual ou condição da ação, enfim, se foralegada qualquer exceção ou defesa concernente à ação ou ao processo(arts. 301 e 304), estará configurado um pressuposto negativo para odeferimento da medida antecipatória, ainda que a respeito do pedido emsi não tenha havido contestação alguma.10. Em contrapartida, considerando o manifesto desiderato legislativo– de criar, com a satisfação antecipada, ainda que provisória, dos pedidosincontroversos, uma ação afirmativa em prol da efetividade do processo–, é indispensável que se retire dessa vontade da lei as consequênciaslógicas que dela naturalmente decorrem, entre as quais a de não admitira utilização de subterfúgios à concretização dos objetivos programados.Sob essa premissa, é apropriado concluir, quando se interpreta o § 6º,que a controvérsia apta a antecipação de tutela há de se revestir de ummínimo de seriedade e razoabilidade. Nesse enfoque, pode-se dar aoconceito de pedido incontroverso um sentido ampliado, mais afinado comuma interpretação teleológica da norma: será considerado incontroversoo pedido, mesmo contestado, quando os fundamentos da contestaçãosejam evidentemente descabidos ou improcedentes. Em outras palavras:quando não haja contestação séria.11. A ausência de seriedade ou razoabilidade, todavia, há de ser medidanão apenas a partir da convicção pessoal do juiz, mas à luz de critériosobjetivos fornecidos pelo próprio sistema de processo.12. Em suma, pode-se afirmar que a antecipação da tutela de que tratao § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil tem como pressupostopedido (ou parcela dele) (a) não controvertido seriamente pelas partes,(b) verossímil e c) cujo atendimento não está subordinado a qualquerquestão prejudicial.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 315

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte-autora,nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendoparte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 01 de junho de 2011.Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Trata-se deapelação interposta de sentença que reconheceu a decadência do direitoà revisão do ato de concessão do benefício do(a) autor(a), resolvendoo mérito, nos termos do art. 269, inc. IV, primeira figura, do Código deProcesso Civil (pedido principal de revisão de benefício de aposentadoriaoriginário, com reflexos em benefício de pensão por morte, combase em direito adquirido ao melhor benefício, desde o implemento dosrequisitos mínimos para sua fruição). A parte-autora foi condenada aopagamento de honorários advocatícios de sucumbência, correspondentesa 10% do valor atualizado da causa, com fulcro no art. 20, § 4º, do CPC,suspensos, todavia, os efeitos dessa condenação em razão do benefícioda justiça gratuita.Sem condenação em custas processuais (art. 4º, incs. I e II, da Lei nº9.289/96).Irresignada, apela a parte-autora, inicialmente pedindo a antecipaçãode tutela parcial de seu direito, em face da evidência deste, para alterar arenda mensal atual do seu benefício. Também indica que houve reconhecimentode repercussão geral em recursos extraordinários sobre a questãoda decadência (RE 626.489) e sobre a matéria de fundo desta ação (RE630.501). Quanto às questões de fundo, pede a reforma da sentença, devendoser afastado o reconhecimento da decadência do direito de revisãodo benefício da parte-autora, para que após seja julgada procedente aação, com a procedência total do pedido, além de reiterar seus pedidosiniciais (pedidos principais: 1 – declaração da aquisição do direito aobenefício no momento da implementação dos requisitos mínimos legais,316R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ou seja, o direito adquirido ao benefício mais vantajoso, com a retroaçãopara dezembro de 1987; 2 – que a correção do menor valor-teto, a contarde março de 1986, se dê pelo IPC; e 3 – que a aplicação do artigo 58 doADCT se dê pelo salário mínimo de referência). Por fim, prequestionaa matéria dos autos.Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Trata-se deação revisional de proventos de aposentadoria por tempo de serviço (NBaposentadoria por tempo de serviço 42/086.447.298-6 – DIB 16.10.1991– evento 6, PROCADM3 dos autos eletrônicos originários).DecadênciaO e. Superior Tribunal de Justiça, intérprete maior da legislação federalno âmbito do Poder Judiciário, consolidou o entendimento de queo prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiáriopara a revisão do ato de concessão do benefício, previsto no art. 103,caput, da Lei nº 8.213/91 – a partir da redação dada pela Lei nº 9.528,de 10.12.1997, alterada pelas Leis nº 9.711, de 20.11.1998, e 10.839, de05.02.2004, todas precedidas de uma ou mais medidas provisórias sobrea questão –, somente é aplicável aos segurados que tiveram benefíciosconcedidos após a publicação da lei que o previu pela primeira vez,não podendo esta incidir sobre situações jurídicas já constituídas sob avigência da legislação anterior, sem que tal interpretação acarrete qualquerofensa ao disposto no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil(STJ, REsp nº 984.843/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, monocrática,DJ 25.09.2007; AI nº 942.628/SC, Rel. Ministro Nilson Naves,monocrática, DJ 25.09.2007; AI nº 941.224/RS, Rel. Ministro NapoleãoNunes Maia Filho, monocrática, DJ 25.09.2007; AI nº 942.569/RS, Rel.Ministra Maria Thereza de Assis Moura, monocrática, DJ 21.09.2007;AI nº 932.301/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, monocrática,DJ 21.09.2007; RE nº 240.493-SC, Rel. Ministra Maria Thereza deAssis Moura, Sexta Turma, DJ de 10.09.2007; AgRg no Ag nº 863.051/PR, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJ 06.08.2007; AgRgR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 317

no Resp nº 717.036/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ23.10.2006; REsp nº 429.818/SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, QuintaTurma, DJ 11.11.2002; REsp nº 254.186/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp,Quinta Turma, DJ 27.08.2001). No mesmo sentido, também, a posiçãodeste Tribunal (TRF4, AC nº 2001.71.13.003091-8, Turma Suplementar,Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 17.08.2007;AC nº 2002.71.14.001349-1, Sexta Turma, Relator Des. Federal JoãoBatista Pinto Silveira, DE 03.08.2007; AC nº 2004.71.12.005619-5, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DE18.05.2007; AC nº 2001.72.08.000774-0, Turma Suplementar, Rel.Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DE 28.08.2007; ACnº 2007.72.99.003083-1, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal FernandoQuadros da Silva, DE 13.08.2007; AC nº 2005.71.16.001600-0, SextaTurma, Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DE 03.08.2007; ACnº 2001.71.01.001058-8, Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal LoraciFlores de Lima, DE 17.07.2007; AC nº 2006.70.01.000959-4, QuintaTurma, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, DE 21.06.2007; AGV nº2006.71.14.001215-7, Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal LucianeAmaral Corrêa Münch, DE 18.05.2007).Dessa forma, tendo em vista que o benefício da parte-autora foi concedidoantes da publicação da Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.06.1997,posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, inexiste prazo decadencialpara que aquela pleiteie a revisão da renda mensal inicial do benefício.Afasto a prejudicial de mérito de decadência do direito de revisão dobenefício da parte-autora portanto, esta reconhecida pelo magistrado aquo.Pode o Tribunal, superada uma prejudicial de mérito e tratando-sede questão exclusivamente de direito e estando pronta para julgamento,passar ao exame do mérito propriamente dito, segundo o artigo 515, §§1º e 3º (em interpretação extensiva), do Código de Processo Civil e anteos princípios da celeridade e da economia processual.Logo, passo ao exame da prescrição e da questão de fundo.Prescrição quinquenalA prescrição quinquenal pode ser reconhecida, de ofício, uma vezque a ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 11.280, em318R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

18.05.06, que alterou o parágrafo quinto do artigo 219 do CPC.A nova redação do art. 103 da Lei 8213/91 contempla, em seu caput,hipótese de prazo decadencial no que respeita à revisão de ato concessórioe, no seu parágrafo único, caso de prazo prescricional quanto aorecebimento de créditos devidos aos segurados, sendo que a diferença detratamento da matéria encontra-se cristalizada, atualmente, no enunciadonº 85 do Superior Tribunal de Justiça.Assim, cuidando-se de hipótese diversa da descrita no caput, apenasas parcelas anteriores ao quinquênio que antecede à propositura da açãoé que são alcançadas pela prescrição.No caso, tendo o feito sido ajuizado em 16.09.2010 e o requerimentoadministrativo, sido efetivado em 16.10.1991, encontram-se prescritasas parcelas anteriores a 16.09.2005.Direito adquirido ao melhor benefícioControverte-se nos autos acerca do direito à declaração de existênciade direito adquirido à outorga de aposentadoria na forma mais favorávelaos interesses da parte-autora, em contraponto à que lhe foi deferidapor ocasião da DER, apurada em face da data em que implementadosos requisitos para sua fruição, elegendo para tanto o mês de outubro de1982 e, consequentemente, da obrigação do INSS em revisar a rendamensal inicial do benefício originário de aposentadoria por tempo deserviço (com reflexos na pensão por morte), mediante a substituição daRMI pela que seria devida naquela ocasião, com efeitos financeiros apartir da DER.Do exame dos autos (carta de concessão no evento 6, PROCADM3,dos autos eletrônicos originários), verifica-se que o autor possuía, na datado requerimento administrativo/DIB (16.10.1991), 40 anos, 9 meses e 3dias de tempo de serviço. Portanto, aferível de plano que, em dezembrode 1987 (12/1987), a parte autora detinha tempo de serviço suficiente paraconcessão do benefício, consoante os termos do art. 33 da CLPS-1984(e demais dispositivos pertinentes), legislação em vigor na data em quepretende seja recalculado o benefício.O art. 5º, XXXVI, da CF/88 dispõe, in verbis: “A lei não prejudicaráo direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Com basenesse preceito constitucional, não vejo como se negar que, havendoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 319

satisfeito todos os requisitos para se aposentar, o direito do seguradode perceber os proventos na conformidade da legislação da época jáse havia consubstanciado, sendo, portanto, imodificável por legislaçãoposterior mais desfavorável, muito menos pelo fato de ter o segurado,inadvertidamente, permanecido a contribuir para os cofres da Previdência.Quanto ao tema, ainda que sobre o enfoque da alteração legislativa, oque não é especificamente o motivo alegado pelo autor, merece destaquea lição de Cretella Júnior (Enciclopédia Saraiva, p. 134):“Quando, durante a vigência de determinada lei, alguém adquire um direito, este seincorpora ao patrimônio do titular mesmo que este não o exercite, de tal modo que o adventode lei nova não atinge o status conquistado, embora não exercido ou utilizado, como,p. ex., o agente público que, após trinta anos de serviço, adquire direito à aposentadoria,conforme a lei então vigente, e não atingido pela lei nova que fixe em trinta e cinco anos orequisito para a aposentadoria. O não exercício do direito, nesse caso, não implica a perdado direito, adquirido na vigência da lei anterior. Ao completar, na vigência da lei antiga,trinta anos de serviço público, o titular adquiriu o direito subjetivo público de requerer aaposentadoria, em qualquer época, independentemente de alteração introduzida pela leinova, que não mais o atinge. Qualquer ameaça ou medida concreta de cercear tal direitoencontraria a barreira constitucional do direito adquirido. O direito adquirido, em virtudeda relação de função pública, denomina-se direito subjetivo público e é oponível ao Estadopro labore facto. Incorporado ao patrimônio do funcionário, pode ser exigido a qualquerépoca, a não ser que o texto expresso de lei lhe fixe o período de exercício. Do contrário,adquirido sob o império de uma lei, em razão do vinculum iuris, que liga ao Estado, é intocável,não obstante alteração introduzida por lei, posterior, podendo ser oponível ao Estadoque, se o negar, fere direito subjetivo público, líquido e certo de seu titular, como, p. ex.,pelo decurso do tempo, fixado em lei, o funcionário adquire direito (à aposentadoria, àsférias, à licença-prêmio, ao estipêndio, aos adicionais) pro labore facto, ingressando-se emstatus intocável, imune a qualquer fato ou lei que tente vulnerá-lo, o que implicaria ofensaao direito adquirido, com implicações patrimoniais e/ou morais.”O STF há muito tem se manifestado acerca dessa questão. Uma de suasprimeiras decisões encontra-se na Súmula 359, que inicialmente traziacomo elemento fundamental para a solidificação do direito a manifestaçãoexpressa da vontade do servidor, consubstanciada no requerimentode aposentadoria. Dispôs a Súmula 359, em sua redação primitiva, combase em jurisprudência formada por acórdão de 1963, in verbis:“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pelalei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os requisitos necessários,inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.”320R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Contudo, observo que a citada Súmula sofreu reformulação, sendo quehoje o requisito da manifestação da vontade ou o requerimento tornou-seirrelevante. No recurso de Mandado de Segurança 11.395, DJ 18.03.1965,Relator o Ministro Luiz Gallotti, assim se decidiu: “Se, na vigência dalei anterior, o funcionário havia preenchido todos os requisitos para aaposentadoria, não perde os direitos adquiridos pelo fato de não haversolicitado a concessão”.Continua o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do REnº 82881, DJ 05.05.1976, Rel. Min. Eloy da Rocha, na ementa, firmandoo seguinte entendimento:“I – Servidor público estadual – caracterização de tempo de serviço público; direito adquirido– estabelecido, na lei, que determinado serviço se considera como tempo de serviçopúblico, para os efeitos nela previstos, do fato inteiramente realizado nasce o direito, que seincorpora imediatamente no patrimônio do servidor, a essa qualificação jurídica do tempode serviço consubstanciado direito adquirido, que a lei posterior não pode desrespeitar.”No Recurso Extraordinário 262.082-RS, DJ 10.04.2001, o Relator,Ministro Sepúlveda Pertence, cita o voto condutor do Ministro LuizGallotti no leading case da revisão da Súmula 359, que diz, in verbis:“No citado RMS 9.813, o Ministro Gonçalves de Oliveira (Relator) entendera que, seo impetrante requeresse a aposentadoria na vigência da lei anterior, teria direito adquirido;mas, quando requereu, essa lei já não vigorava e, assim, tinha apenas expectativa de direito.Aí é que, data venia, divirjo. Um direito já adquirido não se pode transmudar emexpectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerera aposentadoria antes de revogada a lei cuja vigência ocorrera a aquisição do direito.Expectativa de direito é algo que antecede à sua aquisição; não pode ser posterior a esta.Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devemas duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o sejam, porque, assim,quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmenteatingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordocom a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer,com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenhaque pagar, em cada caso, a dois; ao novo servidor em atividade e ao inativo.”No Recurso Extraordinário nº 258.570-RS, julgado em 05.03.2002,o Ministro Moreira Alves acorda:“EMENTA: Aposentadoria previdenciária. Direito adquirido – Súmula 359.– Esta Primeira Turma (assim, nos RREE 243.415, 266.927, 231.167 e 258.298) firmouo entendimento que assim é resumido na ementa do acórdão do primeiro desses recursos:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 321

‘Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme à lei regente aotempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menosfavorável (súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori à aposentadoria previdenciária.’”Da mesma maneira entende o Ministro Carlos Velloso, no AGRG. REnº 270.476-RS, DJ 11.06.2002:“EMENTA: – CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PRO-VENTOS: DIREITO ADQUIRIDO.I – Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente ao tempoda reunião dos requisitos de inatividade, mesmo se requerida após a lei menos favorável.Súmula 359-STF: desnecessidade do requerimento. Aplicabilidade da aposentadoria previdenciária.Precedentes do STF.II – Agravo não provido.”No mesmo agravo, o Ministro Carlos Velloso ratificou sua decisãonos seguintes termos:“Este Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 266.927, Rel.: Min.ILMAR GALVÃO (DJ 10.11.00), firmou o entendimento de que:‘PREVIDENCIÁRIO. PROVENTOS DA APOSENTADORIA CALCULADOS COMBASE NA LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DA REUNIÃO DOS REQUISITOSQUE, TODAVIA, FORAM CUMPRIDOS SOB O REGIME DA LEI ANTERIOR, EMQUE O BENEFÍCIO TINHA POR BASE VINTE SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO EMVEZ DE DEZ. ALEGA OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO.Hipótese a que também se revela aplicável – e até com maior razão, em face de decorrero direito de contribuições pagas ao longo de toda a vida laboral – a Súmula 359, segundoa qual os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidosos requisitos necessários à obtenção do benefício, não servindo de óbice à pretensão dosegurado, obviamente, a circunstância de haver permanecido em atividade por mais algunsanos, nem o fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apuração dos saláriosde contribuição, se nada impede compreenda ele os vinte salários previstos na lei anterior.Recurso conhecido e provido.’”Ainda sobre o tema direito adquirido, transcrevo o pensamento doMM. Juízo a quo da 1ª Vara Previdenciária de Porto Alegre/RS, Dr. JoséPaulo Baltazar Junior, lembrado no relatório do RE retrotranscrito:“A isto se chama direito adquirido, uma situação de imutabilidade que garante o titularcontra posterior modificação legislativa. Para que se dê a situação por nós conhecida comodireito adquirido é necessário que o direito não tenha sido exercido. Se o direito foi gozadopor seu titular, há uma relação jurídica consumada, que não gera questionamento. Agora,para a incidência da norma, é necessário que o fato que dá suporte à incidência da normatenha se completado, esteja presente em todos os seus elementos.322R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Em matéria previdenciária, o fenômeno ocorre quando o segurado atende a todos osrequisitos necessários para a obtenção de um determinado benefício, sejam eles carência,tempo de serviço, idade mínima, etc. (...)”Esse entendimento, inclusive, já foi albergado pela Lei de Benefícioe seu respectivo regulamento, consoante se vê do teor do art. 122 daLei 8.213-91 e dos arts. 32, § 9º, e 56, §§ 3º e 4º, do Decreto 3.048-99.“LEI Nº 8.213/91:Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condiçõeslegalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtençãodo benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trintaanos, se mulher, optou por permanecer em atividade. (Restabelecido com nova redaçãopela Lei nº 9.528, de 1997)”“DECRETO Nº 3.048/99:Art. 32. O salário de benefício consiste:(...)§ 9º No caso dos §§ 3º e 4º do art. 56, o valor inicial do benefício será calculadoconsiderando-se como período básico de cálculo os meses de contribuição imediatamenteanteriores ao mês em que o segurado completou o tempo de contribuição, trinta anos paraa mulher e trinta e cinco anos para o homem, observado o disposto no § 2º do art. 35 e alegislação de regência. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)(...)Art. 56. A aposentadoria por tempo de contribuição será devida ao segurado após trintae cinco anos de contribuição, se homem, ou trinta anos, se mulher, observado o dispostono art. 199-A. (Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007).(...)§ 3º Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmenteprevistas na data do cumprimento de todos os requisitos previstos no caput, aosegurado que optou por permanecer em atividade.§ 4º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o valor inicial da aposentadoria, apuradoconforme o § 9º do art. 32, será comparado com o valor da aposentadoria calculada naforma da regra geral deste Regulamento, mantendo-se o mais vantajoso, considerando-secomo data de inicio do benefício a data da entrada do requerimento.”Frise-se que, embora o art. 122 da Lei 8.213-91 preveja sua incidênciaapenas sobre a aposentadoria integral, tenho que é perfeitamente possívela extensão dessa garantia também às aposentadoria proporcionais, tendoem vista o princípio da isonomia e o direito ao benefício mais vantajoso,conforme preconizado pelo próprio INSS no Enunciado nº 05, doConselho da Previdência Social: “A Previdência Social deve conceder oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 323

melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá--lo nesse sentido”.No mesmo sentido, ainda, a Instrução Normativa nº 20, de 11.10.97,expedida pelo INSS. Vejamos:“INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 20, DE 11.10.2007:Art. 69. O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com a:I – Data do Afastamento da Atividade – DAT;II – Data de Entrada do Requerimento – DER;III – Data da Publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998 – DPE;IV – Data da Publicação da Lei nº 9.876, de 1999 – DPL;V – Data de Implementação das Condições Necessárias à Concessão do Benefício –DICB.(...)Art. 93. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condiçõeslegalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtençãodo benefício, ao segurado que, tendo completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, sehomem, ou 30 (trinta) anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo somente será aplicado à aposentadoriarequerida ou com direito adquirido a partir de 28 de junho de 1997, data da publicaçãoda MP nº 1.523-9 e reedições, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997,observadas as seguintes disposições:I – o valor da renda mensal do benefício será calculado considerando-se como PBC osmeses de contribuição imediatamente anteriores ao mês em que o segurado completou otempo de contribuição, nos termos do caput deste artigo;II – a renda mensal apurada deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiaisde reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início doBenefício – DIB;III – na concessão serão informados a renda mensal inicial apurada, conforme inciso I eos salários de contribuição referentes ao PBC anteriores à DAT ou à DER, para considerara renda mais vantajosa;IV – para a situação prevista neste artigo, considera-se como DIB a DER ou a data dodesligamento do emprego, nos termos do art. 54 da Lei nº 8.213/1991, não sendo devidonenhum pagamento relativamente ao período anterior a essa data.”Destaco, por fim, que não se está a falar em direito à retroação daDIB, mas sim de direito à forma de cálculo da RMI da aposentadoria,de forma mais vantajosa, em dezembro de 1987 (12/1987). Assiste razãonesse ponto à parte-autora.324R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Artigo 58 do ADCTEm decorrência da alteração da renda mensal inicial, consoante fundamentaçãoanterior, deverá ser aplicado sobre o benefício a revisão peloart. 58 do ADCT da CF-88.Utilização do salário mínimo de referência quando da aplicação doart. 58 do ADCTEntende o autor, entretanto, pelo que se infere, que a utilização, comodivisor, para fins de aplicação do disposto no art. 58 do ADCT, se dêpelo salário mínimo de referência (SMR), e não pelo piso nacional desalários (PNS).O referido dispositivo constitucional transitório estabeleceu que osbenefícios de prestação continuada teriam seus valores revistos pelonúmero de salários mínimos que tinham na data de sua concessão. Ora, oDecreto-Lei nº 2351/87, que criou o piso nacional de salários e o saláriomínimo regional, estabeleceu, em seu art. 4º, inciso II, que o SMR deveriaser entendido como substituto da expressão salário mínimo quando utilizadana acepção de índice de atualização monetária ou base de cálculo,de obrigação legal ou contratual. Não tendo sido utilizada a expressãosalário mínimo no art. 58 do ADCT com qualquer dessas acepções, restaevidente que seria imprópria a utilização do SMR como divisor.A Seção Previdenciária desta Corte pacificou a matéria no sentidoda aplicação do PNS como divisor para fins do art. 58/ADCT durante avigência do DL nº 2.351/87:“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ART. 58 DO ADCT. DIVISOR. PISO NACIONALDE SALÁRIOS. PNS. INCIDÊNCIA.1. Na revisão prevista no artigo 58 do ADCT, durante a vigência do Decreto-Lei nº2.351/87, deve ser utilizado como divisor o piso nacional de salários, afastando-se a aplicaçãodo salário mínimo de referência (Precedentes desta Corte).2. Embargos Infringentes improvidos.” (EI em AC nº 97.04.04556-5-SC, Rel. JuizNylson Paim de Abreu, julgado em 17.05.00)E não é outro o entendimento do STJ:“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO.ARTIGO 58 DO ADCT. DIVISOR APLICÁVEL. SALÁRIO MÍNIMO DE REFERÊNCIA.PISO NACIONAL DE SALÁRIOS.1. ‘O piso nacional de salários é o divisor a ser utilizado na aplicação do critério deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 325

equivalência em número de salários mínimos instituído pelo artigo 58 do ADCT. Precedentes’(AgRgAgRgREsp nº 254.230/SC, da minha Relatoria, in DJ 04.02.2002).2. Agravo regimental improvido.” (AGA nº 551980-RS, Sexta Turma, Rel. Min. HamiltonCarvalhido, DJ 28.06.2004)“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. PISO NACIONAL DE SALÁRIO. DIVISOR. ART.58 DO ADCT.1 – Acórdãos originários de uma mesma Turma julgadora não servem para demonstraro dissídio pretoriano que autoriza a interposição dos embargos de divergência.2 – A similitude fática das hipóteses postas em confronto é requisito essencial para acomprovação da divergência jurisprudencial.3 – O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o piso nacional de saláriosé o divisor aplicável para fins de apuração da equivalência prevista no artigo 58 do ADCT.4 – Embargos não conhecidos.” (ERESP nº 195977-RS, Terceira Seção, Rel. Min. PauloGallotti, DJ 24.05.2004)Assim, nesse ponto, não assiste razão à parte-autora.Correção do menor valor-teto pelo IPCPermito-me tecer algumas observações pertinentes antes da conclusão.A partir da entrada em vigor da Lei 6.205, de 28.04.75, foi extinto ocritério de reajustamento do menor e do maior valor-teto de acordo como salário mínimo (previsto no art. 5º da Lei 5.890, de 08.06.73), pois oparágrafo 3º do artigo 1º do referido diploma determinou a utilização docritério estabelecido nos artigos 1º e 2º da Lei 6.147, de 29.11.74 (fatorde reajustamento salarial).Por outro lado, posteriormente, determinou a Lei 6.708, de 30.10.79(art. 14), que a atualização dos limitadores deveria observar a variaçãodo INPC, tendo o artigo 21 do diploma legal em referência revogado aLei 6.147/74. O INSS, todavia, não observou, num primeiro momento,o novo comando normativo, razão pela qual deve ser reconhecido odireito ao reajuste do menor e do maior valor-teto pelo INPC por forçada Lei 6.708/79.Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte:“PREVIDENCIÁRIO. ATUALIZAÇÃO DO MENOR VALOR TETO DO SALÁRIODE CONTRIBUIÇÃO. LEI Nº 6.708/79.A partir da edição da Lei nº 6.708/79, a atualização do menor e do maior valor teto dosalário de benefício passou a obedecer à variação do INPC.” (AC 2001.04.01.007529-3, 6ªTurma, Rel. Juiz Federal Álvaro Eduardo Junqueira, DJU 12.11.2003)326R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Na mesma linha, os precedentes do STJ a seguir transcritos:“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI5.890/73. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. MENOR VALOR-TETO. NÃOVINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO.1. A partir do advento da Lei 6.708/79, o cálculo do menor valor-teto para o salário debenefício ficou desvinculado do salário mínimo, passando a ser corrigido de acordo como INPC.2. Recurso conhecido e provido.” (REsp 199475/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro EdsonVidigal, DJ de 18.10.1999, p. 261)“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRA-ÇÃO DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. CÁLCULO DO MENOR VALOR--TETO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. UTILIZAÇÃO DO VALOR DE 10 VEZES OMAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NO PAÍS COMO BASE DE CÁLCULO. IM-POSSIBILIDADE. ARTIGO 58 DO ADCT. DIVISOR APLICÁVEL. PISO NACIONALDE SALÁRIOS.1. (...).2. (...).3. Com a edição da Lei 6.205/75, posteriormente modificada pela Lei 6.708/79, para ocálculo do menor valor-teto do salário de benefício, não mais se adotou o salário mínimocomo indexador, mas, sim, o fator de reajustamento salarial previsto nos artigos 1º e 2º daLei nº 6.147/74 (parágrafo 3º do artigo 1º da Lei nº 6.205/75) e, após, o INPC (parágrafo3º do artigo 1º da Lei nº 6.708/79).4. (...).5. (...).” (REsp 540959/RS. Sexta Turma. Rel. Ministro Hamilton Carvalhido. DJ de15.12.2003, p. 431)Deve ser observado, outrossim, que os efeitos da indevida atualizaçãodo menor e do maior valor-teto não se projetaram indefinidamente notempo. Num primeiro momento o INSS realmente ignorou o comandodo artigo 14 da Lei 6.708/79. Todavia, foi editada algum tempo depoisa Portaria do Ministério da Previdência e Assistência Social nº 2.840, de30.04.82, a qual estabeleceu no seu item 4 o seguinte:“4. A partir de 1º de maio de 1982, tendo em vista o disposto no artigo 14 da Lei nº6.708, de 30 de outubro de 1979, o teto máximo do salário de benefício é de Cr$ 282.900,00(duzentos e oitenta e dois mil e novecentos cruzeiros).”A fixação do novo maior valor-teto pela Portaria 2.840/82 (e, consequentemente,do novo menor valor-teto, pois este correspondia à metadedaquele) implicou a concessão de reajuste no percentual de 53,42%,quando a variação do INPC no semestre anterior foi de 39,10%. HáR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 327

azão para essa diferença. É que, como previsto no item 4 da Portariaora tratada (“tendo em vista o disposto no artigo 14 da Lei nº 6.708, de30 de outubro de 1979”), o INSS reparou seu equívoco, fixando o novomaior valor-teto com a consideração do INPC acumulado desde maio de1979. Com efeito, no período de abril de 1979 a abril de 1982, a variaçãoacumulada do INPC então divulgado foi a que a seguir se demonstra(conforme SCAFFARO, Ronaldo Hemb. Reajustes Salariais: Teoria– Prática – Legislação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p.17-20; PONT, Juarez Varallo. Política Salarial Comentada. 3. ed. SãoPaulo: LTR, 1992. p. 31-32):“a) de 04/79 a 10/79: 26,60%;b) de 11/79 a 04/80: 37,70%;c) de 05/80 a 10/80: 35,90%;d) de 11/80 a 04/81: 46,20%;e) de 05/81 a 10/81: 40,90%;f) de 11/81 a 04/82: 39,10%;g) índice correspondente à variação acumulada: 6,78848 (1,266 x 1,377 x 1,359 x 1,462x 1,409 x 1,391 = 6,78848).”Aplicando-se o índice referente à variação acumulada desde abrilde 1979 (6,78848) sobre o valor vigente em maio do mesmo ano (Cr$41.674,00), este alcança Cr$ 282.903,11 (duzentos e oitenta e dois mil,novecentos e três cruzeiros e onze centavos) em maio de 1982. A diferençaverificada, mínima em relação ao valor utilizado pelo INSS (Cr$282.900,00), é decorrente de diversidade de critério de arredondamento.Houve, pois, prejuízo já na fixação do maior valor-teto de novembro de1979, mas ele cessou em maio de 1982.Assim, a partir de maio de 1982, o menor e o maior valor-teto foramfixados em patamares que observavam o comando da Lei 6.708/79. Dese concluir, pois, que somente houve prejuízo no cálculo da renda mensalinicial para os benefícios deferidos até abril de 1982.Observo, por outro lado, que a atualização do menor e do maiorvalor-teto pelo INPC deve ser feita a partir de maio de 1979, até porqueesse direito foi reconhecido pelo INSS ao editar a Portaria 2.840/82, quereajustou os limitadores pelo INPC desde o referido mês.Ainda que haja direito ao reajuste dos limitadores pelo INPC desdemaio de 1979, é de se reafirmar que só ocorreu prejuízo para os benefí-328R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

cios deferidos até 04/82.Ocorre que, em muitas das ações propostas, os segurados têm encontradodiferenças nos valores do menor e do maior valor-teto mesmo apartir de maio de 1982 porque utilizam a tabela compatibilizada do ÍndiceNacional de Preços ao Consumidor Série Histórica. A atualização do menore do maior valor-teto, todavia, observou, e de fato deveria observar,os índices de atualização divulgados à época, os quais, a propósito, foramutilizados para o reajuste dos salários e dos benefícios previdenciários.Ora, referida tabela resultou de revisão nos índices mensais do INPCem razão da alteração de critérios para a respectiva apuração. Houveapenas nova consolidação de índices, em razão de alteração do períodode coleta de dados, sem que com isso tenha sido desconsiderado oefetivo fenômeno inflacionário ocorrido no passado e os efeitos observados,na ocasião, na política salarial. Assim, ainda que tenha havidorevisão da tabela do INPC pelo IBGE, isso não determina a necessidadede revisão do que foi feito preteritamente, na atualização de salários ebenefícios previdenciários, com utilização dos índices históricos que àépoca foram corretamente apurados e divulgados segundo os critériosentão adotados; muito menos de revisão retroativa da tabela do menore do maior valor-teto.Com efeito, no início de 1986, em razão do advento do Decreto-Lei2.284, de 10.03.86 (Plano Cruzado), houve a instituição do IPC comoindexador da economia e a revisão da sistemática de cálculo do INPC porparte do IBGE. Assim, com fulcro no artigo 1º da Lei 6.708, de 30.10.79,nos artigos 5º e 40 do Decreto-Lei 2.284, de 10.03.86 (posteriormentetambém art. 5º do Decreto-Lei 2.290/86), no artigo 1º do Decreto 84.560,de 14.03.80, e no art. 4º da Portaria 64, de 13 de maio de 1986, do Ministrode Estado-Chefe da Secretaria de Planejamento da Presidênciada República, o IBGE passou a fazer a coleta de dados para apuraçãodo indexador entre os dias 1º e 30 de cada mês de referência. Anteriormentea coleta era feita entre o dia 15 do mês anterior e o dia 15 do mêsde referência. Essa mudança, a propósito, é noticiada no próprio site doIBGE quando da divulgação das tabelas referentes ao INPC e IPCA:“Esse conjunto de tabelas refere-se às séries compatibilizadas de números índices doINPC e do IPCA.A compatibilização das séries foi feita em função da mudança de período de coleta,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 329

decorrente da transição cruzeiro/cruzado. Até fevereiro de 1986, o período de coleta dosíndices se dava entre o dia 15 do mês anterior e o dia 15 do mês de referência e a partir demarço a coleta de preços passou a ser realizada entre os dias 1º e 30 de cada mês.Dessa forma, tornou-se necessário compatibilizar as duas séries de números-índicesde modo a possibilitar o cálculo de variações acumuladas em períodos que compreendemmeses anteriores e posteriores a março de 1986.” (sem grifos no original) (ver tabelas quepodem ser encontrados em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/precos/inpc_ipca/defaulttab.shtm#sub_download)Ora, não é pelo fato de, a partir de março de 1986, o período de coletater sido alterado que se pode afirmar que o INPC calculado até entãoera incorreto. Houve simples alteração de sistemática de apuração. E éevidente que, alterada a sistemática, tornou-se, como enfatizado peloIBGE, necessário compatibilizar as duas séries de números-índices demodo a possibilitar o cálculo de variações acumuladas em períodos quecompreendem meses anteriores e posteriores a março de 1986. Essa compatibilizaçãonão apagou, todavia, tudo o que foi feito até março de 1986.A se entender que a tabela compatibilizada deve ser aplicada parareajustar menor e maior valor-teto antes de março de 1986, haverianecessidade de revisar todos os reajustamentos de salários e benefíciosprevidenciários procedidos (com base nos artigos 1º e 2º da Lei 6.708/79)até março de 1986, o que jamais foi admitido pela jurisprudência. Issoevidencia que a aplicação da tabela compatibilizada do INPC para reveratos praticados até março de 1986 implica, em rigor, indevida retroação,de modo a solapar atos jurídicos perfeitos.Argumenta-se, a fim de sustentar a aplicação da tabela compatibilizadana atualização de menor e maior valor-teto, que ela é utilizada pelascontadorias para atualizar valores devidos em razão de sentença judicial.Ora, sua utilização para corrigir valores devidos (inclusive em processosjudiciais) é apropriada, uma vez que tanto a sistemática anterior como aposterior a março de 1986 são corretas (houve apenas alteração do períodode coleta, repisa-se), e na atualização se faz mera recomposição de umvalor, sem interferir com ato já praticado. A propósito, para encontrara expressão monetária atual de um valor anterior a março de 1986 combase no INPC, só se pode utilizar a série compatibilizada, uma vez quea sistemática de apuração anterior cessou no início de 1986. A aplicaçãoa atos concretamente praticados anteriormente à alteração da sistemática330R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

de apuração do INPC, todavia, além de depender de pedido específico(ausente no caso em apreço, como já salientado), não poderia, de qualquersorte, ser acolhida, pois sua aceitação implica flagrante aplicaçãoretroativa da tabela, o que não se mostra possível.Deve ser salientado, ainda, que, com o advento do Plano Cruzado,instituído pelo Decreto-Lei 2.284/86 (regulamentado também pelo Decreto-Lei2.290/86), além da alteração da sistemática de cálculo do INPCpor parte do IBGE, o indexador oficial da economia, como já adiantado,passou a ser o Índice de Preços ao Consumidor – IPC. Isso decorreu dodisposto nos artigos 5º, 6º, 10, 12, 20, 21 e 40 do Decreto-Lei 2.284/86e no artigo 5º do Decreto-Lei 2.290/86.Em rigor, pois, como indexador oficial da economia, o INPC restouextinto em março de 1986. E não foi por outra razão que no artigo 5º daPortaria nº 64, de 13.05.86, do Ministro de Estado Chefe da Secretariade Planejamento da Presidência da República, assim restou disposto:“Art. 5º. A série estatística do Índice Nacional de Preços ao Consumidor será encerradano dia 28 de fevereiro de 1986, utilizando-se os mesmos procedimentos adotados no cálculoda estimativa a que se refere o § 2º do artigo 4º, de forma a assegurar exato encadeamentocom a séria do IPC.”Extinto como indexador oficial da economia o INPC em fevereiro de1986, parece claro que o IPC o substituiu como índice de atualização demenor e maior valor-teto a partir de março do mesmo ano, derrogadoque foi o artigo 14 da Lei 6.708/79 pelos dispositivos do Decreto-Lei2.284/86, e bem assim alterado o § 3º do artigo 1º da Lei nº 6.205, de29 de abril de 1975.Constata-se, portanto, que o INPC continuou a ser divulgado a partirde março de 1986 pelo IBGE apenas por opção da referida pessoa jurídica(até porque não havia impedimento a tanto). Menor e maior valor-teto,porém, passaram, a partir de março de 1986, a ser atualizados pelo IPC,também divulgado pelo IBGE, e de acordo com a nova sistemática decálculo (o IBGE passou a fazer a coleta de dados para apuração doindexador entre os dias 1º e 30 de cada mês de referência). A partir demarço de 1986, como se percebe, o uso da tabela compatibilizada doINPC para atualizar menor e maior valor-teto mostra-se indevido porduas razões: não fosse a impropriedade da referida tabela para reveratos pretéritos (como já esclarecido), a partir de março de 1986 o INPCR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 331

sequer era o indexador adequado para reajustar os referidos limitadores(pois o indexador correto era o IPC).À luz do exposto, desprezadas eventuais divergências decorrentes dearredondamento, devem ser consideradas as seguintes expressões para omaior valor-teto a partir de novembro de 1979 (lembrando que o menorvalor-teto corresponde à metade do maior valor-teto):“Maior valor-teto atualizado pelo INPC/IBGE desde maio/7911/79 – 52.759,2805/80 – 72.649,5311/80 – 98.730,7205/81 – 144.344,3111/81 – 203.381,1305/82 – 282.903,15 (Portaria 2.480/82)11/82 – 401.156,6705/83 – 591.706,09(...) – (...)(demais valores de acordo com a tabela oficial do INSS)”Por todo o exposto, vê-se que somente houve prejuízo no cálculo darenda mensal inicial para os benefícios deferidos entre novembro de1979 e abril de 1982.Para que se estabeleça comparação com os valores corretos acimainformados, seguem aqueles considerados pelo INSS como maior valor--teto de novembro de 1979 a abril de 1982, evidenciando que a situaçãofoi corrigida em maio de 1982:Maior valor-teto segundo a tabela do INSS11/79 – 51.929,0005/80 – 70.136,0011/80 – 93.706,0005/81 – 133.540,0011/81 – 184.390,0005/82 – 282.903,15 (Portaria 2.480/82)11/82 – 401.156,6705/83 – 591.706,09(...) – (...)Nos reajustes seguintes de menor e maior valor-teto, o INSS utilizouos índices oficiais do INPC/IPC divulgados à época.332R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Assim, sendo o índice requerido pela parte-autora o previsto na legislaçãopara a correção do menor valor-teto, tenho que esse pedido éprocedente, ante a alegação de não aplicação ou aplicação incorreta doINSS, não tendo sido contestada tal alegação.Antecipação de tutelaPede o autor a antecipação de tutela parcial de seu direito, entendendoestar evidente este (tutela de evidência).A doutrina moderna, motivada pela velocidade do nosso tempo e docrescimento das necessidades, vem buscando a efetividade do processopor meio da adoção de tutelas jurídicas diferenciadas pelos sistemas deDireito Positivo.Consoante Nelson Nery Júnior, tutelas jurídicas diferenciadas “podemser concebidas com a criação de instrumentos mais efetivos à soluçãoda lide ou com mecanismos da agilização da prestação jurisdicional”.Podemos trazer como exemplo a ação coletiva para a defesa de direitosindividuais homogêneos, espécie de class action for damages (art. 81 doCDC, parágrafo único, II, e 91 et. seq.), os juizados especiais cíveis ecriminais (Lei 9.099/95) e a tutela antecipatória, instituída pelo Código deProcesso Civil, no seu art. 273, recentemente reestruturado pela reformacom a inclusão dos parágrafos 6º – concessão da tutela quando o pedidoou parte dele se mostrar incontroverso – e 7º, cujo objetivo é a inserçãoda fungibilidade das medidas de urgência no sistema processual.Assim, atualmente, no direito brasileiro há duas espécies de antecipaçãode tutela. Uma concedida contra perigo de perecimento do direito,ou, nos termos da lei, de “dano irreparável ou de difícil reparação” ou de“ineficácia do provimento final”. A outra, denominada de tutela antecipadade evidência ou tutela de evidência, cujos requisitos constam do art.273, II e § 6º, do CPC, é deferida com base não no perigo de perecimentodo direito, mas na necessidade de se redistribuir os ônus do tempo doprocesso, no caso em que o direito do autor se mostra incontroverso ouprovável, e o réu, por sua vez, abusa de seu direito de defesa.A certeza de que o pleito preenche os requisitos para concessão datutela de evidência só é possível após a análise acurada do que seja pedidoincontroverso.Sobre esse ponto, cito a doutrina do eminente Ministro do SuperiorR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 333

Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki, extraída da obra Antecipaçãode tutela. 5. ed. rev. e atual. Saraiva, 2007. Vejamos:“3. Conceito de pedido incontroversoA questão central para definir o alcance do dispositivo é esta: o que significa, para osfins previstos no § 6º do art. 273, ‘pedido incontroverso’?Em seus significados literais comuns, incontroverso é adjetivo que designa o indiscutível,o incontestável, o indubitável e também o que não é controverso, o que não desperta controvérsia,o incontrovertido. Nesse sentido poder-se-ia afirmar que pedido incontroverso seriaaquele a cujo respeito não se estabeleceu controvérsia entre as partes. Em outras palavras,para configurar incontrovérsia, bastaria que o demandado não se opusesse ao pedido dodemandante. Pergunta-se, contudo: a mera ausência de oposição significará, por si só, queo pedido é incontroverso para os fins do § 6º? A resposta, certamente, deve ser negativa.Pode ocorrer, por exemplo, que o demandado não conteste determinado pedido, o qual,contudo, na avaliação do juiz, é manifestamente descabido. Em caso tal, considerando quea sentença final será de improcedência, é lógico concluir que, embora se trate de pedido acujo respeito não há controvérsia entre as partes, a sua antecipação será inadmissível. Nãose pode esquecer, ademais, que a ausência de contestação pode decorrer de colusão, hipóteseem que o processo não poderá prosseguir, cumprindo ao juiz extingui-lo imediatamentesem julgar o mérito (CPC, art. 267, IV) e não antecipar a tutela. Nessa mesma linha deraciocínio, pode-se aventar hipótese de demandas sobre direitos indisponíveis: a ausênciade controvérsia formal entre as partes sobre eles impõe que o juiz, mesmo para efeito deantecipação, examine adequadamente a higidez do pedido do autor. O que se quer afirmar,com os exemplos, é que a incontrovérsia ensejadora da medida antecipatória somente seconfigura com a presença de um elemento essencial, a ausência de controvérsia deve considerare envolver a posição do juiz, o terceiro figurante da relação processual angularizada.Portanto, além da ausência de controvérsia entre as partes, somente poderá ser tido comoincontroverso o pedido que, na convicção do juiz, for verossímil. ‘Incontroverso’, em suma,não é o ‘indiscutido’, mas sim o ‘indiscutível’.Por outro lado, a controvérsia que impede a antecipação não é apenas a que diz respeitoa questões de mérito. Mesmo em face de pedido que, em si mesmo, é incontroverso e verossímil,a antecipação pressupõe ausência de empecilhos de ordem processual para o seuatendimento. Assim, se for alegada incompetência, ou litispendência, ou coisa julgada, oufalta de qualquer pressuposto processual ou condição da ação, enfim, se for alegada qualquerexceção ou defesa concernente à ação ou ao processo (arts. 301 e 304), estará configuradoum pressuposto negativo para o deferimento da medida antecipatória, ainda que a respeitodo pedido em si não tenha havido contestação alguma.Em contrapartida, considerando o manifesto desiderato legislativo – de criar, com asatisfação antecipada, ainda que provisória, dos pedidos incontroversos, uma ação afirmativaem prol da efetividade do processo –, é indispensável que se retire dessa vontade da lei asconsequências lógicas que dela naturalmente decorrem, entre as quais, a de não admitir autilização de subterfúgios à concretização dos objetivos programados. Sob essa premissa,334R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

é apropriado concluir, quando se interpreta o § 6º, que a controvérsia apta à antecipaçãode tutela há de se revestir de um mínimo de seriedade e razoabilidade. Nesse enfoque,pode-se dar ao conceito de pedido incontroverso um sentido ampliado, mais afinado comuma interpretação teleológica da norma: será considerado incontroverso o pedido, mesmocontestado, quando os fundamentos da contestação sejam evidentemente descabidos ouimprocedentes. Em outras palavras: quando não haja contestação séria.Essa ausência de seriedade ou razoabilidade, todavia, há de ser medida não apenas apartir da convicção pessoal do juiz, mas à luz de critérios objetivos fornecidos pelo própriosistema de processo. Por exemplo: não se poderá ter como controvertido um pedidocuja contestação esteja fundada exclusivamente na negação de um fato notório (CPC, art.334, IV); também não se pode ter por controvertido um pedido cuja contestação tenha porfundamento exclusivo alegação (a) contrária a decisões de caráter vinculante, como sãoas proferidas no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade (Lei nº 9.968, de10.11.1999, art. 28, parágrafo único), ou (b) contrária à súmula ou jurisprudência firmedo Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, hoje tão prestigiadas emnosso sistema (CPC, arts. 475, § 3º, 518, § 1º, e 558).Em suma: pode-se afirmar que a antecipação da tutela de que trata o § 6º do art. 273 doCódigo de Processo Civil tem como pressuposto pedido (ou a parcela dele) (a) não controvertidoseriamente pelas partes, (b) verossímil e (c) cujo atendimento não está subordinadoa qualquer questão prejudicial.”Embora minha posição pessoal e da 6ª Turma deste Tribunal sobre otema principal desta ação revisional deem guarida à pretensão do autor,entendo que, na hipótese dos autos, não restou configurado que parcelado pedido da parte-autora é incontroverso, tendo o INSS contestado aação e seu pedido principal (sentido restrito do vocábulo incontroversocomo acima delineado), além de não haver entendimento pacificadosequer na 3ª Seção deste Tribunal (de competência previdenciária e deassistência social) e, tampouco, no STJ.Assim, não há como, reiterando, considerar o pedido revisional combase em direito adquirido ao melhor benefício feito nesta ação comoincontroverso.Dessarte, a situação em tela não se enquadra no inciso II e § 6º doart. 273 do CPC, razão por que não há como ser concedida a tutela antecipadapretendida.Da correção monetária, dos juros de mora,dos honorários e das custasAté 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 335

vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmenteaceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86), BTN (02/89a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM(01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r(07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95),IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com oart. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conformeo art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06,precedida da MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A àLei nº 8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros demora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, combase no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aosbenefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentementealimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudênciado STJ e na Súmula 75 desta Corte.A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960,de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1.º-F da Leinº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência,uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais deremuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.Honorários advocatícios e custas processuaisAlterado o provimento da ação, sendo hipótese de sucumbênciarecíproca, os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 545,00(art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC), ficando compensados entre as partes, independentementede AJG.No que pertine às custas processuais, cumpre esclarecer que o INSSestá isento do seu pagamento, a teor do artigo 8º, parágrafo 1º, da Lei nº8.620/93 e do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, porquanto demandadona Justiça Federal, bem como está isento o autor (artigo 4º, incisoII, da Lei nº 9.289/96) em virtude da concessão da AJG.Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por dar parcialprovimento ao recurso da parte-autora.336R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014656-27.2011.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran NetoAgravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional Federal da 4ª RegiãoAgravada: Nelsa Maria de Souza FortunatoAdvogados: Drs. Glenio Luis Ohlweiler Ferreira e outrosEMENTAAgravo de instrumento. Reajuste de 28,86%. Reestruturação da carreira.Art. 741, parágrafo único, do CPC. Compensação. Possibilidade.1. A relativização da coisa julgada, prevista no art. 741, parágrafoúnico, do Código de Processo Civil, somente se aplica às decisões cujotrânsito ocorreu após 23 de fevereiro de 2001, data em que entrou emvigor a Medida Provisória nº 2102-28.2. Tendo o título executivo transitado em julgado após a vigência doartigo 741, parágrafo único, do CPC, devem ser relativizados os efeitosda coisa julgada, para fins de descontar os valores já pagos por forçadas leis nº 8.622/93 e nº 8.627/93 e autorizar a compensação do reajustede 28,86% com subsequente reestruturação da carreira, na esteira daSúmula nº 672 do Supremo Tribunal Federal e precedentes do SuperiorTribunal de Justiça.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 339

decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2012.Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se deagravo de instrumento interposto pelo INSS em face de decisão,proferida em embargos em execução de sentença, que indeferiu alimitação do reajuste à reestruturação da carreira, porquanto violariaa coisa julgada.A parte agravante requer a reforma da decisão, sustentando arelativização da coisa julgada, pois contrária à interpretação doSupremo Tribunal Federal nos termos do art. 741, parágrafo único,do CPC. Defende a limitação do reajuste à data da reestruturaçãoda carreira dos exequentes, conforme determina a legislação quepromoveu a reestruturação da carreira previdenciária.O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso restouindeferido.Apresentadas contrarrazões.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto:1. Quando da análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo aorecurso, foi proferida decisão nos seguintes termos:“(...)A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte é no sentido de que areestruturação da carreira constitui termo final ao pagamento do reajuste de 28,86%, bemcomo de que a determinação de tal limitação, em sede de embargos à execução, não implicaofensa à coisa julgada.Nesse sentido:‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REAJUSTE DE 28,86%.340R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

LIMITAÇÃO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. INE-XISTÊNCIA. CARREIRA PREVIDENCIÁRIA. REESTRUTURAÇÃO PELA LEINº 10.355/2001. LIMITES DA COISA JULGADA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR.ALCANCE. MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA APRESENTADANA INICIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DO SERVIDOR PÚBLICO AREGIME JURÍDICO.1. Inexiste ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o acórdão proferidopelo Tribunal de origem expressamente se manifesta sobre as questões apontadas comoomitidas pelo o Recorrente, como na hipótese em que examinou a tese dos Exequentes deexistência de coisa julgada capaz de elidir a limitação imposta ao pagamento do chamado‘reajuste de 28,86%’ pela reestruturação da carreira.2. Não ofende a coisa julgada a limitação do pagamento do reajuste de 28,86% à datada edição da lei que reestrutura a carreira do servidor. Precedentes do STJ.3. O reajuste de vencimentos do servidor público, reconhecido judicialmente, está limitadoà data da reestruturação da carreira, quando a nova tabela, desvinculada da anterior, otenha absorvido, sob pena de ter-se uma parcela remuneratória eternizada, que inviabilizariaa discricionariedade da Administração de promover as alterações na estrutura remuneratóriados servidores, ao argumento de ofensa à coisa julgada.4. A coisa julgada, consubstanciada no dispositivo e na fundamentação da decisão judicialtransitada em julgado, está delimitada pelo pedido e pela causa de pedir apresentadosna petição inicial do processo de conhecimento; devendo a execução do título executivojudicial processar-se nos exatos limites objetivos da demanda, de modo que a coisa julgadaproduzirá efeitos enquanto perdurar a situação fático-jurídica descrita na causa de pedir.Precedentes.5. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 1125250/RS, Rel. Ministra LAURITAVAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25.10.2011, DJe 07.11.2011)‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RE-AJUSTE DE 28,86%. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. LIMITAÇÃO DADA PELA LEI Nº10.355/2001. REESTRUTURAÇÃO DAS CARREIRAS. CABIMENTO. NÃO OFENSAÀ COISA JULGADA.Aos servidores cujos cargos e carreiras foram objeto de reorganização ou reestruturação,as eventuais diferenças de 28,86% serão devidas até a data da entrada em vigor destes novospatamares remuneratórios, quando deverão, então, ser proporcionalmente absorvidas na novatabela. Precedentes STJ. A Lei nº 10.355/2001 efetivamente implantou novos patamaresremuneratórios absorvendo parte das diferenças de reajuste pleiteadas. (TRF4, APELAÇÃOCÍVEL Nº 2006.71.00.034830-8, 4ª Turma, Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI, PORUNANIMIDADE, D.E. 22.09.2009)‘EXECUÇÃO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS. REAJUSTE DE28,86%. LIMITAÇÃO.O termo final do direito à percepção do resíduo relativo ao reajuste de 28,86% se dá como pagamento do percentual correto do reajuste, conforme fichas funcionais dos servidores,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 341

ou com a reestruturação da respectiva carreira. A determinação de tal limitação, em sedede embargos à execução, não implica ofensa à coisa julgada.’ (TRF4, EMBARGOS IN-FRINGENTES Nº 0034903-16.2004.404.7100, 2ª Seção, Juiz Federal JORGE ANTONIOMAURIQUE, POR MAIORIA, D.E. 16.08.2011)Ocorre que, no caso em tela, foram opostos embargos à execução, nos quais foi requeridaa limitação do reajuste de 28,86% a janeiro/2002, em razão da criação da carreira previdenciária,ocorrida por força da Lei nº 10.335/01 (fl. 110), o que foi rejeitado (fls. 170/184).O INSS requer a limitação do reajuste à reestruturação da carreira operada por meioda Lei nº 11.233/05.O requerimento não merece ser acolhido por duas razões.Primeiro, porque a referida lei é anterior à data de oposição dos embargos à execução(maio/2007), de modo que a autarquia poderia – e deveria – ter suscitado a questão naquelaoportunidade, e não somente neste momento.Segundo, porque a pretensão veiculada é da mesma natureza daquela enfrentada nosembargos – limitação do reajuste à data em que reestruturada a carreira do exequente –, demodo que a solução dada no referido feito deve ser agora observada, sob pena de violaçãoà coisa julgada.Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo ao recurso.(...).”Tenho que este entendimento não deve prevalecer.É que o artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil,aplicável ao caso concreto, estabeleceu a relativização da coisa julgadaquando o Supremo Tribunal Federal tiver decidido a matéria em mododiverso daquele fixado no título executivo.Dispõe o artigo legal, atualmente em vigor, com redação dada pelaMedida Provisória nº 2.180-35, de 27.01.2001:“Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-setambém inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ouato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a ConstituiçãoFederal.”Entendi, por ocasião do julgamento do AG nº 2009.04.00.025551-0,D.E. 03.02.2010, que referido preceito somente seria aplicável quandoo Supremo Tribunal Federal houvesse proferido decisão em controleconcentrado da constitucionalidade, equivale dizer, decisão com eficáciaerga omnes.Esse entendimento merece ser revisto, para reconhecer que tambémtêm aptidão para produzir os efeitos referidos no parágrafo único aci-342R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ma transcrito as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas emcontrole difuso.Filio-me, portanto, ao posicionamento exarado pelo e. Superior Tribunalde Justiça, como se colhe dos seguintes precedentes:“PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA SUPOSTAMENTE INCONSTITUCIONAL.EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. EXEGESE.INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS FUNDADAS EM LEI OU ATOS NORMATI-VOS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS POR TRIBUNAL LOCAL FRENTE ÀCONSTITUIÇÃO ESTADUAL.1. A Primeira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, art. 543-Cdo CPC e da Resolução STJ 08/2008, no REsp 1.189.619/PE, de relatoria do Min. CastroMeira, DJe 02.09.2010, firmou o posicionamento de que a norma do art. 741, parágrafoúnico, do CPC, deve ser interpretada restritivamente, porque excepciona o princípio daimutabilidade da coisa julgada, sendo necessário que a inconstitucionalidade tenha sidodeclarada em precedente do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado ou difuso.2. É certo que compete ao Tribunal local o controle de constitucionalidade de leismunicipais em face da Constituição dos Estados (art. 125, § 2º, da CF). E que, in casu,constatar-se-ia a coisa julgada com vício de inconstitucionalidade local, cuja interpretação,simétrica e analógica, poderia levar à conclusão de que o título judicial seria inexigível.3. Acontece que, a despeito da perfeita simetria entre os controles constitucionais, daleitura do comando inserto no parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil,observa-se que optou o legislador em resguardar a certeza e a segurança jurídica – queemanam da Lei Maior – ao título judicial fundado em lei ou ato normativo municipal quefere a Constituição Estadual. Do que se infere que o princípio da imutabilidade da coisajulgada, historicamente erigido como coisa absoluta, tão somente poderia ser contrapostoà violação de ordem constitucional maior, pois também decorre da Constituição Federal.4. Assim é que na literalidade do art. 741 do CPC, parágrafo único, tão somente seria‘inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionaispelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou atonormativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a ConstituiçãoFederal’.5. Há de ser mantida, portanto, a extinção do processo, com resolução de mérito, naforma do art. 269, I, do Código de Processo Civil. Recurso especial improvido.” (REsp201001918882, Humberto Martins, STJ – Segunda Turma, DJE DATA:14.02.2011)“PROCESSUAL CIVIL. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. FLEXIBILI-ZAÇÃO DA COISA JULGADA. APLICAÇÃO ÀS SENTENÇAS TRANSITADAS EMJULGADO APÓS A INOVAÇÃO LEGISLATIVA. CORTE ESPECIAL.1. A Corte Especial (EREsp 806.407/RS) fixou o entendimento de que o art. 741, parágrafoúnico, do CPC é inaplicável às sentenças transitadas em julgado antes da inovaçãolegislativa (MP 2.180-35/2001).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 343

2. No presente caso, o trânsito em julgado (15.05.2002) é posterior à inclusão do parágrafoúnico ao dispositivo processual, de modo que é inexigível o título judicial fundadoem lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou emaplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.3. É incontroverso que o STF, ao julgar o RE 247.866/DF, declarou inconstitucionalo disposto no art. 14 da LC 76/1993 (exigência de depósito em dinheiro da indenizaçãoexpropriatória estabelecida em sentença, relativa às benfeitorias).4. Recurso Especial não provido.” (REsp 201001531228, Herman Benjamin, STJ –Segunda Turma, DJE DATA: 04.02.2011)O leading case para este entendimento do e. Superior Tribunal deJustiça foi um acórdão, da lavra do Min. Teori Zavascki, que bem delimitoua incidência do referido parágrafo único, tanto do ponto de vistamaterial, quanto do ponto de vista temporal, in verbis:“PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NE-GATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ÀEXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC.INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS.HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDAPROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, oacórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidospelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integrala controvérsia posta.2. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entreos princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema deprocesso um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais.Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadasem norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucional(1ª parte do dispositivo); ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional;ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte dodispositivo).3. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecidaem precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resoluçãodo Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ªparte do dispositivo); ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial semredução de texto; ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2ª parte).4. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demaishipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso daorientação do STF, como, v.g., as que (a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional(ainda que em controle concentrado); (b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF344R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

considerou sem autoaplicabilidade; (c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição queo STF considerou autoaplicável; (d) aplicaram preceito normativo que o STF considerourevogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.5. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças,ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenhaocorrido em data anterior à da sua vigência.6. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentençasexecutivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 644 do CPC.7. À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafoúnico, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correçãomonetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7,Min. Moreira Alves, RTJ 174/916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses queindicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo(a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquernorma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou semredução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qualdas normas infraconstitucionais – a antiga ou a nova – deveria ser aplicada para calculara correção monetária das contas do FGTS nos citados meses), e a deliberação tomada sefez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata dairretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI).8. Precedentes da 1ª Turma (REsp 720.953/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ªTurma, DJ de 22.08.2005; REsp 721.808/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma,DJ de 19.09.2005).9. O art. 29-C da Lei nº 8.036/90, introduzido pela MP n° 2.164-40/2001, é norma especialem relação aos arts. 20 e 21 do CPC, aplicando-se às ações ajuizadas após 27.07.2001,inclusive nas causas que não têm natureza trabalhista, movidas pelos titulares das contasvinculadas contra o FGTS, administrado pela CEF.10. A Medida Provisória 2.164-40/01 foi editada em data anterior à da EC 32/2001,época em que o regime constitucional não fazia restrição ao uso desse instrumento normativopara disciplinar matéria processual.11. Recurso especial a que se dá parcial provimento.” (REsp 833769/SC, Rel. MinistroTeori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 29.06.2006, DJ 03.08.2006, p. 227)(grifei)2. Ao lado da limitação da declaração de inconstitucionalidade peloSupremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça também firmou,em sede de recurso repetitivo, que somente as sentenças que tiveramseu trânsito em julgado após a veiculação da medida provisória acimatranscrita é que serão aptas à relativização da coisa julgada.A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento doREsp 1189619/PE, de relatoria do Ministro Castro Meira, publicado noR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 345

DJE de 10.02.2010, consolidou entendimento no sentido de que estãofora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentençascujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à vigência dodispositivo. Transcrevo acórdão:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRE-SENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ Nº08/2008. FGTS. EXPURGOS. SENTENÇA SUPOSTAMENTE INCONSTITUCIONAL.EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. EXEGESE.INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS.EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A CONTAS DE NÃO OPTANTES. ARES-TO FUNDADO EM INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E MATÉRIA FÁTICA.SÚMULA 7/STJ.1. O art. 741, parágrafo único, do CPC atribuiu aos embargos à execução eficácia rescisóriade sentenças inconstitucionais. Por tratar-se de norma que excepciona o princípioda imutabilidade da coisa julgada, deve ser interpretada restritivamente, abarcando, tãosomente, as sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que:(a) aplicaram norma declarada inconstitucional; (b) aplicaram norma em situação tida porinconstitucional; ou (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional. 2. Emqualquer desses três casos, é necessário que a inconstitucionalidade tenha sido declarada emprecedente do STF, em controle concentrado ou difuso e independentemente de resolução doSenado, mediante: (a) declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto; ou(b) interpretação conforme a Constituição. 3. Por consequência, não estão abrangidas peloart. 741, parágrafo único, do CPC as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, aindaque tenham decidido em sentido diverso da orientação firmada no STF, tais como as que:(a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional, ainda que em controle concentrado;(b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem autoaplicabilidade;(c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou autoaplicável; e(d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado. 4.Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças cujotrânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à vigência do dispositivo. 5. ‘À luzdessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, doCPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetáriadas contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min.Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou,a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a CaixaEconômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nemmesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução detexto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normasinfraconstitucionais – a antiga ou a nova – deveria ser aplicada para calcular a correçãomonetária das contas do FGTS nos citados meses), e a deliberação tomada se fez com base346R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividadeda lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI)’ (REsp 720.953/SC, Rel. Min.Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ de 22.08.05). 6. A alegação de que algumas contas doFGTS possuem natureza não optante, de modo que os saldos ali existentes pertencem aosempregadores e não aos empregados e, também, de que a opção deu-se de forma obrigatóriasomente com o advento da nova Constituição, sendo necessária a separação do saldo referenteà parte optante (após 05.10.88) do referente à parte não optante (antes de 05.10.88) paraa elaboração de cálculos devidos, foi decidida pelo acórdão de origem com embasamentoconstitucional e também com fundamento em matéria fática, o que atrai a incidência daSúmula 7/STJ. 7. Recurso especial conhecido em parte e não provido. Acórdão sujeito aoregime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.” (STJ, Primeira Seção, REsp1189619/PE, Rel. Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 02.09.2010) (grifei)Equivale dizer, somente as decisões com trânsito em julgado após aedição da Medida Provisória nº 2102-28, de 23 de fevereiro de 2001 – queoriginariamente introduziu no ordenamento jurídico a regra do art. 741,parágrafo único, do Código de Processo Civil, com redação definitivadada pela Medida Provisória nº 2180-35, de 24 de agosto de 2001 –,estão passíveis de rescisão.Dessarte, o marco inicial para incidência da regra do art. 741, parágrafoúnico, do Código de Processo Civil, é 23 de fevereiro de 2001.No caso em exame, o processo em que se originou o título executivotransitou em julgado em 08.09.2005, consoante o contido na certidãonarrativa de fls. 31 dos autos originais (com cópia no apenso).Como o trânsito em julgado ocorreu após a edição da medida provisóriaacima transcrita, em cujo acórdão expressamente reconheceunão ser cabível a compensação do reajuste de 28,86% com os aumentosconcedidos por força da Lei nº 8.622 e 8.627/93, ao entendimento de quenão houve reestruturação de carreira, devem ser relativizados os efeitosda coisa julgada, nos termos do parágrafo único acima transcrito, ao artigo741, do Código de Processo Civil, para autorizar sua compensação.Aliás, esse entendimento está em sintonia com jurisprudência destaCorte e do Superior Tribunal de Justiça e com Súmula do SupremoTribunal Federal:“Súmula 672 – O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas leis8622/93 e 8627/93, estende-se aos servidores civis do Poder Executivo, observadas aseventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmosdiplomas legais.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 347

“ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SO-CIAL. REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE 28,86%, DECORRENTE DA LEI Nº 8.627/93.DECISÃO DEFERITÓRIA QUE TERIA SIDO OMISSA QUANTO AOS AUMENTOSDE VENCIMENTOS DIFERENCIADOS COM QUE O REFERIDO DIPLOMA LEGALCONTEMPLOU DIVERSAS CATEGORIAS FUNCIONAIS NELE ESPECIFICADAS.Diploma legal que, de efeito, beneficiou não apenas os servidores militares, por meioda adequação dos postos e das graduações, mas também nada menos que vinte categoriasde servidores civis, contemplados com reposicionamentos (arts. 1º e 3º), entre as quaisaquelas a que pertence a maioria dos impetrantes.Circunstância que não se poderia deixar de ter em conta, para fim da indispensávelcompensação, sendo certo que a Lei nº 8.627/93 contém elementos concretos que permitemcalcular o percentual efetivamente devido a cada servidor.Embargos acolhidos para o fim explicitado.” (EDROMS 22.307-7/DF)“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSOESPECIAL. TITULARES DE CARGOS DE MAGISTÉRIO SUPERIOR. REPOSICIO-NAMENTO. LEI Nº 8.627/93. REAJUSTE DE 28,86%. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVOREGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. É pacífico neste STJ o entendimento de que os titulares de cargo de magistério superiorna esfera federal foram beneficiados com reposicionamento remuneratório previstono art. 4º da Lei 8.627/93, em percentual superior ao concedido aos militares, não fazendojus, portanto, ao reajuste de 28,86%.2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AGRESP 200900150259, CelsoLimongi (Desembargador Convocado do TJ/SP) – Sexta Turma, DJE data: 06.12.2010)“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.SERVIDOR INTEGRANTE DA CARREIRA DE MAGISTÉRIO SUPERIOR. REAJUS-TE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS A RECEBER.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Os servidores integrantes da carreira de Magistério Superior não têm direito aoreajuste de 28,86%, pois já foram beneficiados com aumento que ultrapassa o referidopercentual. Precedentes.2. Agravo Regimental desprovido.” (AGA 200701819017, Napoleão Nunes Maia Filho– Quinta Turma, DJE data: 25.10.2010)“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. MAGISTÉRIO FEDE-RAL. REAJUSTE DE 28,86%. LEI Nº 8.627/93. COMPENSAÇÃO.Os professores integrantes da carreira de magistério não têm direito aopagamento de diferenças referentes ao reajuste de 28,86%, decorrente das Leis8.622/93 e 8.627/93, por já terem sido beneficiados pela mesma legislaçãocom aumento superior.” (AC 200672000146647, Fernando Quadros da Silva,TRF4 – Terceira Turma, D.E. 28.04.2010)“EMBARGOS À EXECUÇÃO. MAGISTÉRIO SUPERIOR. VALORES PAGOS.348R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

CONTEMPLADO COM OS AUMENTOS POR FORÇA DO ART. 4º DA LEI Nº 8.627/93.NÃO OFENSA À COISA JULGADA.1. O art. 4º da Lei nº 8.627/93 previu regra específica para os titulares de cargos demagistério superior, de modo que os professores universitários não fazem jus à extensãodo reajuste de 28,86%, determinado pelo Pretório Excelso, por já terem sido beneficiadosdiretamente pela Lei nº 8.627/93. Firme posição do Colendo STJ.2. Tal situação, ademais, não ofende à coisa julgada, ou mesmo ao princípio da eventualidade,na medida em que a decisão exequenda concedera o reajuste nos termos do julgamentoproferido no RMS 22.307-7/DF, em que expressamente tivera como fundamentos adeterminação da compensação dos valores já recebidos a título de reposicionamento pelaLei nº 8.627/93 e o percentual de 28,86%.” (AC 200772000073806, Hermes Siedler daConceição Júnior, TRF4 – Quarta Turma, D.E. 29.03.2010)“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REA-JUSTE DE 28,86%. MAGISTÉRIO SUPERIOR. FUNÇÕES GRATIFICADAS. CARGOSDE DIREÇÃO.1. Os servidores da carreira de magistério superior federal não têm direito ao reajustede 28,86% decorrentes das Leis n os 8.622/93 e 8.627/93 por já terem sido beneficiados comum aumento de vencimentos superior ao concedido aos demais servidores públicos civis eaos militares. Precedentes deste Tribunal e do STJ.2. O índice de 28,86% deve ser incluído nos cálculos sobre valores relativos ao exercíciode Função Gratificada (FG); Função Comissionada (FC) ou Cargo de Direção (CD),porquanto o título judicial contempla estas rubricas.3. Apelo parcialmente provido.” (AC 200672000146374, João Pedro Gebran Neto,TRF4 – Terceira Turma, D.E. 27.01.2010)Assim, no caso em exame, até mesmo os índices concedidos pelasLeis nº 8622 e 8627, ambas de 1993, poderiam ser objeto de compensação,porquanto o título executivo contrarie súmula do Supremo TribunalFederal e tenha transitado em julgado em data posterior a inclusão doparágrafo único, ao artigo 741 do Código de Processo Civil.3. Sobre a reestruturação da carreira, como limitação aos efeitos dobenefício reconhecido judicialmente, sem que haja violação à coisajulgada, tem decidido este e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REAJUSTESERVIDOR. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEGITIMIDADE. SERVIDOR FALECIDOANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. 1. Os servidores têm direito a receber adiferença de reajuste no percentual de 3,17% sobre os seus vencimentos a partir do mês dejaneiro de 1995, entretanto limitados pela superveniente reestruturação da carreira à qualpertencem. 2. Quanto à alegação de ausência de capacidade dos exequentes Emília CostaColombo, Ênio Adhmar Altenbernd e Edith T. Fortuna, tenho que merece prosperar a preliminarsuscitada pelo Incra. Em que pese seus nomes constarem no rol de substituídos,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 349

os mesmos já eram falecidos quando da propositura da Ação de Execução. Dessa forma,a presente execução deve ser extinta, pois inexiste pressuposto processual de constituiçãoválida e regular do processo, tendo em vista que os mesmos não mais possuíam capacidadepara ser parte, devendo a execução ser proposta pelos seus sucessores habilitados, em seupróprio nome. Por tal razão, devem ser excluídos referidos exeqüentes da inicial executiva.”(TRF4, AG 0014570-56.2011.404.0000, Terceira Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria,D.E. 23.01.2012)“REAJUSTE SALARIAL. REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA. Segundo orientaçãofirmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, aos servidores cujos cargos e carreirasforam objeto de reorganização ou reestruturação, eventuais diferenças de reajustes salariais(28,86% ou 3,17%) são devidas até a data da efetiva implantação dos novos patamares remuneratórios,quando, então, devem ser proporcionalmente absorvidas na nova tabela, o quenão afronta a coisa julgada formada na relação de trato sucessivo que se estabelece entre osservidores e a Administração. Não há como falar em coisa julgada quando a reestruturaçãoda carreira é fato novo em relação ao julgamento da ação. No caso presente, em face dareestruturação verificada na carreira dos autores, que repassou percentuais superiores aosdevidos, a obrigação de fazer encontra-se extinta.” (TRF4, AG 0014533-29.2011.404.0000,Quarta Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 25.01.2012)“EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%.LIMITAÇÃO. REESTRUTUÇÃO DE CARREIRA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO RELA-TIVA A OBRIGAÇÃO DE FAZER. SUCUMBÊNCIA. 1. Segundo entendimento do STJ,aos servidores cujos cargos e carreiras foram objeto de reorganização ou reestruturação,eventuais diferenças do reajuste de 28,86% são devidas até a data da efetiva implantação dosnovos patamares remuneratórios, quando, então, devem ser proporcionalmente absorvidasna nova tabela, o que não afronta a coisa julgada formada na relação de trato sucessivoque se estabelece entre os servidores e a Administração. 2. Tratando-se de servidor públicovinculado ao Ministério da Saúde, a reestruturação da carreira ocorreu por força da MedidaProvisória nº 441/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.890/2008, de modoque as diferenças deveriam ficar limitadas ao mês de janeiro de 2009. 3. No caso, todavia,determinada a limitação da obrigação de pagar referente ao reajuste de 28,86% ao mês demaio/1994, nos autos dos embargos à execução nº 5004778-33.2011.404.7100, deve serextinta a execução da obrigação de fazer e, em consequência, os presentes embargos, prejudicadoo recurso de apelação. 4. Tendo em vista a reforma produzida na sentença, devemser invertidos os ônus sucumbenciais.” (TRF4, AC 5025475-12.2010.404.7100, QuartaTurma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, D.E. 17.06.2011)“CAUTELAR. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. RESÍDUO DE 3,17%. EXECUÇÃODE SENTENÇA. RESTRIÇÃO DO DIREITO À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIANº 2.048-26/2000. POSSIBILIDADE. COISA JULGADA. O Superior Tribunal de Justiçatem entendido que constitui termo final para o pagamento do resíduo de 3,17% (três vírguladezessete por cento) a reestruturação da carreira dos Técnicos-Administrativos das Instituiçõesde Ensino Superior, determinada pela Medida Provisória 2.150-39/01. Não ofende350R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

a coisa julgada a determinação da limitação temporal do reajuste de 3,17% em embargos àexecução.” (TRF4, MCI 0001629-74.2011.404.0000, Quarta Turma, Relator Jorge AntonioMaurique, D.E. 19.12.2011)No caso específico da carreira previdenciária, ela sofreu reestruturaçãopor intermédio de dois diplomas legais (Lei nº 10.355,de 26 de dezembro de 2001, e pela Lei nº 10.855, de 1º de abrilde 2004), sendo que ambas as reestruturações devem ser objeto delimitação à aplicação dos 28,86%.Portanto, a sistemática para aplicação do referido percentualdeve dar mediante o acréscimo da diferença entre os 28,86% eo índice eventualmente concedido à referida carreira por forçadas Leis 8622 e 8627/93. Havendo reestruturação de carreira, sea remuneração dela decorrente for superior ao valor devido aoservidor, haverá integral incorporação do índice, nada sendo devido.Se, a partir da reestruturação, o referido aumento não restarintegralmente absorvido, deverá o mesmo ser pago em forma deVPNI que poderá ser absorvido pelas eventuais reestruturações decarreiras superveniente.A autora, ora agravada, passou a integrar a carreira previdenciária,conforme certidão de fls. 66, em fevereiro de 1995, sem quehouvesse sido beneficiada por progressão funcional decorrente dasleis de 1993. Assim, a partir de seu ingresso, fazia jus à integralidadedo índice de 28,85%. Em julho de 1998 recebeu reajuste de11,07% e, com as reestruturações de carreira decorrentes das Leis10.355/2001 e 10.855/2004, ainda restou-lhe um resíduo de 6,8%.Assim, entendo que merece trânsito a insurgência da parteagravante, no tocante à limitação do pagamento do percentual de28,86% às reestruturações de carreiras previdenciárias, na formadas leis acima referidas, devendo a contadoria apurar, a partir dasfichas financeiras da agravada, os índices que foram efetivamentepagos à mesma e apurar eventual existência de resíduos a serempagos e/ou incorporados.4. Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instru-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 351

mento nos termos da fundamentação.É o voto.352R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

DIREITO TRIBUTÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003038-74.2010.404.7003/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto PamplonaApelante: Gonçalves & Tortola S.A.Advogado: Dr. Silvio Luiz de CostaApelada: União – Fazenda NacionalMPF: Ministério Público FederalEMENTAE-Proc. Processual civil. Nulidade da sentença. Não ocorrência.Tributário. PIS e Cofins. Regime não cumulativo. Aproveitamentoconcomitante de créditos normais decorrentes das Leis n os 10.637/02e 10.833/03 e de créditos presumidos decorrentes da Lei nº 10.925/04.Impossibilidade.1. Não há que se falar em julgamento extra petita e, em consequência,em nulidade do decisum, uma vez que a sentença examinou a questãorelativa à possibilidade ou não de creditamento e aproveitamento cumulativode créditos normais e presumidos decorrentes da sistemática nãocumulativa das contribuições PIS e Cofins.2. No regime não cumulativo das contribuições PIS e Cofins, previstonas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, a regra geral é a de que somente darãodireito a crédito, para fins de dedução da base de cálculo, as aquisiçõesde bens e serviços sujeitos à incidência das referidas contribuições. Nãohavendo a incidência das exações nas operações de aquisição, não háque se falar em direito ao crédito. Essa é a linha mestra do sistema daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 355

não cumulatividade (art. 3º, § 2º, inciso II).3. Em contrapartida, o legislador previu no art. 3º, §§ 10 e 11, da Leinº 10.637/02, acrescentado pelo art. 25 da Lei nº 10.684/03, e no art.3º, § 6º, da Lei nº 10.833/03 o direito a um crédito presumido relativo àaquisição de alguns produtos que especifica, quando efetuada de pessoasfísicas residentes no país, não contribuintes do PIS e da Cofins.4. A Lei nº 10.925/04 ampliou as hipóteses de geração do créditopresumido, assegurando, em seu art. 8º, o direito ao benefício tambémem relação às aquisições de bens efetuadas de cooperado pessoa física(caput), bem como de (a) cerealistas que exerçam cumulativamente asatividades de (secar), limpar, padronizar, armazenar e comercializar osprodutos in natura de origem vegetal; (b) pessoas jurídicas que exerçamcumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda agranel de leite in natura; e (c) pessoas jurídicas e cooperativas de produçãoagropecuária (§ 1º), prevendo, por outro lado, em seu art. 9º, que aincidência das contribuições PIS e Cofins ficaria suspensa nas seguintessituações: (a) de venda de produtos de que trata o inciso I do § 1º doart. 8º do referido diploma legal, quando efetuada por pessoas jurídicasreferidas no mencionado inciso; (b) de venda de leite in natura, quandoefetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º; e(c) de venda de insumos destinados à produção das mercadorias referidasno caput do art. 8º, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativareferidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo.5. A Lei nº 10.925/04, ao mesmo tempo em que dispôs sobre o créditopresumido em relação a operações que seriam tributadas pelo PISe pela Cofins, suspendeu, relativamente a essas mesmas operações, aincidência dessas exações, de modo que a suspensão da incidência dascontribuições PIS e Cofins é condição necessária para a concessão docrédito nela previsto. Se assim não fosse, as aquisições efetuadas daspessoas jurídicas elencadas no § 1º da Lei nº 10.925/04 não precisariamter sido mencionadas, visto que o aproveitamento do crédito já estariaassegurado pelas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, aliás, mais benéficaspara o contribuinte.6. Admitir o aproveitamento simultâneo dos créditos normais de PISe de Cofins previstos nas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03 com o créditopresumido previsto no art. 8º, § 1º, da Lei nº 10.925/04 implicaria a356R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

concessão de benefício fiscal não previsto na legislação de regência, oque é vedado ao Poder Judiciário.7. A não aplicação imediata do art. 9º da Lei nº 10.925/04 – em funçãoda IN SRF nº 660/06, cuja ilegalidade vem sendo reconhecida pela jurisprudênciadeste Tribunal, em face do disposto no art. 17, inciso III, doreferido diploma legal, que prevê que a aplicação da suspensão deveriaser imediata – só veio a beneficiar o apelante, que teve um crédito maiselevado, uma vez que o crédito presumido lhe renderia um valor menor.8. Recurso não provido.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 02 de agosto de 2011.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se demandado de segurança impetrado pela via eletrônica por Gonçalves &Tortola S.A. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil emMaringá – PR, objetivando, em síntese, a concessão da segurança para ofim de assegurar o direito líquido e certo da impetrante de apurar, registrarextemporaneamente em sua contabilidade e aproveitar, futuramente, naforma da lei (evento 1):“1) os créditos presumidos de PIS e de Cofins previstos no art. 8º, § 1º, da Lei nº10.925/2004, que deixou de apurar no período de 01.08.2004 a 03.04.2006, sobre as aquisiçõesnão sujeitas à suspensão do PIS e da Cofins prevista no art. 9º da Lei nº 10.925/2004e, cumulativamente,2) os créditos normais de PIS e de Cofins previstos no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 enº 10.833/2003, nos termos e condições estabelecidos por essas normas, calculados sobre asaquisições referidas no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, das pessoas jurídicas referidas pelo §1º desse dispositivo, quando não estiverem sujeitas à suspensão da incidência das contribuições,prevista no art. 9º da Lei nº 10.925/2004, independentemente do aproveitamento doscréditos presumidos previstos no art. 8º dessa norma, relegando-se à esfera administrativaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 357

a verificação e a quantificação das aquisições que dão direito ao respectivo crédito, bemcomo a sua forma de ressarcimento.”Prestadas as informações pela autoridade impetrada (evento 8) eouvido o Ministério Público Federal (evento 12), foi proferida sentença(evento 14) declarando prescritos eventuais créditos da parte impetrantequanto ao período anterior a 31.08.2004 e, no mérito, denegando a segurançapleiteada. Sem condenação em honorários advocatícios, a teordo disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09. Custas pela parte impetrante.Irresignada, apelou a impetrante (evento 24) alegando, preliminarmente,a nulidade da sentença, por ser extra petita, uma vez que desbordou doobjeto do litígio, piorando a sua situação. Requer seja anulado o decisum,a fim de que outro seja proferido. Caso não seja esse o entendimento, requera reforma da sentença, com fundamento nos argumentos declinadosna inicial, com a consequente concessão da segurança.Apresentadas as contrarrazões (evento 28), subiram os autos a estaCorte.Nesta instância, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo nãoprovimento da apelação (evento 4).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona:Nulidade da sentençaInicialmente, afasto a alegação da apelante de julgamento extra petita,uma vez que a sentença examinou a questão relativa à possibilidade ounão de creditamento e aproveitamento cumulativo de créditos normais epresumidos decorrentes da sistemática não cumulativa das contribuiçõesPIS e Cofins, não havendo falar em nulidade do decisum.PrescriçãoComo bem referido pelo juiz a quo, versando a lide sobre a possibilidadede aproveitamento de créditos de PIS e de Cofins apurados noregime não cumulativo, e não sobre repetição do indébito, aplicável oprazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, in verbis:358R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo equalquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a suanatureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”Dessa forma, considerando que a medida cautelar de protesto interruptivoda prescrição nº 2009.70.03.004471-0/PR foi protocolada em31.08.2009 (evento 1 – doc. 19), encontra-se fulminada a pretensão daimpetrante de discutir os créditos apurados anteriormente a 31.08.2004.A recorrente, no entanto, alega que os referidos créditos são apuradosmensalmente, de modo que não haveria como se desmembrar o mês paradeclarar a prescrição dos créditos anteriores a 31.08.2004, fazendo a contagemdo prazo prescricional de forma retroativa (cinco anos anterioresao ajuizamento da medida cautelar), devendo, pois, ser reconhecido oseu direito de discutir os créditos apurados a partir de 01.08.2004.A insurgência merece prosperar apenas em parte.Com efeito, partindo da premissa de que os créditos relativos a cadamês são apurados no último dia do mês, é possível reconhecer que, seos créditos de agosto de 2004 foram apurados no último dia do mês, ouseja, 31.08.2004, para aproveitamento no mês de setembro de 2004, nãohá prescrição a ser declarada. Todavia, inviável o reconhecimento dodireito da impetrante de discutir os créditos apurados no mês de julhode 2004 e aproveitados em agosto do mesmo ano, porquanto abarcadospelo lustro prescricional.MéritoPretende a impetrante o reconhecimento do direito de contabilizar eaproveitar os créditos (presumidos e normais) de PIS e Cofins previstosno art. 8º, § 1º, da Lei nº 10.925/04 e art. 3º das Leis nº 10.637/02 e10.833/03 (quanto às aquisições previstas no referido art. 8º, § 1º, daLei nº 10.925/04), que deixou de apurar no período de 01.08.2004 a03.04.2006, sobre aquisições não sujeitas à suspensão desses tributosprevista no art. 9º da Lei nº 10.925/04.Transcrevo, por pertinentes, os principais dispositivos das leis queregem a matéria objeto da discussão:“– Lei nº 10.637/02 (PIS não cumulativo):Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal,assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 359

sua denominação ou classificação contábil.(...)Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditoscalculados em relação a: (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (VideMedida Provisória nº 497, de 2010)I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtosreferidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)(...)II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção oufabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes,exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ouentrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pelaLei nº 10.865, de 2004)(...)§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)I – de mão de obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição,inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumoem produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:I – aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;II – aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliadano País;(...)”“– Lei nº 10.833/03 (Cofins não cumulativa):Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, com aincidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendidoo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominaçãoou classificação contábil.(...)Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditoscalculados em relação a: (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtosreferidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)a) nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de2004)(Vide Medida Provisória nº 413, de 2008) (Vide Lei nº 11.727, de 2008)b) no § 1º do art. 2º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008)II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou360R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes,exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ouentrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pelaLei nº 10.865, de 2004)(...)§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)I – de mão de obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição,inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumoem produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:I – aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;II – aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliadano País;(...)§ 5º Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, aspessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas noscapítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00,0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 1514, 1515.2, 1516.20.00, 15.17,1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, destinados à alimentaçãohumana ou animal, poderão deduzir da Cofins, devida em cada período de apuração, créditopresumido, calculado sobre o valor dos bens e serviços referidos no inciso II do caput desteartigo, adquiridos, no mesmo período, de pessoas físicas residentes no País.§ 6º Relativamente ao crédito presumido referido no § 5º:I – seu montante será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadasaquisições, de alíquota correspondente a 80% (oitenta por cento) daquela constante docaput do art. 2º desta Lei;II – o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espéciede bem ou serviço, pela Secretaria da Receita Federal – SRF, do Ministério da Fazenda.(...)” (destaquei)Com efeito, da análise das disposições legais que tratam da geraçãodos créditos, tanto do PIS quanto da Cofins não cumulativos, o que sedepreende, como regra geral, é que o crédito só ocorrerá, em princípio,relativamente às aquisições de bens e serviços que estão no âmbito deincidência dessas contribuições. Não havendo a incidência das exaçõesnas operações de aquisição, a regra é que não há o direito ao crédito. Essaé a linha mestra do sistema da não cumulatividade (art. 3º, § 2º, inciso II).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 361

Todavia, no que pertine à Cofins, previu o legislador, no § 6º do art.3º da Lei nº 10.833/03, o benefício do crédito presumido relativo à aquisiçãode alguns produtos que especifica, quando efetuada por pessoasfísicas residentes no país. Ou seja, pela regra geral, essas aquisições nãogerariam créditos, pois fora da incidência da Cofins, porém o legislador,por concessão, previu um crédito fictício, o chamado crédito presumido.E é exatamente chamado crédito presumido porque não há a incidênciada Cofins nessas aquisições. A lei apenas presume.Norma idêntica não havia na lei que tratava do PIS não cumulativo.No entanto, visando dar o mesmo tratamento da Cofins, sobreveio a Leinº 10.684, de 30 de maio de 2003, que, em seu art. 25, criou o chamadocrédito presumido também para o PIS, acrescentando os §§ 10 e 11 aoart. 3º da Lei nº 10.637/02.Eis o teor do referido dispositivo, in verbis:“Art. 25. A Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar acrescida doseguinte art. 5º A e com as seguintes alterações dos arts. 1º, 3º, 8º, 11 e 29:‘(...)§ 10. Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, aspessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas noscapítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00,0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 15.14, 1515.2, 1516.20.00, 15.17,1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul, destinados à alimentação humanaou animal poderão deduzir da contribuição para o PIS/Pasep, devida em cada período deapuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens e serviços referidos no incisoII do caput deste artigo, adquiridos, no mesmo período, de pessoas físicas residentes no País.§ 11. Relativamente ao crédito presumido referido no § 10:I – seu montante será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadasaquisições, de alíquota correspondente a setenta por cento daquela constante do art. 2º;II – o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espéciede bem ou serviço, pela Secretaria da Receita Federal.’” (NR)A lógica do sistema do PIS e da Cofins não cumulativos, portanto, é ada geração de créditos a partir de operações sujeitas à incidência dessestributos, e, excepcionalmente, a geração de créditos presumidos relativamentea operações não sujeitas às suas incidências. Em outras palavras,o crédito presumido só existirá em operações não tributadas pelo PIS epela Cofins e estritamente nas hipóteses expressamente previstas na lei362R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

concessória do benefício.Não obstante, foi editada a Lei nº 10.925/04, a qual, mantendo ocrédito presumido do PIS e da Cofins relativamente às aquisições dedeterminados produtos de pessoas físicas residentes no país, ampliou ashipóteses de geração de crédito presumido.Para melhor compreensão da querela, transcrevo, na sequência, ospreceptivos legais que regem a matéria no âmbito do referido diplomalegal, in verbis:“Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias deorigem animal ou vegetal, classificadas nos Capítulos 2 a 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10,07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 09.01, 1701.11.00,1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzirda contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devida em cada período de apuração,crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art.3º das Leis n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003,adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (redação original)Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias deorigem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos dessecapítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00,0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01,18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadasà alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e daCofins, devida em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valordos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis n os 10.637, de 30 de dezembrode 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidosde cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (VideLei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010)§ 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de:I – cerealista que exerça cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar,armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM;I – cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenare comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos daNCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)II – pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamentoe venda a granel de leite in natura; eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 363

III – pessoa jurídica e cooperativa que exerçam atividades agropecuárias.III – pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produçãoagropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)§ 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só seaplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física oujurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º das Leisn os 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003.(...)§ 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigoo aproveitamento:I – do crédito presumido de que trata o caput deste artigo;II – de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoasjurídicas de que trata o caput deste artigo.(...)Art. 9º A incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa nahipótese de venda dos produtos in natura de origem vegetal, classificados nas posições09.01, 10.01 a 10.08, 12.01 e 18.01, todos da NCM, efetuada pelos cerealistas que exerçamcumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar osreferidos produtos, por pessoa jurídica e por cooperativa que exerçam atividades agropecuárias,para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, nos termos e condiçõesestabelecidas pela Secretaria da Receita Federal. (redação original)Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa nocaso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 12.058, de 2009)(Vide Lei nº 12.350, de 2010)I – de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada porpessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)II – de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do§ 1º do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)III – de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8ºdesta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do §1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)§ 1º O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)I – aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada combase no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)II – não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)§ 2º A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidospela Secretaria da Receita Federal – SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)”(destaquei)Consoante se pode depreender, o art. 8º, caput, da Lei nº 10.925/04acrescentou às aquisições de bens de cooperado pessoa física o direito364R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ao benefício do crédito presumido do PIS e da Cofins, mantendo, porém,o que já existia, ou seja, em relação às aquisições de produtos de pessoasfísicas residentes no país.Previu, ainda, em seu § 1º, a geração de créditos presumidos nasaquisições efetuadas (a) de cerealistas que exerçam cumulativamente asatividades de (secar), limpar, padronizar, armazenar e comercializar osprodutos in natura de origem vegetal; (b) de pessoas jurídicas que exerçamcumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e vendaa granel de leite in natura; e (c) de pessoas jurídicas e cooperativas deprodução agropecuária.A referida lei, porém, no seu art. 9º, previu, também, que a incidênciadas contribuições ao PIS e ao Cofins ficaria suspensa nas seguintessituações: (a) de venda de produtos de que trata o inciso I do § 1º doart. 8º do referido diploma legal, quando efetuada por pessoas jurídicasreferidas no mencionado inciso; (b) de venda de leite in natura, quandoefetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º; e(c) de venda de insumos destinados à produção das mercadorias referidasno caput do art. 8º, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativareferidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo.Com efeito, ao mesmo tempo em que dispôs sobre o crédito presumidoem relação a operações que seriam tributadas pelo PIS e pela Cofins,suspendeu, relativamente a essas mesmas operações, a incidência dessasexações. Portanto, o crédito presumido previsto nas operações a que serefere o § 1º do art. 8º da Lei 10.925/04 só foi instituído, por liberalidadedo legislador, porque houve, no mesmo momento, a suspensão dacobrança das exações sobre as mesmas operações.Ocorre que dita suspensão foi regulamentada pela Secretaria da ReceitaFederal por meio da IN SRF nº 636, publicada em 04.04.2006, aqual estabeleceu que os seus efeitos retroagiriam a 01.08.2004 (art. 5º).No entanto, tal ato normativo foi revogado pela IN SRF nº 660/06, quedispôs o seguinte:“Art. 11. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, produzindoefeitos:I – em relação à suspensão da exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e daCofins de que trata o art. 2º, a partir de 4 de abril de 2006, data da publicação da InstruçãoNormativa nº 636, de 24 de março de 2006, que regulamentou o art. 9º da Lei nº 10.925,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 365

de 2004; e(...).” (destaquei)Diante de tal quadro, a verdade é que, do ponto de vista prático, houvea incidência do PIS e da Cofins sobre as operações que, por força do art.9º da Lei nº 10.925/04, estavam com a incidência suspensa.O que pretende a impetrante é que seja declarado o seu direito aoaproveitamento, no período de 01.08.2004 a 03.04.2006, dos créditosnormais decorrentes do regime não cumulativo das contribuições aoPIS e à Cofins (art. 3º das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03), já admitidopela Secretaria da Receita Federal, conforme informações prestadas pelaautoridade impetrada, cumulativamente com o crédito presumido de quetrata o art. 8º da Lei nº 10.925/04, decorrente da aquisição de insumosdas pessoas jurídicas elencadas em seu § 1º, porquanto entende que asuspensão da incidência das referidas exações nas vendas efetuadaspor tais pessoas jurídicas não constitui condição para o deferimento dopretendido crédito presumido.No entanto, sem adentrar no exame da legalidade ou não do art. 11,inciso I, da IN SRF nº 660/06, frente ao disposto no art. 17, inciso III,da Lei nº 10.925/04 – que dizia que os arts. 8º e 9º da referida lei produziriamefeitos a partir de 1º de agosto de 2004 –, tenho que não prosperao argumento da recorrente, porque é, sim, condição necessária ao gozodo benefício do crédito presumido a não incidência do PIS e da Cofins.Conforme já referido anteriormente, pela sistemática não cumulativaprevista nas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, somente darão direito a crédito,para fins de dedução da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins,os insumos adquiridos de pessoas jurídicas sujeitas ao recolhimento daspróprias contribuições (art. 3º, § 2º, inciso II, e § 3º, inciso I). Portanto,se a existência da suspensão prevista no art. 9º da Lei nº 10.925/04 nãofosse uma condição necessária para a concessão do crédito presumidode que trata o § 1º do art. 8º do referido diploma legal, as aquisiçõesefetuadas das pessoas jurídicas elencadas no § 1º da Lei nº 10.925/04não precisariam ter sido mencionadas, visto que o aproveitamento docrédito já estaria assegurado pelas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, aliás,mais benéficas para a impetrante.Admitir o aproveitamento simultâneo dos créditos normais previstosnas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03 com o crédito presumido previsto366R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

no art. 8º, § 1º, da Lei nº 10.925/04 implicaria a concessão de benefíciofiscal não previsto na legislação de regência, o que é vedado ao PoderJudiciário, como bem ressaltou a autoridade fiscal.É de ser dito, ademais, que a não aplicação imediata do art. 9º da Leinº 10.925/04 – em função da instrução normativa acima referida, cujailegalidade vem sendo reconhecida pela jurisprudência, pois a aplicaçãoda suspensão deveria ser imediata, nos termos do art. 17, inciso III, da leiem comento – só veio a beneficiar o apelante, que teve um crédito maiselevado, uma vez que o crédito presumido lhe renderia um valor menor.Nesse contexto, não há que se falar em ilegalidade dos arts. 7º, incisoI, e 10, ambos da IN SRF nº 660/06, in verbis:“Art. 7º Somente gera direito ao desconto de créditos presumidos na forma do art. 5ºos produtos agropecuários:I – adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País com o benefício da suspensão daexigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º;(...) (redação original)Art. 7º Geram direito ao desconto de créditos presumidos na forma do art. 5º os produtosagropecuários:I – adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, com suspensão da exigibilidadedas contribuições na forma do art. 2º;(...) (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009)Art. 10. A aquisição dos produtos agropecuários de que trata o art. 7º desta InstruçãoNormativa, por ser efetuada de pessoa física ou com suspensão, não gera direito ao descontode créditos calculados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, conforme disposição doinciso II do § 2º do art. 3º Lei nº 10.637, de 2002, e do inciso II do § 2º do art. 3º da Leinº 10.833, de 2003.”ConclusãoDessarte, merece ser mantida, ainda que por outros fundamentos, asentença que julgou improcedente o pedido vertido na inicial.DispositivoAnte o exposto, voto por negar provimento à apelação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 367

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011822-49.2010.404.7000/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan PaciornikApelante: Cleonice do Rocio BielenAdvogado: Dr. Alessandro RavazzaniApelada: União – Fazenda NacionalEMENTATributário. Imposto de renda. Isenção. Moléstia grave. Doençamais grave que as elencadas na lei isentiva. Interpretação. Prescrição.Repetição do indébito. Correção monetária. Honorários advocatícios.1. A doença que acomete a autora é grave, exacerbada pela fibromialgiae pelo hipotireoidismo.2. Não resta qualquer sinal de dúvidas quanto à gravidade do quadroclínico de que padece a autora, sendo inegável a degeneração da regiãovertebral lombar e sacral, quadro esse extremamente piorado em razãoda fibromialgia.3. O legislador, ao editar a Lei 7.713/88, procurou elencar as enfermidadesgraves e incuráveis que imprimissem ao seu portador, além decondição de saúde de extrema precariedade, ainda o viés do alto custocom o tratamento da mesma. Isso posto, parece-me óbvio que a intençãodo legislador ao editar tal norma foi claramente de desonerar aquelesque, em decorrência de problemas graves de saúde, possuem elevadosgastos em seu tratamento.4. Tendo em vista as particularidades do caso concreto, minuciosamentedemonstradas, faz-se imprescindível interpretar a lei de formamais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídicaconduzam ao único desfecho justo: ajudar na preservação da vida ena manutenção do tratamento extremamente necessário, sem com issoprejudicar o normal atendimento das necessidades básicas da autora.5. Com efeito, resta plenamente configurada a necessidade da recorrentede ver atendida a sua pretensão, legítima e constitucionalmentegarantida, uma vez que assegurado o direito à saúde e, em última instância,à vida.6. Assim sendo, faz jus a demandante à isenção do imposto de rendaquanto aos valores recebidos em decorrência de sua aposentadoria.368R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

7. Em face da posição consolidada no Superior Tribunal de Justiça,em se tratando de pagamentos efetuados após 09.06.2005, o prazo deprescrição conta-se da data do pagamento indevido; ao passo que, emse tratando de recolhimentos feitos antes de 09.06.2005, a prescriçãosegue a sistemática adotada antes da vigência da LC n° 118/2005, limitada,porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da leinova. Assim sendo, considerando que a demandante foi aposentada porinvalidez em 14 de fevereiro de 2005, não há que se falar em prescrição.8. É infundado o pleito de retificação da declaração de ajuste doimposto de renda, visto que se procede à execução por liquidação desentença e à restituição mediante precatório ou requisição de pequenovalor, facultada a possibilidade de escolha pela compensação, a critériodo contribuinte.9. Não compete ao contribuinte comprovar que o imposto foi efetivamenterecolhido pela fonte pagadora, visto que não se trata de provado fato constitutivo do seu direito.10. Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensaçãoou restituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se ainvocação de tal matéria em embargos à execução.11. Não se caracteriza a preclusão, pelo fato de não ter sido provadaa compensação ou a restituição no processo de conhecimento, porque asentença proferida foi ilíquida.12. Deve ser observada a correção monetária dos valores descontadosna fonte, desde a data de cada retenção.13. A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos indevidamentedesde a data do pagamento, sendo aplicável a Ufir (jan/92a dez/95), e, a partir de 01.01.96, deve ser computada somente a taxaSelic, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros demora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).14. Em face da inversão da decisão, condena-se a União no reembolsodas custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios,arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, ex vi do art. 20, §§ 3ºe 4º do CPC.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 369

decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 03 de agosto de 2011.Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Trata-se de açãoordinária que objetiva a declaração do direito à isenção de imposto derenda, nos termos do inciso XIV do artigo 6° da Lei n° 7.713/88, bemcomo a condenação da União à restituição dos valores indevidamenterecolhidos do tributo, desde a data em que constatada a enfermidade,tudo devidamente corrigido, observado o prazo prescricional.Regularmente processado o feito, o MM. Juízo singular julgou improcedenteo pedido, extinguindo o feito com julgamento do mérito,nos termos do art. 269, 1, do CPC, e condenando a autora nas custasprocessuais e ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados emRS 500,00, deferindo à autora os benefícios da assistência judiciáriagratuita, previstos na Lei n° 1.060/50. Valor da causa – R$ 25.000,00.Recorre a autora, sustentando que a verdadeira intenção do legisladoré de que as doenças igual e tamanhamente graves, incuráveis e avassaladoramentedeletérias também conferem ao seu portador a isençãopretendida. Aduz que a enfermidade ostentada por ela é classificadacomo ainda mais grave do que a patologia mencionada na lei, afirmandoque a sua condição de vida é muito mais penosa até mesmo do que a deum paciente que ostente a hipótese tida por prevista. Assevera que a suadoença é grave, incurável, irreversível e degenerativa e que não há, namedicina atual, qualquer recurso ou tratamento disponível que não induzaa aceleração de óbito. Salienta que, se a lei previu que os portadores deespondiloartrose serão beneficiados com a isenção de imposto, não semostra lícito cogitar que a lei na verdade quis dizer espondilite. Defendeque preenche todos os critérios clínicos concernentes à concessão dobenefício pretendido.Com contrarrazões, subiram os autos.É o relatório.370R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik:Isenção de Imposto de Renda em decorrência de doença graveA Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, assim preconiza:“Art. 6º – Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos porpessoas físicas:(...)XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviçoe os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienaçãomental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversívele incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante),contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base emconclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois daaposentadoria ou reforma;”O caso em tela, dadas as peculiaridades, merece uma minuciosaexplicação.Alega a demandante que, no exercício de suas funções, passou asentir fortíssimas dores na região lombar, de forma súbita, inesperada eagressiva, que acabaram por imprimir-lhe grave sofrimento e limitaçãodas mais comezinhas atividades do cotidiano.Aduz que a dor suportada, além de intensa, ainda passou a irradiar-separa a região glútea, a região posterior da coxa, a perna e o pé esquerdo,passando a criar imensa dificuldade de locomoção.Sustenta que a dor acabou por afastá-la temporariamente do trabalhoe, posteriormente, ocasionou a aposentadoria por invalidez em 14 defevereiro de 2005.Salienta que é portadora de várias enfermidades severas que lhe imputamquadro clínico delicado, irreversível e progressivo, até mesmopodendo gerar degeneração.Refere que, atualmente, não mais se locomove, possui severíssimaslimitações e encontra-se em estado progressivo de degeneração muscularcompleta.Finaliza alegando que a gravidade do quadro clínico ostentado étamanho ou superior ao de todas as patologias elencadas no artigo 6°R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 371

da Lei 7.713/88, o que lhe submete a condições de vida subumanas ede extrema gravidade, sendo que o seu quadro clínico é extremamentegrave, progressivo, irreversível, incurável e lhe causa dor extenuante eirreal sofrimento.O deslinde da controvérsia paira em saber se a demandante faz jus àisenção pretendida.Em razão das diversas dúvidas surgidas no decorrer do processo, foirealizada perícia médica, feita por médico perito indicado pelo juízosingular.Assim manifestou-se o primeiro laudo:“O prognóstico da doença em curso é indefinido e intimamente relacionado com as sequelasjá presentes e com o sucesso do tratamento instituído. O mais importante é melhorara qualidade de vida do Paciente.Quanto ao seu estado clínico atual, ao exame físico e à necessidade de continuar tratamentopara controle de sua doença (...).A parte-autora é portadora de grave lesão discal com extrusão e compressão medular emL5-S1, comprovada inclusive por ressonância nuclear magnética. Apresenta-se com claudicaçãoà custa dos dois membros inferiores com sinal de Lasègue positivo bilateralmentee diminuição de ambos os reflexos patelar e do aquileu à direita.Não há lesão compatível com espondilartrite, mas sim lesão tipicamente degenerativaque a incapacita permanentemente para qualquer atividade física. Esse fato notoriamenteconduziu para a aposentadoria precoce. A lesão desta paciente diferencia-se da espondiliteanquilosante, pois, além de ela não apresentar outros níveis de lesão na coluna, tampoucoapresenta calcificação de ligamentos ou sacroiliíte bilateral.Entretanto, não é demais afirmar que a gravidade com que se apresenta clinicamenteesse grau de lesão nesta enferma pode ser considerada tão deletéria quanto uma lesão típicada Espondilite Anquilosante. Não obstante ao quadro discal, ela também é portadora defibromialgia e de hipotireoidismo sob tratamento. Apresentou, no momento de meu exameclínico, 16 dos 18 pontos dolorosos típicos da fibromialgia. Tal quadro álgico provavelmentetem amplificado o processo doloroso lombar da paciente.Também pudemos constatar, por meio de uma densitometria datada de 2002, emborarelate a Parte-Autora que esteja aguardando nova densitometria para melhor definiçãodiagnóstica, que ela é portadora de grave osteopenia lombar e femoral. Sendo assim, ficaclaro clinicamente e, sobretudo, pelo quadro discal que a paciente pode ser consideradainválida e incapaz para qualquer atividade que envolva movimentação de flexo-extensãode coluna lombar.Obs. Como se trata de doenças crônicas, é impossível prever o curso clínico, embora ahistória natural demonstre que pacientes não tratados invariavelmente evoluem com péssimoprognóstico. Portanto, infelizmente, não existe tempo de duração previsto para encerrar otratamento desse grupo de portadores.372R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Lesões Degenerativas Espondilodiscais/Artrose/Osteoartrite/Hérnias de Disco, comodoença degenerativa, é crônica, progressiva, multifatorial, complexa, tratável, atenuávele incurável.DE OUTRA BANDA: um médico perito não emite opinião e tampouco consideraçõespessoais, NÃO PODE HAVER ‘ACHISMOS’, e sim ‘LAUDO’ abalizado sempre emefetiva documentação comprobatória OU, QUANDO NA FALTA DESTA, numa criteriosaanálise do HPMA (Histórico Pregresso da Moléstia Atual). Para que esse Laudo pudesseter sustentação, tive a preciosa colaboração do Dr. Valderilio Feijó Azevedo – Professorde Reumatologia da Universidade Federal do Paraná –, Assistente Médico da parte-autoraque a acompanha já há muitos anos.”Persistindo dúvidas, o laudo complementar assim dispôs:“Antes de tudo, vamos tentar definir o que as palavras envolvidas significam para depoisesclarecer nosologicamente ambas as patologias (parece complicado, mas não é!!!)Espôndilo = Vértebra.Espondiloartrose = espondilose = degeneração das vértebras.Espondiloartropatias = espondiloartrite = espondilite = inflamação das vértebras.A nosologia (do grego nósos, doença + logros, tratado, razão explicativa) é a parte damedicina ou o ramo da patologia que trata das enfermidades em geral e as classifica doponto de vista aplicativo (isto é, de sua etiopatogenia), enquanto a nosografia as ordenadesde o aspecto meramente descritivo (graphos = descrição).A Espondilite Anquilosante (não existe espondiloartrose anquilosante – quesito b) é umadoença inflamatória crônica das vértebras intimamente relacionada com fatores genéticose ambientais. Sua etiopatogenia ainda não está bem estabelecida, todavia, para este fim,podemos relacioná-la com a Artrite Reumatoide com componente axial (coluna vertebral)com característica autoimune; uma INFLAMAÇÃO onde os anticorpos do organismoreconhecem componentes genéticos próprios do indivíduo como antígenos.A Espondiloartrose de Coluna Vertebral é uma doença degenerativa crônica, comumcom o envelhecimento, e pode comprometer também o disco intervertebral, causando assimuma espondilodiscoartrose com ou sem hérnia de disco. A causa da Hérnia de Disco nessescasos é a própria artrose da coluna vertebral.Nosologicamente, uma coisa não tem nada que ver com a outra!!!O que se quis tornar evidente no Laudo: novamente, não é demais afirmar que a gravidadecom que se apresenta clinicamente esse grau de lesão nesta enferma pode ser consideradatão deletéria quanto uma lesão típica da espondilite anquilosante.Em outras palavras: tem doentes portadores da espondilite anquilosante que apresentamuma qualidade de vida muito superior e com menos gastos em medicamentos comparadosa alguns enfermos que padecem de espondiloartrose de Coluna Vertebral com Hérnia deDisco – caso específico da Parte-Autora!!!Cada caso é um caso.RESPOSTAS AOS QUESITOS DO JUÍZO – fl. 181:A) SimR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 373

B) Vida acima!!!Novamente: independentemente da falta de uniformização de Jurisprudência entre aDiretoria Jurídica do Tribunal de Contas do Estado do Paraná e o Ministério Público deContas também do nosso Estado em relação ao dispositivo ‘Art. 48 – parágrafo 1º – alémde observar o disposto nos Arts. 112, 113 e 186’ da norma Paranaense, caso a Autora fosseportadora de Espondilite Anquilosante, teria direito ao pedido pleiteado.De acordo com os Laudos acostados de fls. 64 (Dr. Marcos Souza) e de fls. 79 (Dr.Cláudio Trezub), no caso da doença, por sua natureza degenerativa e não inflamatória, nãocabe a isenção.Comentários: esse dispositivo – por exemplo – estabelece que terão aposentação comproventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional oudoença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; no seu parágrafo 1º (Art. 48), consideraa Tuberculose Ativa e a Hanseníase, que há muito tempo têm cura, e até mesmo aAids, que na grande maioria dos casos é compensada, proporcionando uma boa qualidadede vida, entre outras que realmente são irreversíveis.Por isso a necessidade de serem avaliadas por uma junta médica, e não na forma da lei,porque, novamente: cada caso é um caso!!!!”Como forma de tentar aprofundar a questão médica, trago algunsconceitos para melhor diferenciar as doenças citadas no processo.Espondilite anquilosanteA espondilite anquilosante é uma doença inflamatória crônica queocorre nas articulações da coluna vertebral, do quadril e dos ombros,em pessoas com predisposição genética. Ela causa dificuldade em movimentaro corpo, podendo levar a um estado de invalidez.A espondilite anquilosante é diagnosticada em geral entre os 15 e os40 anos. O diagnóstico é feito a partir dos sintomas e de exames como oraio X. A avaliação de um geneticista pode também ser útil para o caso deindivíduos que possuem sacroileíte, visto que alguns estudiosos sugeremque o aparecimento da sacroileíte pode indicar o desenvolvimento daespondilite anquilosante num futuro próximo.O tratamento para a espondilite anquilosante é baseado em medicaçãocomo analgésicos e anti-inflamatórios. A cirurgia pode ser indicada emalguns casos. A fisioterapia é importante para aliviar a dor, corrigir apostura e melhorar a capacidade de movimentação do corpo.Apesar das dificuldades que a doença pode trazer, os indivíduos podemviver com ela durante muitos anos e geralmente morrem por insuficiênciarespiratória devido à má expansão pulmonar na 3ª idade.374R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

EspondiloartroseA espondiloartrose é uma doença degenerativa que causa uma sériede alterações na coluna, afetando ossos, ligamentos, disco intervertebrale nervos, provocando muita dor, e que muitas vezes é bastante incapacitante.Os exames que os médicos em geral pedem para fazer o diagnósticocorreto em casos de queixa de dores intensas na coluna ou nos membrospodem ser o raio X, a ressonância magnética ou a tomografia computadorizada.Na espondiloartrose, o disco articular pode ficar deformado, causandohérnia de disco, e além disso os ligamentos da coluna ficam frouxos,gerando dores que geralmente se irradiam para os braços e as pernas.O tratamento pode ser feito por meio de cirurgia seguida de fisioterapia.O trabalho da fisioterapia é capaz de aliviar os sintomas da espondiloartrose,mas trata-se de uma doença progressiva e degenerativa.Espondiloartrose anquilosanteA espondiloartrose anquilosante é uma doença reumática que causainflamação na coluna vertebral e nas articulações sacroilíacas (no finalda coluna com os ossos da bacia), podendo, às vezes, também atacar osolhos e as válvulas do coração. Os sintomas podem variar de simples doresnas costas, na grande maioria das vezes nas nádegas, até uma doençagrave, que ataca a coluna, as juntas e outros locais do corpo, resultandoem grande incapacidade devido a um “congelamento” das vértebras dacoluna que, com o decorrer do tempo, vai dificultar inclusive um simplespasso para caminhar.A doença faz parte de um grupo de doenças conhecidas como espondiloartropatias,em que estão incluídos a Síndrome de Reiter, algunscasos de Artrite Psoriásica e a Doença Inflamatória Intestinal (Chron,Retocolite Ulcerativa, etc.).A causa não é conhecida, mas tudo que se relaciona com as espondiloartropatiastem a ver com um padrão genético, devido à existência de ummarcador genético comum (HLA-B27), que está presente na maioria dosindivíduos afetados, tornando essas pessoas predispostas a ter a doença.Em alguns casos, a doença ocorre, nessas pessoas, depois de seremR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 375

acometidas de uma infecção intestinal ou urinária.Afeta principalmente adolescentes e/ou adultos jovens, especialmentedo sexo masculino, com uma incidência 03 vezes maior que nas mulheres,que normalmente têm uma doença mais moderada em sua gravidade.Afeta menos negros africanos e japoneses e é mais comum em algunsíndios norte-americanos.Um diagnóstico tardio é comum porque os sintomas são atribuídosfrequentemente às doenças comuns da coluna, tais como dores posturais,traumáticas ou psicossomáticas.Embora a maioria dos sintomas comece na coluna lombar, devidoao grande e frequente acometimento das articulações sacroilíacas, essadoença também pode envolver o pescoço (coluna cervical) e/ou as costas(coluna torácica) da mesma forma.Além das sacroilíacas, artrite também pode acontecer nas grandesarticulações periféricas (ombros e quadris), mas também pequenas juntaspodem se inflamar, como as dos pés e das mãos. Alguns pacientestêm lesões oculares, às vezes, importantes, e, nos casos mais graves, éfundamental uma avaliação cardiológica, devido a lesões valvulares.Diante da extensa explanação, passo a analisar o cabimento da isenção.A análise do laudo e do laudo complementar demonstra que, aindaque a autora padeça de espondiloartrose, não seria essa concessiva daisenção, conforme previsto no art. 6º, inc. XIV, da Lei 7.713/88.Porém, ao mesmo tempo, deixa bem claro, em ambos os laudos, quea doença que acomete a demandante é muito mais grave, deletéria esacrificante do que muitas daquelas elencadas no artigo citado. A saber:“Entretanto, não é demais afirmar que a gravidade com que se apresenta clinicamenteesse grau de lesão nesta enferma pode ser considerada tão deletéria quanto uma lesãotípica da Espondilite Anquilosante. Não obstante o quadro discal, ela também é portadora defibromialgia e de hipotireoidismo sob tratamento. Apresentou, no momento de meu exameclínico, 16 dos 18 pontos dolorosos típicos da fibromialgia. Tal quadro álgico provavelmentetem amplificado o processo doloroso lombar da paciente.”“Não é demais afirmar que a gravidade com que se apresenta clinicamente esse graude lesão nesta enferma pode ser considerada tão deletéria quanto uma lesão típica daespondilite anquilosante.Em outras palavras: tem doentes portadores da espondilite anquilosante que apresentamuma qualidade de vida muito superior e com menos gastos em medicamentos comparadosa alguns enfermos que padecem de espondiloartrose de Coluna Vertebral com Hérnia de376R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

Disco – caso específico da Parte-Autora.”Cotejando os dados coletados nesta demanda, parece claro que a doençaque acomete a autora é grave, sendo exacerbada pela fibromialgia,porque, durante o exame com o perito, demonstrava ter a paciente 16dos 18 pontos de dor possíveis de ocorrer com tal enfermidade, doençaessa ainda piorada em face da existência de hipotireoidismo.Segundo o laudo médico, a enferma apresenta espondiloartrose, masnão na forma anquilosante. Contudo, pelo demonstrado nos autos, oquadro clínico da paciente tende a piorar, mesmo com o tratamento e asmedicações hoje existentes. Portanto, tenho que a espondiloartrose nãoé ainda anquilosante, mas apresenta grandes probabilidades de assimse tornar.Não podemos olvidar que os tratamentos, os exames periódicos e amedicação a ser utilizada comprometem o orçamento da autora, os quaisnão poderão ser abandonados, sob pena de penoso falecimento, uma vezque se trata de doença incurável.Dessa forma, não resta qualquer sinal de dúvidas quanto à gravidadedo quadro clínico de que padece a autora, sendo inegável a degeneraçãoda região vertebral lombar e sacral, quadro esse extremamente pioradoem razão da fibromialgia.Nesse andar, penso que o legislador, ao editar a Lei 7.713/88, bemcomo as demais sucessivas alterações legislativas, procurou elencar asenfermidades graves e incuráveis que imprimissem ao seu portador, alémde condição de saúde de extrema precariedade, ainda o viés do alto custocom o tratamento.Isso posto, parece-me óbvio que a intenção do legislador ao editartal norma foi claramente desonerar aqueles que, em decorrência de problemasgraves de saúde, possuem elevados gastos em seu tratamento.A mens legis da isenção é não sacrificar o contribuinte que padece demoléstia grave e que gasta demasiadamente com o tratamento, beneficiando-ocom a isenção de imposto de renda na fonte.Em que pese a determinação imposta pelo artigo 111 do CTN, consistentena exigência de interpretação literal da legislação tributária queoutorgue isenção, tenho que essa regra não pode ser aplicada isoladamente,nem entendida como obstáculo a uma interpretação teleológica.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 377

Filio-me ao magistério de Paulo de Barros Carvalho, nestes termos:“O desprestígio da chamada interpretação literal, como critério isolado da exegese, éalgo que dispensa meditações mais sérias, bastando arguir que, prevalecendo como métodointerpretativo do direito, seríamos forçados a admitir que os meramente alfabetizados,quem sabe com o auxílio de um dicionário de tecnologia jurídica, estariam credenciados aelaborar as substâncias das ordens legisladas, edificando as proporções do significado dalei. (...) O jurista, que nada mais é que um lógico, o semântico e o pragmático da linguagemdo direito, há de debruçar-se sobre os textos, quantas vezes obscuros, contraditórios,penetrados de erros e imperfeições terminológicas, para construir a essência dos institutos,surpreendendo, com nitidez, a função da regra, no implexo do quadro normativo. E, à luzdos princípios capitais, que no campo tributário se situam ao nível da Constituição, passaa receber a plenitude do comando expedido pelo legislador, livre de seus defeitos e apto aproduzir as consequências que lhe são peculiares.” (BARROS CARVALHO, Paulo. Cursode Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 104)Com efeito, não se pode, simplesmente, subsumir ao comando literalda lei o caso concreto sem aprofundamento aos seus vieses semânticos.Conforme bem ressaltado pela ilustre Desa. Federal Tânia Escobar,“a lei, no momento em que passa a viger, se desagrega do legislador e se incorpora ao restantedo sistema. Portanto, a interpretação literal dada pelo órgão fazendário ao inciso XIV doart. 6º da Lei nº 7.713/88 não pode prevalecer. Necessário empreender uma interpretaçãoteleológica do referido dispositivo, de modo a atingir sua melhor aplicação para a sociedade.”Efetivamente, temos que ter em mente que problemas de saúde, poróbvio, sempre causam transtornos, gastos imprevisíveis, despesas commedicamentos, se não de maneira permanente, até a completa estabilizaçãoda condição física do adoentado.Tendo em vista as particularidades do caso concreto, minuciosamentedemonstrada, faz-se imprescindível interpretar a lei de forma mais humana,teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam aoúnico desfecho justo: ajudar na preservação da vida e na manutenção dotratamento extremamente necessário, sem com isso prejudicar o normalatendimento das necessidades básicas da autora.Não se pode se apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-lacom temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador,principalmente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magnagarantidores do direito à saúde, à vida e à dignidade humana.Com efeito, resta plenamente configurada a necessidade da recorrentede ver atendida a sua pretensão, legítima e constitucionalmente garantida,378R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

uma vez que assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida.Ademais, os valores de que a União seria privada não afetam substancialmentea arrecadação federal nem causam prejuízo significativoao erário público.Assim sendo, tenho que faz jus a demandante à isenção do imposto derenda quanto aos valores recebidos em decorrência de sua aposentadoria.Nesse passo, considerando-se cabível a isenção, impõe-se a análiseda questão da prescrição.Prescrição/decadênciaDesde logo, consigno que não se aplica à hipótese a regra geral postano Decreto n° 20.910/32, que regula a prescrição para dívidas passivas daUnião. Com efeito, a regra especial prevalece sobre a geral, incidindo asdisposições específicas do Código Tributário Nacional sobre prescriçãoe decadência.Pois bem, cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação,no qual o contribuinte antecipa o pagamento, sem prévio exameda autoridade administrativa. Somente depois de feito o recolhimentoé que o Fisco constatará a sua regularidade. Na linha do entendimentoda jurisprudência pátria e antes do advento da Lei Complementar n°118/05, entendia-se que a extinção do crédito tributário dependia deposterior homologação do lançamento (art. 150, caput e § 1º, do CTN).Não havendo a homologação expressa, considerava-se definitivamenteextinto o crédito tributário no prazo de cinco anos a contar da ocorrênciado fato gerador, ocorrendo o que se denomina homologação tácita (art.150, § 4º, do CTN).Assim, o prazo de cinco anos para pleitear a restituição, contado daextinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN), começaria a fluir apartir da data da homologação do lançamento. Diante da homologaçãotácita, dispunha o contribuinte do prazo de dez anos para postular a restituição,a partir do fato gerador, cinco dos quais relativos à homologaçãotácita, e os outros cinco, ao prazo decadencial propriamente dito. Nessesentido, há farta jurisprudência do Colendo STJ, expressa no REsp nº171.999/RS (Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14.12.98), nos Embargosde Divergência no REsp nº 54.380-9/PE (Rel. Min. HumbertoGomes de Barros, DJU 07.08.95), no REsp nº 134.732/RS (Rel. Min.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 379

Hélio Mosimann, DJU 18.11.96) e no REsp nº 120.939/RS (Rel. Min.Peçanha Martins, DJU 20.10.97).No entanto, sobreveio a Lei Complementar nº 118/2005, que, em seuart. 3º, dispôs que,“Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de1996 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso detributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado deque trata o § 1º do art. 150 da referida lei.”Tal alteração legislativa, ao prever que a extinção do crédito tributárioocorre no momento do pagamento antecipado, e não no momento dahomologação desse pagamento, implicou, em verdade, a antecipação dotermo inicial da prescrição, o que ensejou o questionamento da constitucionalidadedo art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, que determinoufosse aplicado ao artigo 3º o disposto no art. 106, inciso I, do CódigoTributário Nacional, ou seja, a sua aplicação a fatos geradores pretéritos.Inicialmente, por força do artigo 151 do Regimento Interno desta Casa,segui a posição exarada na Corte Especial deste Regional no julgamentoda Arguição de Inconstitucionalidade nº 2004.72.05.003494-7, em sessãorealizada em 16.11.2006, ocasião em que se declarou a inconstitucionalidadeda expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art.106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código TributárioNacional”, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº118/2005. Nessa esteira, a Corte Especial entendeu pela aplicabilidade doprazo prescricional trazido pela LC nº 118/2005 às demandas ajuizadasapós sua entrada em vigor, em 09.06.2005.Ocorre, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça submeteu o RecursoEspecial n° 1002932/SP, que trata da aplicabilidade do art. 3º daLei Complementar n° 118/05, à sistemática dos recursos repetitivos,prevista no art. 543-C do CPC. Em 25.11.2009, a Primeira Seção do STJentendeu que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC118/05 aos pagamentos indevidos efetuados após a sua vigência, e nãoàs ações ajuizadas após a vigência do aludido diploma (09.06.2005). OSuperior Tribunal de Justiça arrematou a controvérsia, ao consignar que,em relação aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.2005, o prazo derepetição do indébito é de cinco anos a contar do pagamento; ao passoque, em relação aos pagamentos efetuados antes de 09.06.2005, a pres-380R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

crição deve obedecer ao regime previsto no sistema anterior, limitada,no entanto, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência dalei nova, por razões de direito intertemporal. Eis a ementa do REsp n°1002932/SP:“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CON-TROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOS-TO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º DA LC118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVADE PLENÁRIO.1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência, e não às ações propostasposteriormente ao referido diploma legal, visto que é norma referente à extinção da obrigação,e não ao aspecto processual da ação correspectiva.2. O advento da LC 118/05 e suas consequências sobre a prescrição, do ponto de vistaprático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentosefetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetiçãodo indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e, relativamente aos pagamentosanteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém,ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.3. Isso porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão ‘observado,quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966– Código Tributário Nacional’, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em06.06.2007).4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º da lei complementar em tela, indubitavelmente,cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida,consoante apregoa doutrina abalizada:‘Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida,o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterizaçãoda lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências na doutrina. Háa corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de queemana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica que não se apresentecomo lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporaleRecht, v. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, p. 185), julgandonecessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão detribunal de Parma, (...). Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendiodovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenzaitaliana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204) e à qual adere DUGUIT, para quem nunca se deveR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 381

presumir ter a lei caráter interpretativo – ‘os tribunais não podem reconhecer esse carátera uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente’(Traité de droit constitutionnel, 3. ed., v. 2º, 1928, p. 280). Com o mesmo ponto de vista,o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir quea declaração seja inserida no corpo da própria lei, não vendo motivo para desprezá-la selançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outraindagação que se apresenta é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dandocaráter interpretativo à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidadede análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração. (...)SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando: ‘trata-se unicamente desaber se o legislador fez ou quis fazer uma lei interpretativa, e não se na opinião do juiz essainterpretação está conforme com a verdade’ (System des heutigen romischen Rechts, v. 8º,1849, p. 513). Mas não é possível dar coerência a coisas que são de si incoerentes, não seconsegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica érealmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v.,supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se procure torcer as consequências inevitáveis,fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autoresnão aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA(Teoria delta retroattività delle leggi, 3. ed., v. 1º, 1891, p. 29), que invoca MAILHER DECHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, v. 1º, 1845, p. 131 e 154), sendo seguido porLANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano, versioneampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello Zachariæ, di Aubry eRau, v. 1º e único, 1900, p. 675) e DEGNI (L’interpretazione della legge, 2. ed., 1909, p. 101),entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao ladode artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivosda lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência paraverificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme queo é. LANDUCCI (nota 7 à p. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: ‘Se o legisladordeclarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos,quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando nem mesmo se possa considerara mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda queerrônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastarcom a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa’. Ademais, a doutrina dotema é pacífica no sentido de que ‘Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentadoao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que nãopode cobrir uma violação flagrante do direito’ (Traité de droit constitutionnel, 3. ed., v. 2º,1928, p. 274-275).’ (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introduçãoao Código Civil Brasileiro, v. I, 3. ed., p. 294-296)5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entradaem vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleiteara restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação,382R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigênciada novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapsotemporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028 do Código Civil de 2002,segundo o qual ‘Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se,na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecidona lei revogada’).6. Dessa sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludidanorma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a datado recolhimento indevido.7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição quinquenal determinada peloTribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescriçãodecenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias, acerca da data emque se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorridoem 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreramantes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anosde decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais5 anos referentes à prescrição da ação.8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionadoexpressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmosforam efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de31.03.1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar àssociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da Cofins.9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida.Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”(REsp 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe18.12.2009)Dessarte, em face da posição consolidada no Superior Tribunal deJustiça, no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos (ex vi do art.543-C do CPC), ajusto-me à posição do aludido Egrégio, a fim de consignarque, em se tratando de pagamentos efetuados após 09.06.2005, oprazo de prescrição conta-se da data do pagamento indevido; ao passoque, em se tratando de recolhimentos feitos antes de 09.06.2005, a prescriçãosegue a sistemática adotada antes da vigência da LC n° 118/2005,limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigênciada lei nova.Assim sendo, considerando que a demandante foi aposentada porinvalidez em 14 de fevereiro de 2005, não há que se falar em prescrição.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 383

Repetição do indébitoA modalidade de restituição dos valores indevidamente recolhidostem assento no art. 165 do CTN, que assegura ao contribuinte o direitoà devolução total ou parcial do tributo.É infundado o pleito de retificação da declaração de ajuste do impostode renda, visto que se procede à execução por liquidação de sentença e àrestituição mediante precatório ou requisição de pequeno valor, facultadaa possibilidade de escolha pela compensação, a critério do contribuinte.Aliás, a declaração retificadora, se apresentada à Receita Federal, provavelmentenão se prestaria para o fim colimado, porquanto os valorescorrigidos serão discrepantes dos informados pelo agente responsávelpor reter o imposto de renda, ocasionando o retardamento da devoluçãonos meandros do processo administrativo fiscal.Considerando que, nesse momento processual, o provimento jurisdicionallimita-se a reconhecer o direito à restituição dos valores pagosindevidamente ou a maior, é desnecessária a juntada das declaraçõesde ajuste anual do imposto de renda, pois a sentença não quantificou osvalores correspondentes ao direito reconhecido. Evidentemente que essesdocumentos não consistem em prova do fato constitutivo do direito doautor, bastando a demonstração da incidência indevida do tributo sobreas verbas indenizatórias. Não compete ao contribuinte comprovar queo imposto foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, até porquea Receita Federal tem acesso não só às declarações de rendimentos depessoas físicas, mas também às declarações de imposto retido na fonteprestadas pelas entidades pagadoras.Da mesma forma, mostra-se inútil e irrelevante à Fazenda demonstrar,na fase de conhecimento, a eventual compensação ou restituição efetivadana via administrativa, uma vez que a apuração do quantum debeatur aconteceráquando houver a execução do julgado. A prova de fato extintivo,modificativo ou impeditivo do direito declarado pela sentença deve serfeita após a liquidação, ocasião em que serão confrontados os cálculosapresentados pelo credor.Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensação ourestituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se a invocaçãode tal matéria pela União, com fulcro no art. 741, VI, do CPC, uma vez384R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

que se trata de questão típica de embargos à execução. Cabe à executada,todavia, demonstrar pormenorizadamente os erros ou o excesso constatadosna conta exequenda, visto que a Fazenda, a partir dos dados obtidosnas declarações de rendimentos do contribuinte e de imposto retido nafonte, pode verificar o imposto retido na fonte e declarado, bem comosaber se tal valor já foi devolvido administrativamente.Não se caracteriza a preclusão, pelo fato de não ter sido provada acompensação ou a restituição no processo de conhecimento, porque,como já explicitado, a sentença proferida foi ilíquida.Nesse sentido, colho os seguintes precedentes do STJ:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. VERBASINDENIZATÓRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS E LICENÇA-PRÊMIO. RESTITUIÇÃOVIA PRECATÓRIO. AJUSTE ANUAL DO TRIBUTO. DESNECESSIDADE DE COM-PROVAÇÃO PARA FINS DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRECEDENTES.1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento,por reconhecer a incidência do imposto de renda sobre o 13º salário.2. O art. 333, I e II, do CPC dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva deseu direito e ao réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito doautor. In casu, os autores fizeram prova do fato constitutivo de seu direito – a comprovaçãoda retenção indevida de imposto de renda sobre abono-assiduidade, férias e licença-prêmio,não gozadas em função da necessidade do serviço, os quais constituem verbas indenizatórias,conforme já está pacificado no seio desta Casa Julgadora (Súmulas acima citadas).3. A juntada das declarações de ajuste, para fins de verificação de eventual compensação,não estabelece fato constitutivo do direito do autor, ao contrário, perfazem fato extintivodo seu direito, cuja comprovação é única e exclusivamente da parte ré (Fazenda Nacional).Ocorrendo a incidência, na fonte, de retenção indevida do adicional de imposto de renda,não há necessidade de se comprovar que o responsável tributário recolheu a respectivaimportância aos cofres públicos.4. Não se pode afastar a pretensão da restituição via precatório, visto que o contribuintepoderá escolher a forma mais conveniente para pleitear a execução da decisão condenatória,por meio de compensação ou restituição via precatório. Precedentes desta Corte.5. ‘Tributário. Repetição de Indébito. Imposto de Renda Retido na Fonte. Férias nãogozadas. Natureza indenizatória. Não incidência. Desnecessidade de comprovação pelocontribuinte de que não houve compensação dos valores indevidamente retidos na declaraçãoanual de ajuste. Orientação sedimentada em ambas as Turmas da 1ª Seção’ (REsp nº733104/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 09.05.2005).6. ‘Tratando-se de ação de repetição de indébito, a restituição deve ser feita pela regrageral, observado o art. 100 da CF/88, descabendo ao Tribunal modificar o pedido, determinandoa retificação da declaração anual de ajuste’ (REsp nº 801218/SC, 2ª Turma, Rel.Min. Eliana Calmon, DJ de 22.03.2006).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 385

7. Agravo regimental provido, para dar parcial provimento ao recurso especial.” (AgRgno Ag 758453/PR, Relator(a) Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 03.08.2006, p.214)Consigno, por fim, que deve ser observada a atualização monetáriadas importâncias descontadas na fonte a título de imposto de renda,consoante os índices fixados neste julgado, desde a data de cada retenção.Entendimento em sentido contrário acarretaria enriquecimento semcausa de uma das partes em detrimento da outra, rechaçado pela Súmulanº 162 do STJ.Correção monetária e juros de moraA correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneiraindevida e objeto de compensação/restituição, a partir da data do pagamento,não se aplicando, neste aspecto, a Lei nº 6.899/81. Isso porquea atualização monetária nada mais é que instrumento de manutençãodo valor da moeda no tempo, nada acrescentando ao valor original docrédito. Entender o contrário implicaria enriquecimento sem causa deuma das partes em detrimento da outra. Nesse sentido, o Colendo STJeditou a Súmula nº 162, que, embora se refira à repetição de indébitotributário, também é aplicável à compensação.É cabível a utilização, entre janeiro de 1992 e dezembro de 1995,da variação da Ufir, conforme a Lei nº 8.383/91 (TRF 4ª Região, AC95.04.46669-9/SC, Rel. Juiz Jardim de Camargo, 2ª Turma – DJU28.11.96).Em virtude da regra do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a partir de 1ºde janeiro de 1996 deve ser computada sobre o crédito do contribuinteapenas a taxa Selic, excluindo-se qualquer índice de correção monetáriaou juros de mora, pois a referida taxa já os inclui. Por não se tratar dasmatérias enumeradas no art. 146, III, da Constituição, reservadas à leicomplementar, o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 revogou o art. 167, parágrafoúnico, do CTN, passando a fluir somente a Selic sobre os valoresa serem restituídos ou compensados.Honorários advocatíciosEm face da inversão da decisão, condeno a União no reembolso dascustas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios, arbi-386R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

trados em 10% sobre o valor da condenação, ex vi do art. 20, §§ 3º e 4º,do CPC.PrequestionamentoEm arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadasem grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, é suficientepara prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivosque as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legaisensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foideclinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargosde declaração tão somente para esse fim, o que evidenciaria finalidadeprocrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538do CPC).Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação.APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012825-93.2011.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo PizzolattiApelantes: Berto Romeu LopesHorácio Peres GonçalvesJoão de OliveiraJosé Carlos AlmeidaJosé Luiz Vargas da SilvaLeondino Gertur LudwigLuiz Fernando Paz MachadoOrvandil Amaral de FreitasOtolbides de Leon FerreiraAdvogado: Dr. Rony Pilar CavalliApelada: União – Fazenda NacionalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 387

EMENTAMembros das Forças Armadas. Contribuição previdenciária. Servidorespúblicos. Categorias e contribuições distintas.Os membros das Forças Armadas constituem categoria funcional totalmentedistinta da categoria dos servidores públicos, conforme enfatizao § 3º do art. 142 da Constituição, com a redação da Emenda Constitucionalnº 18, de 1998, e há muito e até hoje contribuem, em termos deseguro social, apenas para o custeio da pensão por morte, na forma dalegislação própria, que foi recepcionada pela Constituição Federal de1988 e não foi modificada por emendas constitucionais posteriores, sendopor isso descabido conferir-lhes tratamento idêntico ao reconhecido aosservidores públicos.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2012.Des. Federal Rômulo Pizzolatti, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Trata-se de apelaçãode Berto Romeu Lopes e outros, acima nomeados, contra sentença que,pronunciando a prescrição de parte da pretensão, julgou improcedenteação ordinária por eles ajuizada contra a União, postulando a exclusãoda incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos quepercebem como militares inativos, bem como a restituição dos valoresreferentes às contribuições previdenciárias recolhidas desde 05.10.1988até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003. Alternativamente,requereram que a contribuição previdenciária incidisse apenassobre os valores excedentes do teto do regime geral de previdência social,com a condenação da ré à restituição dos valores recolhidos a mais.Em suas razões recursais, os apelantes repisam os argumentos expos-388R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

tos na inicial, sustentando a não recepção da Lei nº 3.765, de 1960, e ainconstitucionalidade da Lei nº 8.237, de 1991, e da MP 2.215-10/01, noque se refere à contribuição para a pensão dos militares inativos.Com contrarrazões da União, vieram os autos a este Tribunal.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: O que pretendem osapelantes, todos membros da reserva remunerada das Forças Armadas,é ver reconhecido que desde a promulgação da Constituição de 1988até a publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, não era poreles devida contribuição previdenciária e que a partir dessa EmendaConstitucional devem ter tratamento idêntico ao conferido aos servidorespúblicos aposentados, consistente em ficarem imunes à contribuiçãoprevidenciária até o montante do teto dos benefícios do Regime Geralde Previdência Social.Ocorre que os membros das Forças Armadas (também denominadosmilitares pelo § 3º do art. 142 da Constituição Federal) sempre tiveramregime funcional e previdenciário específico, totalmente diverso daqueledos servidores públicos (Constituição Federal, art. 42, redação original;art. 142, X, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).Na verdade, do ponto de vista do seguro social, os membros das ForçasArmadas há décadas contribuem apenas para o custeio da pensão pormorte, nos termos da Lei nº 3.765, de 1960. “No mais – passagem paraa reserva remunerada, reforma, licenças, equivalentes às ‘aposentadorias’e ‘auxílios’ –”, como bem observou Oliveira, “a outorga é direta enão contributiva, por parte do Tesouro Nacional” (OLIVEIRA, MoacyrVelloso Cardoso de. Previdência Social: doutrina e exposição da legislaçãovigente. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. p. 419, n. 1.897).Há explicação para os membros das Forças Armadas não contribuírempara o custeio da sua inatividade remunerada ainda hoje: passam inicialmenteà reserva remunerada, ficando à disposição da pátria para seremeventualmente chamados à ativa, e, mais à frente, quando totalmenteincapacitados para o serviço militar, são reformados.Ora, como mesmo hoje os militares (membros das Forças Armadas)não contribuem para o benefício maior, que é o da inatividade remune-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012 389

ada, com a manutenção dos ganhos da atividade – diferentemente dosservidores públicos, que a essa contribuição estão sujeitos, ficando imunesparcialmente após aposentados (até o montante que não ultrapassa oteto do Regime Geral da Previdência Social, no que se aproximam dostrabalhadores do Regime Geral de Previdência Social, os quais com aaposentadoria deixam de contribuir, mas em compensação não ganhamalém do teto) –, é certo que não se lhes pode estender o tratamento devidoaos servidores públicos ou aos demais trabalhadores.Em conclusão, a Constituição de 1988, ao ser promulgada, não alterou,com seu artigo 42 (redação original), o regime contributivo dos membrosdas Forças Armadas, na forma da legislação então vigente (Lei nº 3.765,de 1960), limitado à pensão por morte, ficando os demais benefícios semcontribuição, por falta de previsão legal. A Emenda Constitucional nº 41,de 2003, a seu turno, tampouco alterou esse regime, porque se restringiuaos servidores públicos (art. 4º).Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Após análise doprocesso, nada a acrescentar ao bem lançado voto do e. relator, o qualacompanho, na íntegra.Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.390R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 81-390, 2012

ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 0004601-17.2011.404.0000/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto PamplonaInteressado: Inaldo Mares da CostaAdvogados: Drs. Luiz Leandro Gaspar Dias e outrosInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Procurador: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalSuscitante: 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAArguição de inconstitucionalidade. Art. 649 do CPC. Art. 186 do CTN.Direito à saúde. Art. 6º, caput, da CF. Princípio da proporcionalidadeem sentido estrito. Não conhecimento.1. Incidente em que verificada a colisão de duas normas-princípio: odireito à saúde em contraposição à indisponibilidade do crédito tributário.2. O conflito entre princípios constitucionais não se resolve, necessariamente,no âmbito da inconstitucionalidade, mas, sim, pela aplicaçãodo princípio da proporcionalidade, e, no caso, especialmente, pela proporcionalidadeem sentido estrito.3. Haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando omeio a ser empregado se mostrar como o mais vantajoso, no sentido dapromoção de certos valores com o mínimo de respeito de outros, que aeles se contraponham, observando-se, ainda, que não haja violação do“mínimo” em que todos devem ser respeitados. Doutrina citada.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 393

4. O conflito estabelecido entre o princípio do direito à saúde emcontraposição ao da indisponibilidade do crédito público resolve-se mediantea aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito,ou seja, pela ponderação das normas envolvidas, de modo que cabe à2ª Turma deste Tribunal fazer a devida adequação de qual princípio oudireito fundamental deva preponderar no caso concreto.5. Arguição de inconstitucionalidade não conhecida.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, não conhecer da arguição de inconstitucionalidade,vencido o Des. Victor Laus, que conhecia em parte, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 27 de outubro de 2011.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Inaldo Maresda Costa interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipaçãodos efeitos da tutela recursal, em face de decisão singular que indeferiua liberação dos valores constritos, via BacenJud, in verbis (fl. 102):“O executado foi intimado para comprovar que o valor bloqueado (BacenJud) destina--se ao pagamento das despesas com o tratamento da sua saúde (fl. 74). Juntou ofício (fl.81) do Sindicato dos Conferentes de Carga e Descarga nos Portos do Estado do Paranáconcedendo-lhe o prazo de trinta dias para regularizar o débito no valor de R$13.400,00, sobpena de cancelamento de seu plano de assistência médica. Em que pesem os argumentos doexecutado, o crédito tributário prefere aos créditos contratuais. Sendo assim, indefiro, porora, a liberação dos valores bloqueados. Abra-se vista à exequente para manifestação, noprazo de dez dias, sobre as petições e os documentos juntados pelo executado (fls. 39-71 e77-83). Com a manifestação da União, voltem conclusos.”Sustenta o agravante, em suas razões, a impenhorabilidade dos valoresbloqueados. Argumenta que o referido valor foi obtido por meio deempréstimo consignado de sua aposentadoria para quitar débitos referentesao seu plano de saúde que estava na iminência de interrupção por394R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

falta de pagamento. Aduz ser portador de grave moléstia, que necessitade cuidados médicos constantes. Requereu a antecipação dos efeitos datutela recursal.Verificadas a presença da verossimilhança da alegação (impenhorabilidadeda verba conscrita via BacenJud) e do periculum in mora(débil situação de saúde do agravante), o pedido de efeito suspensivofoi deferido por este Relator (fls. 108-109).Apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional (fls. 113-114).Por ocasião do julgamento deste agravo de instrumento, a 2ª Turmadeste Tribunal, por unanimidade, decidiu arguir a inconstitucionalidadedo art. 649 do CPC e do art. 186 do CTN, mantendo o efeito suspensivoconcedido à decisão agravada, tendo em vista a gravidade da situaçãoda parte agravante, nos termos do voto de relatoria do Juiz Federal ArturCésar de Souza (fls. 115-117), consoante ementa abaixo transcrita (D.E.27.06.11):“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEDOS ARTS. 649 DO CPC E 186 DO CTN. APARENTE CONFLITO ENTRE O DIREI-TO FUNDAMENTAL À SAÚDE DO EXECUTADO EM RELAÇÃO AO DIREITO DOFISCO DE VER ADIMPLIDO O SEU CRÉDITO.1. O direito à saúde é direito fundamental, com eficácia e aplicabilidade imediata, nostermos do parágrafo 1º do art. 5º da Constituição Federal.2. O direito de crédito deve ceder seu lugar ao direito fundamental, por este ser urgentee intangível. Em que pese a União seja titular de um crédito no valor aproximado de vintemil reais, a sua realização não pode se dar de forma a violar o direito fundamental à saúdedo executado, porquanto a interrupção do tratamento do agravante, por meio da penhora dovalor obtido por este para pagamento da sua assistência médica, não se apresenta razoável.”O Ministério Público Federal, em seu parecer, opina pela declaraçãode inconstitucionalidade do art. 186 do CTN (fls. 122-123).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se de Incidentede Arguição de Inconstitucionalidade do art. 649 do Código deProcesso Civil (que não prevê que valores provenientes de empréstimosejam absolutamente impenhoráveis) e do art. 186 do Código TributárioNacional (que estabelece a preferência do crédito tributário, exceto osdecorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho), porR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 395

suposta violação ao direito fundamental à saúde.Dispositivos atacadosArt. 649 do Código de Processo Civil“Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;II – os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência doexecutado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentesa um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se deelevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventosde aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios; as quantias recebidas porliberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos detrabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3ºdeste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outrosbens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pelaLei nº 11.382, de 2006).VI – o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pelafamília; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsóriaem educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em cadernetade poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos nos termos da lei, por partidopolítico. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008)§ 1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisiçãodo próprio bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).§ 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora parapagamento de prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).§ 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).”Art. 186 do Código Tributário Nacional“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ouo tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalhoou do acidente de trabalho. (Redação dada pela LCP nº 118, de 2005)”396R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

Acórdão no qual suscitado o incidente de inconstitucionalidadeO então Relator (Juiz Federal Artur César de Souza) que me substituiuna 2ª Turma assim fundamentou no seu voto o incidente:“Ao analisar o pedido de efeito suspensivo, assim decidiu o Des. Federal Otávio RobertoPamplona, que me antecedeu no feito:‘(...) Razão assiste ao agravante.De fato, como assinalado pelo magistrado a quo, o crédito tributário prefere aos créditoscontratuais, contudo, no presente caso vislumbro a colisão do direito fundamental à saúdedo executado em relação ao direito do Fisco de ver adimplido o seu crédito.O direito à saúde é direito fundamental, com eficácia e aplicabilidade imediata, nostermos do parágrafo 1º do art. 5º da Constituição Federal. Esse direito pertence a todos,sendo dever do Estado assegurá-lo aos seus necessitados, razão pela qual deve garanti-losob qualquer condição. No caso, deve a Jurisdição assegurar a sua efetiva tutela.Nesse sentido, o direito de crédito deve ceder seu lugar ao direito fundamental, por esteser urgente e intangível. Em que pese a União seja titular de um crédito no valor aproximadode vinte mil reais, a sua realização não pode se dar de forma a violar o direito fundamentalà saúde do executado. A interrupção do tratamento do agravante, por meio da penhora dovalor obtido por este para pagamento da sua assistência médica, não se apresenta razoável.Compulsando os autos, verifico que o agravante juntou declaração do seu médico (fl.98), que atesta a necessidade de cuidados permanentes da sua saúde, além do comunicadofeito pelo Sindicato (fl. 99), do qual é associado, sobre a regularização pendente da dívidade R$ 13.400,00, sob pena de o plano de assistência médica ser cancelado. Tais documentosdão concretude às alegações trazidas pelo recorrente a este Juízo.Há, ademais, farta documentação dando conta de que o agravante foi acometido demoléstia gravíssima – câncer – que exigiu complicada intervenção cirúrgica, permanecendo‘com colostomia’, que consiste em um procedimento cirúrgico em que se faz uma aberturano abdome (estoma) para a drenagem fecal (fezes) provenientes do intestino grosso (cólon).É feito geralmente após a ressecação intestinal.Inclusive, atualmente, conforme também demonstrado, o agravante está aposentadopor invalidez.Por fim, deve ser observado que o mútuo foi feito sob a modalidade de adesão, comautorização em débito sobre o benefício pago pelo INSS, cuja natureza, a toda evidência,é salarial, conforme documento de fl. 64. Presente a verossimilhança, verifico a impenhorabilidadeda verba constrita, via BacenJud. O periculum in mora, por sua vez, tambémressalta evidente, em face da débil situação de saúde do agravante.Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo.’Estou acompanhando o entendimento manifestado pelo Des. Otávio Pamplona, nosentido de conferir prevalência à verba alimentar frente ao crédito tributário. Nada obstantemeu entendimento pessoal, no sentido de que a saúde tem uma abrangência muito maiscomplexa do que a questão da verba alimentar o que, em linha de princípio, caracterizaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 397

mera colisão de princípios e não conflito de regras jurídicas, vislumbro semelhança destecaso com o julgamento proferido pela Corte Especial deste TRF (em que se discutia oprivilégio do crédito fiscal em detrimento de valores oriundos de execução de alimentos),sendo acolhido o incidente de inconstitucionalidade parcial do art. 186 do CTN por ofensaaos arts. 5º, caput, 227 e 229 da CF/88, verbis:‘TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEACOLHIDA. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 186 DO CTN. 1.O dispositivo em comento fere a Constituição Federal, ainda que de forma parcial, já queatenta contra o princípio de proteção prioritária assegurado à criança e ao adolescente (art.227 CF); contra o dever de assistência imposto pelo artigo 229 da CF; bem como consagra,em situações como a dos autos, tratamento anti-isonômico, conferindo maior proteção aosempregados que aos filhos do indivíduo. 2. Incidente de arguição de inconstitucionalidadeacolhido.’ (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2009.04.00.033108-1, Corte Especial, Desa. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR MAIO-RIA, D.E. 15.09.2010)Na espécie, penso que a presente decisão termina por afastar, ao menos de formaparcial, o art. 186 do CTN (que diz que o crédito tributário prefere a qualquer outro, anão ser àqueles decorrentes da legislação do trabalho ou de acidente do trabalho) e o art.649 do CPC (que não prevê que valores provenientes de empréstimo, que é o caso, sejamabsolutamente impenhoráveis).Ante o exposto, voto por arguir a inconstitucionalidade dos dispositivos dos arts. 649do CPC e do art. 186 do CTN, mantendo, pela urgência e gravidade, o efeito suspensivoconcedido à decisão agravada.”E a ementa do acórdão foi prolatada nos seguintes termos:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEDOS ARTS. 649 DO CPC E 186 DO CTN. APARENTE CONFLITO ENTRE O DIREI-TO FUNDAMENTAL À SAÚDE DO EXECUTADO EM RELAÇÃO AO DIREITO DOFISCO DE VER ADIMPLIDO O SEU CRÉDITO.1. O direito à saúde é direito fundamental, com eficácia e aplicabilidade imediata, nostermos do parágrafo 1º do art. 5º da Constituição Federal.2. O direito de crédito deve ceder seu lugar ao direito fundamental, por este ser urgentee intangível. Em que pese a União seja titular de um crédito no valor aproximado de vintemil reais, a sua realização não pode se dar de forma a violar o direito fundamental à saúdedo executado, porquanto a interrupção do tratamento do agravante, por meio da penhora dovalor obtido por este para pagamento da sua assistência médica, não se apresenta razoável.”Caso concretoNo caso em apreço, o agravante teve penhorados os valores depositadosem sua conta-corrente, por meio de penhora on line via BacenJud, em398R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

processo de execução fiscal movido pela Fazenda Nacional. Entretanto,conforme comprovado nos autos, tratava-se de valores decorrentes deum empréstimo consignado obtido para quitação de uma dívida juntoao seu plano de saúde, pois, em decorrência de seu estado de saúde, elenão poderia ficar sem assistência médica.O Juiz Federal Artur César de Souza, relator do processo, arguiu oincidente sob o entendimento de que a prevalência dos créditos tributáriosà verba alimentar (previsão do art. 186 do CTN) viola o princípioconstitucional do direito à saúde, devendo o referido artigo ser afastado,ao menos de forma parcial.Normas em conflitoNo presente incidente, verifica-se a colisão de duas normas-princípio:o direito à saúde em contraposição à indisponibilidade do crédito tributário.O direito à saúde é um direito social, previsto no art. 6º, caput, da CF.Os direitos sociais localizam-se no Capítulo II do Título II da CF/88.O Título II da nossa Constituição Federal elenca os direitos e as garantiasfundamentais. Assim, se os direitos sociais encontram-se insertosem um capítulo que se situa e que está sob a égide dos direitos e dasgarantias fundamentais, conclui-se que os direitos sociais (como a saúde)são direitos fundamentais do homem e possuem os mesmos atributos egarantias desses direitos.Desse modo, é inegável que o tratamento constitucional aos direitossociais possui assento no Título II, entre os direitos fundamentais. Assim,é possível afirmar que o direto à saúde é um direito fundamental social,visto que é possuidor de todas as características inerentes a estes direitos,haja vista o art. 5º, § 1º, da CF/88, que insere a saúde no rol dos direitosfundamentais explicitamente.O direito à saúde é amplo e está presente em diversos artigos de nossaCarta Constitucional de 1988, a saber: arts. 5º, 6º, 7º, 21, 22, 23, 24, 30,127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216,218, 220, 225, 227 e 230. O conceito de saúde é, também, uma questãode o cidadão ter direito a uma vida saudável, levando à construção deuma qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, a igualdade, orespeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso procurandoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 399

livrar o homem de seus males e proporcionando-lhe benefícios.Por outro lado, o princípio da indisponibilidade do crédito tributáriodecorre do próprio Estado Democrático de Direito, sendo um princípioderivado da indisponibilidade do interesse público, princípio basilar doDireito Público.A Constituição Federal de 1988 elegeu como fundamentos principaisda República Federativa do Brasil a cidadania, a dignidade da pessoahumana e os valores sociais do trabalho, prevendo como objetivos aconstrução de uma sociedade livre, justa e solidária, com promoção dobem-estar de todos, sem quaisquer formas de discriminação.Todavia, para a realização desses mandamentos constitucionais, aAdministração Pública necessita de recursos financeiros, os quais sãoadquiridos compulsoriamente junto aos cidadãos que formam a sociedadebrasileira.Ressalte-se, ainda, que a cobrança do crédito público deve obrigatoriamenteser realizada com observância dos princípios constitucionaisda Igualdade, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Eficiência eIndisponibilidade do Interesse Público.Nesse sentido, a indisponibilidade dos interesses públicos significaque, sendo interesses próprios da coletividade, não se encontram à livredisposição de quem quer que seja, nem da própria Administração Públicaou de seus agentes públicos. O administrador não pode dispor livrementedo interesse público, pois não representa seus próprios interesses quandoatua, devendo agir de acordo com os limites impostos pela lei. O Administradoré mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobreos interesses confiados à sua guarda e realização.Resolução do incidente: princípio da proporcionalidadeApresentadas essas premissas, tem-se, em verdade, colisão de princípios,de um lado o direito à saúde e de outro a indisponibilidade docrédito público.Ocorre que o conflito entre princípios não se resolve no âmbito dainconstitucionalidade, mas, sim, pela aplicação do princípio da proporcionalidade.O princípio da proporcionalidade, por ter fundamento constitucional,é um princípio que se aplica a todo e qualquer ramo do Direito, como400R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

método de resolução de conflito entre os princípios jurídicos, em especialos de índole constitucional.Jairo Gilberto Schäfer, em obra que trata dos direitos fundamentais,sua proteção e suas restrições, ensina que, segundo o cânone da proporcionalidade,sempre que haja restrições que confrontem com os direitosou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o intérprete deve atuarsegundo o princípio da justa medida, é dizer, deve escolher, entre asmedidas necessárias para atingir os fins legais, aquelas que impliquemno mínimo sacrifício sobre os direitos dos homens. Segundo o autor,as limitações que afetem direitos e interesses dos cidadãos só devem iraté onde sejam verdadeiramente necessárias para assegurar o interessepúblico, não se devendo utilizar medidas mais restritivas quando outras,menos onerosas, se apresentarem suficientes para atingir a finalidade dalei. Em sua acepção ampla, portanto, prossegue o estudioso, o princípioda proporcionalidade quer significar a proibição do excesso, asseverandoque:“Restrições a direitos somente podem ser efetuadas em havendo estrita necessidade paraa preservação de outras posições constitucionalmente protegidas. O Poder Público deve agirestritamente na busca do interesse público. A finalidade, e não a vontade, é que preside aação da autoridade pública.” (SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: proteçãoe restrições. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. p. 106-107)Robert Alexy vê o princípio da proporcionalidade, ao qual ele denominade máxima da proporcionalidade, como um método de resoluçãoentre conflitos dos princípios constitucionais. Ensina o doutrinador queos princípios são mandados de otimização com respeito às possibilidadesjurídicas fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, istoé, o mandado de ponderação, segue-se da relativização com respeito àspossibilidades fáticas. Se uma norma de direito fundamental com caráterde princípio entra em colisão com um princípio oposto, significadizer que a possibilidade de realização da norma de direito fundamentaldepende do princípio contraposto. Para se resolver o problema, é de rigoro recurso à máxima da ponderação (ALEXY, Robert. Teoria de losderechos fundamentais. Traduzido por Ernesto Garzón Valdes. Madrid:Centro de Estudos Constitucionais, 1993. p.112)O princípio da proporcionalidade, como concebido modernamente,desdobra-se (ou compõe-se), segundo a voz uníssona dos doutrinadores,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 401

em três elementos ou subprincípios, a saber: a adequação, a necessidadee a proporcionalidade em sentido estrito.De acordo com o subprincípio da adequação, a medida utilizada paraa realização de uma finalidade pública deve ser apropriada para a consecuçãodo fim (ou fins) a ela subjacente, pressupondo, como consequência,a verificação de que o ato do poder público é apto conforme os fins quejustificaram sua adoção.Sob o prisma do subprincípio da necessidade, a medida utilizada pelopoder público não pode exceder os limites indispensáveis à conservaçãodo fim legítimo que se almeja, ou, em outras palavras, uma medida paraser admissível deve ser necessária. Está ínsita a ideia de que o atuar doEstado deve invadir o mínimo possível a esfera de liberdade do indivíduo.Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito confunde-se com atécnica de ponderação ou lei da ponderação.Aduz Gomes Canotilho que, após se verificar a necessidade e a adequaçãodo meio para o atendimento do fim colimado, deve-se, então,perguntar se o resultado obtido o foi de maneira proporcional à cargacoativa mesma. Nessa perspectiva, “meios e fins são colocados emequação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meioutilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim”, tratando-se,pois, de “uma questão de medida ou desmedida para se alcançar umfim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim”(CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra:Almedina, 1996. p. 383-384).Ensina Robert Alexy que, de acordo com a lei de ponderação, a medidapermitida de não satisfação ou de afetação de um dos princípiosdepende do grau de importância da satisfação do princípio contraposto.E na definição do conceito de princípios, com cláusula relativa às possibilidadesjurídicas, aquele que é ordenado pelo respectivo princípiofoi posto em relação com aquele que é ordenado pelo princípio oposto.A lei de ponderação, ou proporcionalidade em sentido estrito, é quedirá em que consiste essa relação. Põe-se, assim, de forma clara, que opeso dos princípios não é determinado em si mesmo ou absolutamente,podendo-se falar apenas em pesos relativos (ALEXY, Robert. Teoria delos derechos fundamentales. p. 161).Assim, na elucidativa síntese de Willis Santiago Guerra Filho, have-402R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

á respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a serempregado se mostrar como o mais vantajoso, no sentido da promoçãode certos valores com o mínimo de respeito de outros, que a eles secontraponham, observando-se, ainda, que não haja violação do “mínimo”em que todos devem ser respeitados (GUERRA FILHO, WillisSantiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU,Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord.). DireitoConstitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo:Malheiros, 2001, p. 270-271).ConclusãoDestarte, como o conflito entre princípios constitucionais não se resolveno âmbito da inconstitucionalidade, mas, sim, pela aplicação doprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, pela ponderaçãodas normas envolvidas, cabe à 2ª Turma deste Tribunal fazer a devidaadequação de qual princípio ou direito fundamental deva preponderarno caso concreto, pois não verifico, nas disposições constantes dos arts.649 do CPC e 186 do CTN, qualquer inconstitucionalidade.DispositivoAnte o exposto, voto por não conhecer da arguição de inconstitucionalidade,nos termos da fundamentação retro.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 0036865-24.2010.404.0000/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto PamplonaInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 403

Interessada: Francisfer Ltda. EPPAdvogado: Dr. Emerson de Morais GranadoSuscitante: 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoInteressada: União FederalProcurador: Procuradoria Regional da UniãoInteressado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos RecursosNaturais Renováveis – IbamaProcurador: Procuradoria Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAArguição de inconstitucionalidade. Emenda constitucional 62, de2002. Artigo 100, §§ 9º e 10, da CF/88. Precatório. Compensação deofício. Inconstitucionalidade. Reconhecimento.1. Os créditos consubstanciados em precatório judicial são créditos queresultam de decisões judiciais transitadas em julgado. Portanto, sujeitosà preclusão máxima. A coisa julgada está revestida de imutabilidade. Édecorrência do princípio da segurança jurídica. Não está sujeita, portanto,a modificações.Diversamente, o crédito que a norma impugnada admite compensarresulta, como regra, de decisão administrativa, já que a fazenda tem opoder de constituir o seu crédito e expedir o respectivo título executivoextrajudicial (CDA) administrativamente, porém sujeito ao controlejurisdicional. Isto é, não é definitivo e imutável, diversamente do queocorre com o crédito decorrente de condenação judicial transitada emjulgado. Ou seja, a norma impugnada permite a compensação de créditosque têm natureza completamente distintas. Daí a ofensa ao instituto dacoisa julgada.2. Afora isso, institui verdadeira execução fiscal administrativa, semdireito a embargos, já que, como é evidente, não caberá nos próprios autosdo precatório a discussão da natureza do crédito oposto pela fazenda,que, como é óbvio, não é definitivo e pode ser contestado judicialmente.Há aí, sem dúvida, ofensa ao princípio do devido processo legal.3. Ao determinar ao Judiciário que compense crédito de natureza administrativacom crédito de natureza jurisdicional, sem o devido processolegal, usurpa a competência do Poder Judiciário, resultando daí ofensaao princípio federativo da separação dos poderes, conforme assinalado,404R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

em caso similar, pelo STF na ADI 3453, que pontuou: “o princípio daseparação dos poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional,que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação aelas devidas na formulação constitucional prevalecente no ordenamentojurídico”.4. Ainda, dispondo a Fazenda do poder de constituir administrativamenteo seu título executivo, tendo em seu favor inúmeros privilégiosmateriais e processuais garantidos por lei ao seu crédito (ressalvados ostrabalhistas, preferência em relação a outros débitos; processo de execuçãoespecífico; medida cautelar fiscal; arrolamento de bens, entre outros),ofende o princípio da razoabilidade/proporcionalidade a compensaçãoimposta nos dispositivos impugnados.5. Em conclusão: os §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pelaEC n° 62, de 2009, ofendem, a um só tempo, os seguintes dispositivos eprincípios constitucionais: a) art. 2º da CF/88 (princípio federativo quegarante a harmonia e a independência dos poderes); b) art. 5º, incisoXXXVI, da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurança jurídica); c) art.5º, inciso LV, da CF/88 (princípio do devido processo legal); d) princípioda razoabilidade/proporcionalidade.6. Acolhido o incidente de arguição de inconstitucionalidade paradeclarar a inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, introduzidospela EC n° 62, de 2009.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por unanimidade, acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidadepara declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10do art. 100 da CF, introduzidos pela EC n° 62, de 2009, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 27 de outubro de 2011.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: A Fazenda Na-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 405

cional interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo,contra a decisão singular que declarou, incidentalmente, inconstitucionaisos §§ 9º e 10 do artigo 100 da CF/88, incluídos pela EC nº 62/2009 (fls.08 e 09), a qual foi exarada nos seguintes termos:“Trata-se de execução contra a Fazenda Pública movida por FRANCISFER LTDA.contra UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, pelo valor total de R$ 51.144,93 (fl. 224).Os Embargos à Execução foram julgados procedentes e, por isso, foi determinada expediçãode precatório pelo valor incontroverso, descontados os valores devidos a título dehonorários de sucumbência nos embargos (fls. 227-v, 223 e 224).Intimada a União, peticionou esta dizendo que o exequente possui um débito no valorde R$ 53.738,33 com a Fazenda Nacional (fls. 229-231), a fim de compensar os valores, nostermos dos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC nº 62/2009.2. FUNDAMENTAÇÃODizem os §§ 9º e 10 do art. 100 da CRFB/88:‘§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação,deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitoslíquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor originalpela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvadosaqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora,para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento,informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para osfins nele previstos.’Entendo serem esses parágrafos uma afronta à coisa julgada e ao princípio da proporcionalidade:são desnecessários para atingir seus fins, visto que a Fazenda Pública jápossui mecanismos suficientes para a garantia de seus créditos, além de ser desarrazoadoexigir do credor que prove a ela nada dever. Outrossim, passa-se por cima do princípiodo due process of law ao condicionar a realização do direito do credor, já consagrado pordecisão judicial transitada em julgado, após trâmite de processo em que foram observadoso contraditório e a ampla defesa, a formalidades destinadas a proteger créditos fazendáriosnão submetidos a igual procedimento.Esse mesmo entendimento já foi adotado, inclusive, pela Corte Especial do TRF da4ª Região quando da análise da arguição de inconstitucionalidade do artigo 19 da Lei n°11.033/2004:‘ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 19 DA LEI Nº 11.033/2004– VIOLAÇÃO AO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO, À GARANTIA PÉTREA DO RES-PEITO À COISA JULGADA E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DARAZOABILIDADE.1 – O art. 19 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, ao condicionar o levantamentode valores de precatório judicial ou a autorização para seu depósito em conta bancária à406R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

apresentação de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais e certidão deregularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –FGTS e a Dívida Ativa da União, padece de inconstitucionalidade por ofensa ao art. 100da Constituição de 1988 e aos princípios do devido processo legal, da razoabilidade e daproporcionalidade.2 – O art. 100 da Constituição regula exaustivamente o pagamento por precatório,estabelecendo (§ 1º) a obrigatoriedade da inclusão da verba necessária no orçamento dasentidades de direito público e sua consignação (§ 2º) diretamente ao Poder Judiciário, cabendoao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamentosegundo as possibilidades do depósito, não restando espaço para que o legislador ordináriocrie quaisquer restrições ao cumprimento dessa ordem. Tais restrições, em derradeira análise,acabam por violar a coisa julgada, cuja efetividade é protegida pelo art. 100 da Constituição.3 – As restrições criadas pelo art. 19 da Lei nº 11.033/2004 violam o princípio daproporcionalidade porque são desnecessárias ao atingimento de seus fins, uma vez que aFazenda já detém suficientes instrumentos de garantia de seus créditos, entre os quais acompensação, o arresto e a penhora, o arrolamento de bens e a medida cautelar fiscal, alémde ser desarrazoado exigir do credor que prove à Fazenda que nada lhe deve, por meio decertidões que devem ser expedidas pela própria Fazenda.4 – Fere o princípio do devido processo legal condicionar a realização do direito docredor, já consagrado por decisão judicial transitada em julgado, após o trâmite de processoem que foram observados o contraditório e a ampla defesa, a formalidades destinadasa proteger créditos fazendários não submetidos a igual procedimento.’ (TRF4, INAG2005.04.01.017909-2, Corte Especial, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, DJ12.04.2006)O STF, na mesma linha de entendimento, julgou procedente a ADIn n° 3.453 e declarouinconstitucional o art. 19 da Lei n° 11.033/2004, que impunha condições para o levantamentode valores decorrentes de precatório devidos pela Fazenda Pública.‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECATÓRIOS. ART. 19 DALEI NACIONAL Nº 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. AFRONTA AOS ARTS.5º, INC. XXXVI, E 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 19 da Lei n°11.033/04 impõe condições para o levantamento dos valores do precatório devido pelaFazenda Pública. 2. A norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação dodireito do jurisdicionado – constitucionalmente garantido – que não se contém na normafundamental da República. 3. A matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legisladorinfraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam como direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. 4. O condicionamentodo levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou de autorização para odepósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pelanorma questionada, agrava o que vem estatuído como dever da Fazenda Pública em face deobrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidaspelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pelaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 407

existência paralela de débitos de outra fonte e natureza que, eventualmente, o jurisdicionadotenha com a Fazenda Pública. 5. Entendimento contrário avilta o princípio da separaçãode poderes e, a um só tempo, restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfaçãoa elas devida. 6. Os requisitos definidos para a satisfação dos precatórios somentepodem ser fixados pela Constituição, a saber: a requisição do pagamento pelo Presidente doTribunal que tenha proferido a decisão; a inclusão, no orçamento das entidades políticas, dasverbas necessárias ao pagamento de precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano; opagamento atualizado até o final do exercício seguinte ao da apresentação dos precatórios,observada a ordem cronológica de sua apresentação. 7. A determinação de condicionantes erequisitos para o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valoresdecorrentes de precatórios judiciais, que não aqueles constantes de norma constitucional,ofende os princípios da garantia da jurisdição efetiva (art. 5º, inc. XXXVI) e o art. 100e seus incisos, não podendo ser tida como válida a norma que, ao fixar novos requisitos,embaraça o levantamento dos precatórios. 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgadaprocedente.’ (ADI 3453, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em30.11.2006, DJ 16.03.2007 PP-00020 EMENT VOL-02268-02 PP-00304 RTJ VOL-00200-01 PP-00070 RT v. 96, n° 861, 2007, p. 85-95 RDDT n° 140, 2007, p. 171-179 RDDP nº50, 2007, p. 135-144)Dessa forma, pelos mesmos fundamentos que nortearam a declaração de inconstitucionalidadedo art. 19 da Lei 11.033/2004, entendo que os §§ 9º e 10 do art. 100 da CRFB/1988,incluídos pela EC n° 62/2009, são igualmente inconstitucionais, pois impõem condiçõespara o levantamento de valores já reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado.3. DISPOSITIVOAssim, pelas razões expostas acima, INDEFIRO a compensação na forma requerida.”A União Federal alegou, em síntese, que os mencionados preceptivosconstitucionais não padecem do vício de inconstitucionalidade, sendo,inclusive, antieconômico impor à máquina pública a necessidade dedesenvolver esforço para cobrar devedores a quem se lhes impõe opagamento de títulos executivos. Aduziu que a alteração constitucional,patrocinada pela EC 62/2009, objetivou o fortalecimento dos princípiosda eficiência e da economicidade.Por ocasião do julgamento deste agravo de instrumento, a 2ª Turmadeste Tribunal, por unanimidade, decidiu suscitar o presente incidente deinconstitucionalidade, nos termos do voto de minha relatoria (fls. 19-30),consoante ementa abaixo transcrita (D.E. 21.03.11):“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 62, DE 2009.ARTIGO 100, §§ 9º E 10, DA CF/88. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO.INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO. SUBMISSÃO DA ARGUIÇÃO408R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

À CORTE ESPECIAL.1. Os créditos consubstanciados em precatório judicial são créditos que resultam dedecisões judiciais transitadas em julgado. Portanto, sujeitos à preclusão máxima. A coisajulgada está revestida de imutabilidade. É decorrência do princípio da segurança jurídica.Não está sujeita, portanto, a modificações.Diversamente, o crédito que a norma impugnada admite compensar resulta, como regra,de decisão administrativa, já que a fazenda tem o poder de constituir o seu crédito e expediro respectivo título executivo extrajudicial (CDA) administrativamente, porém sujeitoao controle jurisdicional. Isto é, não é definitivo e imutável, diversamente do que ocorrecom o crédito decorrente de condenação judicial transitada em julgada. Ou seja, a normaimpugnada permite a compensação de créditos que têm natureza completamente distintas.Daí a ofensa ao instituto da coisa julgada.2. Afora isso, institui verdadeira execução fiscal administrativa, sem direito a embargos,já que, como é evidente, não caberá nos próprios autos do precatório a discussão da naturezado crédito oposto pela fazenda, que, como é óbvio, não é definitivo e pode ser contestadojudicialmente. Há aí, sem dúvida, ofensa ao princípio do devido processo legal.3. Ao determinar ao Judiciário que compense crédito de natureza administrativa comcrédito de natureza jurisdicional, sem o devido processo legal, usurpa a competência doPoder Judiciário, resultando daí ofensa ao princípio federativo da separação dos poderes,conforme assinalado, em caso similar, pelo STF na ADI 3453, que pontuou: ‘o princípioda separação dos poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional, que restringeo vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devidas na formulaçãoconstitucional prevalecente no ordenamento jurídico’.4. Ainda, dispondo a Fazenda do poder de constituir administrativamente o seu títuloexecutivo, tendo em seu favor inúmeros privilégios materiais e processuais garantidos porlei ao seu crédito (ressalvados os trabalhistas, preferência em relação a outros débitos;processo de execução específico; medida cautelar fiscal; arrolamento de bens, entre outros),ofende o princípio da razoabilidade/proporcionalidade a compensação imposta nosdispositivos impugnados.5. Em conclusão: os §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pela EC n° 62, de 2009,ofendem, a um só tempo, os seguintes dispositivos e princípios constitucionais: a) art. 2ºda CF/88 (princípio federativo que garante a harmonia e a independência dos poderes); b)art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurança jurídica); c) art. 5º,inciso LV, da CF/88 (princípio do devido processo legal); d) princípio da razoabilidade/proporcionalidade.6. Acolhida a arguição de inconstitucionalidade para submetê-la, nos termos do art. 97da CF, à Corte Especial deste Tribunal.”A Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios, os quais foramdesprovidos (fls. 38-40), consoante a seguinte ementa (D.E. 11.04.11):“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADI-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 409

ÇÃO OU OBSCURIDADE.A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contrasentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissãodo Juiz ou Tribunal, a teor do art. 535 do CPC. Não ocorrendo quaisquer das hipóteseslegais, descabe o manejo dessa espécie recursal. Na hipótese dos autos, o pedido de efeitosuspensivo (reclamado pela embargante) já havia sido deferido anteriormente à decisão doColegiado que submeteu a apreciação da arguição de inconstitucionalidade à Corte Especial,restando, em decorrência, inalterada, até o julgamento do incidente, a decisão preliminarque deferiu o pedido de efeito suspensivo para que os valores controversos permaneçamdepositados à disposição do Juízo de origem.”O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo conhecimentoe pelo desprovimento do incidente de inconstitucionalidade (fls.55-61).Admitidos no feito a União Federal (AGU) e o Instituto Brasileirodo Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama, a teordo contido, respectivamente, nos §§ 1º e 3º do art. 482 do CPC, foi-lhesconcedido o prazo comum de 10 dias para manifestação.Ambos apresentaram memoriais escritos onde defendem a constitucionalidadedas normas invocadas.A AGU ressalta a função social e econômica do instituto da compensação.Alega a proporcionalidade da compensação instituída, diantedas garantias à liberdade e à propriedade, sob os aspectos da adequação,da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A adequaçãoda compensação em face de permitir que o Poder Judiciário, sem custosadicionais, efetue o abatimento do valor a ser pago no momento daexpedição do precatório, após informações prestadas pela Fazenda Pública,tratando-se de mecanismo econômico e eficiente na recuperaçãode ativos da Fazenda Pública. A necessidade em razão de o ajuizamentoda execução fiscal consistir em meio mais gravoso (e menos eficiente)que a compensação, a qual é efetuada no bojo do próprio processo deque decorreu a expedição do precatório. A proporcionalidade em sentidoestrito porque compatível com as garantias ao direito de propriedade eao direito de liberdade. Aduz, por fim, a ausência de violação ao devidoprocesso legal e ao contraditório (fls. 69-78).O Ibama, por sua vez, ressalta o enfrentamento do tema por meiodas ADINs n os 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 que serão julgadas em conjuntopela Corte Suprema, o fato de a matéria ser objeto da Resolução410R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

nº 122/2010 do CJF e da Res. nº 115/2010 do CNJ, bem como ter sidoregulamentada pelo legislador ordinário por meio da Lei nº 12.431, de24.06.2011 (arts. 30 a 44). Alega a ausência de violação ao princípioda razoabilidade/proporcionalidade, sob o argumento de os §§ 9º e 10do art. 100 da CF contribuírem para a higidez orçamentária dos entespolíticos por um custo reduzido e, em contrapartida, possibilitarem queos contribuintes regularizem suas situações perante o erário. Aduz a ausênciade violação ao princípio da segurança jurídica e da coisa julgada.Argumenta haver a observância ao devido processo legal na medida emque o procedimento de compensação encontra previsão nos normativoscitados. Defende, ainda, a inexistência de violação ao princípio federativoou da harmonia e da independência dos Poderes da República (fls.80-96). Juntou documentos (fls. 97-149).É o breve relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se deIncidente de Arguição de Inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do artigo100 da CF/88, incluídos pela EC nº 62/2009, que estabelecem a compensaçãode ofício por parte das Fazendas Públicas de seus créditos comprecatórios dos quais seja a entidade devedora, por suposta violação àcoisa julgada, ao princípio da proporcionalidade e à garantia do devidoprocesso legal.Possibilidade de análise acerca da constitucionalidade de emendasconstitucionaisInicialmente, cumpre assinalar que é possível, tanto no controle concentradoquanto no controle difuso de constitucionalidade, analisar-se aconstitucionalidade de emendas constitucionais. Isso porque o legisladorconstituinte derivado não pode dispor sobre tudo, atuando ilimitadamente,consoante se infere do disposto no art. 60 e respectivos §§ da CF/88, queimpõem restrições, tanto de ordem formal quanto de ordem material, àpossibilidade de revisão constitucional.Entre as vedações materiais, está a que impede a proposta de emendaconstitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais, verbis:“§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 411

I – a forma federativa de Estado;II – o voto direto, secreto, universal e periódico;III – a separação dos Poderes;IV – os direitos e garantias individuais.”Dito isso, tenho que a decisão de primeiro grau merece ser prestigiada,porquanto, de fato, os preceptivos constitucionais nela referidos, inseridosno texto constitucional pela EC 62/2009, revestem-se da mácula dainconstitucionalidade.Dispositivos constitucionais atacadosCom efeito, eis o que dispõem os novos dispositivos constitucionaisquestionados:“Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distritale Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordemcronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibidaa designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionaisabertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).(...)§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação,deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidose certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pelaFazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvadosaqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).§ 10 Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora,para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento,informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para osfins nele previstos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).”Decisão de 1º grau no agravo de instrumentoA decisão de primeiro grau, respaldada em precedentes desta Cortee do Supremo Tribunal Federal (exaradas em situação, se não idêntica,ao menos análoga – e, diga-se de passagem, bem menos invasiva aopatrimônio jurídico do contribuinte), assim restou fundamentada:“2. FUNDAMENTAÇÃODizem os §§ 9º e 10 do art. 100 da CRFB/88:‘§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamenta-412R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

ção, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitoslíquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor originalpela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvadosaqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora,para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento,informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para osfins nele previstos.’Entendo serem esses parágrafos uma afronta à coisa julgada e ao princípio da proporcionalidade:são desnecessários para atingir seus fins, visto que a Fazenda Pública jápossui mecanismos suficientes para a garantia de seus créditos, além de ser desarrazoadoexigir do credor que prove a ela nada dever. Outrossim, passa-se por cima do princípiodo due process of law ao condicionar a realização do direito do credor, já consagrado pordecisão judicial transitada em julgado, após trâmite de processo em que foram observadoso contraditório e a ampla defesa, a formalidades destinadas a proteger créditos fazendáriosnão submetidos a igual procedimento.Esse mesmo entendimento já foi adotado, inclusive, pela Corte Especial do TRF da4ª Região quando da análise da arguição de inconstitucionalidade do artigo 19 da Lei n°11.033/2004:‘ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 19 DA LEI Nº 11.033/2004– VIOLAÇÃO AO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO, À GARANTIA PÉTREA DO RES-PEITO À COISA JULGADA E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DARAZOABILIDADE.1 – O art. 19 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, ao condicionar o levantamentode valores de precatório judicial, ou a autorização para seu depósito em conta bancária, àapresentação de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais e certidão deregularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –FGTS e a Dívida Ativa da União, padece de inconstitucionalidade por ofensa ao art. 100da Constituição de 1988 e aos princípios do devido processo legal, da razoabilidade e daproporcionalidade.2 – O art. 100 da Constituição regula exaustivamente o pagamento por precatório,estabelecendo (§ 1º) a obrigatoriedade da inclusão da verba necessária no orçamento dasentidades de direito público e sua consignação (§ 2º) diretamente ao Poder Judiciário, cabendoao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamentosegundo as possibilidades do depósito, não restando espaço para que o legislador ordináriocrie quaisquer restrições ao cumprimento dessa ordem. Tais restrições, em derradeira análise,acabam por violar a coisa julgada, cuja efetividade é protegida pelo art. 100 da Constituição.3 – As restrições criadas pelo art. 19 da Lei nº 11.033/2004 violam o princípio daproporcionalidade porque são desnecessárias ao atingimento de seus fins, uma vez que aFazenda já detém suficientes instrumentos de garantia de seus créditos, entre os quais acompensação, o arresto e a penhora, o arrolamento de bens e a medida cautelar fiscal, alémR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 413

de ser desarrazoado exigir do credor que prove à Fazenda que nada lhe deve, por meio decertidões que devem ser expedidas pela própria Fazenda.4 – Fere o princípio do devido processo legal condicionar a realização do direito docredor, já consagrado por decisão judicial transitada em julgado, após o trâmite de processoem que foram observados o contraditório e a ampla defesa, a formalidades destinadasa proteger créditos fazendários não submetidos a igual procedimento.’ (TRF4, INAG2005.04.01.017909-2, Corte Especial, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, DJ12.04.2006)O STF, na mesma linha de entendimento, julgou procedente a ADIn n° 3.453 e declarouinconstitucional o art. 19 da Lei n° 11.033/2004, que impunha condições para o levantamentode valores decorrentes de precatório devidos pela Fazenda Pública.‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECATÓRIOS. ART. 19 DALEI NACIONAL Nº 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. AFRONTA AOS ARTS.5º, INC. XXXVI, E 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 19 da Lei n°11.033/04 impõe condições para o levantamento dos valores do precatório devido pelaFazenda Pública. 2. A norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação dodireito do jurisdicionado – constitucionalmente garantido – que não se contém na normafundamental da República. 3. A matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legisladorinfraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam como direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. 4. O condicionamentodo levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou de autorização para odepósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pelanorma questionada, agrava o que vem estatuído como dever da Fazenda Pública em face deobrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidaspelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pelaexistência paralela de débitos de outra fonte e natureza que, eventualmente, o jurisdicionadotenha com a Fazenda Pública. 5. Entendimento contrário avilta o princípio da separaçãode poderes e, a um só tempo, restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfaçãoa elas devida. 6. Os requisitos definidos para a satisfação dos precatórios somentepodem ser fixados pela Constituição, a saber: a requisição do pagamento pelo Presidente doTribunal que tenha proferido a decisão; a inclusão, no orçamento das entidades políticas, dasverbas necessárias ao pagamento de precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano; opagamento atualizado até o final do exercício seguinte ao da apresentação dos precatórios,observada a ordem cronológica de sua apresentação. 7. A determinação de condicionantes erequisitos para o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valoresdecorrentes de precatórios judiciais, que não aqueles constantes de norma constitucional,ofende os princípios da garantia da jurisdição efetiva (art. 5º, inc. XXXVI) e o art. 100e seus incisos, não podendo ser tida como válida a norma que, ao fixar novos requisitos,embaraça o levantamento dos precatórios. 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgadaprocedente.’ (ADI 3453, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em30.11.2006, DJ 16.03.2007 PP-00020 EMENT VOL-02268-02 PP-00304 RTJ VOL-00200-414R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

01 PP-00070 RT v. 96, n. 861, 2007, p. 85-95 RDDT n. 140, 2007, p. 171-179 RDDP n.50, 2007, p. 135-144)Dessa forma, pelos mesmos fundamentos que nortearam a declaração de inconstitucionalidadedo art. 19 da Lei 11.033/2004, entendo que os §§ 9º e 10 do art. 100 da CRFB/1988,incluídos pela EC n° 62/2009, são igualmente inconstitucionais, pois impõem condiçõespara o levantamento de valores já reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado.3. DISPOSITIVOAssim, pelas razões expostas acima, INDEFIRO a compensação na forma requerida.”Análise acerca da constitucionalidade dos §§ 9º e 10 do artigo 100 daCF/88, incluídos pela EC nº 62/2009Com efeito, procedendo-se à análise dos dois precedentes citados nadecisão singular, verifica-se, de fato, que os fundamentos dos referidosjulgados autorizam o reconhecimento da inconstitucionalidade conformedeclarada pelo togado singular.Em razão da clareza dos fundamentos insertos tanto no julgado destaCorte quanto no julgado do Supremo Tribunal Federal, que trataram damesma matéria, permito-me transcrevê-los, pois deles se depreende, àsescâncaras, que a inconstitucionalidade, ora sob apreciação, tambémresta evidente.Este Tribunal Regional Federal assim decidiu na Arguição de Inconstitucionalidadenº 2005.04.01.017909-2, rel. Des. Federal AntônioAlbino, verbis:“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 19 DA LEI Nº 11.033/2004– VIOLAÇÃO AO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO, À GARANTIA PÉTREA DO RES-PEITO À COISA JULGADA E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DARAZOABILIDADE.1 – O art. 19 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, ao condicionar o levantamentode valores de precatório judicial, ou a autorização para seu depósito em conta bancária, àapresentação de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, e certidão deregularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –FGTS e a Dívida Ativa da União, padece de inconstitucionalidade por ofensa ao art. 100da Constituição de 1988 e aos princípios do devido processo legal, da razoabilidade e daproporcionalidade.2 – O art. 100 da Constituição regula exaustivamente o pagamento por precatório, estabelecendo(§ 1º) a obrigatoriedade da inclusão da verba necessária no orçamento das entidadesde direito público e sua consignação (§ 2º) diretamente ao Poder Judiciário, cabendo aoPresidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento segundoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 415

as possibilidades do depósito, não restando espaço para o que o legislador ordinário criequaisquer restrições ao cumprimento dessa ordem. Tais restrições, em derradeira análise,acabam por violar a coisa julgada, cuja efetividade é protegida pelo art. 100 da Constituição.3 – As restrições criadas pelo art. 19 da Lei nº 11.033/2004 violam o princípio daproporcionalidade porque são desnecessárias ao atingimento de seus fins, uma vez que aFazenda já detém suficientes instrumentos de garantia de seus créditos, entre os quais acompensação, o arresto e a penhora, o arrolamento de bens e a medida cautelar fiscal,além de ser desarrazoado exigir do credor que prove à Fazenda que nada lhe deve, pormeio de certidões que devem ser expedidas pela própria Fazenda.4 – Fere o princípio do devido processo legal condicionar a realização do direitodo credor, já consagrado por decisão judicial transitada em julgado, após o trâmite deprocesso em que foram observados o contraditório e a ampla defesa, a formalidadesdestinadas a proteger créditos fazendários não submetidos a igual procedimento.” (j. em23.03.2006 – grifei)Pela lucidez e pela clareza com que exarado, transcrevo, na íntegra,o voto do e. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:“O dispositivo questionado possui o seguinte teor:‘Art. 19. O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valoresdecorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação aojuízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidãode regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço– FGTS e a Dívida Ativa da União.Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo:I – aos créditos de natureza alimentar, inclusive honorários advocatícios;II – aos créditos de valor igual ou inferior ao disposto no art. 3° da Lei n° 10.259, de 12de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminaisno âmbito da Justiça Federal.’Como já afirmei no voto condutor da arguição de inconstitucionalidade, tais exigênciasviolam as regras do art. 100 da Constituição de 1988. Transcrevo-as:‘Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pelaFazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamentena ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditosrespectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias enos créditos adicionais abertos para esse fim.§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verbanecessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado,constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamentoaté o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários,vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e416R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude desentença transitada em julgado.§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamenteao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequendadeterminar o pagamento segundo as possibilidades do depósito e autorizar, a requerimentodo credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, osequestro da quantia necessária à satisfação do débito.§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, nãose aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a FazendaFederal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicialtransitada em julgado.§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valorpago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de queseu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte,mediante expedição de precatório.§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundoas diferentes capacidades das entidades de direito público.§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardarou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade.’A Constituição, como visto, regulamenta rigorosamente o pagamento mediante precatório,que se autoriza para cumprir sentença transitada em julgado e, portanto, nãomais passível de modificação. O trânsito em julgado é uma garantia em favor da Fazenda,na medida em que não será forçada a pagar senão aqueles créditos que já se tornaramimutáveis; mas é também uma garantia para o credor, assegurando que seu direito, consagradopor decisão definitiva, será respeitado. Nesse passo, as regras que regulam oprecatório refletem a cláusula pétrea do art. 5º, XXXVI, da Constituição de 1988: ‘a lei nãoprejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’. E porque ali secuida de dar efetividade à coisa julgada é que o parágrafo 2º do art. 100 dispõe, de modoenfático, caber ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda ‘determinar opagamento segundo as possibilidades do depósito e autorizar, a requerimento do credor, eexclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o sequestro daquantia necessária à satisfação do débito’.Parece claro o mandamento constitucional. Transitando em julgado a decisão judicial,cumpre-se, sem mais delongas. Portanto, condicionar esse pagamento à apresentação decertidões negativas federais, estaduais, municipais e previdenciárias extrapola os limitespostos pela própria Constituição ao legislador. Colocar obstáculos ao pagamento doprecatório importa não só em violar o art. 100 da Constituição, mas também a garantiapétrea do respeito à coisa julgada.Doutra parte, tal exigência configura uma ofensa frontal ao princípio do devido processolegal, na medida em que a realização do direito, já consagrado pela decisão judicialtransitada em julgado, após o trâmite de processo em que foram observados o contraditórioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 417

e a ampla defesa, fica na dependência de formalidades destinadas a proteger interesses daFazenda não submetidos a igual procedimento. Não é necessário ser vidente para prever oque ocorrerá a partir dessa inusitada exigência. Os credores da Fazenda que, por qualquermotivo, estiverem questionando suas exigências fiscais ficarão impossibilitados de receberos precatórios, porque lhes será negada a certidão posta pela lei como condição inafastável.Desse modo, o cidadão, que tem assegurado o direito de ver suas demandas apreciadaspelo Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88), ficará entre a cruz e a espada: se discutir o quelhe é exigido pela Fazenda, não poderá receber o que já lhe foi reconhecido por sentençatransitada em julgado e acabará muitas vezes forçado a, sem o devido processo legal,submeter-se às imposições fazendárias.Mais ainda, cria-se, para o credor, o ônus de provar a inexistência de débitos fiscais,totalmente despropositado, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade. Primeiro,porque a Fazenda, que está pagando, dispõe de todos os instrumentos para identificar osdébitos que para com ela tenha seu credor. Não se concebe que o exequente tenha que provarà Fazenda, por certidão por ela mesma expedida, que nada lhe deve. Segundo, porque aFazenda teve oportunidade para, dentro do processo, exercer qualquer direito que tivessecontra seu credor, inclusive a compensação.Se o objetivo da lei, como afirma o agravante, é propiciar à Fazenda a compensação doque tem a pagar com aquilo que seu credor lhe deve, torna-se evidente:a) que tal providência é extemporânea, pois qualquer compensação teria que ser arguidano processo de execução, e não no ato do pagamento;b) que tal exigência não atende ao princípio da proporcionalidade e, nem mesmo, ao darazoabilidade, impondo ao exequente um encargo absolutamente desnecessário, uma vezque – repito – a própria Fazenda é depositária das informações que pretende que o exequentelhe preste por certidão que ela mesma deverá fornecer.É impertinente invocar, em defesa da constitucionalidade dessa exigência, o parágrafoterceiro do art. 195 da Constituição, segundo o qual ‘a pessoa jurídica em débito com osistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o PoderPúblico nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios’. O pagamentode precatórios não é nenhum benefício, nem incentivo fiscal ou creditício. É, isto sim, ocumprimento de uma obrigação reconhecida por sentença transitada em julgado.É oportuno transcrever parte do parecer exarado pelo então Procurador-Geral daRepública, Dr. Cláudio Fonteles, na ADI nº 3453/SP, ajuizada pelo Conselho Federal daOrdem dos Advogados do Brasil, que extraio do parecer lançado nestes autos pela doutaProcuradoria Regional da República:‘11. O dispositivo legal questionado é, de fato, inconstitucional. E, para chegar-se aessa conclusão, bastaria analisar o art. 100 e seus parágrafos da Constituição da República.12. Esse artigo da Carta Magna disciplina pormenorizadamente o regime dos precatóriosjudiciais. O que o constituinte quis regular a respeito dos precatórios o fez, e aquiloque entendeu necessário transferir à disciplina pelo legislador ordinário também o fez, eexpressamente.418R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

13. A Constituição, no tocante ao tema, somente transferiu ao regramento infraconstitucionala definição de obrigações de pequeno valor, que não obedecerão à ordem cronológicade apresentação dos precatórios, cujos pagamentos o erário deva fazer em virtude de sentençajudicial transitada (art. 1000, § 3º, CF), e a fixação de valores distintos para elas, segundoas diferentes capacidades das entidades de direito público (art. 100, § 5º, CF).14. Isso não quer dizer, obviamente, que o legislador infraconstitucional só poderá atuarquando a Carta Política o autorizar de forma expressa. Ocorre que, com relação a certasmatérias e, no caso, aos pagamentos devidos pela Fazenda Pública, a Lei Maior estabeleceminúcias, tornando-se incompatível com a atuação do legislador ordinário, a não ser queesta esteja expressamente prevista.15. Mas não é só isso. O texto dos §§ 1º e 2º do art. 100 determina que o pagamentodos valores decorrentes de precatórios judiciais serão pagos, sem estabelecer exceção oucondição ao pagamento. Dispõem os citados parágrafos:‘§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verbanecessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado,constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamentoaté o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados, monetariamente.(...)§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamenteao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequendadeterminar o pagamento segundo as possibilidades do depósito e autorizar, a requerimentodo credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, osequestro da quantia necessária à satisfação do débito’.16. Tendo em vista a determinação dos parágrafos transcritos relativa ao pagamentode valores constantes de precatórios, é forçoso concluir que não é dado ao legislador infraconstitucionalestabelecer condição que a possa desautorizar. Se o constituinte quisesseexcepcionar algo, o teria feito.17. Em seu parecer, acostado às fls. 67-82, o professor Kiyoshi Harada ensina e critica:‘Como se vê do art. 100 e parágrafos, sucintamente analisados, a Carta Política traçouregras claras e severas de conformidade com o princípio federativo da independência e daharmonia dos Poderes e em consonância com os princípios que regem a AdministraçãoPública. Esgotou o procedimento para pagamento de precatórios judiciais, nada deixandoà colaboração do legislador infraconstitucional, exceto para definição de obrigações depequeno valor e para distinguir esses valores segundo as diferentes capacidades dos entespolíticos devedores (§§ 3º e 5º), com o manifesto propósito de favorecer os credores daFazenda, jamais para prejudicá-los.(...)Diante de regras tão claras, objetivas e severas, não se sabe onde e como o legisladorordinário foi buscar fundamento constitucional para procrastinar o pagamento de precatóriojudicial, incorrendo em autêntico ato de improbidade legislativa. Bastará que umúnico credor não consiga apresentar a certidão negativa para paralisar a fila do precatórioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 419

judicial em benefício da Fazenda, que vem antecipando a realização da receita tributáriae postergando o pagamento da despesa decorrente de condenação judicial, como é de conhecimentopúblico.’’Necessário ainda ressaltar a clara violação ao princípio da proporcionalidade quetem, na hipótese em exame, terreno propício para sua aplicação. Cuida-se, à evidência,de medida restritiva de direitos do cidadão, empregada como meio para o atingimento deinteresses fazendários. Tais restrições não atendem ao princípio da proporcionalidade,porque são desnecessárias, uma vez que a Fazenda já detém suficientes instrumentos para agarantia de seus créditos, entre os quais a compensação, que pode ser arguida no processode execução; o arresto e a penhora, que podem incidir sobre os créditos pagos por via deprecatório; o arrolamento de bens; e a medida cautelar fiscal.Por esses fundamentos, voto declarando inconstitucional o caput do art. 19 da Lei nº11.033, de 21 de dezembro de 2004, e assim também seu parágrafo único e respectivosincisos, estes por decorrência lógica, uma vez que, afastado o caput, perderão sua razãode ser.” (destaquei)Esse voto foi acolhido, à unanimidade, pela Corte Especial desteRegional, havendo declaração de voto, em separado, formulado pelaDesa. Federal Silvia Goraieb, não menos brilhante do que o do relator,no mesmo sentido.Dos fundamentos da decisão da Corte Especial deste Tribunal, verifica--se que se reconheceu a inconstitucionalidade do caput do art. 19 da Lein° 11.033/2004 por violação: (a) ao instituto da coisa julgada (art. 5º,inciso XXXVI, da CF); (b) à garantia do devido processo legal (art. 5º,inciso XXXV, da CF/88); (c) ao princípio da proporcionalidade, que édecorrência, para uns, do próprio estado democrático de direito e, paraoutros, do princípio do devido processo legal na sua feição substantiva.Como se vê, esta Corte reconheceu a inconstitucionalidade de lei queapenas impunha a necessidade de apresentação de certidão negativa dedébitos para fins de levantamento de valores objeto de precatório, porofensa a várias cláusulas pétreas da Constituição. O que se dizer, então,de ato normativo, ainda que veiculado por emenda constitucional, que,mais do que a exigência de CND para o levantamento dos valores insertosem precatório, determina a compensação de ofício pelo Judiciário? O fatode ter sido veiculada a aludida compensação por emenda constitucional,reitere-se, não tem o condão de tornar legítima e constitucional a restriçãode direito imposta, pois violadora de princípios que estão imunes aalterações pelo poder constituinte reformador.420R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tratando da mesma matériaobjeto da arguição acima referida – caput do art. 19 da Lei n° 11.033/2004–, na ADI 3.453-7, rel. Ministra Carmem Lúcia, decidiu, também à unanimidadede votos, pela inconstitucionalidade do preceptivo, conformejá fizera o nosso Regional. Eis a ementa do julgado da Suprema Corte:“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECATÓRIOS.ART. 19 DA LEI NACIONAL Nº 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. AFRONTAAOS ARTS. 5º, INC. XXXVI, E 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 19da Lei n° 11.033/04 impõe condições para o levantamento dos valores do precatório devidopela Fazenda Pública. 2. A norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação dodireito do jurisdicionado – constitucionalmente garantido – que não se contém na normafundamental da República. 3. A matéria relativa a precatórios não chama a atuação dolegislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunamcom o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. 4. O condicionamentodo levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou de autorização para odepósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pelanorma questionada, agrava o que vem estatuído como dever da Fazenda Pública em face deobrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidaspelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pelaexistência paralela de débitos de outra fonte e natureza que, eventualmente, o jurisdicionadotenha com a Fazenda Pública. 5. Entendimento contrário avilta o princípio da separaçãode poderes e, a um só tempo, restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou dasatisfação a elas devida. 6. Os requisitos definidos para a satisfação dos precatórios somentepodem ser fixados pela Constituição, a saber: a requisição do pagamento pelo Presidente doTribunal que tenha proferido a decisão; a inclusão, no orçamento das entidades políticas, dasverbas necessárias ao pagamento de precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano; opagamento atualizado até o final do exercício seguinte ao da apresentação dos precatórios,observada a ordem cronológica de sua apresentação. 7. A determinação de condicionantese requisitos para o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária devalores decorrentes de precatórios judiciais, que não aqueles constantes de norma constitucional,ofende os princípios da garantia da jurisdição efetiva (art. 5º, inc. XXXVI) eo art. 100 e seus incisos, não podendo ser tida como válida a norma que, ao fixar novosrequisitos, embaraça o levantamento dos precatórios. 8. Ação Direta de Inconstitucionalidadejulgada procedente.” (ADI 3453, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,julgado em 30.11.2006, DJ 16.03.2007 PP-00020 EMENT VOL-02268-02 PP-00304 RTJVOL-00200-01 PP-00070 RT v. 96, n. 861, 2007, p. 85-95 RDDT n. 140, 2007, p. 171-179RDDP n. 50, 2007, p. 135-144 – destaquei)Também por conter fundamentos preciosos, transcrevo, na íntegra, ovoto da e. Min. Relatora, verbis:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 421

“O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuíza a presente Ação Diretade Inconstitucionalidade contra o art. 19 da Lei n° 11.033, de 21 de dezembro de 2004,que estabelece:‘Art. 19. O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valoresdecorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação aojuízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidãode regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço– FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública.Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo:I – aos créditos de natureza alimentar, inclusive honorários advocatícios;II – aos créditos de valor igual ou inferior ao disposto no art. 3° da Lei n° 10.259, de 12de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminaisno âmbito da Justiça Federal.’A arguição põe-se ao argumento de que confrontaria a norma ali estatuída com o quantopreceituado nos arts. 100 e 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República.Reza o art. 100:‘Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pelaFazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamentena ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditosrespectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias enos créditos adicionais abertos para esse fim.§ 1º – É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verbanecessária ao pagamento de seus débitos constantes de precatórios judiciários, apresentadosaté 1º de julho, data em que terão atualizados seus valores, fazendo-se o pagamento até ofinal do exercício seguinte.§ 2º – As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao PoderJudiciário, recolhendo-se as importâncias respectivas à repartição competente, cabendo aoPresidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento, segundoas possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente parao caso de preterimento de seu direito de precedência, o sequestro da quantia necessária àsatisfação do débito.§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verbanecessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado,constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamentoaté o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários,vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários eindenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude desentença transitada em julgado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente422R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequendadeterminar o pagamento segundo as possibilidades do depósito e autorizar, a requerimentodo credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, osequestro da quantia necessária à satisfação do débito. (Redação dada pela Emenda Constitucionalnº 30, de 2000)§ 3° O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não seaplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a FazendaFederal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada emjulgado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não seaplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a FazendaFederal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitadaem julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valorpago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de queseu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte,mediante expedição de precatório. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundoas diferentes capacidades das entidades de direito público. (Parágrafo incluído pela EmendaConstitucional nº 30, de 2000, e Renumerado pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardarou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade.(Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e Renumerado pela EmendaConstitucional nº 37, de 2002)’O que se contém no art. 19 da Lei nº 11.033/04 é que ali se impõem condições parao levantamento dos valores do precatório devido pela Fazenda Pública como decorre desua letra expressa. É o que se depreende da expressão contida na norma questionada: ‘Olevantamento ou a autorização para depósito judicial somente poderá ocorrer mediantea apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais,bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia doTempo de Serviço – FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública’.Verifica-se que a norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação do direitojurisdicionado – constitucionalmente garantido – que não se contém na norma fundamentalda República.Tal como exposto pelo autor, o levantamento ou o depósito de valores decorrentes doprecatório judicial constitui:direito do jurisdicionado não sujeito a condições que pudessem vir a ser estabelecidaspor uma norma infraconstitucional;dever da Fazenda pública, que não pode fixar, por norma infraconstitucional, formasinclusive de burlar aquele direito e deixar de atender o quanto estabelecido pela Constituição,basicamente em seu art. 100.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 423

As formas de obter a Fazenda Pública o que lhe é devido e a constrição da contribuiçãopara o pagamento de eventual débito havido com a Fazenda Pública estão estabelecidasno ordenamento jurídico e não podem ser obtidas por meios que frustrem direitos constitucionaisdos cidadãos.Ademais, tal como tratada na Constituição, a matéria relativa a precatórios não chamaa atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não secoadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. E a jurisdiçãoé respeitada em sua condição efetiva, às vezes, pelo pagamento de valor definidojudicialmente.O condicionamento do levantamento do que é devido por força de decisão judicialou da autorização para o depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatóriojudicial, estabelecido pela norma questionada, agrava o que vem estatuído como dever daFazenda Pública em face de obrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razãoe nas condições estabelecidas pelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou,menos ainda, frustrando pela existência paralela de débitos de outra fonte e natureza que,eventualmente, o jurisdicionado tenha com a Fazenda Pública.De resto, também a Fazenda Pública, quando considerada, judicialmente, credora docidadão não tem de apresentar qualquer documento a garantir que nada deve a ele em termosde restituição de indébitos ou pagamento de débitos.Por que, então, teria de fazê-lo o jurisdicionado, de forma diferenciada e gravosa a seudireito decorrente de decisão judicial?Ademais, a decisão judicial não pode ter a sua efetividade e o seu respeito condicionadosa exigência que venha a ser imposta pelo legislador infraconstitucional, em detrimento dojulgado e da satisfatividade da prestação jurisdicional.Nesse sentido, o princípio da separação dos poderes estaria agravado pelo preceitoinfraconstitucional, que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfaçãoa elas devidas na formulação constitucional prevalecente no ordenamento jurídico.Note-se que a norma legal questionada em sua validade constitucional é tanto maisgravosa quando se constata que não apenas o levantamento, mas o próprio depósito dosvalores determinados como próprios judicialmente dependeria de prévia apresentação decertidão negativa de tributos e de certidão de regularidade perante o INSS e o FGTS. E éo que se tem na norma do art. 19 da Lei n° 11.033/04.A frustração dos precatórios pelos entes do Poder Público tem merecido atenção, cuidadose insatisfação tanto do Poder Judiciário quanto dos cidadãos em geral, que se veemàs voltas com débitos judiciais pendentes, não poucas vezes, há mais de uma década. E anorma questionada, ao contrário de todas as tentativas de resolver e diminuir os prazos, ascondições e todas as formas de se desburocratizar e facilitar o pagamento dos precatórios,estabelece mais dificuldades e, o que é mais grave, em perfeita contradição com as normasconstitucionais relativas à matéria.Requisitos que podem ser definidos para a satisfação dos precatórios somente podemser fixados pela Constituição. Tal com se estatui na norma fundamental, são eles, no sistemavigente, a requisição do pagamento pelo Presidente do Tribunal que tenha proferido a deci-424R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

são; a inclusão no orçamento das entidades políticas das verbas necessárias ao pagamentode precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano; o pagamento atualizado até o finaldo exercício seguinte ao da apresentação dos precatórios, observada a ordem cronológicade sua apresentação.A assertiva feita nas informações pelo Congresso Nacional de que a norma legal sob aanálise teria ‘espírito moralizador’ demonstra-se, bem ao contrário, desmoralizadora dasdecisões judiciais e frustradora de direitos dos jurisdicionados.As formas de assegurar à Fazenda Pública o atendimento de seus débitos e, mais ainda,de manter-se os cidadãos-contribuintes em dia com os seus deveres tributários devem sersintonizadas com o respeito aos direitos que se conquistam ou se veem afirmados pelo PoderJudiciário. Esse não pode ter as suas decisões transformadas em formas de ‘moedas detroca’ segundo moldes definidos pela legislação infraconstitucional quanto ao pagamentode precatórios. Nem o cidadão teria de, para receber o que lhe é devido, segundo decisãojudicial, comprovar outras condições que não as que se referem ao processo de que decorreo seu crédito ou que sejam firmadas como típicas e próprias em norma constitucional.Assim, a estatuição de condicionantes e requisitos para o levantamento ou a autorizaçãopara depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatórios judiciais, que nãoaqueles constantes de norma constitucional, ofendem os princípios da garantia da jurisdiçãoefetiva (art. 5º, inc. XXXVI), o art. 100 e seus incisos, não podendo ser tida como válida.A norma que, ao fixar novos requisitos, embaraça o levantamento dos precatórios contrariaa Constituição. E foi, exatamente, o que se deu na regra do art. 19 da Lei n° 11.033, de 21de dezembro de 2004, que, assim, não se compatibiliza com o ordenamento constitucional,não podendo ser tida como válida.Pelo exposto, voto no sentido de julgar procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade,declarando-se contrário aos arts. 5º, inc. XXXVI, e 100 da Constituição daRepública o art. 19 da Lei n° 11.033, de 21 de dezembro de 2004.” (destaquei)Os votos dos Ministros do STF que participaram desse julgamentoe que apresentaram declaração de voto expressa em separado tambémconvergem na linha do que decidiu esta Corte, consoante se pode depreenderdas declarações de votos lançadas na aludida ADI.Ao voto da e. relatora, acompanhado por todos os Ministros, foramacrescentados outros fundamentos por alguns Ministros para justificar adeclaração de inconstitucionalidade da norma então impugnada.Confira-se:Ministro Ricardo Lewandowski – acompanhou a relatora, acrescentandoque o dispositivo feriria, também, o princípio da razoabilidade;Ministro Eros Grau – acompanhou, na íntegra, a relatora, porém entendeunão ofendida “a pauta da razoabilidade”;Ministro Joaquim Barbosa – acompanhou a relatora, acrescentandoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 425

que “a vinculação em exame representa típica hipótese de sanção política,inadmissível no sistema tributário brasileiro”;Ministro Carlos Brito – acompanhou a relatora, agregando que odispositivo inquinado ofenderia, ainda, o princípio da isonomia;Ministro Cezar Peluso – acompanhou a relatora, assinalando, comtodas as letras, “que a norma impugnada introduz um princípio que euconsideraria esdrúxulo na ordem jurídica”; prosseguiu aduzindo que opreceptivo não passaria pelo teste da proporcionalidade jurídica, constituindoforma indireta de cobrança do crédito tributário (no caso oraem julgamento é mais do que isso, pois, havendo compensação, trata-sede cobrança direta), bem como que não se poderia afastar a ofensa aosprincípios da isonomia e do devido processo legal e, finalmente, que “énorma desarrazoada do ponto de vista prático”;Ministro Gilmar Mendes – acompanhou a relatora, acrescentando,ainda, que o dispositivo discutido criou um modelo “absolutamentedesnecessário e desproporcional”.Os demais Ministros presentes naquela sessão não apresentaram declaraçãode voto em separado, acompanhando a relatora.No caso que ora está sendo submetido à análise deste colegiado, nãohá dúvida alguma de que se criou uma restrição muito mais contundentedo que a lei que, outrora, foi declarada inconstitucional por esta Corte epelo STF, pois, se aquela apenas condicionava o levantamento dos valoresà apresentação de CND, funcionando como meio indireto de cobrança,os preceptivos ora impugnados, mais do que isso, determinam a compensação,que é forma direta de cobrança, sem o devido processo legal.Com efeito, os créditos consubstanciados em precatório judicial sãocréditos que resultam de decisões transitadas em julgado. Portanto, sujeitosà preclusão máxima. A coisa julgada está revestida de imutabilidade.É decorrência do princípio da segurança jurídica. Não está sujeita,portanto, a modificações.Diversamente, o crédito que a norma impugnada admite compensarresulta, como regra, de decisão administrativa, já que a fazenda tem opoder de constituir o seu crédito e expedir o respectivo título executivoextrajudicial (CDA) administrativamente, porém sujeito ao controlejurisdicional. Isto é, não é definitivo e imutável, diversamente do queocorre com o crédito decorrente de condenação judicial transitada em426R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

julgada. Ou seja, a norma impugnada permite a compensação de créditosque têm naturezas completamente distintas. Daí a ofensa ao instituto dacoisa julgada.Afora isso, institui verdadeira execução fiscal administrativa, sem direitoa embargos, já que, como é evidente, não caberá nos próprios autosdo precatório a discussão da natureza do crédito oposto pela fazenda,que, como aludido, não é definitivo e pode ser contestado judicialmente.Há aí, sem dúvida, ofensa ao princípio do devido processo legal.Mais ainda, ao determinar ao Judiciário que compense crédito de naturezaadministrativa com crédito de natureza jurisdicional, sem o devidoprocesso legal, usurpa a competência do Poder Judiciário, resultandodaí ofensa ao princípio federativo da separação dos poderes, conformeassinalado no precedente do STF anteriormente citado, que pontuou: “oprincípio da separação dos poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional,que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ouda satisfação a elas devidas na formulação constitucional prevalecenteno ordenamento jurídico”.Ademais, dispondo a Fazenda do poder de constituir administrativamenteo seu título executivo, tendo em seu favor inúmeros privilégios,materiais e processuais, garantidos por lei ao seu crédito (ressalvado ostrabalhistas, preferência em relação a outros débitos, processo de execuçãoespecífico, medida cautelar fiscal, arrolamento de bens, entre outros),ofende o princípio da razoabilidade/proporcionalidade a compensaçãoimposta nos dispositivos ora impugnados.Assinalo que o entendimento até aqui exposto não se contrapõe àorientação que tem sido acolhida pelas Turmas Tributárias desta Corteque admitem a legalidade da compensação de ofício. Isso porque acompensação de ofício que está prevista em lei ocorre entre débitos/créditos que possuem a mesma natureza. Débitos e créditos decorrentesde decisões administrativas, não envolvendo créditos decorrentes decoisa julgada judicial.Cumpre, ainda, referir que a Lei nº 12.431, de 27.06.2011, nos arts. 30a 44, dispõe sobre a compensação de débitos perante a Fazenda PúblicaFederal com créditos provenientes de precatórios, na forma prevista nos§§ 9º e 10 do art. 100 da CF. Tal lei é oriunda da conversão da MedidaProvisória nº 517, de 30.12.2010, a qual, no entanto, não previu esseR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 427

instituto de compensação no seu texto originário, nada tendo referido arespeito.A inclusão dessas disposições se deu somente por ocasião do Projetode Lei de Conversão da Medida Provisória nº 517/10, tendo passado aregulamentar em 15 dispositivos novos o uso de precatórios obtidos emações contra a União para compensar dívidas com o Fisco federal. A leide conversão (Lei nº 12.431, de 27.06.11) é posterior não só às ADINsn os 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 que serão julgadas em conjunto pela CorteSuprema, como à suscitação do incidente de inconstitucionalidade pela2ª Turma deste Tribunal (D.E. 21.03.11).De acordo com as regras inseridas na lei de conversão, em síntese,o juízo responsável pela emissão do precatório a favor do contribuintereceberá da Fazenda informações sobre a existência de débitos a compensar.O beneficiário poderá questionar os dados informados pelo Fiscoà Justiça, que também deverá buscar a resposta pela Fazenda federal. Dadecisão do juiz caberá agravo de instrumento com efeito suspensivo queimpedirá a requisição do precatório até a decisão final sobre a compensação.Entretanto, se uma parte dos valores a compensar for incontroversa,o precatório poderá ser emitido nesse montante antes da decisão finalsobre o restante questionado.Observe-se que esse procedimento de compensação de precatóriosconsubstancia-se em verdadeiro procedimento jurisdicional, porém, foiinserido na fase de expedição de precatórios, a qual tem natureza eminentementeadministrativa. Trata-se de procedimento inusitado e nuncacogitado em nosso direito positivo, porquanto fere os mais comezinhosprincípios de direito.De qualquer sorte, a lei ordinária não pode constitucionalizar algo quejá nasceu inconstitucional. Aliás, a Constituição Federal veda a ediçãode medidas provisórias sobre matéria processual civil (art. 62, § 1º, I,b, CF/88), de modo que a lei de conversão, em linha de princípio, nãopoderia dispor sobre processo civil.Por derradeiro, não há falar em função social e econômica do institutoda compensação de precatórios, bem como em praticidade de suas normas,porquanto tais argumentos não têm o condão de se sobrepor sobreprincípios constitucionais.428R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

ConclusãoEm conclusão: reconhece-se a inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 doart. 100 da CF, introduzidos pela EC n° 62, de 2009, porque ofendem, aum só tempo, os seguintes dispositivos e princípios constitucionais: a) art.2º da CF/88 (princípio federativo que garante a harmonia e a independênciados poderes); b) art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 (garantia da coisajulgada/segurança jurídica); c) art. 5º, inciso LV, da CF/88 (princípio dodevido processo legal); d) princípio da razoabilidade/proporcionalidade.DispositivoAnte o exposto, voto por acolher o presente incidente de arguição deinconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9º e10 do art. 100 da CF, introduzidos pela EC n° 62, de 2009, nos termosda fundamentação retro.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: A prerrogativa outorgadaà Fazenda Pública de compensar créditos fiscais no momento daexpedição do precatório, indubitavelmente, ofende o princípio da separaçãodos Poderes e os direitos e as garantias individuais assegurados peloart. 5º, incisos XXXVI (garantia da coisa julgada/segurança jurídica) eLV (princípio do devido processo legal), da CF/1988.Recentemente, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamentoconjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n os 4.357, 4.372,4.400 e 4.425, em que se questionam as alterações introduzidas no art.100 da Constituição pela Emenda Constitucional nº 62/2009.O Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, julgou parcialmente procedentea ADIn nº 4.357, considerando inconstitucionais os §§ 9º e 10 doart. 100 da CF, além de outros dispositivos e expressões constantes dareferida Emenda. Acolho integralmente os lapidares fundamentos lançadospelo Ministro no tocante à compensação dos créditos da FazendaPública, a seguir transcritos:“22. Continuo neste exame das arguições dos requerentes para analisar a alegaçãode inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal. Confira-se aredação dos dispositivos impugnados:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 429

‘§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação,deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitoslíquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor originalpela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvadosaqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.§ 10 Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora,para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento,informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para osfins nele previstos.’23. Como se vê, as normas jurídicas atacadas chancelam uma compensação obrigatóriado crédito a ser inscrito em precatório com débitos perante a Fazenda Pública. Compensaçãoque se opera ‘antes da expedição dos precatórios’ e mediante informação da Fazendadevedora, no prazo de 30 (trinta) dias. Dando-se que o objetivo da norma é, nas palavrasdo próprio Advogado-Geral da União, precisamente este: ‘impedir que os administrados(especialmente os que devem valores vultosos à Fazenda) recebam seus créditos sem quesuas dívidas perante o Estado sejam satisfeitas’. E, se é assim, o que se tem – penso – é umacréscimo de prerrogativa processual do Estado, como se já fosse pouco a prerrogativa doregime em si do precatório. Mas uma ‘super’ ou sobreprerrogativa que, ao menos quantoaos créditos privados já reconhecidos em decisão judicial com trânsito em julgado, vai implicarviolação da res judicata. Mais até, vai consagrar um tipo de superioridade processualda parte pública sem a menor observância da garantia do devido processo legal e de seusprincipais desdobramentos: o contraditório e a ampla defesa.24. Em palavras outras, a via-crúcis do precatório passou a conhecer uma nova estação,a configurar arrevesada espécie de terceiro turno processual-judiciário, ou, quando menos,processual-administrativo. Com a agravante da não participação da contraparte privada.É como dizer: depois de todo um demorado processo judicial em que o administrado vêreconhecido seu direito de crédito contra a Fazenda Pública (muitas vezes de naturezaalimentícia), esta poderá frustrar a satisfação do crédito afinal reconhecido. E não se argumenteque ao administrado é facultada a impugnação judicial ou administrativa dos débitosinformados pela Fazenda Pública. É que o cumprimento das decisões judiciais não podeficar na dependência de manifestação alguma da Administração Pública, nem as demandasdevem se eternizar (e se multiplicar), porque ‘a todos, no âmbito judicial e administrativo,são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade desua tramitação’ (inciso LXXVIII do art. 5º da CF).25. Em síntese, esse tipo unilateral e automático de compensação de valores, agoraconstante nos §§ 9º e 10 da Magna Carta (redação dada pela Emenda Constitucional nº62/2009), embaraça a efetividade da jurisdição e desrespeita a coisa julgada. E nessa linhaé que se pronunciou o Supremo Tribunal Federal quanto a mecanismo semelhante, inseridono art. 19 da Lei nº 11.033/2004. Artigo que foi unanimemente declarado inconstitucionalpelo Plenário desta nossa Corte na ADI 2.353. Colho do voto da Ministra Carmen Lúcia,relatora, o seguinte trecho:430R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

‘As formas de obter a Fazenda Pública o que lhe é devido e a constrição da contribuiçãopara o pagamento de eventual débito havido com a Fazenda Pública estão estabelecidasno ordenamento jurídico e não podem ser obtidas por meios que frustrem direitos constitucionaisdos cidadãos.Ademais, tal como tratada na Constituição, a matéria relativa a precatórios não chamaa atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não secoadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. E a jurisdiçãoé respeitada em sua condição efetiva, às vezes, pelo pagamento de valor definidojudicialmente.O condicionamento do levantamento do que é devido por força de decisão judicialou da autorização para o depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatóriojudicial, estabelecido pela norma questionada, agrava o que vem estatuído como dever daFazenda Pública em face da obrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razãoe nas condições estabelecidas pelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou,menos ainda, frustrando pela exigência paralela de débitos de outra fonte e natureza que,eventualmente, o jurisdicionado tenha com a Fazenda Pública.(...)Ademais, a decisão judicial não pode ter a sua efetividade e o seu respeito condicionadosà exigência que venha a ser imposta pelo legislador infraconstitucional (nem pelo constituintereformador), em detrimento do julgado e da satisfatividade da prestação jurisdicional.Nesse sentido, o princípio da separação de poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional,que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfaçãoa elas devidas na formulação constitucional prevalecente no ordenamento jurídico.(...)A assertiva feita nas informações pelo Congresso Nacional (e, nestes autos, repetida peloAdvogado-Geral da União) de que a norma legal sob análise teria ‘espírito moralizador’demonstra-se, bem ao contrário, desmoralizadora das decisões judiciais e frustradora dedireitos dos jurisdicionados.’26. Com efeito, esse tipo de conformação normativa, mesmo que veiculada por emendaà Constituição, também importa contratura no princípio da separação dos Poderes. No caso,em desfavor do Poder Judiciário. Como ainda se contrapõe àquele traço ou àquela notaque, integrativa da proporcionalidade, demanda a observância obrigatória da exigibilidade/necessidade para a restrição de direito. Isso porque a Fazenda Pública dispõe de outrosmeios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não tributários.Basta pensar que o crédito, constituído e inscrito em dívida ativa pelo próprio Poder Público,pode imediatamente ser executado, inclusive com a obtenção de penhora de eventualprecatório existente em favor do administrado. Sem falar na inclusão do devedor nos cadastrosde inadimplentes. A propósito, este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudênciafirme no sentido de vedar o uso, pelo Estado, de meios coercitivos indiretos de cobrança detributo. Confiram-se, nesse sentido, as Súmulas n os 70, 323 e 547. Assim também vocalizouo Ministro Joaquim Barbosa na citada ADI 3.453, verbis:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 431

‘Também eu entendo que a subordinação da solução de créditos, que devem ser pagosmediante precatório, à comprovação da ausência de débitos inscritos em dívida ativa, édesproporcional em relação aos limites impostos pelo artigo 100 da Constituição, especialmenteo seu respectivo § 1º, que afirma ser obrigatória a inclusão, no orçamento dasentidades de direito público, de verbas necessárias ao pagamento de seus débitos oriundosde sentenças transitadas em julgado. Assim, o Estado está obrigado a solver suas obrigações,independentemente da existência ou da inexistência de créditos oponíveis ao seu credor.A Fazenda Pública possui inúmeros mecanismos destinados à salvaguarda de seuscréditos, inclusive com a constrição do patrimônio do devedor e o registro das dívidas emcadastros de inadimplência.De forma semelhante às tentativas do Fisco de embaraçar a atividade econômica docontribuinte inadimplente, rechaçadas por esta Corte em diversos precedentes (cf., e.g., oRE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 03.06.2005, e as Súmulas 70, 323 e 547 daCorte), a vinculação em exame representa típica hipótese de sanção política, inadmissívelno sistema tributário brasileiro.’27. Não é tudo, porque também me parece resultar preterido o princípio constitucional daisonomia. Explico. Exige-se do Poder Público, para o recebimento de valores em execuçãofiscal, a prova de que o Estado nada deve à contraparte privada? Claro que não! Ao cobraro crédito de que é titular, a Fazenda Pública não é obrigada a compensá-lo com eventualdébito dela (Fazenda Pública) em face do credor-contribuinte. Por conseguinte, revela-se,por mais um título, anti-isonômica a sistemática dos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituiçãoda República, incluídos pela Emenda Constitucional nº 62/2009. Pelas mesmas razões, éinconstitucional a expressão ‘permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensaçãocom débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra odevedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório,ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do § 9º do art. 100 daConstituição Federal’, contida no inciso II do § 9º do art. 97 do ADCT.”Ante o exposto, voto no sentido de acolher o incidente de arguiçãode inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição,introduzidos pela Emenda Constitucional nº 62/2009, acompanhando obrilhante voto apresentado pelo Desembargador Federal Otávio RobertoPamplona.432R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 0038689-18.2010.404.0000/PRRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves GoraiebRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson DarósInteressada: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoInteressados: Joaquim Narcizo Pedrosa Borges e outrosAparecida Mercedes VianiJosé Milton FavorettoNoadir Souza LimaAdy Tramujas SamwaysOldemar Solano BuenoJosé Luiz GuimarãesRosalina Diorio GuerreiroTereza Maria de Souza CorreaDilce de OliveiraAdvogados: Dr. Antônio Fernandes SouzaDr. Anderson Fernandes de SouzaInteressado: Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalhoe Previdência no Estado do RSAdvogados: Drs. Thiago Cecchini Brunetto e outrosSuscitante: 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAConstitucional. Incidente de arguição de inconstitucionalidade. Art.16-A da Lei nº 10.887/2004, parte final, com a redação dada pela Leinº 12.350/2010. Contribuição para o plano de seguridade social – PSS.Rejeição.O dispositivo apontado como inconstitucional diz claramente que acontribuição para o plano da seguridade social se dará “mediante aplicaçãoda alíquota de 11% sobre o valor pago”. Tal redação não conduz àleitura estrita de que seja a totalidade do valor pago, mas, sim, a de queé o valor no qual as leis declaram que há incidência.A própria lei se encarrega de definir qual é a base de cálculo dotributo, devendo ser observada pelo Juiz da execução, que fixará, casoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 433

a caso, o valor devido a título de PSS, nos termos do que determinaa orientação normativa nº 1 do CJF, que dispõe acerca dos descontosrelativos à contribuição previdenciária dos servidores públicos federaisdecorrentes de precatórios e RPVs, além das vantagens expressamenteexcluídas no art. 4º, § 1º.A disposição, à evidência, não se aplica quanto a valores sobre osquais não há incidência, como são as chamadas indenizatórias.Inexiste, portanto, afronta ao disposto no artigo 195, § 4º c/c artigo 154,I, da Constituição Federal pelo artigo 16-A da Lei nº 10.884/2004, comredação dada pela Lei nº 12.350/2010, no tocante à expressão “mediantea aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago”porquanto não há indicação de hipótese nova de incidência de tributo,mas sim definição do momento da cobrança deste.O fato de a retenção ser efetuada no momento do pagamento indica,exclusivamente, aspecto temporal do tributo a ser observado.Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial Judicial do Tribunal Regional Federalda 4ª Região, por maioria, rejeitar o incidente de inconstitucionalidade,vencida a Desa. Federal Silvia Goraieb, Relatora, e os DesembargadoresFederais Luiz Carlos de Castro Lugon, Victor dos Santos Laus, CelsoKipper e Otávio Roberto Pamplona, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 27 de outubro de 2011.Des. Federal Vilson Darós, Relator para o acórdão.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb: Trata-sede incidente de arguição de inconstitucionalidade da parte final do art.16-A da Lei nº 10.887/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010,de seguinte teor:“Art. 16-A. A contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público – PSS, decorrentede valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que derivada de homologaçãode acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou ao seu repre-434R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

sentante legal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio daquitação da guia de recolhimento remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo,no caso de pagamento de precatório ou requisição de pequeno valor, ou pela fonte pagadora,no caso de implantação de rubrica específica em folha, mediante a aplicação da alíquota deonze por cento sobre o valor pago.”Distribuído o feito à Corte Especial, foram os autos remetidos aoMinistério Público Federal, que aviou parecer pelo não acolhimento dopresente incidente.É o breve relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb:Inicialmente, esclareço que não se está aqui tratando do momento dorecolhimento da contribuição previdenciária, o que, sem dúvida, não sesujeita à declaração de inconstitucionalidade. Nenhuma mácula atingea determinação de retenção na fonte, porquanto, como defendido peloMinistério Público Federal, o sistema evita fraudes e agiliza o recolhimentodo PSS, fonte de custeio da previdência social dos servidores.Tampouco existe mácula com relação à incidência da contribuiçãoprevidenciária sobre as verbas salariais acumuladas. Não obstante meuentendimento pessoal a respeito do tema, a jurisprudência firmou-se nosentido de que o seu recolhimento dispensa previsão no título judicial,por tratar-se de obrigação ex lege. Confira-se:“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CON-TRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIOS.. As verbas decorrentes de indenizações judiciais surgidas em virtude de vínculo jurídicode ordem laboral estão sujeitas ao recolhimento da contribuição previdenciária nos termosdo regulamento vigente à época em que seriam devidas, apurando-se o respectivo valor,mês a mês, conforme a competência de cada pagamento.. A contribuição previdenciária incide somente sobre as parcelas de natureza salarial,entendidas aquelas que se enquadram perfeitamente no sentido de contraprestação laboral.. Por não possuir natureza salarial, os juros de mora apurados em condenação não estãosujeitos à incidência da contribuição previdenciária.. A contribuição previdenciária não incide sobre os proventos de aposentadoria, quandoas diferenças pagas na via judicial tiverem como referência competências anteriores à MP166/2004, convertida na Lei nº 10.887/2004.. A individualização ou a retenção das contribuições previdenciárias deve ser realizadano momento último em que o juiz da execução tiver disposição sobre os valores incluídosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 435

na execução.. Nos casos em que o efetivo pagamento depende de autorização judicial, as importânciasa serem recolhidas ao Plano de Seguridade Social do Servidor – PSSS deverão serinformadas quando da expedição do respectivo alvará de levantamento, determinando-seo recolhimento pela instituição bancária.. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.. Agravo de instrumento improvido.” (TRF4, Agravo de Instrumento Nº 5004903-58.2011.404.0000, 4ª Turma, Desa. Federal Silvia Goraieb, por unanimidade)“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVI-DENCIÁRIA. PSS. RETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVENTOS. LIMITAÇÃO. 1. Aretenção de valores devidos a título de contribuição ao Plano de Seguridade Social – PSS– decorre de imposição legal, sendo devida a dedução em tela no momento do recebimentodos valores por meio de precatório/RPV. É o que se extrai do texto do artigo 16-A da Lei nº10.887/04, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. 2. Sobre o tema,o STJ, em análise de recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC, pacificouque a retenção na fonte da contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público – PSS–, incidente sobre valores pagos em cumprimento de decisão judicial, prevista no artigo16-A da Lei nº 10.887/04, constitui obrigação ex lege e como tal deve ser promovida independentementede condenação ou de prévia autorização no título executivo. 3. Porém,a contribuição de inativos para a previdência do regime próprio dos servidores públicos,instituída pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, só passou a serexigível a partir de 19.03.2004, por força da anterioridade nonagesimal prevista no artigo195, § 6º, da Constituição Federal. Dessa forma, não deve incidir contribuição previdenciáriasobre proventos de servidores, referentes a créditos originados anteriormente a esseperíodo. 4. No caso, contudo, prejudicado o pedido subsidiário de afastamento da incidênciada contribuição sobre os exequentes inativos/isentos, porquanto, nos termos da informaçãoprestada pelo juízo a quo, o exame particularizado de cada servidor já fora feito, oportunidadeem que foi determinada a liberação integral do valor depositado a um dos agravantes(isento da contribuição). 5. Agravo de instrumento improvido.” (TRF4, Agravo de Instrumentonº 2009.04.00.028495-9, 3ª Turma, Des. Federal Fernando Quadros da Silva, porunanimidade, D.E. 12.04.2011)Todavia, a parte final do referido art. 16-A, com redação dada pelaLei nº 10.350/2010, estabelece que o PSS será calculado “mediante aaplicação da alíquota de onze por cento sobre o valor pago”, previsãoessa que não encontra respaldo na sistemática constitucional, como severá adiante.Sistemática aplicável às contribuições previdenciáriasA contribuição previdenciária tem como fato gerador uma relação detrabalho. Se não aquela relação celetista, tradicionalmente conhecida, em436R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

outra órbita, o vínculo jurídico que liga os servidores públicos ao Estado,mas com um ponto em comum àquela: uma contraprestação laboral.Nem mesmo as relações ao arrepio das leis trabalhistas escapam detal contexto, até porque a inexistência de registros não descaracteriza arelação de emprego, quando presentes os requisitos principais.O fato gerador, porém, não se resume à relação de emprego ou aovínculo jurídico estatutário, no caso dos servidores públicos. Em realidade,surge da reunião de diversos elementos sem os quais não se consumaráa obrigação de recolhimento. Significa dizer que o fato geradorda contribuição previdenciária será a relação onerosa de emprego que seintegraliza com o pagamento da remuneração correspondente.Para o mesmo sentido tem apontado a jurisprudência do E. SuperiorTribunal de Justiça:“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DEATUALIZAÇÃO CONTRATUAL NA CTPS. INTERESSE DO PARTICULAR LESADOEM SEUS DIREITOS TRABALHISTAS. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMEN-TO PÚBLICO (ARTIGO 297, § 4º, DO CP). SÚMULA Nº 62 DO STJ. COMPETÊNCIADA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Hipótese em que empresa privada deixa de anotar na CTPSda empregada os dados referentes às atualizações ocorridas no contrato de trabalho, como fito de frustrar direitos trabalhistas, dando origem à reclamação trabalhista. Não se vislumbraqualquer prejuízo a bens, serviços ou interesses da União, senão, por via indiretaou reflexa, do INSS na anotação da carteira, dado que é na prestação de serviço que seencontra o fato gerador da contribuição previdenciária. Entendimento da Súmula nº 62 doSTJ. 2. A competência para julgar crime de falsificação de documento público, consistentena ausência de anotação de atualização do contrato de trabalho de empregado, é da JustiçaEstadual, pois inexistente lesão a bens, serviços ou interesse da União. Súmula nº 62 doSTJ. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Vara Criminalda Comarca de São Carlos/SP, o suscitado.” (CC 201001706595, Maria Thereza de AssisMoura, STJ – Terceira Seção, 25.11.2010)“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CON-TRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DE SALÁRIOS. FATOGERADOR. DATA DO RECOLHIMENTO. I – O fato gerador da contribuição previdenciárianão é o pagamento do salário, mas a relação laboral existente entre o empregador eo empregado, dessa forma o recolhimento da contribuição previdenciária deve ser efetuadoa cada mês, após vencida a atividade laboral do período, independentemente da data dopagamento do salário. II – Agravo regimental improvido.” (STJ, AGA 618570/PR, PrimeiraTurma, Rel Min. Francisco Falcão, unânime, julg. 02.12.2004, DJU 14.03.2005, p. 211)“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRAZO DE RECOLHI-MENTO. 1. O fato gerador da contribuição previdenciária é a relação laboral onerosa,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 437

da qual se origina a obrigação de pagar ao trabalhador (até o quinto dia subsequente ao mêslaborado) e a obrigação de recolher a contribuição previdenciária aos cofres da Previdência.2. A folha de salário é a base de cálculo da exação, sendo irrelevante para o nascimento dofato gerador o pagamento. 3. Disposição expressa do art. 30, I, b, da Lei 8.212/91 prevendoo recolhimento da contribuição previdenciária até o segundo dia do mês seguinte ao dacompetência. 4. Recurso improvido.” (STJ, REsp 502670/SC, Segunda Turma, Rel. Min.Eliana Calmon, unânime, julg. 16.12.2003, DJU 25.02.2004, p. 149)O pagamento dos salários atrasados pela via judicial somente tem ocondão de integralizar a hipótese de incidência já desencadeada e nãoconcluída, revelando-se, tão só, um de seus elementos, e não o conteúdoprincipal da definição legal.Társis Nametala Jorge, Procurador Federal de Primeira Categoria daAdvocacia-Geral da União, comunga do mesmo entendimento.Ao analisar os elementos e a classificação de fatos geradores da contribuiçãoprevidenciária nas relações de cunho celetista, conclui o autorque “assim, será regra, ao nosso pensar, um fato gerador complexo paraas contribuições previdenciárias, como se dá no caso dos empregadosceletistas, dos empregados públicos, dos representantes comerciais, dosintegrantes de cargos comissionados não exercentes de cargos efetivos,nas administrações públicas, etc.” (in Elementos de Direito Previdenciário:de acordo com EC 41/03 e MP 222/04. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2005. p. 56).Com efeito, a gênese celetista ou estatutária do liame jurídico de ordemlaboral pouca ingerência tem. Destacam-se, prima facie, princípiosbasilares que, um vez compreendidos, oferecem a solução mais amoldadaao caso discutido nos autos.Não é outra a posição fixada pela AGU no Parecer nº AC-21, de 01de setembro de 2004 (DOU 15-09/2004).Questionada a Consultoria-Geral da União acerca da destinação dascontribuições previdenciárias vertidas em processos trabalhistas, cujosreclamantes deixaram a condição de celetistas com a edição da Lei nº8.112/90, entendeu aquele órgão que a competência tributária ativa, emtal hipótese, pertence ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS,haja vista a impossível desvinculação da natureza das parcelas pagas,do regime jurídico vigente à época em que a prestação deveria ter sidoimplementada.438R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

As considerações lançadas são por demais elucidativas.Todavia, em homenagem à brevidade, não se revela pertinente oufundamental a sua referência na íntegra, bastando o simples registro dealgumas conclusões, notadamente aquelas acerca da natureza dos pagamentosjudiciais, in verbis:“Precatórios. Contribuição previdenciária a ser recolhida pela UFJF.I – o fato gerador não é a complementação salarial determinada em juízo, mas o pagamentoincompleto realizado em data pretérita.II – Ao INSS deve ser recolhida, pela UFJF, a contribuição previdenciária relativa aprecatórios em que são exequentes servidores públicos que, à época questionada em juízo,possuíam vínculo celetista. (...) (Parecer nº AGUMF – 12/2002).Em conclusão, pode-se afirmar:a) as diferenças salariais recebidas em juízo são complementações de pagamento realizadoem data anterior;b) o reconhecimento do direito do servidor, pela Justiça, mostra, apenas, que o pagamentojá deveria ter sido realizado no passado;c) o fato gerador, consequentemente, se deu no passado, quando o servidor, em regimeceletista, era contribuinte do Regime Geral de Previdência Social;d) ao INSS deve ser recolhida, pela UFJF, a contribuição previdenciária relativa a precatóriosem que, à época questionada em juízo, possuíam vínculo celetista.”Ainda que anterior à Lei nº 12.350/2010, as conclusões permanecematuais, até porque o que se busca, neste momento, é verificar se a modificaçãolegislativa sustenta-se quando em cotejo com os parâmetrosconstitucionais.Não vejo, pois, como modificar toda a estrutura consolidada à contribuiçãoprevidenciária para os casos de pagamentos judiciais.As indenizações pagas por requisição de pagamento nada mais sãodo que decorrência de uma prestação salarial incompleta. Surgem exatamenteem virtude de vínculo jurídico de ordem laboral (celetista ouestatutário), impondo-se o recolhimento da contribuição previdenciárianos termos do regulamento vigente à época em que devidas. Ou seja,no seu devido tempo, observando-se a competência de cada pagamento.Essa é a essência que orientava, até então, os procedimentos adotadospela autarquia previdenciária, em consonância, refira-se, com o dispostona Instrução Normativa INSS nº 100/2003, ipsis litteris:“Art. 72. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador daobrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 439

(...)§ 1° Considera-se creditada a remuneração na competência em que a empresa ou aequiparada contratante for obrigada a reconhecer contabilmente a despesa ou o dispêndio.Art. 141. Serão adotadas as competências dos meses em que foram prestados os serviçospelos quais a remuneração é devida, ou dos abrangidos pelo reconhecimento do vínculoempregatício, quando consignados nos cálculos de liquidação ou nos termos do acordo.(Eficácia suspensa pela Instrução Normativa nº 108/2004, somente enquanto pendentes desolução, problemas operacionais)§ 1º Quando, nos cálculos de liquidação de sentença ou nos termos do acordo, a base decálculo das contribuições sociais não estiver relacionada, mês a mês, ao período específicoda prestação de serviços geradores daquela remuneração, as parcelas remuneratórias serãorateadas, dividindo-se seu valor pelo número de meses do período indicado na sentençaou no acordo, ou, na falta desta indicação, do período indicado pelo reclamante na inicial,respeitados os termos inicial e final do vínculo empregatício anotado em CTPS ou judicialmentereconhecido na reclamatória trabalhista.§ 2º Se o rateio mencionado no parágrafo anterior envolver competências anteriores ajaneiro de 1995, para a obtenção do valor originário relativo a cada competência, o valorda fração obtida com o rateio deve ser dividido por 0,9108 (valor da UFIR vigente em01.01.1997, a ser utilizado nos termos do art. 29 da Lei nº 10.522, de 2002), dividindo--se em seguida o resultado dessa operação pelo Coeficiente em UFIR expresso na TabelaPrática Aplicada em Contribuições Previdenciárias elaborada pela Diretoria de ReceitaPrevidenciária do INSS para aquela competência.§ 3º Na hipótese de não reconhecimento de vínculo, e quando não fizer parte do acordohomologado a indicação do período em que foram prestados os serviços aos quais se refereo valor pactuado, será adotada a competência referente à data da homologação do acordo,ou à data do pagamento, se este anteceder àquela.Art. 142. Serão adotados as alíquotas, os critérios de atualização monetária, as taxas dejuros de mora e os valores de multas vigentes à época das competências apuradas na formado art. 141.” (Eficácia suspensa pela Instrução Normativa nº 108/2004, somente enquantopendentes de solução, problemas operacionais)Tais critérios aplicam-se indistintamente. Por muitos anos os servidoresfederais contribuíram com 6% ao mês de seus salários, não sendocorreto que agora, ao receber parcelas atrasadas de tal período, por condutalesiva da ré, tenham a contribuição majorada.O mesmo se diga com relação aos inativos e aos pensionistas, emparticular no que se refere à contribuição de 11% instituída pela MP nº167/2002 (convertida na Lei nº 10.887/2004), que não pode ser calculadasobre indenizações de períodos anteriores à norma de regência, pois issosignificaria autorizar que seus efeitos retroajam, técnica expressamenteproibida pela Constituição Federal, quando se trata de novas obrigações440R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

tributárias.A regra criada pela Lei nº 12.350/2010 não pode criar um novo fatogerador, pois isso afrontaria o próprio regime contributivo do servidore, até mesmo, o princípio da legalidade estrita.Parcelas integrantes da base de cálculoEm regra, integram a base de cálculo para fins de contribuição para aseguridade social aquelas parcelas com as quais haverá correspondênciano momento da aposentadoria.Implica dizer que a não inclusão de determinada rubrica nos futurosproventos terá como consequência a sua não contabilização na base decálculo no momento da exação previdenciária, de modo que a contribuiçãoincidirá apenas sobre as parcelas de natureza permanente, comodefinido no art. 4º da própria Lei nº 10.887/2004, a mesma que teveacréscimos à redação do art. 16-A. Confira-se:“Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes daUnião, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regimepróprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidadeda base de contribuição.§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescidodas vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráterindividual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:I – as diárias para viagens;II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;III – a indenização de transporte;IV – o salário-família;V – o auxílio-alimentação;VI – o auxílio-creche;VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;VIII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou defunção de confiança; eIX – o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal,o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de2003.” (grifei)A referência ao artigo retro se presta perfeitamente para desenvolvero raciocínio conclusivo. Já em uma primeira análise, a previsão contidano art. 16-A (nova redação dada pela Lei nº 12.350/2010) verifica-se aincompatibilidade interna da norma.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 441

Em um primeiro momento, associa claramente a base de cálculoda contribuição previdenciária ao trabalho remunerado, inclusive comdetalhamento das parcelas que compõem a sua base de cálculo. Em umsegundo (art. 16-A), curiosamente amplia o conceito para determinar aincidência, em percentual único, a todo o valor pago mediante requisiçãode pequeno valor.Tal pretensão do legislador merece ser rechaçada.Inconstitucionalidade da parte final do art. 16-A da Lei nº 10.887/04Assim dispõe o art. 16-A da Lei nº 10.887/04, com redação dada peloart. 48 da Lei nº 10.350/2010:“Art. 16-A. A contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público (PSS), decorrentede valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que derivada de homologaçãode acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou ao seu representantelegal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio daquitação da guia de recolhimento remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo,no caso de pagamento de precatório ou requisição de pequeno valor, ou pela fonte pagadora,no caso de implantação de rubrica específica em folha, mediante a aplicação da alíquotade 11% (onze por cento) sobre o valor pago.” (grifo meu)A inovação trazida pela alteração legislativa destaca-se justamentena expressão “mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento)sobre o valor pago”. Entenda-se sobre o total pago, segundo tesedefendida pela União Federal nas razões de recurso do agravo que deuorigem a este incidente. Refere o Ente Público “cuidar-se de valor totalcalculado na data de pagamento”.Ora, tal conclusão não encontra respaldo no arcabouço constitucional.O art. 48 da Lei nº 10.350/2010 in fine, ao determinar que a contribuiçãoprevidenciária deva incidir sobre o total, acaba por criar um novo fatogerador para a contribuição previdenciária, estranho ao sistema constitucionalde custeio.E isso porque o pagamento de indenizações judiciais guarda relaçãoapenas indireta com a prestação laboral, revelando-se, como já esclarecido,a complementação de uma relação já iniciada anteriormente esomente encerrada pela via judicial, em razão da resistência da ré emadimplir com verbas salariais.Convém, neste passo, traçar um comparativo simples, mas por demais442R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

esclarecedor. É de notar que a manutenção da norma tal como posta,autorizaria a incidência de contribuição previdenciária sobre qualquerparcela de natureza salarial que venha a ser buscada pelo servidor emsede judicial, inclusive aquelas de natureza indenizatória.Para tanto, bastaria que estivesse incluída na condenação e no cálculoexequendo para atrair a noviça hipótese de incidência, ainda que setratasse de rubrica não sujeita à contribuição na origem. Exemplo disso:adicional de férias, indenização pecuniária por licença-prêmio não gozada,diárias, ajuda de custo, adicional de transporte, dentre outras parcelas.Seguindo, assim estabelece a Constituição Federal:“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta eindireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:(...)§ 4º – A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansãoda seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.Art. 154. A União poderá instituir:I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde quesejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminadosnesta Constituição;” (grifei)Não se cuida de simples ampliação da base de cálculo já existente. Jáfoi amplamente esclarecida que a essência da contribuição previdenciáriaé a prestação laboral, elemento esse ausente ao pagamento judicial e que,acima de tudo o precede.Ademais, fosse assim, a modificação pressuporia a modificaçãoestrutural de todo o sistema contributivo, passando, em primeiro lugar,pela redefinição da base inserta no art. 4º do mesmo diploma legal, hojedefinido como “o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagenspecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráterindividual ou quaisquer outras vantagens”, excetuadas as parcelas expressamenteexcluídas.Assim, estamos diante de verdadeira hipótese de incidência nova eque passa à margem da sistemática constitucional.Por todos esses fundamentos, exsurge a inconstitucionalidade emparte do dispositivo sob exame, devendo ser excluída do art. 16-Ada Lei nº 10.884/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 443

expressão “mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento)sobre o valor pago”, frente ao disposto no art. 195, § 4º c/c o art. 154, I,da Constituição Federal.PrequestionamentoO prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecidopelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vezque deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obterpronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado,considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/oude lei referidos pelas partes.Em face do exposto, acolho o presente incidente para declarar ainconstitucionalidade da expressão “(...) mediante a aplicação da alíquotade onze por cento sobre o valor pago”, contida no art. 16-A daLei nº 10.887/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, comredução de texto.É como voto.VOTO DIVERGENTEA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Divirjo da e.Relatora.Não vejo qualquer afronta ao disposto no artigo 195, § 4º, c/c artigo154, I, da CF pelo artigo 16-A da Lei nº 10.884/2004, com redação dadapela Lei nº 12.350/2010 no tocante à expressão “mediante a aplicaçãoda alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago”.Com efeito, não está aqui a se criar uma hipótese nova de incidênciade tributo, mas sim a indicar o momento da cobrança desse. Como bemreferiu a Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler no seu votono Agravo de Instrumento no qual foi suscitado este incidente, o fato de aretenção ser efetuada no momento do pagamento indica, exclusivamente,aspecto temporal do tributo a ser observado.Assim dispõe o dispositivo legal ora atacado:“Art. 16-A. A contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público (PSS), decorrentede valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que derivada de homologaçãode acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou ao seu representantelegal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio da444R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

quitação da guia de recolhimento remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo,no caso de pagamento de precatório ou requisição de pequeno valor, ou pela fonte pagadora,no caso de implantação de rubrica específica em folha, mediante a aplicação da alíquota de11% (onze por cento) sobre o valor pago.” (Incluído pela Lei nº 12.350, de 2010)Este artigo deve ser interpretado em consonância com o artigo 4º damesma Lei, não isoladamente, verbis:“Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes daUnião, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regimepróprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidadeda base de contribuição. (Vide Emenda Constitucional nº 47, de 2005)§ 1° Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescidodas vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráterindividual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:I – as diárias para viagens;II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;III – a indenização de transporte;IV – o salário-família;V – o auxílio-alimentação;VI – o auxílio-creche;VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;VIII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou defunção de confiança; eIX – o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal,o § 5° do art. 2° e o § 1° do art. 3° da Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembrode 2003.” (Grifo nosso)A própria lei se encarrega de definir qual é a base de cálculo do tributo,devendo ser observado pelo juiz da execução, que fixará, caso a caso, ovalor devido a título de PSS, nos termos do que determina OrientaçãoNormativa nº 1 do CJF, que dispõe acerca dos descontos relativos à contribuiçãoprevidenciária dos servidores públicos federais decorrentes deprecatórios e RPVs, nos seguintes termos:“a) o tribunal depositará o valor integral da requisição de pagamento com status de‘bloqueada’ e, em seguida, enviará ofício à instituição financeira para a liberação de 89%do valor depositado e a abertura de conta à disposição do juízo da execução do valor remanescente,ou seja, os 11% restantes referentes à retenção na fonte do PSS;b) com o valor referente ao PSS já bloqueado e depositado em conta à disposição dojuízo, o juiz da execução fixará, caso a caso, o valor devido a título de PSS, emitindo oofício de conversão em renda e a respectiva guia para que a instituição financeira faça oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 445

ecolhimento na forma prevista no art. 16-A da Lei n° 10.887/2004, com a redação dadapela MP n° 449/2008, se for o caso;c) no caso de não haver dados no processo que possibilitem ao juiz aferir o valor doPSS a ser retido, este intimará o órgão de origem do servidor público determinando queeste forneça as informações necessárias;d) os eventuais valores remanescentes, após a conversão em renda para recolhimentodo PSS, deverão ser liberados por alvará judicial em favor do beneficiário;e) quando se tratar de requisição com honorários contratuais destacados, o cálculo dos11% a serem bloqueados será feito sobre o total da requisição, entretanto o bloqueio dovalor relativo ao PSS incidirá somente nas contas dos beneficiários.f) quando se tratar de requisição de honorários contratuais destacados e mais de umbeneficiário, o valor poderá ser integralmente bloqueado e colocado à disposição do juízo,que definirá os valores devidos a cada beneficiário, bem como os valores relativos à retençãodo PSS;” (Grifo nosso)Assim, não vislumbro qualquer mácula na sistemática de retenção devalores devidos a título de contribuição ao Plano de Seguridade Social– PSS, que decorre de imposição legal e cujos valores devem ser simdeduzidos no momento do recebimento dos valores por meio de precatório/RPV,sem a necessidade de ajuizamento de execução fiscal paraque o valor da exação seja recolhido aos cofres públicos.Na mesma linha de entendimento, colaciono precedente do STJ:“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA.DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS. SÚMULA 211/STJ.ADMINISTRATIVO.SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO COM A EVO-LUÇÃO FUNCIONAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 672/STF.COMPENSAÇÃO.INTEGRALIZAÇÃO DO REAJUSTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA7/STJ.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO NA FONTE. ART. 16-ADA LEI Nº 10.887/2004. CABÍVEL. OBRIGAÇÃO EX LEGE. TESE FIXADA EM RE-CURSOS REPETITIVOS, ART. 543-C DO CPC. RESP 1.196.777/RS. RESP 1.196.778/RS.1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medidada pretensão deduzida com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.2. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocadospelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal dos recorrentes, a despeito daoposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ.3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicaçãode afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível446R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa àluz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado.4. A jurisprudência desta Corte, seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal,é firme no reconhecimento do direito dos servidores públicos civis ao reajuste em seusvencimentos no índice de 28,86%, concedido pelas Leis n os 8.622/93 e 8.627/9.5. É cabível a retenção na fonte na execução de título judicial, para a contribuição aoPlano de Seguridade Social do Servidor Público (PSS), pois a obrigação fixada pelo art.16-A da Lei n° 10.887/2004 possui caráter ex lege.6. Quanto à pretensão de afastamento da assertiva de ausência de demonstração da integralizaçãodo reajuste de 28,86%, feita pela Corte de origem, não há como aferir eventualviolação sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos.7. Os honorários fixados no início da execução embargada são provisórios, pois só seconhecerá a sucumbência final quando do julgamento dos embargos, no entanto, por seremações autônomas, nesse julgamento devem ser fixados honorários para a Ação de Execuçãoe para a Ação de Embargos, observando sempre o limite máximo de 20% – § 3º do art. 20do CPC – na soma das duas verbas.Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1248638/RS, Rel. Ministro HumbertoMartins, Segunda Turma, julgado em 01.09.2011, DJe 09.09.2011)Ante o exposto, voto por rejeitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade,nos termos da fundamentação.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Cuida-se de decidir sobrea constitucionalidade da expressão contida no artigo 16-A da Lei nº10.884/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010 e que prevêa cobrança da contribuição para o Plano da Seguridade social – PSS“mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valorpago”.Rogando a vênia à eminente Relatora que entendeu por conhecer daarguição e declarar a inconstitucionalidade da parte final do artigo 16-Ada Lei nº 10.884/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, notocante à expressão mencionada, meu entendimento é diverso.A norma em questão, em uma primeira aproximação, seria classificávelcomo polissêmica, uma vez que, dessa norma, em tese, emanaria maisde um sentido interpretativo.Entendeu a douta relatora que a norma sub examine não encontrarespaldo na sistemática constitucional.A interpretação do texto legal está sempre associada aos fatos sobreR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 447

os quais incidirá a norma.É, inclusive, aplicável a interpretação conforme a Constituição noscasos em que a disposição legal parece conflitar com a Constituição, paraque dela se retire sentido harmônico ao sistema, preservando-a. Tal princípioencontra limite no próprio texto legal interpretado, ao qual não sepode atribuir sentido que com ele razoavelmente não se coadune à guisade harmonizá-lo com o texto constitucional. Em tal caso, a declaraçãode inconstitucionalidade da lei seria impositiva.Todavia, não é esse o caso em tela, pois, ainda que à primeira vistaa disposição possa ensejar tal interpretação, tenho que da norma, interpretadasistematicamente, extrai-se um único entendimento possível, ode que a expressão – “mediante a aplicação da alíquota de 11% (onzepor cento) sobre o valor pago” – se refere aos valores que a lei permitea incidência da exação.Então, vejamos.Assim dispõe o dispositivo legal ora atacado:“Art. 16-A. A contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público (PSS), decorrentede valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que derivada de homologaçãode acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou ao seu representantelegal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio daquitação da guia de recolhimento remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo,no caso de pagamento de precatório ou requisição de pequeno valor, ou pela fonte pagadora,no caso de implantação de rubrica específica em folha, mediante a aplicação da alíquota de11% (onze por cento) sobre o valor pago.” (Incluído pela Lei nº 12.350, de 2010)Este artigo deve ser interpretado sistematicamente, em consonânciacom o artigo 4º da mesma Lei, e não isoladamente, verbis:“Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes daUnião, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regimepróprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidadeda base de contribuição. (Vide Emenda Constitucional nº 47, de 2005)§ 1° Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido dasvantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individualou quaisquer outras vantagens, excluídas:I – as diárias para viagens;II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;III – a indenização de transporte;IV– o salário-família;448R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

V – o auxílio-alimentação;VI – o auxílio-creche;VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;VIII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou defunção de confiança; eIX – o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal,o § 5º do art. 2° e o § 1° do art. 3° da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembrode 2003.” (Grifo nosso)Ou seja, o dispositivo apontado como inconstitucional diz claramenteque a contribuição para o plano da seguridade social se dará “medianteaplicação da alíquota de 11% sobre o valor pago”. Tal redação não conduzà leitura estrita de que seja a totalidade do valor pago, mas, sim, ade que é o valor no qual as leis declaram que há incidência.A própria lei se encarrega de definir qual é a base de cálculo do tributo,devendo ser observada pelo Juiz da execução, que fixará, caso a caso, ovalor devido a título de PSS, nos termos do que determina a orientaçãonormativa nº 1 do CJF, que dispõe acerca dos descontos relativos à contribuiçãoprevidenciária dos servidores públicos federais decorrentes deprecatórios e RPVs.A disposição, à evidência, não se aplica quanto a valores sobre osquais não há incidência, como são as chamadas indenizatórias.Inexiste, portanto, afronta ao disposto no artigo 195, § 4º c/c artigo 154,I, da Constituição Federal pelo artigo 16-A da Lei nº 10.884/2004, comredação dada pela Lei nº 12.350/2010, no tocante à expressão “mediantea aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago”porquanto não há indicação de hipótese nova de incidência de tributo,mas sim definição do momento da cobrança deste.O fato de a retenção ser efetuada no momento do pagamento indica,exclusivamente, aspecto temporal do tributo a ser observado.Não diverge desse entendimento o Superior Tribunal de Justiça,como se pode ler do voto proferido pelo Eminente Ministro HumbertoMartins, no AgRg no REsp 1248638/RS, julgado em 01.09.2011, cujaementa transcrevo:“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA.DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS. SÚMULA 211/STJ.ADMINISTRATIVO.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 449

SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO COM A EVO-LUÇÃO FUNCIONAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 672/STF.COMPENSAÇÃO.INTEGRALIZAÇÃO DO REAJUSTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA7/STJ.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO NA FONTE. ART. 16-ADA LEI Nº 10.887/2004. CABÍVEL. OBRIGAÇÃO EX LEGE. TESE FIXADA EM RE-CURSOS REPETITIVOS, ART. 543-C DO CPC. RESP 1.196.777/RS. RESP 1.196.778/RS.1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medidada pretensão deduzida com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.2. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocadospelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal dos recorrentes, a despeito daoposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ.3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicaçãode afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possívelo julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa àluz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado.4. A jurisprudência desta Corte, seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal,é firme no reconhecimento do direito dos servidores públicos civis ao reajuste em seusvencimentos no índice de 28,86%, concedido pelas Leis n os 8.622/93 e 8.627/9.5. É cabível a retenção na fonte na execução de título judicial, para a contribuição aoPlano de Seguridade Social do Servidor Público (PSS), pois a obrigação fixada pelo art.16-A da Lei n° 10.887/2004 possui caráter ex lege.6. Quanto à pretensão de afastamento da assertiva de ausência de demonstração da integralizaçãodo reajuste de 28,86%, feita pela Corte de origem, não há como aferir eventualviolação sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos.7. Os honorários fixados no início da execução embargada são provisórios, pois só seconhecerá a sucumbência final quando do julgamento dos embargos, no entanto, por seremações autônomas, nesse julgamento devem ser fixados honorários para a Ação de Execuçãoe para a Ação de Embargos, observando sempre o limite máximo de 20% – § 3º do art. 20do CPC – na soma das duas verbas.Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1248638/RS, Rel. Ministro HumbertoMartins, Segunda Turma, julgado em 01.09.2011, DJe 09.09.2011)Ante o exposto, voto por rejeitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade,nos termos da fundamentação.É o voto.450R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 2002.71.09.002518-1/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson DarósInteressada: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoInteressados: Evandro Moisés Ferreira e outroAdvogado: Dr. Almir Vanderlei Machado BastosSuscitante: 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApenso(s): 0000944-04.2010.404.0000EMENTAConstitucional. Incidente de arguição de inconstitucionalidade. Art.27, IX, das instruções gerais para a prorrogação do tempo de serviçomilitar, aprovadas pela Portaria nº 1.014/97. Dependente caracterizadocomo arrimo de família. Princípios da isonomia e da proteção à família.Arts. 5º, caput, e 226 da CF.O artigo 27, inciso IX, das Instruções Gerais para a Prorrogação doTempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portaria nº 1.014, de 1997,condiciona a prorrogação do tempo de serviço militar à inexistência dedependentes que os caracterizem como arrimos de família. Assim, osmilitares que não se enquadram nas hipóteses de exceção relacionadasnas alíneas do mesmo normativo, querendo permanecer vinculados aoserviço militar, só o poderão se omitirem perante a Administração aexistência de dependentes.A condição de “não ter dependentes que o caracterizem como arrimo”é absolutamente inconstitucional, por afrontar os princípios da igualdadee da proteção à família, assegurados nos artigos 5º, caput, e 226 daConstituição da República Federativa do Brasil.O princípio da igualdade é direito e garantia, para o qual todas asdemais normas devem obediência. As efetivas desigualdades, de váriascategorias, existentes e, até mesmo, eventualmente estabelecidas porlei, entre as pessoas, desafiam a inteligência dos juristas a determinar osconceitos de “iguais” e “iguais perante a lei”. Assim, é papel do jurista ainterpretação do conteúdo dessa norma, tendo em vista a sua finalidade,para que dessa forma o princípio realmente tenha efetividade.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 451

Aceitar o discrimen previsto na expressão “não ter dependentes queo caracterizem como arrimo” implica reconhecer a possibilidade dese estabelecerem condições diferenciadas para pessoas que exercem amesma atividade: os militares de carreira e os militares que prestaram oserviço militar obrigatório e prorrogaram seu tempo de serviço militar.É certo que a atividade militar guarda suas peculiaridades e sujeita--se a regramento próprio, porém tal ordenamento não pode malferir osdireitos fundamentais previstos na Carta Magna, os quais se revelamnorteadores de toda a legislação infraconstitucional.Declarada inconstitucional a expressão “não ter dependentes que ocaracterizem como arrimo”, contida no art. 27, IX, das Instruções Geraispara a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portarianº 1.014/97, por conflitar com os princípios da igualdade e da proteçãoda família, insculpidos nos arts. 5º, caput, e 226 da Constituição.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial Judicial do Tribunal Regional Federal da4ª Região, por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade da expressão“não ter dependentes que o caracterizem como arrimo”, do art. 27, IX,das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar,aprovadas pela Portaria nº 1.014/97, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 22 de setembro de 2011.Des. Federal Vilson Darós, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Cuida-se de incidente dearguição de inconstitucionalidade em apelação contra sentença que julgouprocedente ação ordinária para condenar a União a pagar ao autoras vantagens relativas à indenização de moradia (diferença de 10% para30%), salário-família, assistência pré-escolar e adicional de natalidade,a contar do nascimento de cada filho, com reflexo no adicional natalinoe na compensação financeira de que trata a Lei nº 7.963/89.Entendeu o prolator da sentença que o art. 27, IX, das Instruções Geraispara a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portaria452R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

nº 1.014/97, conflita com os princípios da igualdade e da proteção dafamília, insculpidos nos arts. 5º, caput, e 226 da Constituição.Por meio do acórdão da fl. 108, a 4ª Turma negou provimento à apelaçãoe à remessa oficial, afastando a incidência do referido art. 27, IX,sem declarar expressamente sua inconstitucionalidade.Opostos embargos de declaração, foram parcialmente providos parao fim exclusivo de prequestionamento (fl. 115).A União interpôs recurso extraordinário, que não foi admitido.Interposto agravo de instrumento, o Ministro Marco Aurélio determinoua devolução dos autos a este Tribunal para que fosse observadoo disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF.A 4ª Turma deste Tribunal, em 04 de maio de 2011, por unanimidade,suscitou, perante esta Corte Especial, incidente de inconstitucionalidadeda expressão “não ter dependentes que o caracterizem como arrimo”,do art. 27, IX, das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo deServiço Militar, aprovadas pela Portaria nº 1.014/97.O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo conhecimentoe pela procedência do incidente. (fls. 200-202).É o sucinto relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Os autores, que ingressaramnas fileiras do Exército para prestar o serviço militar obrigatório e posteriormenteprorrogaram seu tempo de serviço, vieram a juízo postularo pagamento de direitos remuneratórios consistentes em indenizaçãode moradia de 30%, salário-família, assistência pré-escolar e adicionalde natalidade, a contar do nascimento de cada filho. Tais vantagens nãoforam requeridas na época própria, mediante declaração de dependentes,porquanto isso implicaria desengajamento do Exército, em razão dodisposto no inc. IX do art. 27 das Instruções Gerais para a Prorrogaçãodo Tempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portaria nº 1.014/97.O presente incidente visa a examinar, em suma, se o art. 27, IX, dasInstruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar,aprovadas pela Portaria nº 1.014/97, viola os arts. 5º, caput, e 226 daConstituição. Isso porque, no julgamento da apelação, a 4ª Turma a)entendeu que a omissão na declaração da existência de dependente nãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 453

afrontou o princípio da boa-fé; e b) afastou a incidência do art. 27, IX,das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar,aprovadas pela Portaria nº 1.014/97. Ao ser reformada tal decisão peloE. STJ, determinou-se, apenas, a observância do disposto no art. 97 daConstituição Federal. Consequentemente, restou invalidada apenas aparte daquele acórdão em que restou afastada a incidência do referidoart. 27, IX, sem declaração expressa de sua inconstitucionalidade.A respeito do tema, José Carlos Barbosa Moreira enfatiza que, havendoanulação de acórdão por ofensa ao art. 97 da Constituição,“nada subsiste da deliberação do órgão fracionário – salvo parte acaso não invalidada porqueindependente –, de modo que, voltando-lhe os autos, se põe ao seu exame, ex novo, aarguição de inconstitucionalidade, que ele fica livre de rejeitar, prosseguindo no julgamento,ou acolher, submetendo-a ao plenário ou ao ‘órgão especial’” (Comentários ao Código deProcesso Civil, Forense, v. V, 10. ed., p. 42)Feita a ressalva de que não há prejuízo daquilo que já foi decididoindependentemente da arguição de inconstitucionalidade, ou seja, deque subsiste intacto o acórdão anterior na parte em que entendeu quea omissão na declaração da existência de dependente não afrontou oprincípio da boa-fé, passo a enfrentar o referido inciso IX do artigo 27das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar,que possui o seguinte teor:“Art. 27. São condições básicas requisitos para a prorrogação do tempo de serviço militar:(...)IX – não ter dependentes que o caracterizem como arrimo – esse requisito não se aplicaaos militares nas situações a seguir especificadas, que poderão ter o tempo de serviço militarprorrogado, mesmo sendo arrimos:a) o Cabo Músico e o Taifeiro;b) o Cabo e o Soldado que servem em guarnições especiais de 1ª e de 2ª categorias,nesta última, quando possuírem destacamentos na Linha de Fronteira;c) o Cabo e o Soldado que foi reengajado após completar seis anos de serviço;d) o Cabo e o Soldado que já havia completado quatro anos de serviço e adquirido acondição de arrimo antes de 7 de fevereiro de 1997.”Como se vê, tal normativo condiciona a prorrogação do tempo deserviço militar à inexistência de dependentes que os caracterizem comoarrimos de família. Assim, os militares que não se enquadrassem nas hipótesesde exceção relacionadas nas alíneas retromencionadas, querendo454R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

permanecer vinculados ao serviço militar, só o poderiam se omitissemperante a Administração a existência de dependentes, tal qual fizeram.Tenho que a condição de “não ter dependentes que o caracterizemcomo arrimo” é absolutamente inconstitucional, por afrontar os princípiosda igualdade e da proteção à família, assegurados nos artigos 5º, caput,e 226 da Constituição da República Federativa do Brasil.Vejamos.Prescrevem o caput do art. 5º e o art. 226 da Constituição Federalde 1988:“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo--se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,à igualdade, à segurança e à propriedade, (...).(...)Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”O princípio da igualdade está explícito no texto constitucional, sendotambém mencionado no Preâmbulo da Constituição. É um princípio, umdireito e uma garantia, para o qual todas as demais normas devem obediência.As efetivas desigualdades, de várias categorias, existentes e, atémesmo, eventualmente estabelecidas por lei, entre as pessoas, desafiama inteligência dos juristas a determinar os conceitos de “iguais” e “iguaisperante a lei”. Assim, é papel do jurista a interpretação do conteúdo dessanorma, tendo em vista a sua finalidade, para que dessa forma o princípiorealmente tenha efetividade.Diz Ingo Wolfgang Sarlet que o princípio da igualdade se encontra“diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo quea Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais emdignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidadeda pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, nãopodem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podemser toleradas a escravidão, a discriminação racial, as perseguições por motivo de religião,sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal ematerial.” (Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livrariado Advogado, 2001. p. 89)Nessa linha, o professor Marcelo Amaral da Silva acrescenta: “Ainterpretação desse princípio [igualdade] deve levar em consideração aexistência de desigualdades de um lado e, de outro, as injustiças causadasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 455

por tal situação, para, assim, promover-se uma igualização.” (Digressõesacerca do princípio constitucional da igualdade. Jus Navigandi, Teresina,a. 8, n. 66, 1 jun. 2003. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2011). Em outros termos, no caso emtela, aceitar o discrimen previsto na expressão “não ter dependentesque o caracterizem como arrimo” implica reconhecer a possibilidade dese estabelecerem condições diferenciadas para pessoas que exercem amesma atividade: os militares de carreira e os militares que prestaram oserviço militar obrigatório e prorrogaram seu tempo de serviço militar.É certo que a atividade militar guarda suas peculiaridades e sujeita--se a regramento próprio, porém tal ordenamento não pode malferir osdireitos fundamentais previstos na Carta Magna, os quais se revelamnorteadores de toda a legislação infraconstitucional.Desse modo, o requisito em questão – não ter dependentes que ocaracterizem como arrimo – mostra-se maculado pela inconstitucionalidade,tanto no que se refere ao princípio insculpido no art. 5º, caput,quanto no disposto no art. 226, ambos de nossa Constituição vigente,porquanto desproporcional, mesmo consideradas as peculiaridades dasatividades a serem exercidas, as quais, creio, não sofrem qualquer prejuízo,são desempenhadas satisfatoriamente a despeito de os militarestemporários terem filhos.Acrescente-se que o requisito em questão para a prorrogação do tempode serviço militar foi excluído pela Portaria n° 426, de 15 de agosto de2000. As portarias até então em vigor foram revogadas pela Portaria n°600, de 7 de novembro de 2000, que manteve excluído o referido requisito,o que somente demonstra a intenção da Administração em adequartais condições às regras e aos princípios constitucionais.A propósito, este Tribunal já teve a oportunidade de se manifestar pordiversas ocasiões sobre o tema:“ADMINISTRATIVO. MILITAR. PRORROGAÇÃO DE SERVIÇO. PORTARIA Nº1.014/97 – CONDIÇÃO DE ARRIMO – AFASTADA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA EDA PROTEÇÃO À FAMÍLIA – VIOLAÇÃO. EFEITOS REMUNERATÓRIOS. JUROSMORATÓRIOS. 1. Há violação aos princípios da isonomia e da proteção à família pelaPortaria Ministerial nº 1.014/97, art. 27, IX, ao não deferir a prorrogação do tempo de serviçode militares que possuam dependentes. Precedentes. 2. O militar não afronta o princípio daboa-fé quando omite a existência de dependente, tendo em vista a própria desproporção da456R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

exigência. A condição de arrimo do militar, se conhecida, levaria ao indevido licenciamentodo autor. 3. Cabível percepção dos valores não pagos decorrentes da existência de dependentedo autor. 4. As verbas remuneratórias devidas a servidores ou empregados públicospela União serão acrescidas de juros de mora no percentual a ser determinado pela data deajuizamento da ação, se anterior ou posteriormente à vigência da MP nº 2.180-35/2001,que acrescentou o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97.” (TRF4, Apelação/Reexame Necessário nº2004.71.09.000909-3, 3ª Turma, Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, por unanimidade,D.E. 05.03.2009)“DIREITO ADMINISTRATIVO. OFICIAL MILITAR TEMPORÁRIO. PRORROGA-ÇÃO DO PERÍODO DE TEMPO DE SERVIÇO CONDICIONADA À INEXISTÊNCIA DEDEPENDENTES QUE O TORNEM ARRIMO DE FAMÍLIA. PORTARIA MINISTERIALNº 1.014/1997. INCONSTITUCIONALIDADE. Improvimento da apelação e da remessaoficial.” (TRF4, Apelação Cível nº 2001.71.09.001378-2, 3ª Turma, Des. Federal CarlosEduardo Thompson Flores Lenz, D.J.U. 07.07.2004)“ADMINISTRATIVO. MILITAR. PRORROGAÇÃO DE SERVIÇO. CONDIÇÃODE ARRIMO. PORTARIA Nº 1014/97. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO– AFASTAMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. EFEITOS REMU-NERATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOSADVOCATÍCOS.– A impossibilidade jurídica do pedido revela-se como uma forma de limitação à regrada inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que a demanda se mostra incompatívelcom o ordenamento jurídico. Não é o caso dos autos, já que a tutela jurisdicional não encontraproibição no ordenamento. Na verdade, a impossibilidade jurídica suscitada implicao exame do próprio mérito. Assim, afasto a alegada impossibilidade jurídica do pedido.– O art. 29, IX, da Portaria Ministerial nº 1.014/97, ao não deferir a prorrogação dotempo de serviço de militares que possuam dependentes, viola os princípios da isonomia eda proteção à família. Precedentes.– Em consequência, o autor faz jus à percepção dos efeitos remuneratórios decorrentesda injusta limitação, ou seja, dos valores que não foram pagos enquanto permaneceu vinculadoao Exército, decorrentes da existência da dependente.– A omissão na declaração da existência de dependente não afronta o princípio daboa-fé, tendo em vista a própria injustiça da exigência, que, se fosse conhecida, levaria aoindevido licenciamento do autor.– No caso de dívidas de caráter alimentar, como salários e vencimentos, a correçãomonetária se dá a partir de cada mês de referência ou em que devido, mesmo que em dataanterior ao ajuizamento da ação.– Em relação aos juros moratórios, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que,em se tratando de vencimentos de servidores públicos, dotados essencialmente de naturezaalimentar, não é aplicável a Medida Provisória 2.180-35/01, que restringiu a 6% (seis porcento) ao ano a taxa de juros, incidindo então a regra prevista no artigo 3º do Decreto-Leinº 2.322/87, que estabelece a taxa de juros de 1% (um por cento) ao mês para as prestaçõesR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 457

dessa natureza, a partir da citação.– Considerando-se que o autor sucumbiu em curto período do pedido, resta configuradaa sucumbência mínima, cabendo à União o pagamento dos honorários advocatícios,no valor de 10% sobre o valor da condenação, consoante dispõe o art. 20, § 3º, do CPC.”(TRF4, Apelação Cível nº 2004.71.09.000884-2, 3ª Turma, Juíza Federal Vânia Hack deAlmeida, D.J.U. 26.07.2006)Isso posto, voto por declarar a inconstitucionalidade da expressão“não ter dependentes que o caracterizem como arrimo”, do artigo 27, IX,das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar,aprovadas pela Portaria nº 1014/97.É o voto.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 2005.71.00.016795-4/RSRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima FreitasLabarrèreInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalInteressada: Soc. Educacional Monteiro LobatoAdvogados: Drs. Mario Luciano do Nascimento e outrosSuscitante: 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTATributário. Constitucional. Reserva de plenário. CF, art. 97 e art. 195,§ 7º. Inciso X do art. 14 da MP nº 2.158-35. Apreciação da controvérsia.Determinação do STF. Ausência de inconstitucionalidade.O Supremo Tribunal Federal determinou a apreciação da controvérsiavertida nestes autos em estrita observância ao que dispõe o art. 97 daConstituição Federal de 1988.458R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

A Egrégia Corte Especial do TRF da 4ª Região decidiu que o inciso Xdo art. 14 da MP nº 2.158-35/01, que prevê a isenção da Cofins para asinstituições de ensino sem fins lucrativos, em relação às receitas próprias,não macula a Constituição Federal Brasileira.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidea Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade,nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 24 de novembro de 2011.Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère:Sociedade Educacional Monteiro Lobato impetrou mandado de segurança,com pedido liminar, para obter o reconhecimento da isenção dacontribuição à Cofins nos moldes veiculados no inciso II do art. 6º da LCnº 70/91 ou com base na MP nº 2.158-35/01, sem a interpretação dadapela Fazenda ao inciso X do art. 14 deste último normativo.Sobreveio sentença (fls. 271-274) que, confirmando a liminar deferida,concedeu a segurança pleiteada para reconhecer a isenção prevista noart. 14 da MP nº 2.158-35/01 e, por fim, desconstituiu o crédito tributáriolançado contra a entidade.Inconformada, apelou a União (fls. 281-284), pugnando pela reformada sentença conforme fundamentos esposados nas informações prestadaspela Autoridade impetrada.Com contrarrazões (fls. 293-337), subiram os autos.O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo(fls. 339-43).A 1ª Turma desta Corte manteve a decisão recorrida, considerandoque as atividades da entidade educacional estão alcançadas pela isençãopostulada, porque compreendidas dentre as próprias da instituição (fls.344-346).Contra essa decisão, a União opôs embargos de declaração (fls.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 459

351-352), ao argumento de que o acórdão negou vigência ao artigo 97da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 10, os quais foramrejeitados nesta Corte (fls. 353-355).A impetrada interpôs Recurso Especial e Extraordinário (fls. 359-363 e 365-375). Diante do juízo positivo de admissibilidade do recursoespecial (fl. 485), subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça, quelhe negou seguimento por tratar-se de controvérsia baseada em fundamentoexclusivamente constitucional (fls. 500-501). Na mesma esteira,negou provimento ao agravo regimental interposto pela União contra taldecisão (fls. 512-516).O Recurso Extraordinário (fls. 486-487), por sua vez, não foi admitido,dando ensejo à interposição de agravo de instrumento pela União,no qual esta requereu o restabelecimento da vigência do art. 97 e do art.195, § 7º, da Constituição Federal (fl. 488 e fl. 03 do AI nº 820.394),sendo que o Supremo Tribunal Federal determinou o conhecimento e oprovimento do Recurso Extraordinário interposto pela impetrada parainvalidar o acórdão questionado.O Egrégio Tribunal Superior entendeu que o acórdão proferido poresta Turma, órgão fracionário de Tribunal, violou a cláusula de reservade plenário (CF art. 97), entendendo ter declarado, ainda que não expressamente,a inconstitucionalidade de lei, o que diverge da orientaçãoplenária, de eficácia vinculante (Súmula Vinculante nº 10).Em consequência, determinou a apreciação da controvérsia constitucionalsuscitada nesta causa em estrita observância do que dispõe o art.97 da Constituição Federal de 1988 (fl. 533 do Agravo de Instrumentonº 820.394 do Rio Grande do Sul, apenso).É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère: OEgrégio Supremo Tribunal determinou a apreciação desta lide em Plenáriopara restabelecimento da vigência do art. 97 e do art. 195, § 7º, daConstituição Federal (fl. 488 e fl. 03 do AI nº 820.394).Nesse passo, nos moldes da determinação da Suprema Corte, estaPrimeira Turma suscitou arguição de inconstitucionalidade do inciso Xdo artigo 14 da Medida Provisória n° 2.158-35 por violação ao artigo460R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

195, § 7°, da Constituição Federal.No entanto, ainda que pareça desarmônico com este incidente, impendedefender a constitucionalidade do inciso X do art. 14 da MP nº2.158-35/01, pois este não viola dispositivo da Magna Carta.Eis a redação dos artigos discutidos:“Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999,são isentas da Cofins as receitas:(...)X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13.” Grifei.“Art. 13. A contribuição para o PIS/Pasep será determinada com base na folha de salários,à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:(...)III – instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei nº9.532, de 10 de dezembro de 1997;(...)” Grifei.Cumpre transcrever o art. 12 da Lei nº 9.532/97:“Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição,considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviçospara os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, emcaráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (Vide artigos 1º e 2º daMpv 2.189-49, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” Grifei.O art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988 assim estabelece:“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta eindireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da união, dosestados, do distrito federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais:§ 7º – são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes deassistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.” Grifei.A MP nº 2.158-35/01 dirige-se às entidades sem fins lucrativos despidasda exigência de possuir caráter beneficente ou filantrópico e dopreenchimento dos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, tais comoCertificado e Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, Certificado deEntidade Beneficente de Assistência Social, etc.O art. 195, § 7º, da CF contempla as entidades beneficentes de assistênciasocial com a benesse constitucional da imunidade da contribuiçãopara a Seguridade Social, desde que atendam às exigências estabelecidasem lei, não obstante utilizar impropriamente o termo isenção.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 461

Com efeito, não há que se confundir os conceitos. A jurisprudênciaconstitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusulainscrita no art. 195, § 7º, da Constituição da República, a existência deuma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecidaem favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente:RTJ 137/965 (STF, 1ª Turma, RMS 22.192-9/DF, Rel. Min. Celso deMello, unânime, DJ 19.12.96).Já a Medida Provisória em comento prevê a isenção da Cofins para asinstituições de ensino sem fins lucrativos em relação às receitas próprias,o que não macula o benefício com a inconstitucionalidade.Ante o exposto, voto por rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade,nos termos da fundamentação.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 2008.71.02.003458-4/RSRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui HiroseInteressado: Aroldo de Oliveira NunesAdvogado: Dr. Walter Machado VeppoInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalSuscitante: 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAArguição de inconstitucionalidade. Importação de mercadoria enquadradano conceito de bagagem. Instrução Normativa nº 117/98 daSecretaria da Receita Federal. Limite de isenção diferenciado conformeo meio de transporte utilizado para a internação. Rejeição do incidente.462R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

1. A Instrução Normativa SRF nº 117/98, em seu art. 6º, inciso III,alíneas a e b, dispõe qual o limite de isenção do imposto de importação,aplicável aos bens importados e que estejam enquadrados no conceito debagagem, fazendo distinção entre o transporte por “via aérea ou marítima”(quota de 500 dólares) e aquele realizado “por via terrestre, fluvial oulacustre” (quota de 300 dólares). 2. Rejeição do incidente de arguiçãode inconstitucionalidade diante da justificada e legítima diferenciaçãoentre as cotas de isenção, especialmente pelo reconhecimento da funçãopreponderantemente extrafiscal do imposto de importação, tendo porfinalidade a consecução de objetivos estatais constitucionais (proteçãoà indústria e ao comércio nacionais, salvaguarda da economia nacional,promoção do desenvolvimento nacional).ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 23 de fevereiro de 2012.Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator para o acórdão.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Trata--se de mandado de segurança contra auto de infração que determinoua apreensão e o perdimento de mercadoria estrangeira (aparelho de arcondicionado) internalizada de modo irregular, objetivando a liberaçãodo referido bem.A sentença concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo anulidade da intimação por edital realizada no processo administrativo,anulando todos os atos posteriormente praticados e determinando à AutoridadeImpetrada que efetue a reabertura do prazo para que o Impetrantepossa apresentar Impugnação ao Auto de Infração e Termo de Apreensãoe Guarda Fiscal nº 1010300/39/2007.Apelou o impetrante, postulando o enfrentamento do mérito da alegaçãode ilegitimidade da aplicação da pena de perdimento, argumentandoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 463

que a mera reabertura do prazo para a defesa administrativa, como determinadana sentença, somente vai postergar seu reingresso no Judiciáriocom a mesma questão ora suscitada. Alega que a cota de isenção, novalor de US$ 300,00 para o viajante por via terrestre, representa ofensaao princípio da isonomia tributária, porquanto os que se utilizam das viasaérea ou marítima são agraciados com um limite superior (US$ 500,00).Cita doutrina que afasta o conceito de mercadoria para o bem sub judice,afirmando que a pena de perdimento, também na jurisprudência,somente pode alcançar os bens móveis comprados para revenda comolucro – sendo que, no seu caso, apenas efetuou na verdade ingresso deproduto para uso e consumo próprio. Aduz sua boa-fé, contra a qual nãoproduziu provas o Fisco, requerendo o provimento do recurso, com adeterminação de restituição do produto apreendido.Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.Na sessão de 21.09.2010, a 2ª Turma deste Regional, por maioria,vencido o Relator, arguiu a inconstitucionalidade da diferenciação decotas de isenção com base no critério do meio de transporte prevista naInstrução Normativa SRF nº 117/98, art. 6º, III, a e b.O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da presentearguição.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch:Preliminar – Do cabimento da arguição – Princípio da isonomia enorma isencionalPoder-se-ia sustentar – e inclusive assim o faz a Fazenda Nacional emmemoriais apresentados – que não se admite a invocação do princípio daisonomia para que se estenda tratamento jurídico diferenciado a contribuintenão contemplado no texto legal, conforme jurisprudência do STF.Ocorre que tal raciocínio não se aplica à questão posta na presentearguição, como se demonstrará a seguir, por dois motivos: em primeirolugar, toda a jurisprudência do STF foi construída tomando por basepedidos de extensão de regimes jurídicos diferenciados a quem por elesnão tinha sido contemplado – ou seja, a isenção que se buscava estender464R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

era qualitativamente diferente do regime imposto ao contribuinte que sesentia prejudicado. Não se estende isenção a contribuinte “não contempladopela lei” (AI 360461/MG, relator Min. Celso de Mello, julgadoem 20.09.05, por exemplo). A orientação do STF firmou-se a partir doRE 159.026, que reconheceu não haver violação do princípio da isonomiapelo Decreto-Lei 2434/88, que isentou do IOF todas as operaçõesde câmbio relativas à importação cujas guias fossem expedidas a partirde 01 de julho daquele ano, relativamente aos importadores cujas guiashaviam sido expedidas anteriormente àquela data. O acórdão foi claro aoafirmar que não havia discriminação porque a medida havia beneficiadoindiscriminadamente, de modo harmônico e idêntico, os importadoresem igual situação, inadmitindo a retroação temporal da isenção na formapretendida pelos contribuintes. Veja-se, portanto, que a jurisprudênciaassim se firmou a partir de uma distinção temporal, de natureza qualitativa,assinalando de forma clara que todos os importadores cujas guiasfossem expedidas a partir de 01 de julho, tinham tratamento igual.Aqui, não há uma diferença qualitativa, mas meramente quantitativa,cuja correção não implica colocar-se o Judiciário na posição de legisladorpositivo, já que ele não estará criando um regime isentivo para quemnão o possui, mas apenas equiparando percentuais dentro do mesmoregime. A própria lei fala em “viajante que se destine ao exterior oudele proceda”, sendo de fácil constatação a condição de viajante, nãocarecendo de exame mais aprofundado sobre a qualidade dos objetos emcomparação. Veja-se que o próprio Supremo Tribunal Federal vem impedindoa diferenciação das alíquotas de IPVA para veículos importados, oque implica, em síntese, estender-lhes o tratamento tributário dado aosveículos nacionais, com base no princípio da isonomia, sem considerarque, assim agindo, esteja assumindo a posição de legislador positivo –AI 483726 AgR/AL – Alagoas, relator Min. Marco Aurélio, julgado em21.06.11; RE 367785 AgR/RJ – Rio de Janeiro, relator Min. Eros Grau,julgado em 09.05.06, entre outros. Da mesma forma, na ADI 1600/DF,o Plenário daquela Corte julgou inconstitucional a exigência do ICMSsobre a prestação de certos serviços de transporte aéreo, ao argumento deque, isentas as empresas estrangeiras em função de convênios celebrados,violava-se o princípio da isonomia. Em assim agindo, nada mais fez doque estender a isenção gozada pelas empresas estrangeiras às nacionais.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 465

Em segundo lugar, a jurisprudência mais recente do STF indica justamentea linha de distinção feita acima, no momento em que, havendodiferença qualitativa de regimes, conclui pela impossibilidade de extensãodas isenções porque tal demandaria uma investigação mais profunda sobrea isonomia, já não mais cabível na esfera extraordinária. Por exemplo,em recente decisão, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, a SegundaTurma daquela Corte admitiu a possibilidade de examinar a quebra daisonomia nas isenções tributárias, contanto que as razões recursais fossemsuficientes a tanto. Cito, a respeito, trecho do voto do relator:“No caso em exame, as razões de agravo regimental limitam-se a ressaltar a suposta obviedadeda falta de justificação do critério legal escolhido para concessão do benefício (datade emissão da guia de importação). Mas nada há de óbvio na matéria. Para que fosse possívelreverter a decisão agravada, seria necessário aprofundar o debate acerca da inadequação dadata de emissão da guia de importação para estabelecer distinção relevante, considerado oobjetivo pretendido com a exoneração (política fiscal). A deficiência das razões recursaisimpede a exata compreensão da controvérsia.” (AI 333040 AgR-SP, julgado em 07.12.2010)Essa decisão está em harmonia com a jurisprudência mais recente daEgrégia Corte, que passou a considerar a necessidade de justificação docritério legal escolhido para estabelecer a distinção no campo tributário,devendo ser ele adequado ao objetivo escolhido. Veja-se, por exemplo, aADI 4033/DF, relator ministro Joaquim Barbosa, julgada em 15.09.2010,que reconheceu a inexistência de violação do princípio da isonomia naconcessão de isenção de contribuição sindical patronal às microempresase às empresas de pequeno porte porque “não ficou demonstrada ainexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronaise os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere aopotencial das fontes de custeio”. A quebra ou não do tratamento isonômico,portanto, passa também por uma análise de proporcionalidade erazoabilidade, como se verá adiante. Conclui-se daí que, se houvesseuma efetiva demonstração da discriminação, a extensão poderia ocorrerna via judicial. Com mais razão, no presente caso, em que a distinção émeramente quantitativa.Como visto, portanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federalnão rechaça a possibilidade de controle das isenções tributárias sob aótica da isonomia. Resta analisar, agora, se esse controle somente seriapossível para fins de eliminar a discriminação por meio da redução ou466R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

da retirada da isenção daquele que a recebeu em maior quantidade ouisoladamente, ou se ele também poderia servir para estender a isençãoàquele em favor de quem se reconheça ter havido discriminação.A decisão mais recente do Supremo Tribunal Federal a tratar doassunto foi o RE 405579/PR, julgado em 01.12.2010, relator ministroJoaquim Barbosa. Nessa decisão, por apertada maioria, o STF concluiuque não pode o Judiciário, sob pretexto de tornar efetivo o princípioda isonomia tributária, estender benefício fiscal sem que haja previsãolegal específica. Ainda, afirmou que naquele caso, a eventual conclusãopela inconstitucionalidade do critério, entendido como indevidamenterestritivo, conduziria à inaplicabilidade integral do benefício fiscal, nãosendo possível estender o benefício aos não expressamente contemplados.Essa decisão merece algumas considerações. A primeira delas é que adistinção entre os atingidos ou não pela isenção era de natureza qualitativa:de um lado, montadoras e fabricantes de veículos; de outro, empresasatuando no mercado de reposição. Em segundo, devem-se destacar osmagistrais ensinamentos do voto-vista do ministro Gilmar Mendes, quedemonstra a evolução da jurisprudência do STF no sentido de se afastar dodogma kelseniano do legislador negativo, entendendo pela possibilidadeda extensão. Em seu voto, o ministro discorre sobre os inúmeros casosem que o STF vem atuando como legislador positivo, concluindo que“é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrardo vetusto dogma do legislador negativo e se alie à mais progressivalinha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva,já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias”. Prosseguindoem seu voto, concluiu ele que, no caso, a completa nulidade dobenefício fiscal a ser produzido por decisão simples de declaração de inconstitucionalidadenão alcançaria os objetivos pretendidos e extinguiriaestímulos extrafiscais da política econômica, tornando-se necessária umasolução diferenciada, que exercesse função reparadora, de restauraçãocorretiva da ordem jurídica afetada pela decisão de inconstitucionalidade,concluindo pela legitimidade da extensão do benefício.Embora o ministro Gilmar Mendes tenha restado vencido na ocasião,o certo é que foi acompanhado pelo ministro Carlos Britto e pelo ministroRicardo Lewandowski, todos na linha do ministro Marco Aurélio,que havia inaugurado a divergência. Acompanharam o relator, JoaquimR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 467

Barbosa, mantendo a posição antiga do STF, os ministros Eros Grau,Cezar Peluso, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. A votação, portanto, foi seisa quatro, uma apertada maioria. Ocorre que, dos ministros que acompanharamo relator, dois já não mais compõem aquela corte: ministra EllenGracie e ministro Eros Grau. O ministro Celso de Mello, na ocasião, nãovotou, declarando impedimento. Na atual composição daquela Corte,considerando em especial que o ministro Celso de Mello não participoudaquele julgamento, há fundadas razões para imaginar que o posicionamentodefendido pelo ministro Gilmar Mendes prevaleceria. Aliás, comobem lembrou o ministro Gilmar em seu voto, o próprio STF já admitiuesse tipo de extensão quando, reconhecendo a violação da isonomia notratamento dado às empresas nacionais de transporte aéreo ao se lhesexigir ICMS, aplicou-se-lhes o mesmo regime isentivo concedido às empresasinternacionais em função de convênios celebrados (ADI 1600-8/DF, relator min. Sydney Sanches, julgada em 25.11.2001).Diante dos argumentos expostos, e tendo em vista que pode o TribunalRegional Federal da Quarta Região, em sede de controle de constitucionalidade,contribuir para o debate já instaurado na própria corte suprema,alinhando-se com doutrina e jurisprudência constitucionais contemporâneas,conheço da presente arguição e passo a analisar o mérito.MéritoTrata-se de arguição de inconstitucionalidade da diferenciação dequotas de isenção com base no critério do meio de transporte, previstana Instrução Normativa SRF nº 117/98, art. 6º, inciso III, alíneas a e b.A controvérsia é quanto à legalidade da aplicação da pena de perdimentoa aparelho de ar condicionado (modelo SPLIT – 12000 BTU)adquirido no exterior pelo impetrante, no valor de US$ 389,00 (trezentose oitenta e nove dólares – fls. 36-38), e introduzido no território nacionalsem Declaração de Bagagem Acompanhada – DBA e sem o recolhimentodos tributos incidentes sobre a importação.A Instrução Normativa SRF nº 117/98 dispõe qual o limite de isençãoaplicável aos produtos estrangeiros enquadrados no conceito de bagagem,fazendo distinção entre o transporte por “via aérea ou marítima” e aquelerealizado “por via terrestre, fluvial ou lacustre”, nos seguintes termos:468R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

“Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entende-se por:I – bagagem: os bens novos ou usados destinados a uso ou a consumo pessoal do viajante,em compatibilidade com as circunstâncias de sua viagem. (...)II – bagagem acompanhada: a que o viajante portar consigo no mesmo meio de transporteem que viaje, desde que não amparada por conhecimento de carga;Parágrafo único. Incluem-se entre os bens de uso ou consumo pessoal aqueles destinadosà atividade profissional do viajante, bem como utilidades domésticas.(...)Art. 6º A bagagem acompanhada está isenta relativamente a:I – livros, folhetos e periódicos;II – roupas e outros artigos de vestuário, artigos de higiene e do toucador, e calçados,para uso próprio do viajante, em quantidade e qualidade compatíveis com a duração e afinalidade da sua permanência no exterior;III – outros bens, observado o limite de valor global de:a) US$ 500.00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outramoeda, quando o viajante ingressar no País por via aérea ou marítima;b) US$ 300.00 (trezentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outra moeda,quando o viajante ingressar no País por via terrestre, fluvial ou lacustre.” (Redação dadapela IN SRF nº 538, de 20.04.2005)No caso dos autos, o bem internalizado enquadra-se no conceito debagagem acompanhada, como “outros bens”, os quais são isentos dostributos incidentes sobre a importação, desde que obedecido o limite daquota de isenção prevista, a qual, para a hipótese, seria de US$ 300,00(trezentos dólares americanos), porquanto o ingresso do bem em territórionacional deu-se por via terrestre.Em sua apelação o impetrante sustenta que a cota de isenção, novalor de US$ 300,00, para o viajante por via terrestre, representa ofensaao princípio da isonomia tributária, porquanto pessoas que se utilizamdas vias aérea ou marítima são agraciadas com um limite superior (US$500,00).Assim dispõe a Constituição Federal quanto ao princípio da isonomiatributária:“Seção IIDAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTARArt. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado àUnião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 469

valente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por elesexercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”Entendo que assiste razão ao impetrando, consistindo em afronta aoprincípio constitucional da isonomia a discriminação da quota de isençãotão somente pelo critério do meio de transporte.Firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido deque a indagação a respeito de quais contribuintes podem ser discriminadossem violação da isonomia tributária tem que levar em conta os seguintesfatores: a) razoabilidade da discriminação, baseada em diferenças reaisentre as pessoas ou objetos taxados; b) existência de objetivo que justifiquea discriminação; c) nexo lógico entre o objetivo perseguido e adiscriminação que permitirá alcança-lo (veja-se, a respeito, o magistralvoto do ministro Eros Grau na ADI 3128/DF, julgada em 18.08.2004, p.158). Naquela ocasião, em outro voto brilhante, o ministro Cezar Pelusoafirmou que“as exigências de justiça, no direito tributário, subordinam o tratamento normativo à medidada riqueza manifestada, ou, em rigor técnico, ao conceito de capacidade contributiva(art. 145, parágrafo 1°, da Constituição da República), de modo que as distinções entrecategorias de pessoas devem fundar-se nesse critério, e a adoção de qualquer outro há demanter perceptível e justificada correlação lógico-jurídica com os propósitos normativose os direitos e garantias fundamentais, sob pena de insulto ao princípio da igualdade.”(p. 125, grifos nossos)Inicialmente, é notório que a diferenciação das cotas não leva em contaa capacidade contributiva individual de cada viajante; ao contrário, talvezfavoreça com isenção maior aquele que tem melhores condições econômicas,mas é certo que as mais diversas situações podem se apresentar.Resta, assim, analisar a razoabilidade da diferenciação, examinando sehá diferenças reais entre os viajantes que utilizam meios de transporteaéreo ou terrestre; a existência de objetivo que justifique a discriminaçãoe o nexo lógico entre o objetivo perseguido e a discriminação quepermitirá alcançá-lo. A meu ver, não há diferença real entre os viajantesque utilizam meios de transporte aéreo ou terrestre do ponto de vista dadiferenciação das cotas de isenção. E, mesmo que se considerasse que omeio de transporte utilizado é indício suficiente de uma diferença capazde justificar o tratamento discriminatório, não haveria nexo lógico entreo objetivo perseguido e a discriminação, conforme passo a analisar.470R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

Com efeito não reconheço como situações distintas, suficientes parajustificar um tratamento tributário diferenciado, o fato de a bagagem,proveniente do exterior, ser introduzida no território nacional por “viaaérea ou marítima” (quota de isenção de US$ 500,00) ou “por via terrestre,fluvial ou lacustre” (quota de isenção de US$ 300,00).Inclusive, entendo que essa discriminação da tributação, simplesmentepelo critério do meio de transporte, pode resultar, em muitoscasos, em uma espécie de privilégio indevido, concedido justamente àspessoas que, aparentemente, detêm melhor situação financeira e que têmcondições de viajar ao exterior “por via aérea ou marítima”. Embora aFazenda Nacional argumente que a norma protegeria o cidadão médioque, muito esporadicamente e com grande sacrifício de economias, sedirige ao estrangeiro em aeronave, ocasião em que, pela raridade doevento, seria beneficiado pela possibilidade de trazer bens de maior valor,é certo que a norma atacada não prevê tamanha esporadicidade, jáque a cota de isenção pode ser utilizada a cada mês (art. 7° da IN SRF117/98 – uma vez a cada trinta dias). Pelo mesmo motivo, não procedeo argumento de que a norma teria por objetivo impedir “viagens paracomprar”, porque a cota de isenção, além de insignificante para aquelesque pretendem descaminhar produtos para comercialização no territórionacional, somente pode ser usada uma vez a cada mês, o que, por si só,independentemente de ter valor equivalente 300 ou 500 dólares, seriasuficiente a impedir tais “viagens para comprar”. Assim, resta, a meuver, efetiva discriminação, que não se justifica por nenhum dos objetivosapontados pela Fazenda Nacional.Se a cota de isenção, seja de trezentos, seja de quinhentos dólares,somente pode ser utilizada uma vez ao mês, não posso vislumbrar justificativalegítima para que a cota para o transporte terrestre seja maisbaixa. Isso poderia ser justificado caso não houvesse controle sobrea utilização das cotas, quando se quisesse impedir que moradores decidades fronteiriças estivessem a todo o momento fazendo compras empaíses vizinhos e gozando de tal isenção. Mas, limitada a uma vez pormês, tenho que não se justifica; ao contrário, presta-se a gerar distorçõesde vários tipos. Imagine-se, por exemplo, o cidadão que sai de PortoAlegre de carro, com sua família, para passar férias no Uruguai ou naArgentina e, ao retornar, tem direito a uma isenção de apenas trezentosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 471

dólares, em comparação com aquele que pega um avião e vai passar ofinal de semana em Buenos Aires ou Montevidéu, gastando certamentemuito menos em passagens do que o outro em gasolina, e ao retornartem direito a uma cota de isenção de quinhentos dólares. Que situação émais esporádica ou menos privilegiada? A do cidadão que pode perfeitamentepegar um voo em Porto Alegre e, em uma hora e alguns minutos,chegar em Montevidéu ou Buenos Aires para passar o final de semana,ou até em São Paulo, chegando algumas horas depois; ou a daquele quepegou seu carro, enfrentou horas de estrada, e foi passar uma semana oumais de férias por lá com a família? Reitero, a cota de isenção não serelaciona, a meu ver, com coibição de sacoleiros e pessoas que viajamcom o objetivo de descaminhar mercadorias. Ela se destina ao turistacomum, ao viajante comum, o que resta claro tanto por seus valorescomo pela limitação temporal de gozo, ou seja, somente uma vez ao mês,independentemente do meio de transporte utilizado. E como somentepode ser utilizada uma vez ao mês, também não serve para impedir quemoradores da fronteira a cruzem o tempo todo comprando mercadoriasno exterior. Ela é uma simples cota para turistas e, portanto, o que euvejo na diferença de valores é, sim, discriminação entre pessoas que seencontram na mesma condição.Mais, registro que as viagens aéreas para os países integrantes doMercosul, como a Argentina, o Paraguai ou o Uruguai, este último deonde provém a mercadoria apreendida (Rivera), não demandam qualquerburocracia quanto à documentação, o que só reforça a conclusão de que,no caso dos autos, a discriminação tributária, com base apenas no meiode transporte, é indevida, afrontando o princípio da isonomia tributáriaprevisto no art. 150, II, da CF/88.Neste Regional já há precedentes reconhecendo que a IN SRF nº117/98 afronta o princípio da isonomia tributária, porque estipula quotasdiferenciadas de isenção para a importação, conforme for o meio detransporte (aéreo ou terrestre):“EMENTA: ADUANEIRO. APREENSÃO DE MERCADORIA EM ZONA SECUN-DÁRIA DA FRONTEIRA. INGRESSO REGULAR. COTA DE ISENÇAO. Demonstradoque as mercadorias apreendidas no recinto do aeroporto de Foz do Iguaçu foram introduzidasregularmente no país, tendo sido declaradas perante o Posto de Fiscalização da Ponteda Amizade e recolhidos os tributos sobre o valor que excedeu à cota de isenção. Em facedo princípio da isonomia, aplica-se a mesma cota de isenção de tributos em relação à472R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

mercadoria introduzida por via terrestre ou área.” (TRF4, AC 2008.70.02.006200-0, SegundaTurma, Relator Artur César de Souza. Sessão de 15.012.2009. Unanimidade. D.E.03.02.2010) (Grifei)“PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA, REJEIÇÃO, DESCAMINHO. PRIN-CÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. COTA DE ISENÇÃO.SUSPENSÃO DO PROCESSO.1. Cabe ao Juiz rejeitar denúncia que narra fato que não se amolda a um tipo penal, porconstituir crime de bagatela, destituído de qualquer valoração de expressividade a merecerreprovação penal.2. A pena criminal tem um caráter retributivo e seria excesso impô-la a uma pessoa queintroduziu em solo pátrio, mercadorias estrangeiras avaliadas em valor bem inferior a US$500 (quinhentos dólares americanos), enquanto que tal conduta sequer é objeto de reprimendana esfera fiscal, dado o seu valor insignificante, sendo inconcebível mover a máquinajudiciária na esfera penal, enquanto há manifesto desinteresse do Estado na arrecadação.3. Em face do princípio constitucional da igualdade perante a lei, considera-se que acota de isenção de mercadorias estrangeiras, tanto pela introdução via aérea como terrestre,é de US$ 500, 00 (quinhentos dólares americanos).4. A aplicação, no presente caso, do disposto no art. 89 da Lei 9099/95, mostra-se situaçãomais gravosa ao acusado.” (TRF-4, 2ª Turma. ACR nº 97.04.64797-2/RS. Rel. JuizJardim de Camargo. DJ: 29.07.98, p . 440) (Grifei)“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESCAMINHO. INSTRUÇÃO NORMATI-VA/SRF Nº 117/98. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. BENS APREENDIDOS EXCLUÍDOSDO CONCEITO DE BAGAGEM. MONTANTE DOS TRIBUTOS ILUDIDOS MENORQUE R$ 2.500,00. PRINCÍPIO DA BAGATELA. APLICABILIDADE. CONTUMÁCIADELITIVA NÃO CONFIGURADA.Embora o valor das mercadorias apreendidas tenha ficado aquém de US$ 500,00, cotaadotada em favor dos que ingressam no país pelas vias terrestre, fluvial ou lacustre – poraplicação do princípio da isonomia –, impossível enquadrá-las na definição de bagagem,a teor do art. 3º, inc. I, da IN/SRF nº 117/98.O montante dos tributos iludidos ficou aquém do limite tomado da Lei nº 10.522/02, demodo que se mostra possível a aplicação do princípio da insignificância.Não se encontra caracterizada a contumácia delitiva – tida pelos demais integrantesdeste Colegiado como óbice à aplicação do princípio da bagatela – na medida em que ooutro fato apontado pelo agente ministerial envolve conduta ocorrida em data posterior àdaquela analisada neste feito.Recurso a que se nega provimento.” (TRF4. Recurso Criminal em Sentido Estrito nº2005.70.02.005885-8/PR. Sétima Turma. Relatora Desa. Federal Maria de Fátima FreitasLabarrère. Sessão de 13.02.2007. Unanimidade. Publ. 07.03.2007) (Grifei)No voto condutor do acórdão do último precedente citado, a relatoraassim consignou:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 473

“O Juízo rejeitou a denúncia com amparo no princípio da insignificância, aduzindoque o montante dos tributos federais – iludidos em decorrência da introdução irregular demercadorias no território nacional – não excederia o limite de R$ 2.500,00, tomado da Leinº 10.522/02.Pois bem, observo que as mercadorias apreendidas em poder da acusada foram avaliadasem US$ 232,00 (duzentos e trinta e dois dólares estadunidenses), consoante auto deinfração encartado à fl. 05.De acordo com o art. 6º, inc. III, alínea b, da Instrução Normativa nº 117, de 06.10.98,da Secretaria da Receita Federal, a isenção aplicável aos bens trazidos por quem ingressano país pelas vias terrestre, fluvial ou lacustre, é de US$ 150,00. Contudo, fazendo valero princípio da isonomia – art. 5º, inc. I, da Constituição da República –, adoto a cota deUS$ 500,00 destinada aos que viajam por via aérea (art. 6º, inc. III, alínea a, do referidodiploma). Afinal, como bem expressou o Ministro Gilson Dipp, quando ainda integravaesta Corte, ‘para a tipificação do descaminho utiliza-se parâmetro único, por incidência doprincípio da isonomia, qual seja, o limite de isenção fiscal maior, previsto para as viagensaéreas e marítimas, pois o fato de o agente viajar por via terrestre não pode ser determinantepara qualificar a cota de isenção’ (HC nº 0461100/97-RS, j. 25.11.97, DJ 04.02.98, p. 154).(...)” (Grifei)Também a Instrução Normativa SRF nº 52/95, que estabelecia a quotade isenção para a via terrestre em US$ 150,00, foi reconhecida inconstitucionalpor esta Corte, por afrontar o princípio da isonomia tributária:“PENA DE PERDIMENTO DE MERCADORIAS. COTA DE ISENÇÃO DO IMPOS-TO DE IMPORTAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.1. Em face do princípio constitucional da igualdade perante a lei, considera-se que acota de isenção de mercadorias estrangeiras, tanto pela introdução via aérea como terrestre,é de U$ 500,00 (quinhentos dólares americanos).2. Apelação provida.” (TRF4. Segunda Turma. AC Nº 1998.04.01.020824-3/RS. RelatorFERNANDO QUADROS DA SILVA. Sessão de 29.06.2000. Unanimidade. DJU09.08.00) (Grifei)E, na mesma linha de raciocínio, é o parecer do Ministério PúblicoFederal, o qual reproduzo, na íntegra, como razões complementares dedecidir:“FUNDAMENTOSCinge-se a controvérsia em verificar a inconstitucionalidade da diferenciação de cotasde isenção com base no critério do meio de transporte prevista na Instrução Normativa SRFnº 117/98, art. 6°, 111, a e b.O limite para a internalização de mercadorias está disciplinado no art. 6° da InstruçãoNormativa SRF nº 117/98:474R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

‘Art. 6° A bagagem acompanhada está isenta relativamente a:(...)III – outros bens, observado o limite do valor global de:a) US$ 500,00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outramoeda, quando o viajante ingressar no país por via aérea ou marítima;b) US$ 300,00 (trezentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outra moeda,quando o viajante ingressar no País por via terrestre, fluvial ou lacustre.’Da leitura dos dispositivos supramencionados, verifica-se haver tratamento diferenciadopara o viajante terrestre, tendo em vista que os viajantes por via aérea têm direito a uma cotacom limite de US$ 500,00 (quinhentos dólares), superior à dos viajantes por via terrestre,o que reclama tratamento isonômico entre cotas de isenção de importação por via aérea outerrestre, pelas razões a seguir expostas.A questão, ora debatida, encontra albergue na aplicação do princípio da justiça ao direitotributário, o qual nos obriga a encará-lo como um todo homogêneo, pois esse é o únicomodo de verificarmos se o direito tributário positivo está de acordo com o primado da justiça.Somente pela consideração em conjunto da incidência de todos os tributos podemosconcluir ou não pelo respeito ao princípio da justiça e a seus desdobramentos no campotributário: o princípio da isonomia e o da capacidade contributiva.Explicitando, o princípio da justiça, apesar de não estar positivado na ConstituiçãoFederal, deve ser considerado como o princípio supremo do ordenamento jurídico, delederivam todos os outros princípios do direito. Nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho:‘Realiza-se o primado da justiça quando implementamos outros princípios, o que equivalea elegê-lo como sobreprincípio. E, na plataforma privilegiada dos sobreprincípios, ocupao lugar preeminente. Nenhum outro o sobrepuja, ainda porque para ele trabalham. Queremalguns, por isso mesmo, que esse valor apresente-se como o sobreprincípio fundamental,construído pela conjunção eficaz dos demais sobreprincípios.’ (Curso de direito tributário.10. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 107)Dessa forma, e justamente em virtude de que a justiça é um conceito que pode ser encaradosob diversos enfoques, temos o princípio da igualdade que, estando previsto no art.5°, caput, da Constituição Federal, procura dar maior concretude à justiça, proclamandoque todos são iguais perante a lei.No campo tributário o princípio da isonomia é novamente consagrado no art. 150, inc.II, da Constituição Federal, que dispõe que ‘é vedado à União, aos Estados, ao DistritoFederal e aos Municípios’:‘II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por elesexercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;’No ensinamento de Leandro Paulsen (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, Constituiçãoe Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 12. ed. Livraria doAdvogado, 2010. p. 184),‘A isonomia imposta pelo art. 150, II, da CF impede que haja diferenciação tributáriaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 475

entre contribuintes em situação equivalentes, ou seja, discriminação arbitrária. Justifica--se a diferenciação tributária quando haja situações efetivamente distintas, tenha-se emvista uma finalidade constitucionalmente amparada e o tratamento diferenciado seja aptoa alcançar o fim colimado.’Hugo de Brito Machado (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 12.ed. Malheiros, p. 30), lecionando sobre tal princípio, alerta para uma questão importante,que é saber qual é o critério usado pelo legislador para diferenciar situações de modo a nãoofender o princípio da isonomia, lecionando que:‘As dificuldades pertinentes ao princípio da isonomia surgem quando se coloca a questãode saber se o legislador pode estabelecer hipóteses discriminatórias, e qual o critério dediscrímen que pode validamente utilizar. Na verdade a lei sempre discrimina. Seu papelfundamental consiste precisamente na disciplina das desigualdades naturais existentesentre as pessoas. A lei, assim, forçosamente discrimina. O importante, portanto, é sabercomo será válida essa discriminação. Quais os critérios passíveis, e quais os critérios queimplicam lesão ao principio da isonomia.’Ainda, a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmenteos desiguais, na medida em que se desigualam. Todo o problema relativo à aplicação doprincípio da isonomia, em verdade, está em saber qual medida de desigualdade deve sertomada, em cada situação, para justificar um tratamento desigual. É o ‘fator de discrímen’a que alude CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (MELLO, Celso AntônioBandeira de. O Conteúdo Jurídico do principio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros,1993. p. 38), ao referir que se tem que ‘investigar, de um lado, aquilo que é erigido emcritério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traçodesigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função dadesigualdade afirmada’.Nessa esteira, o art. 6°, III, a e b, da IN/SRF nº 117/98, ao estabelecer hipóteses discriminatórias,acabou por tratar diferentemente duas situações fáticas exatamente iguais– ingresso de mercadorias estrangeiras via terrestre e via aérea em território nacional dandotratamento jurídico-tributário diferenciado a ambas injustificadamente, pois inexiste nomeio de transporte usado para ingresso da mercadoria – aéreo ou terrestre – qualquerdesigualdade ou peculiaridade que reclame o tratamento jurídico diferenciado imposto pelareferida Instrução Normativa, o que aconselharia o afastamento dos limites estabelecidoscomo cotas de isenção, seja para ingresso no país por via terrestre ou fluvial, seja por viaaérea, adotando-se uma única para os dois casos (terrestre ou aéreo).Essa diferenciação despropositada é vedada pelo ordenamento constitucional porqueredundou em discriminação intolerável ao dar um tratamento desigual para casos iguais,revelando a negação do ideal de Justiça.Sobre a matéria em debate, saliente-se que o Ministro Gilson Dipp, quando ainda integravaeste Tribunal Regional Federal, já entendia que, ‘para a tipificação do descaminho,utiliza-se parâmetro único, por incidência do princípio da isonomia, qual seja, o limite deisenção fiscal maior, previsto para as viagens aéreas e marítimas, pois o fato de o agente476R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

viajar por via terrestre não pode ser determinante para qualificar a cota de isenção’ (HCnº 0461100/97-RS, j. 25.11.97, DJ 04.02.98, p. 154).Mutatis mutandis, outra não pode ser a conclusão de que o art. 6°, III, a e b , da IN/SRF nº 117/98, é inconstitucional, pois fere o princípio da isonomia ao instituir tratamentodesigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente (art. 150, 11, CF/88),fazendo distinção entre o transporte por ‘via aérea ou marítima’ (quota de 500 dólares) eaquele realizado ‘por via terrestre, fluvial ou lacustre’ (quota de 300 dólares), os quais seencontram em planos iguais.Neste sentido tem sido o entendimento da 2ª T., deste E. Tribunal, verbis:‘EMENTA: ADUANEIRO. APREENSÃO DE MERCADORIA EM ZONA SECUNDÁ-RIA DA FRONTEIRA. INGRESSO REGULAR. COTA DE ISENÇÃO. Demonstrado queas mercadorias apreendidas no recinto do aeroporto de Foz do Iguaçu foram introduzidasregularmente no país, tendo sido declaradas perante o Posto de Fiscalização da Ponte daAmizade e recolhidos os tributos sobre o valor que excedeu à cota de isenção. Em face doprincípio da isonomia, aplica-se a mesma cota de isenção de tributos em relação à mercadoriaintroduzida por via terrestre ou área.’ (TRF4, AC 2008.70.02.006200-0, Segunda Turma,Relator Artur César de Souza, D.E. 03.02.2010) (grifamos)CONCLUSÃOEm face do exposto, opina o Ministério Público Federal pelo provimento do presenteincidente suscitado, a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 6°, inciso111, alíneas a e b, da IN/SRF nº 117/1998.” (Grifei)No que diz respeito, ainda, às normas do Mercosul, é certo que nãopodem normas internacionais servir à violação de direitos fundamentaisprotegidos pela Constituição. Toda a jurisprudência do Supremo TribunalFederal, firmada a partir da ADIn 1480-3/DF (relator min. Celso deMello), reconhece a submissão de tais normas à Constituição Federal.Reconhecida a discriminação e a consequente violação do princípioda isonomia tributária, resta-se-lhe conferir o remédio constitucionalcabível. Nesse caso, pelas razões já expostas quando da análise da preliminar,e considerando tratar-se de controle de constitucionalidade denatureza difusa, feito no contexto de um determinado processo, entendoque a única solução possível é conferir ao texto interpretação conformea Constituição, estendendo à parte a isenção gozada por viajantes quese utilizam de vias aéreas ou marítimas, no valor de quinhentos dólaresamericanos.Por fim, destaco que permanece a Secretaria da Receita Federaldo Brasil competente para editar normativos pertinentes à isenção datributação incidente sobre a importação de mercadorias. O que se estáR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 477

econhecendo é a irregularidade do tratamento diferenciado, dispensadoa contribuintes que se encontram em situação equivalente para fins detributação.Ante o exposto, voto por declarar inconstitucional a diferenciação dequotas de isenção com base no critério do meio de transporte, previstana Instrução Normativa SRF nº 117/98, art. 6º, inciso III, alíneas a e b,conferindo-lhe interpretação conforme a Constituição para que, no casodos autos, a quota de isenção corresponda a US$ 500,00.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Sra. Presidente:Com a devida vênia, divirjo da eminente Relatora, pois não vislumbroa inconstitucionalidade da IN-SRF nº 117/98.Por ocasião do julgamento da apelação, a fls. 97v/99, anotou o ilustreDesembargador Federal Roberto Pamplona, verbis:“Inicialmente, observo ter julgado com acerto o magistrado singular, o qual, constatandoa nulidade do auto de infração – cuja intimação por edital impossibilitou a apresentaçãoda impugnação prevista no art. 690 do Regulamento Aduaneiro –, declarou a anulação dosatos subsequentes, com a reabertura do prazo para o autuado, ora impetrante, defender-sena via administrativa.Todavia, se o próprio interessado, a quem favorece o reconhecimento da mencionadanulidade e a reabertura de prazo concedida na sentença, pugna pelo julgamento imediatodo presente mérito, em observância aos princípios da economia e da celeridade processuais,entendo que o vício formal do processo administrativo foi sanado pelo ingresso na viajudicial. Afinal, consoante o bem disposto no parecer do MPF, com os tribunais entulhadosde ações, e especialmente ante a irresignação da própria parte com a decisão judicial queanulou o procedimento de perdimento (...) a formalidade deve ser superada com o ingressoda ação judicial que, em verdade, garante contraditório muito mais amplo. (fls. 95/96)Cinge-se a controvérsia, portanto, à legalidade da aplicação da pena de perdimentoao aparelho de ar condicionado (modelo SPLIT – 12000 BTU) adquirido no exterior peloimpetrante, no valor de US$ 389,00 (trezentos e oitenta e nove dólares – fls. 36/38), e introduzidono território nacional sem Declaração de Bagagem Acompanhada – DBA e semo recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação.No concernente, a Instrução Normativa SRF nº 117/98 dispõe sobre os bens compreendidosno conceito de bagagem, definindo ainda qual o limite de isenção aplicável:‘Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entende-se por:I – bagagem: os bens novos ou usados destinados a uso ou a consumo pessoal do via-478R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

jante, em compatibilidade com as circunstâncias de sua viagem. (...)II – bagagem acompanhada: a que o viajante portar consigo no mesmo meio de transporteem que viaje, desde que não amparada por conhecimento de carga;Parágrafo único. Incluem-se entre os bens de uso ou consumo pessoal aqueles destinadosà atividade profissional do viajante, bem como utilidades domésticas.(...)Art. 6º A bagagem acompanhada está isenta relativamente a:I – livros, folhetos e periódicos;II – roupas e outros artigos de vestuário, artigos de higiene e do toucador, e calçados,para uso próprio do viajante, em quantidade e qualidade compatíveis com a duração e afinalidade da sua permanência no exterior;III – outros bens, observado o limite de valor global de:a) US$ 500,00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outramoeda, quando o viajante ingressar no País por via aérea ou marítima;b) US$ 300,00 (trezentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outra moeda,quando o viajante ingressar no País por via terrestre, fluvial ou lacustre.’ (Redação dadapela IN SRF nº 538, de 20.04.2005)Verifica-se, no referido ato normativo, que o produto internalizado pelo impetranteenquadra-se no conceito de bagagem acompanhada, tratando-se de outros bens, os quaissão isentos dos tributos incidentes sobre a importação desde que obedecido – in casu, hajavista o ingresso do impetrante por via terrestre – o limite de valor de US$ 300,00 (trezentosdólares americanos).No concernente, a diferença entre as cotas de isenção para os que ingressam no paíspor via aérea (US$ 500,00) e via terrestre (US$ 300,00), prevista na IN/SRF 117/98, nãofere, in casu, o princípio da isonomia, por tratar-se de situações absolutamente distintas.Afinal, não se há de negar que o contribuinte que ingressa no Brasil voltando de umaviagem rápida, muitas vezes de um ou no máximo dois dias, ou até mesmo de algumashoras, a algum país vizinho, como sói acontecer em hipóteses como a dos autos, protagonizasituação muito diversa daquele que volta de longa viagem ao exterior mais longínquo – eque por isso mesmo se utiliza da via aérea ou marítima, pois só tais meios de transportescruzam os oceanos que separam os continentes.Ora, neste caso o próprio impetrante, que reside em Uruguaiana/RS, afirma que, por sercidadão fronteiriço, como os demais habitantes da citada localidade, costuma viajar coma família as cidades vizinhas de Paso de Los Libres na Argentina e Riveira no Uruguai apasseio, geralmente nos dias feriados (fls. 02/03). Com efeito, verifica-se que a apreensãoocorreu em 15.12.2007 (fl. 37), ou seja, no mesmo dia da aquisição do produto uruguaio(cfe. nota fiscal de fl. 28).Logo, tendo em vista a facilidade com que o requerente tem acesso a produtos estrangeiros– e, de modo geral, a ausência de obstáculos encontrada nessas viagens a países maispróximos (mormente os Estados Partes do Mercosul, com sua política de livre circulação debens e serviços, etc.) –, seria injusto equiparar suas condições às do viajante que enfrenta,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 479

não raro, burocracia muitas vezes extenuante para a realização de deslocamentos a naçõessituadas em pontos mais afastados do globo terrestre.Haja vista tal diferença, que é inequívoca, a legislação diferencia, na mesma medida, acota de isenção, até porque o viajante que se utiliza da via marítima (ou aérea), em razãoda menor facilidade, não viajará tão amiúde quanto o que ‘dá um pulo’ na fronteira nosfinais de semana e feriados, sendo, por isso mesmo, maior o seu limite para aquisição debens estrangeiros.Por outro lado, se é verdade que alguns cidadãos brasileiros também se utilizam dotransporte aéreo para viajar a nações fronteiriças, não menos certas é que a legislação deregência diferencia os viajantes segundo a realidade ordinária – cabendo ao intérprete da leiadequá-la ao caso concreto, fazendo valer os princípios norteadores do estado democráticode direito.Segundo Ricardo Lobo Torres, a proibição de desigualdades aparece no art. 150, II, daCF, que veda ‘tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por elesexercidas, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos’(...) Projeta-se para o texto constitucional, com o sinal invertido, a definição que alcançou asua melhor expressão pela pena de Rui Barbosa (Oração aos Moços. Rio de Janeiro: Org.Simões, 1951): ‘A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aosdesiguais, na medida em que se desigualam’ (in Curso de Direito Financeiro e Tributário.16. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009 – grifei).Na hipótese dos autos, portanto, não há que se falar em violação da isonomia tributária,pois é o típico caso em que o meio de transporte usado para ingresso da mercadoria – aéreoou terrestre – traduz desigualdade que reclama o tratamento jurídico diferenciado impostopela legislação.Dito isso, observa-se que o valor do bem apreendido, conforme lançado no Auto deInfração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n° 1010300/39/2007 (Discriminação dasMercadorias à fl. 38) importa no montante de R$ 833,00. Por conseguinte, superior aolimite da isenção de U$ 300,00.Logo, não poderia o proprietário furtar-se do regime de tributação especial (arts. 100e 101 do Regulamento Aduaneiro), sendo-lhe exigível o recolhimento do imposto de importação.Também não socorre ao impetrante a alegação de boa-fé, pois, como bem observado noparecer do MPF (fls. 95/96), jamais houve a intenção de introdução regular da mercadoriaimportada, pois o impetrante tinha plena ciência da quota de isenção de bagagem e, mesmoassim, optou por ingressar no país sem adotar as providências necessárias para tanto,sendo ela apreendida pela Polícia Rodoviária Federal, em trabalho de rotina na RodoviaBR 158 (fl. 37).Dessarte, é legal a apreensão procedida pela Receita Federal e a subsequente pena administrativade perdimento conforme o disposto nos arts. 105, X, do Decreto-Lei nº 37/66,23, IV e § 1º, do Decreto-Lei nº 1.455/76 e 618 do Regulamento Aduaneiro aplicável àépoca dos fatos (Decreto nº 4.543 de 26.12.2002).480R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

Outrossim, descabida a alegação de que apenas bens comprados para revenda estãosujeitos a perdimento. Caso contrário, por exemplo, admitir-se-ia que veículos estrangeiroscom valores absurdamente superiores à cota de isenção, desde que destinados a usoexclusivamente pessoal do contribuinte, fossem internalizados do mesmo modo como foio aparelho de ar condicionado do impetrante: sem o pagamento dos impostos atinentes àoperação de importação.Sem razão, portanto, o recorrente, devendo ser mantida a sentença que denegou asegurança.Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.”Com efeito, comungo do mesmo entendimento.In casu, incide o magistério de um dos maiores constitucionalistasnorte-americanos, Henry Campbell Black, em seu clássico Handbook ofAmerican Constitutional Law. 2. ed. St. Paul, Minn.: West Publishing,1897. p. 70, verbis:“10. It is not permissible do disobey, or to construe into nothingness, a provision of theconstitution merely because it may apeear to work injustice, or to lead to harsh or obnoxiousconsequences or invidious and unmerited discriminations, and still less weight should beattached to the argument from mere inconvenience.”Por outro lado, não se configura a violação ao princípio da isonomia,pois, consoante tranquilo entendimento da Suprema Corte, o mencionadoprincípio não é absoluto, nem pode ser levado às últimas consequências,conforme afirmou o eminente e saudoso Ministro Cândido Mota Fº aovotar no RMS nº 4.671-DF, verbis:“(...) o princípio da isonomia, como qualquer outro, há de se comportar dentro do sistemalegal em que vive, ao lado dos outros princípios, que não se afasta ou revoga – não pode serlevado às últimas consequências – do princípio único nivelador de direitos e obrigações.”(In RTJ 4/136)Nesse sentido, a orientação dos tribunais estrangeiros, conforme referênciade CLAUDIO ROSSANO, em consagrada obra, ao comentardecisão da Corte Constitucional da Itália, verbis:“Lo stesso è avvenuto nella sentenza n° 118 del 1964, cit, in cui era stata eccepita l’illegittimitàcostituzionale della regola del foro dello Stato nelle cause riguardanti la p.a., tra gli altri motivi,anche per la disparità di trattamento che ne derivava tra cittadini e Stato, col conferimentoa quest’ultimo di un ingiusto privilegio. La Corte ha respinto l’eccezione preoccupandosi ditrovare – motivi che dimostrassero la presenza di giustificazione – sufficientemente adeguadadel diverso trattamento tra singoli e Stato” (In L’Eguaglianza Giuridica Nell’OrdinamentoCostituzionale. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1966. p. 404, nota 49)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 481

Da mesma forma, não vislumbro a violação ao princípio da proporcionalidade,pois, nos termos do magistério de Xavier Philippe, “la référenceà la proportionnalité dans l’élaboration d’un principe général du droitn’est qu’une éventualité, une potentialité, mais ne doit absolument pasêtre interprêtée comme une généralité”. E, adiante, acrescenta que“le juge ne peut exercer sa mission à n’importe quel prix! Le contrôle juridictionnel ne doitpas servir d’alibi à une invocation à outrance de la notion de proportionallité qui serviraità justifier une position juridiquement douteuse. Il y a donc dans cette fonction logique ducontrôle de proportionnalité des limites qui conditionnent à la fois son existence et sa crédibilité.”(In Le Contrôle de Proportionnalité dans Les Jurisprudences Constitutionnelleet Administrative Françaises. Économica, 1990. p. 96 e 415)Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade das leis quando essaé evidente, não deixando margem à séria objeção em sentido contrário,uma vez que todas as presunções militam em favor da validade de um atonormativo do Poder Público, seja legislativo, seja executivo. Entre duasinterpretações possíveis, prefere-se a que não infirma o ato legislativo.Oportet ut res plus valeat quam pereat.Nesse sentido, ainda, impõe-se recordar o célebre voto proferido peloJustice Brandeis na Suprema Corte, no caso Ashwander v. TennesseeValley Authority, ao enumerar as regras para o exame da inconstitucionalidadedas leis, lição hoje clássica, verbis:“The Court will not pass upon a constitutional question although properly presented bythe record, if there is also present some other ground upon which the case may be disposedof. This rule has found most varied application. Thus, if a case can be decided on eitherof two grounds, one involving a constitutional question, the other a question of statutoryconstruction or general law, the Court will decide only the latter.(...)‘When the validity of an act of the Congress is drawn in question, and even if a seriousdoubt of constitutionality is raised, it is a cardinal principle that this Court will first ascertainwhether a construction of the statute is fairly possible by which the question may beavoided.’ Crowell v. Benson, 285 U.S. 22, 62, 52 S.Ct. 285, 296, 76 L.Ed. 598.” (In SupremeCourt Reporter. St. Paul, Minn.: West Publishing, 1936. v. 56, p. 483-4)Ante o exposto, voto por rejeitar o presente incidente de inconstitucionalidade.É o meu voto.482R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Trata-se de arguição de inconstitucionalidadeda diferenciação de cotas de isenção para viajantescom base no critério do meio de transporte prevista na Instrução NormativaSRF nº 117/98, art. 6º, III, a e b, suscitada pela Segunda Turmadeste Tribunal.Em sessão de 27.10.2011, a eminente Relatora acolheu o incidentepara “declarar inconstitucional a diferenciação de quotas de isenção combase no critério do meio de transporte, prevista na Instrução NormativaSRF nº 117/98, art. 6º, inciso III, alíneas a e b, conferindo-lhe interpretaçãoconforme à Constituição para que, no caso dos autos, a quotade isenção corresponda a US$ 500,00”, tendo sido acompanhada pelosDesembargadores Federais Silvia Goraieb, Vilson Darós, Maria de FátimaFreitas Labarère, Luiz Carlos de Castro Lugon, Joel Ilan Paciornike Rômulo Pizzolatti.Manifestaram divergência e, portanto, votaram por rejeitar o incidente,os Desembargadores Federais Tadaaqui Hirose, Carlos EduardoThompson Flores Lenz, Victor Luiz dos Santos Laus, João Batista PintoSilveira, Otavio Roberto Pamplona, Luís Alberto D’Azevedo Aurvallee a Presidente, Marga Inge Barth Tessler.Pedi vista e hoje apresento meu voto.A Instrução Normativa SRF nº 117/98 (revogada pela InstruçãoNormativa RFB nº 1.059/2010 – que, no entanto, manteve as cotas deisenção nos mesmos patamares) assim dispunha acerca da isenção deimposto de importação e imposto de produtos industrializados aos bensque constituam bagagem de viajante procedente do exterior:“Art. 5º A isenção aplicável aos bens que constituam bagagem de viajante procedentedo exterior abrange o imposto de importação e o imposto sobre produtos industrializados.Art. 6º A bagagem acompanhada está isenta relativamente a:I – livros, folhetos e periódicos;II – roupas e outros artigos de vestuário, artigos de higiene e do toucador, e calçados,para uso próprio do viajante, em quantidade e qualidade compatíveis com a duração e afinalidade da sua permanência no exterior;III – outros bens, observado o limite de valor global de:a) US$ 500,00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outramoeda, quando o viajante ingressar no País por via aérea ou marítima;R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 483

) US$ 300,00 (trezentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outra moeda,quando o viajante ingressar no País por via terrestre, fluvial ou lacustre.Parágrafo único. Por ocasião do despacho aduaneiro, é vedada a transferência, total ouparcial, do limite de isenção para outro viajante, inclusive pessoa da família.Art. 7º O direito à isenção a que se refere o inciso III do artigo anterior somente poderáser exercido uma vez a cada trinta dias.”Como se sabe, no tocante ao imposto de importação, exportação,IPI e IOF, são facultadas ao Poder Executivo alterar suas alíquotas, nostermos do art. 153, § 1º, da Constituição Federal. Trata-se de “exceçãomitigada do princípio da legalidade tributária” (Min. Carlos Velloso,RE 225.602-80).Além disso, o art. 237 da Constituição Federal estabelece que “Afiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesados interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministérioda Fazenda”.Pois bem, especificamente com relação ao imposto de importação, ésabido que, modernamente, exerce função predominantemente extrafiscal,ao contrário de tempos remotos, quando possuía fins eminentementearrecadatórios, tanto que consistia na principal fonte de recursos doEstado. A respeito, veja-se o magistério de Aliomar Baleeiro:“Imposto dos mais antigos do mundo, o de importação evolveu de receita puramentefiscal para instrumento extrafiscal destinado à proteção dos produtores nacionais e, maistarde, também a do câmbio e do balanço de pagamentos. Perdeu, assim, a sua importânciacomo fonte de receita – a maior no tempo da monarquia brasileira – e ganhou relevo comoarma de política econômica e fiscal.”Por isso mesmo, continua Baleeiro, o imposto de importação gozade regime especial, pois não depende de decretação antes do início doexercício (CF, art. 150, § 1º), “e suas alíquotas são flexíveis, podendo oExecutivo fixá-las dentro do mínimo e do máximo estabelecidos em lei”.(BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. rev. e atualizadapor Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 126)No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho, para quem “Os chamadostributos aduaneiros – impostos de importação e de exportação – têmapresentado relevantíssimas utilidades na tomada de iniciativas diretorasda política econômica”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de DireitoTributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 287).484R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

Marcus de Freitas Gouveia, igualmente, realça que “o imposto deimportação, ao onerar o preço dos bens importados, apresenta, comoprimeiro e principal efeito, a proteção da empresa nacional contra aconcorrência estrangeira, tanto sob o ponto de vista histórico quantoeconômico” (GOUVEA, Marcus de Freitas. A Extrafiscalidade no DireitoTributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 270).No mesmo sentido, ainda, Luiz Alberto Gurgel de Faria, in FREITAS,Vladimir Passos de (coord.). Importação e Exportação no Direito Brasileiro.2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2007. p. 40, verbis:“É nesse contexto que ganha importância o estudo dos tributos sobre o comércio exterior.Com feição predominantemente extrafiscal, ou seja, de interferência no domínioeconômico, as exações mencionadas têm papel relevante no desempenho das exportações,podendo estimulá-las, quando a carga tributária é reduzida, ou inibi-las, quando, ao revés,há um incremento no ônus. O mesmo se diga com as importações, principalmente quandose busca a redução dos preços internos, diminuindo o peso tributário de produtos similaresoriundos do exterior, de modo a incrementar a competitividade, ou, ao contrário, onerandoa carga para proteger a indústria nacional, em determinados casos.”A função extrafiscal do imposto de importação foi realçada pelo SupremoTribunal Federal no julgamento do RE 199.619-6/PE, 2ª Turma,DJ de 07.02.1997, como se vê do seguinte trecho do voto do Relator, oMin. Maurício Corrêa:“O imposto de importação, de competência da União Federal, tem função predominantementeextrafiscal, por ser muito mais um instrumento de proteção da indústria nacionaldo que de arrecadação de recursos financeiros para o tesouro nacional. E assim é porque,se não existisse o imposto de importação, a maioria dos produtos industrializados no Paísnão teria condições de competir no mercado com seus similares produzidos em outros paíseseconomicamente mais desenvolvidos, em que o custo industrial é reduzido graças aosprocessos de racionalização da produção e ao desenvolvimento tecnológico de um modogeral. Além do mais, vários países subsidiam as exportações de produtos industrializados,de sorte que os seus preços ficam consideravelmente reduzidos. Portanto, o imposto deimportação funciona como valioso instrumento de política econômica.”Ressalte-se que a função extrafiscal dos impostos em geral tem sidoaceita em diversos países há bastante tempo, como bem demonstra AndreiPitten Velloso em sua excelente obra O Princípio da Isonomia Tributária:da teoria da igualdade ao controle das desigualdades impositivas, editadapela Livraria do Advogado, 2010, conforme se vê na seguinte passagem:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 485

“As constituições contemporâneas exigem a intervenção estatal na sociedade e na economia,a fim de efetivar os direitos sociais e combater as distorções econômicas. Os Estadosmodernos são intervencionistas, utilizando amplamente a tributação com fins regulatórios.Até mesmo em países cujas constituições não se pronunciam a respeito, a admissibilidadeda extrafiscalidade é reconhecida há muito tempo, pois os preceitos constitucionaisimpõem a realização de fins alheios ao Direito Tributário e não costumam proibir o empregoda tributação para alcançá-los” (p. 302)O autor demonstra a legitimidade da tributação extrafiscal na Alemanha,na Itália e na Espanha. Neste último país, segundo o autor, a extrafiscalidadetambém é admitida de forma pacífica, segundo a Ley GeneralTributaria de 1963 e a Ley General Tributaria de 2003. E arremata:“O Tribunal Constitucional espanhol sempre reconheceu a legitimidade desses preceitos,por reputar que a função extrafiscal tem fundamento constitucional implícito nos princípiosnorteadores da política social e econômica; ‘Es cierto que la función extrafiscal del sistematributário estatal no aparece explícitamente reconocida em la Constitución, pero dichafunción puede derivarse directamente de aquellos preceptos constitucionales em los quese establecen principios rectores de política social y económica (señaladamente, arts. 40.1y 130.1), dado que tanto el sistema tributário em su conjunto como cada figura tributariaconcreta forman parte de los instrumentos de que dispone el Estado para la consecuciónde los fines econômicos y sociales constitucionalmente ordenados’. O Tribunal considera,outrossim, que a utilização da tributação para alcançar fins não fiscais é, em princípio,compatível com o princípio da capacidade contributiva, o qual ‘no impide que el legisladorpueda configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo em cuenta consideracionesextrafiscales’. (p. 303-304)No Brasil não é diferente. Alfredo Augusto Becker, décadas atrás, jápreconizava:“A principal finalidade de muitos tributos (que continuarão a surgir em volume e variedadesempre maiores pela progressiva transfiguração dos tributos de finalismo clássicoou tradicional) não será a de um instrumento de arrecadação de recursos para o custeiodas despesas públicas, mas a de um instrumento de intervenção estatal no meio social ena economia privada. Na construção de cada tributo, não mais será ignorado o finalismoextrafiscal, nem será esquecido o fiscal. Ambos coexistirão, agora de modo consciente edesejado; apenas haverá maior ou menor prevalência deste ou daquele finalismo.” (BECKER,Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 536)Do mesmo modo, Carlos Roberto Miranda Gomes e Adilson Gurgelde Castro:“Como resultado dos novos tempos o Estado passou a utilizar o tributo além do seu486R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

caráter fiscalista, isto é, com o propósito de obter e aplicar recursos para custeio dos serviçospúblicos. O tributo é, hoje, meio de correção de distorções econômicas e do equilíbriosocial; influindo assim em diferentes sentidos, obedecendo a diretrizes econômicas, políticase sociais, é o que se convenciona chamar de extrafiscalidade. São funções extrafiscais dotributo: reprimir a inflação; evitar desemprego; distribuir a riqueza; proteger e estimular aindústria nacional; promover o desenvolvimento econômico; provocar o nivelamento daeconomia das diversas regiões por meio de concessão de incentivos fiscais; imposição dacarga tributária segundo a essencialidade do bem adquirido ou do serviço prestado, entreoutras.” (GOMES, Carlos Roberto M.; GURGEL, Adilson de Castro. Curso de direitotributário. 3. ed. rev. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 4)Nesse passo, ainda, importante destacar trecho do voto do Min. Celsode Mello no julgamento do Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 360.461-7/MG, 2ª Turma, DJe de 28.03.2008:“Impõe-se registrar, neste ponto, que esse entendimento – que reconhece a legitimidadeda utilização, pelo Estado, da extrafiscalidade como instrumento legítimo à efetivação deseus objetivos sociais – encontra apoio no magistério doutrinário de eminentes autores, taiscomo PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito Tributário. p. 148-149, itemn° 3, 4. ed., Saraiva, 1991), KIYOSHI HARADA (Direito Financeiro e Tributário. p. 386,item n° 12.5.1, 6. ed., Atlas, 2000), JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Teoria Geral daIsenção Tributária. p. 70-71, item n° VIII, 3. ed. Malheiros, 2001), DANIELA RIBEIRO DEGUSMÃO (Incentivos fiscais, princípios da igualdade e da legalidade e efeitos no âmbitodo ICMS. p. 29-36, item n° 23, Lúmen Júris, 2005), HELENILSON CUNHA PONTES(O princípio da capacidade contributiva e extrafiscalidade: uma conciliação possível enecessária. In: Ordem Econômica e Social. p. 144-159, 152) e FLÁVIO DE AZAMBUJABERTI (Impostos: extrafiscalidade e não confisco. p. 34-37, item n° 1.4, Juruá, 2003).”A utilização da tributação com fins extrafiscais foi considerada legítimapelo Supremo Tribunal Federal em várias oportunidades. Confira-se,além das decisões já mencionadas (RE 199.619-6, Rel. Min. MaurícioCorrêa; Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 360.461-7, Rel. Min. Celsode Mello), os seguintes julgamentos: ADI 1.643-1, Tribunal Pleno, Rel.Min. Maurício Corrêa, julgado em 05.12.2002; ADI 1.276/SP, TribunalPleno, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 29.08.2002; Ag. Reg. NoAgravo de Instrumento 138.344-6/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Celsode Mello, julgado em 02.08.1994, entre outros.Obviamente, nem toda utilização extrafiscal do tributo é legítima, poisnão pode ser abusiva ou arbitrária, ferindo o princípio constitucional daisonomia tributária. No julgamento do Ag. Reg. No Agravo de Instrumento360.461-7, já citado, o Min. Celso de Mello, ao tratar da isençãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 487

de IPI operada pela Lei 8.393/91, art. 2º (açúcar de cana), delineou osbalizamentos necessários à legitimidade da função extrafiscal do tributoem cotejo com o princípio da igualdade. Transcrevo o texto de lei entãoobjeto de análise (para melhor compreensão da matéria) e parte da ementa(naquilo que diz respeito com a questão até então aqui analisada):“Art. 2º – Enquanto persistir a política de preço nacional de açúcar de cana, a alíquotamáxima do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI incidente sobre a saída desseproduto será de dezoito por cento, assegurada isenção para as saídas ocorridas na área deatuação da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – Sudene e da Superintendênciado Desenvolvimento da Amazônia – Sudam.Parágrafo único. Para os Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, é o Poder Executivoautorizado a reduzir em até cinquenta por cento a alíquota do IPI incidente sobre oaçúcar nas saídas para o mercado interno.”“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPI. ACÚCAR DE CANA. LEI Nº 8.393/91(ART. 2.º) ISENÇÃO FISCAL. CRITÉRIO ESPACIAL. APLICABILIDADE. EXCLUSÃO DE BE-NEFÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. NORMALEGAL DESTITUÍDA DE CONTEÚDO ARBITRÁRIO. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMOLEGISLADOR POSITIVO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.CONCESSÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA E UTILIZAÇÃO EXTRAFISCAL DOIPI.– A concessão de isenção em matéria tributária traduz ato discricionário, que, fundadoem juízo de conveniência e oportunidade do Poder público (RE 157,228/SP), destina--se – a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimoem norma legal – a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota daextrafiscalidade.A isenção tributária que a União Federal concedeu, em matéria de IPI, sobre o açúcarde cana (Lei n° 8.393/91, art. 2º) objetiva conferir efetividade ao art. 3º, incisos II e III, daConstituição da República. Essa pessoa política, ao assim proceder, pôs em relevo a funçãoextrafiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoção do desenvolvimentonacional e de superação das desigualdades sociais e regionais.O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. A QUESTÃO DA IGUALDADENA LEI E DA IGUALDADE PERANTE A LEI (RTJ 136/444-445, REL. P/ O ACÓRDÃOMIN. CELSO DE MELLO).– O princípio da isonomia – que vincula, no plano institucional, todas as instâncias depoder - tem por função precípua, consideradas as razões de ordem jurídica, social, éticae política que lhe são inerentes, a de obstar discriminações e extinguir privilégios (RDA55/114), devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da igualdade na lei e da igualdadeperante a lei (RTJ 136/444-445). A alta significação que esse postulado assume noâmbito do Estado democrático de direito impõe, quando transgredido, o reconhecimentoda absoluta desvalia jurídico-constitucional dos atos estatais que o tenham desrespeitado.488R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

Situação inocorrente na espécie.– A isenção tributária concedida pelo art. 2º da Lei nº 8.393/91, precisamente porquese acha despojada de qualquer coeficiente de arbitrariedade, não se qualifica – presentes asrazões de política governamental que lhe são subjacentes – como instrumento de ilegítimaoutorga de privilégios estatais em favor de determinados estratos de contribuintes.(...)”Em seu voto, afirma ainda o Min. Celso de Mello: “Na realidade,a desequiparação operada pela norma legal em causa encontra o seufundamento racional na necessidade de o Estado implementar políticasgovernamentais, cuja execução lhe incumbe efetivar nos estritos limitesde sua competência constitucional”.Podemos, salvo melhor juízo, a partir de tal decisão, extrair os seguinteselementos que justificam o tratamento normativo diferenciadopor força da utilização extrafiscal do tributo, sem macular o princípioda igualdade tributária: a) discrímen fundado em critérios racionais, lógicose impessoais, logo não arbitrário; b) norma voltada à consecuçãode objetivos estatais constitucionais; c) correlação entre o discrímen e arealização de tais objetivos.É verdade que parte da doutrina defende um controle mais rigorosodas normas extrafiscais, à luz do princípio da proporcionalidade, comomostra Andrei Pitten Velloso, na obra já citada:“A ideia de um controle de proporcionalidade das normas extrafiscais não é totalmentenova. Em 1977, Vogel já expunha que as normas interventivas perseguem uma ‘autênticafinalidade’ e que para elas valem não só as regras de interpretação teleológica, mas tambémas exigências de adequação, necessidade e proporcionalidade. Gizava, ademais, a importânciada diferenciação entre as normas de repartição de cargas tributárias, interventivase de simplificação, justamente por possibilitar submetê-las a controles diferenciados deconstitucionalidade.Uma proposta mais específica encontra-se nos escritos de Von Armin, que, além de defendera aplicação do mandado de proporcionalidade nos conflitos entre a justiça tributáriae os fins não fiscais, preconiza a ponderação específica entre o princípio da igualdade e osfins mencionados. À luz dessa concepção, os desvios perante os postulados da isonomiatributária somente serão constitucionais se a norma extrafiscal observar os requisitos daadequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Noutros termos, a norma deveráser adequada e necessária para alcançar as finalidades não fiscais almejadas, e essas haverãode possuir peso mais acentuado que o princípio da igualdade.” (p. 309-310)No presente caso, no entanto, adoto as diretrizes do Supremo TribunalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 489

Federal – intérprete último que é da Carta Constitucional Brasileira.Dito tudo isso, passo, então, à análise da compatibilidade com oordenamento constitucional da diferenciação de cotas de isenção parabens trazidos por viajantes do exterior; tarefa, aliás, nada simples, comodemonstra o empate até agora produzido na votação nesta Corte Especial(7X7).De pronto, relembro o dito acima: o imposto de importação, nos diasatuais, possui função preponderantemente extrafiscal, notadamente a desalvaguardar a indústria e o comércio nacionais, servindo, com isso, àpromoção do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, inc. II).O estabelecimento de cotas de isenção para bens trazidos do exteriorpor viajantes é legítimo, por outro lado, como instrumento de incentivo aoturismo como fator de desenvolvimento social e econômico (CF, art. 180).De qualquer sorte, não está sendo arguida a inconstitucionalidadedas cotas de isenção, mas a diferenciação operada segundo o meio detransporte utilizado pelo viajante. Para a averiguação de sua legitimidadeou não é preciso apurar, em primeiro lugar, os motivos do discrímen, sesão ou não fundados em critérios lógicos e racionais.Para tanto, forçoso tecer algumas considerações sobre o nosso País.O Brasil, ao longo de cerca de dezesseis mil quilômetros de fronteiras(Grande Enciclopédia Barsa, 2004), faz divisa com nada menos do quedez países: Guiana Francesa, Suriname, Guiana, Venezuela, Colômbia,Peru, Bolívia, Paraguai, Argentina e Uruguai. No mundo, só dois Estadosfazem fronteira com mais países que o Brasil: Rússia e China. Na Américado Sul, só dois países não fazem fronteira conosco: Equador e Chile.Isso já dá a dimensão da facilidade com que podemos chegar, senãoa todos os mencionados, a vários países por via terrestre. Mas não é só:em Foz do Iguaçu (PR), pode-se chegar a Ciudad Del Este, no Paraguai,a pé, apenas atravessando a Ponte da Amizade, bem como, de carro, porum rápido caminho, a Puerto Iguazu, na Argentina; em Uruguaiana (RS),domicílio do ora impetrante, chega-se a Paso de Los Libres (Argentina)apenas atravessando a Ponte Internacional; a não muitos quilômetros dali,em Santana do Livramento (RS), chega-se a Rivera (Uruguai) – onde oora impetrante adquiriu um condicionador de ar – apenas atravessandouma praça!; Ponta Porã (MS) faz fronteira seca com Pedro Juan Caballero(Paraguai); Guajará-Mirim (RO) situa-se na fronteira com a Bolívia;490R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

Jaguarão (RS) está separada do Uruguai apenas pela Ponte InternacionalMauá; Chuí (RS) encontra-se separada de Chuy, no Uruguai, apenas poruma avenida; de Guaíra (PR) tem-se acesso a Salto del Guayra (Paraguai)de carro ou balsa; Corumbá (MS) situa-se a 7 km da Bolívia (PuertoSuarez)... Ademais, basta olhar o mapa do Brasil para constatar a existênciade vários municípios próximos aos mencionados, sem esquecerque algumas capitais não se situam tão longe (Porto Alegre encontra-sea 390 km do Uruguai, via Jaguarão; Campo Grande dista 369 km doParaguai, via Ponta Porã; Porto Velho está a 329 km da Bolívia).A grande facilidade de acesso, por via terrestre, a vários países daAmérica do Sul, especialmente Uruguai, Argentina, Paraguai e Bolívia,associada às conhecidas limitações de aeronaves e voos, traz uma consequênciaimportante para a análise aqui empreendida: seguramente,a quantidade de viajantes –incluindo-se nesta categoria os moradoresdos municípios fronteiriços – que se utilizam da via terrestre para ir aoexterior é muito maior do que aqueles que o fazem por via aérea. [Emboracoloque aqui, de forma marginal, alguns dados colhidos na internetparecem comprovar o acima dito: enquanto da consulta ao site www.infraero.gov.br/index.php/br/estatistica-dos-aeroportos.html (acesso em16.12.2012) verifica-se que, no ano de 2011, o número de passageirosem voos internacionais partindo ou chegando aos aeroportos brasileirosfoi de 18.189.779, da consulta ao site www.udc.edu.br/pdf/Pesquisa-Veiculos-UDC.pdf,na mesma data, constata-se, por intermédio de pesquisaefetuada pelas Faculdades União Dinâmica das Cataratas, que, em oitodias (de 23 a 30 de junho de 2011), houve um fluxo de 734.936 pessoasna Ponte Internacional da Amizade (que liga Foz do Iguaçu a CiudadDel Este, como visto), com uma média, portanto, de 91.867 pessoas pordia, o que gera uma estimativa anual de mais de 33 milhões de pessoas.Em suma, em apenas um dos pontos de fronteira há um fluxo de pessoassuperior ao conjunto de viajantes em voos internacionais partindo ouchegando ao Brasil. Em consequência ao acima colocado, as viagens aoexterior por via terrestre implicam, em seu conjunto, compras/importaçõesem quantidades e valores significativamente superiores às efetuadasem viagens por via aérea, causando aquelas, assim, um impacto maiorà indústria e ao comércio nacionais do que estas.Eis, a meu ver, a razão da diferenciação entre as cotas de isençãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 491

sub judice: a necessária proteção à indústria, ao comércio e à economianacionais, visando à promoção do desenvolvimento nacional.Haja vista os diferentes impactos à economia nacional causados porviajantes ao exterior que se utilizam das vias terrestres e fluviais, de umlado, e das vias aéreas e marítimas, de outro, sequer se pode dizer quesão contribuintes que se encontram em situação equivalente, de modoque não há violação ao princípio da isonomia tributária insculpido noart. 150, II, da Constituição Federal.Em apertada síntese, podemos dizer que o imposto de importaçãotem função preponderantemente extrafiscal (CF, art. 153, § 1º; CF, art.237), a saber, a proteção à indústria e ao comércio nacionais como fatoresdo desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II); o estabelecimentode isenções a produtos adquiridos por viajantes ao exterior, dentro decertos limites, atende à promoção e ao incentivo do turismo como fatorde desenvolvimento social e econômico (CF, art. 180); e a diferenciaçãoentre tais cotas de isenção em razão da natureza da viagem realizada (porvia terrestre/fluvial ou por via aérea/marítima) volta a atender à funçãoextrafiscal acima delineada. Se a isenção em si fomenta o turismo, elapode ser ponderada e diferenciada de modo a não prejudicar a indústria,o comércio e a economia nacionais.Os critérios utilizados para justificar o discrímen são racionais, pois,ante um maior impacto à indústria e ao comércio nacionais por partedos viajantes (em seu conjunto) que se utilizam das vias terrestres e fluviaispara ir e vir do exterior frente àqueles que o fazem por via aérea emarítima, lógico que se lhes reduza a cota de isenção em relação a estescomo forma de reduzir aquele impacto. Com a isenção de bens no valorde US$ 300,00, incentiva-se o turismo, mas não em demasia, em razãoda necessária ponderação com o desenvolvimento nacional.O discrímen, ademais, não é estabelecido segundo critérios pessoais,privilegiando um determinado grupo em detrimento de outro: todos osque forem ao exterior por via aérea beneficiar-se-ão da cota de isençãomaior, e todos os que viajarem por via terrestre, fluvial ou lacustrebeneficiar-se-ão da isenção menor.A norma em questão, por outro lado, tem por finalidade a consecuçãode objetivos estatais constitucionais (proteção à indústria e ao comércionacionais; salvaguarda da economia nacional; promoção do desenvolvi-492R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012

mento nacional), como já demonstrado acima. E, por fim, há correlaçãoentre o discrímen e a realização de tais objetivos, na medida em que auma cota de isenção menor corresponde uma maior proteção à indústriae ao comércio nacionais.Por todo o exposto, entendo justificada e legítima a diferenciaçãoentre as cotas de isenção sobre os bens subsumidos no conceito de bagagemtrazidos por viajantes que ingressem no país, seja por via aéreaou marítima (cota de isenção de US$ 500,00), seja por via terrestre oufluvial (cota de isenção de US$ 300,00).Assim, com a vênia da e. Relatora e de quem a acompanhou, voto porrejeitar o incidente de inconstitucionalidade suscitado, acompanhandoa divergência inaugurada pelo Des. Tadaaqui Hirose.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 391-494, 2012 493

SÚMULAS

SÚMULA Nº 1“É inconstitucional a exigência do empréstimo compulsório instituído pelo artigo10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986, na aquisição de veículos de passeio e utilitários.”(DJ 02.10.91, p. 24.184)SÚMULA Nº 2“Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regimeprecedente à Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários de contribuição,anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN.”(DJ 13.01.92, p. 241)SÚMULA Nº 3“Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma dasprestações previdenciárias vencidas.” (DJ 24.02.92, p. 3.665)SÚMULA Nº 4“É constitucional a isenção prevista no art. 6° do Decreto-Lei n° 2.434, de 19.05.88.”(DJ 22.04.92, p. 989)SÚMULA Nº 5“A correção monetária incidente até a data do ajuizamento deve integrar o valor dacausa na ação de repetição de indébito.” (DJ 01.05.92, p. 12.081)SÚMULA Nº 6“A autoridade administrativa não pode, com base na Instrução Normativa n° 54/81– SRF, exigir a comprovação do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraçoaduaneiro.” (DJ 20.05.92, p. 13.384)SÚMULA Nº 7“É inconstitucional o art. 8° da Lei n° 7.689 de 15 de dezembro de 1988.” (DJ20.05.92, p. 13.384)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 495-504, 2012 497

SÚMULA Nº 8“Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar açõescontra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal.”(DJ 20.05.92, p. 13.385)SÚMULA Nº 9“Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa,a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário,face à sua natureza alimentar.” (DJ 06.11.92, p. 35.897)SÚMULA Nº 10“A impenhorabilidade da Lei n° 8.009/90 alcança o bem que, anteriormente ao seuadvento, tenha sido objeto de constrição judicial.” (DJ 20.05.93, p. 18.986)SÚMULA Nº 11“O desapropriante está desobrigado de garantir compensação pelo deságio que ostítulos da dívida agrária venham a sofrer, se levados ao mercado antecipadamente.”(DJ 20.05.93, p.18.986) (Rep. DJ 14.06.93, p. 22.907)SÚMULA Nº 12“Na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para aoposição dos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste.” (DJ20.05.93, p. 18.986)SÚMULA Nº 13“É inconstitucional o empréstimo compulsório incidente sobre a compra de gasolinae álcool, instituído pelo artigo 10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986.” (DJ 20.05.93,p. 18.987)SÚMULA Nº 14 (*)“É constitucional o inciso I do artigo 3° da Lei 7.787, de 1989.” (DJ 20.05.93,p. 18.987) (DJ 31.08.94, p. 47.563 (*)CANCELADA)SÚMULA Nº 15“O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do Decreto-Lein° 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário mínimo de referência, e nãoao piso nacional de salários.” (DJ 14.10.93, p. 43.516)SÚMULA Nº 16“A apelação genérica, pela improcedência da ação, não devolve ao Tribunal o exameda fixação dos honorários advocatícios, se esta deixou de ser atacada no recurso.” (DJ29.10.93, p. 46.086)SÚMULA Nº 17 (*)“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 70,28%relativo à correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 02.12.93, p. 52.558) (DJ19.06.95, p. 38.484 (*)REVISADA)498R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 495-504, 2012

SÚMULA Nº 18“O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributáriosomente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado dasentença.” (DJ 02.12.93, p. 52.558)SÚMULA Nº 19“É legítima a restrição imposta pela Portaria DECEX n° 8, de 13.05.91, no querespeita à importação de bens usados, dentre os quais pneus e veículos.” (DJ 15.12.93,p. 55.316)SÚMULA Nº 20“O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8.620/93 não isenta o INSS das custas judiciais,quando demandado na Justiça Estadual.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)SÚMULA Nº 21“É constitucional a Contribuição Social criada pelo art. 1° da Lei Complementarn° 70, de 1991.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)SÚMULA Nº 22“É inconstitucional a cobrança da taxa ou do emolumento para licenciamento deimportação, de que trata o art. 10 da Lei 2.145/53, com a redação da Lei 7.690/88 e daLei 8.387/91.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)SÚMULA Nº 23“É legítima a cobrança do empréstimo compulsório incidente sobre o consumo deenergia elétrica, instituído pela Lei 4.156/62, inclusive na vigência da ConstituiçãoFederal de 1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)SÚMULA Nº 24“São autoaplicáveis os parágrafos 5° e 6° do art. 201 da Constituição Federal de1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 25“É cabível apelação da sentença que julga liquidação por cálculo, e agravo deinstrumento da decisão que, no curso da execução, aprecia atualização da conta.” (DJ05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 26“O valor dos benefícios previdenciários devidos no mês de junho de 1989 tempor base o salário mínimo de NCz$ 120,00 (art. 1° da Lei 7.789/89).” (DJ 05.05.94,p. 20.934)SÚMULA Nº 27“A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução, salvo se supervenienteà sentença proferida no processo de conhecimento.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 495-504, 2012 499

SÚMULA Nº 28“São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração Social(PIS) pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 29“Não cabe a exigência de estágio profissionalizante para efeito de matrícula emcurso superior.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 30“A conversão do regime jurídico trabalhista para o estatutário não autoriza ao servidoro saque dos depósitos do FGTS.” (DJ 09.06.94, p. 30.113)SÚMULA Nº 31“Na ação de repetição do indébito tributário, os juros de mora incidem a partir dotrânsito da sentença em julgado.” (DJ 29.05.95, p. 32.675)SÚMULA Nº 32 (*)“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativoà correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 19.06.95, p. 38.484 (*)REVISÃO DASÚMULA 17)SÚMULA Nº 33“A devolução do empréstimo compulsório sobre combustíveis (art. 10 do Decreto--Lei n° 2.288/86) independe da apresentação das notas fiscais.” (DJ 08.09.95, p.58.814)SÚMULA Nº 34“Os municípios são imunes ao pagamento de IOF sobre suas aplicações financeiras.”(DJ 22.12.95, p. 89.171)SÚMULA Nº 35“Inexiste direito adquirido a reajuste de vencimentos de servidores públicos federaiscom base na variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de1990.” (DJ 15.01.96, p. 744)SÚMULA Nº 36“Inexiste direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base navariação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990.” (DJ15.01.96, p. 744)SÚMULA Nº 37“Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices relativosao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991.” (DJ 14.03.96, p. 15.388)SÚMULA Nº 38“São devidos os ônus sucumbenciais na ocorrência de perda do objeto por causasuperveniente ao ajuizamento da ação.” (DJ 15.07.96, p. 48.558)500R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 495-504, 2012

SÚMULA Nº 39“Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuáriopara o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES,vinculados ao SFH.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)SÚMULA Nº 40“Por falta de previsão legal, é incabível a equivalência entre o salário de contribuiçãoe o salário de benefício para o cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários.”(DJ 28.10.96, p. 81.959)SÚMULA Nº 41“É incabível o sequestro de valores ou bloqueio das contas bancárias do INSS paragarantir a satisfação de débitos judiciais.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)SÚMULA Nº 42 (*)“A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial dejustiça necessárias ao cumprimento de diligências por elas requeridas.” (DJ 16.04.97,p. 24.642-43) (DJ 19.05.97, p. 34.755 (*)REVISÃO)SÚMULA Nº 43“As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, sujeitando-se ao prazoprescricional de trinta anos.” (DJ 14.01.98, p. 329)SÚMULA Nº 44“É inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o pro labore dos administradores,autônomos e avulsos, prevista nas Leis n os 7.787/89 e 8.212/91.” (DJ14.01.98, p. 329)SÚMULA Nº 45“Descabe a concessão de liminar ou de antecipação de tutela para a compensaçãode tributos.” (DJ 14.01.98, p. 329)SÚMULA Nº 46“É incabível a extinção do processo de execução fiscal pela falta de localização dodevedor ou inexistência de bens penhoráveis (art. 40 da Lei n° 6.830/80).” (DJ 14.01.98,p. 330) (Rep. DJ 11.02.98, p. 725)SÚMULA Nº 47“Na correção monetária dos salários de contribuição integrantes do cálculo da rendamensal inicial dos benefícios previdenciários, em relação ao período de março a agostode 1991, não se aplica o índice de 230,40%.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 48“O abono previsto no artigo 9°, § 6°, letra b, da Lei n° 8178/91 está incluído noíndice de 147,06%, referente ao reajuste dos benefícios previdenciários em 1° de setembrode 1991.” (DJ 07.04.98, p. 381)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 495-504, 2012 501

SÚMULA Nº 49“O critério de cálculo da aposentadoria proporcional estabelecido no artigo 53 daLei 8.213/91 não ofende o texto constitucional.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 50“Não há direito adquirido à contribuição previdenciária sobre o teto máximo de 20salários mínimos após a entrada em vigor da Lei n° 7.787/89.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 51“Não se aplicam os critérios da Súmula n° 260 do extinto Tribunal Federal deRecursos aos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição Federal de1988.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 52 (*)“São devidos juros de mora na atualização da conta objeto de precatório complementar.”(DJ 07.04.98, p. 382) (DJ 07.10.2003, p. 202 (*) CANCELADA)SÚMULA Nº 53“A sentença que, independentemente de pedido, determina a correção monetáriado débito judicial não é ultra ou extra petita.” (DJ 07.04.98, p. 382)SÚMULA Nº 54“Os valores recebidos a título de incentivo à demissão voluntária não se sujeitamà incidência do imposto de renda.” (DJ 22.04.98, p. 386)SÚMULA Nº 55“É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição derecurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei n° 8.212/91 – com aredação dada pela Lei n° 8.870/94 – e pelo art. 636, § 1°, da CLT.” (DJ 15.06.98, p. 584)SÚMULA Nº 56“Somente a Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva nas ações que objetivama correção monetária das contas vinculadas do FGTS.” (DJ 03.11.98, p. 298)SÚMULA Nº 57“As ações de cobrança de correção monetária das contas vinculadas do FGTSsujeitam-se ao prazo prescricional de trinta anos.” (DJ 03.11.98, p. 298)SÚMULA Nº 58“A execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previstono art. 730 do Código de Processo Civil.” (DJ 18.11.98, p. 518)SÚMULA Nº 59“A UFIR, como índice de correção monetária de débitos e créditos tributários,passou a viger a partir de janeiro de 1992.” (DJ 18.11.98, p. 519)502R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 495-504, 2012

SÚMULA Nº 60“Da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentidoestrito.” (DJ 29.04.99, p. 339)SÚMULA Nº 61 (*)“A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que sejapostulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, não sendo casode delegação de jurisdição federal.” (DJ 27.05.99, p. 290) (DJ 07.07.2004, p. 240 (*)CANCELADA)SÚMULA Nº 62 (*)“Nas demandas que julgam procedente o pedido de diferença de correção monetáriasobre depósitos do FGTS, não são devidos juros de mora relativamente às contas nãomovimentadas.” (DJ 23.02.2000, p. 578) (DJ 08.10.2004, p. 586 (*) CANCELADA)SÚMULA Nº 63“Não é aplicável a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisóriasversando matéria constitucional.” (DJ 09.05.2000, p. 657)SÚMULA Nº 64“É dispensável o reconhecimento de firma nas procurações ad judicia, mesmopara o exercício em juízo dos poderes especiais previstos no art. 38 do CPC.” (DJ07.03.2001, p. 619)SÚMULA Nº 65“A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciáriasnão constitui prisão por dívida.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 66“A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos,não aproveitando aos administradores de empresas privadas.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 67“A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuiçõesprevidenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendodesnecessária a realização de perícia.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 68“A prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra conduta,nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, podeser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.” (DJ03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 69“A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalizaçãoda conduta prevista no art. 95, d, da Lei nº 8.212/91.” (DJ 03.10.2002, p. 499)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 495-504, 2012 503

SÚMULA Nº 70“São devidos honorários advocatícios em execução de título judicial, oriundo deação civil pública.” (DJ 06.10.2003, p. 459)SÚMULA Nº 71“Os juros moratórios são devidos pelo gestor do FGTS e incidem a partir da citaçãonas ações em que se reclamam diferenças de correção monetária, tenha havido ou nãolevantamento do saldo, parcial ou integralmente.” (DJ 08.10.2004, p. 586)SÚMULA Nº 72“É possível cumular aposentadoria urbana e pensão rural.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 73“Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividaderural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupoparental.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 74“Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge21 anos, ainda que estudante de curso superior.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 75“Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano,a contar da citação.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 76“Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somentesobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão quereforme a sentença de improcedência.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 77“O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partirde março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).”(DJ 08.02.2006, p. 290)SÚMULA Nº 78“A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penalconcernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.”(DJ 22.03.2006, p. 434)SÚMULA Nº 79“Cabível a denunciação da lide à Caixa Econômica Federal nas ações em que osex-procuradores do Banco Meridional buscam o pagamento de verba honorária relativamenteaos serviços prestados para a recuperação dos créditos cedidos no processode privatização da instituição.” (DE 26.05.2009)504R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 495-504, 2012

RESUMO

ResumoTrata-se de publicação oficial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, com periodicidade semestral e distribuição nacional. A Revistacontém inteiros teores de acórdãos recentes selecionados pelos ExcelentíssimosDesembargadores, abordando as matérias de sua competência.Traz, ainda, discursos oficiais, arguições de inconstitucionalidade e assúmulas editadas pelo Tribunal, além de artigos doutrinários nacionaise internacionais de renomados juristas e, principalmente, da lavra dosDesembargadores Federais integrantes desta Corte.SummaryThis is about an official bi-annual publication of Tribunal RegionalFederal da 4ª Região (Federal Regional Court of Appeals of the 4 th Circuit)in Brazil, distributed nationally. The periodical contains the entireup-to-date judgments selected by the federal judges, concerning to thematters of the federal competence. It also brings the official speeches,the arguings unconstitutionality and the law summarized cases editedby the Court, as well as the national and the international doctrinalarticles, written by renowned jurists and mainly those written by theJudges of this Court.ResumenEsta es una publicación oficial del Tribunal Regional de la 4ª Región,con periodicidad semestral y distribución nacional. La Revista contienela íntegra de recientes decisiones, seleccionadas por Magistrados com-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 505-508, 2012 507

ponentes de esta Casa, abordando materias de su competencia, tambiéndiscursos oficiales, cuestiones sobre control de constitucionalidad, súmulaseditadas por el propio Tribunal, artículos de doctrina nacional yinternacional escritos por renombrados jurisconsultos y, principalmente,aquellos proferidos por Jueces que pertenecen a esta Corte.SintesiSi tratta di pubblicazione ufficiale del Tribunale Regionale Federaledella Quarta Regione, con periodicità semestrale e distribuizione nazionale.La Rivista riproducce l’integra di sentenze recenti selezionatedai egregi Consiglieri della Corte d’Appello Federale, relazionate allematerie della sua competenza. Riproducce, ancora, pronunciamentiufficiali, ricorsi di incostituzionalità, la giurisprudenza consolidatapublicata dal Tribunale e testi dottrinali scritti dai Consiglieri di questaCorte d’Appello e da rinomati giuristi nazionali ed internazionali.RésuméIl s’agit d’une publication officielle du Tribunal Regional Federalda 4ª Região (Tribunal Régional Fédéral de la 4ème Région), dontla périodicité est semestrielle et la distribution nationale. Cette Revuepublie les textes complets des arrêts les plus récents, sélectionnés parles Juges Conseillers de la Cour d’Appel, concernant des matières deleur compétence. En plus ce périodique apporte aussi bien des discoursofficiels, des argumentations d’inconstitutionnalité, des arrêts édités parle Tribunal, des articles doctrinaires, y compris des textes redigés par lesJuges Conseillers de cette Cour de Justice et par des juristes nacionauxet internationaux renommés.508R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 505-508, 2012

ÍNDICE NUMÉRICO

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL0009433-95.2009.404.7200/SC (AC) Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz..........................852007.72.00.015024-2/SC (AC) Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva............................................1225000074-84.2010.404.7205/SC (AC) Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria...............................................1305031281-28.2010.404.7100/RS (APELREEX) Rel. Des. Federal Vilson Darós..................................................................137DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL0002468-31.2005.404.7107/RS (ACR) Rel. Juiz Federal Sergio Fernando Moro...................................................1530002718-18.2010.404.7001/PR (RSE) Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus.........................................1665000638-53.2011.404.7003/PR (ACR) Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha...................................................1755005783-27.2010.404.7100/RS (ACR) Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz..................................................2085016351-28.2011.404.0000/SC (HC) Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro...................................................229DIREITO PREVIDENCIÁRIO0001040-63.2009.404.7110/RS (APELREEX) Rel. Des. Federal Celso Kipper.................................................................2472006.70.00.007609-4/PR (APELREEX) Rel. Des. Federal Rogerio Favreto............................................................2765002233-33.2010.404.7000/PR (AC) Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira.....................................2925002825-34.2011.404.7100/RS (APELREEX) Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle....................................3005020447-63.2010.404.7100/RS (AC) Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira............................................3130014656-27.2011.404.0000/RS (AG)DIREITO PROCESSUAL CIVILRel. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto...............................................339DIREITO TRIBUTÁRIO5003038-74.2010.404.7003/PR (AC) Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona ............................................3555011822-49.2010.404.7000/PR (AC) Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik .......................................................3685012825-93.2011.404.7100/RS (AC) Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti........ ...............................................387ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE0004601-17.2011.404.0000/PR (ARGINC) Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona ...............................................3930036865-24.2010.404.0000/SC (ARGINC) Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona ...............................................4030038689-18.2010.404.0000/PR (ARGINC) Rel. Des. Federal Vilson Darós..................................................................4332002.71.09.002518-1/RS (ARGINC) Rel. Des. Federal Vilson Darós..................................................................4512005.71.00.016795-4/RS (ARGINC) Rel. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère ...................................4582008.71.02.003458-4/RS (ARGINC) Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose........ .......................................................462R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 509-512, 2012 511

ÍNDICE ANALÍTICO

AABSOLUTAMENTE INCAPAZTermo inicial – Vide PENSÃO POR MORTEAÇÃO CIVIL PÚBLICAMinistério Público Federal – Vide PENSÃO POR MORTEAPOSENTADORIA ESPECIALPescador, descabimento, concessão, decorrência, não, implementação, tempo de serviçoespecial. Impossibilidade, reconhecimento, atividade especial, como, pescador artesanal.Possibilidade, reconhecimento, atividade especial, como, pescador, empregado, por,enquadramento, categoria profissional, apenas, até, ano, 1995. Período, posterior, nãoreconhecimento, decorrência, inexistência, laudo pericial, para, comprovação, sujeição,serviço nocivo.Cabimento, concessão, aposentadoria por tempo de serviço. Termo inicial, data,requerimento, via administrativa..............................................................................247APOSENTADORIA POR IDADETrabalhador urbano. Possibilidade, soma, tempo de serviço, atividade rural, e, atividadeurbana, exercício, durante, período aquisitivo. Irrelevância, segurado, não, exercício,atividade rural, momento, implementação, requisito, para, obtenção, benefícioprevidenciário. Observância, princípio da razoabilidade...........................................292APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇOLegislação – Vide REVISÃO DE BENEFÍCIOReconhecimento, atividade rural, regime de economia familiar. Irrelevância, segurado,frequência, estabelecimento de ensino, por, um, período, dia, e, realização, trabalho,para, empresa, sem, assinatura, CTPS. Comprovação, manutenção, exercício, atividadeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012 515

ural, objetivo, garantia, subsistência, família. Observância, realidade, vida, segurado.Cabimento, contagem, período, exercício, atividade especial.Ponderação, princípio, imparcialidade, juiz.............................................................276ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADECompensação – Vide PRECATÓRIOExército – Vide PORTARIAIsenção tributária – Vide IMPOSTO DE IMPORTAÇÃOLei – Vide PSSMedida provisória – Vide COFINSNão conhecimento – Vide PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADEATIVIDADE RURALRegime de economia familiar – Vide APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇOBBARRAGEMImpossibilidade, paralisação, obra civil, para, aprofundamento, estudo, eventualidade, outra,localização, barragem, após, totalidade, análise, pelo, órgão público, estado, e, concessão,licença prévia, e, Secretaria do Meio Ambiente, município, concessão, Licença de Instalação.Legalidade, ato administrativo, Ibama, autorização prévia, supressão, Mata Atlântica, área,construção, barragem, com, objetivo, aumento, capacidade, abastecimento, água, para,população, município, Rio Grande do Sul.Ocorrência, relevância, investimento, com, 90%, execução, obra civil. Risco, para, saúdepública, insuficiência, abastecimento, água, e, possibilidade, prejuízo, município, e,população.Plantio, cobertura florística, para, compensação, meio ambiente.Incompetência, Ibama, para, análise, mérito, alternativa, localização, empreendimento...137CCOFINSConstitucionalidade, isenção tributária, para, estabelecimento de ensino, instituiçãosem fim lucrativo, em, relação, receita, própria.Rejeição, arguição de inconstitucionalidade, inciso, artigo, medida provisória, ano,2001.........................................................................................................................458Crédito presumido – Vide PIS516R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICOConcessionária, rodovia, legitimidade, cobrança, concessionário, gás natural, valor,pelo, uso, faixa de domínio, rodovia federal. Adequação, custo, pela, oportunidade,ocupação. Aplicação, fórmula, previsão, resolução, ano, 2008, Agência Nacionalde Transportes Terrestres, com, competência, para, elaboração, e, fixação, norma,referência, exploração, rodovia, objeto, concessão.Ilegalidade, utilização, parte, faixa de domínio, em, decorrência, inexistência,autorização, órgão público, com, competência, e, celebração, contrato, com,concessionária, rodovia.Contrato, entre, concessionária, rodovia, e, Agência Nacional de Transportes Terrestres,previsão, possibilidade, recebimento, receita, alternativa.Incompetência, Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, fixação,norma, para, exploração, rodovia, objeto, contrato, concessão, entre, AgênciaNacional de Transportes Terrestres, e, terceiro................................................85CONSTRUÇÃO CIVILUnidade de conservação – Vide CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTECONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAInexigibilidade, incidência, sobre, proventos, membro, Forças Armadas, em, inatividade.Contribuição, apenas, para, custeio, pensão por morte. Inaplicabilidade, mesma,legislação previdenciária, servidor público civil.Constituição Federal, não, alteração, regime jurídico, contribuição, membro,Forças Armadas.......................................................................................387CRÉDITO PRESUMIDOCofins – Vide PISCRÉDITO TRIBUTÁRIOIndisponibilidade – Vide PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADECRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIAAtipicidade. Aplicação, princípio da insignificância, hipótese, supressão de tributo,valor inferior, limite legal. Irrelevância, existência, diversidade, débito tributário, em,parcelamento, com, valor superior, para, caracterização, crime de bagatela.Habitualidade criminosa, não, impedimento, incidência, princípio da insignificância,decorrência, descabimento, apreciação, circunstância subjetiva...................166CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTEConstrução civil, em, área, unidade de conservação. Comprovação, dolo, autor docrime, pelo, seguimento, obra, após, embargo administrativo, Ibama.Dosimetria da pena. Condenação criminal, possibilidade, especificação, reparação dedanos. Determinação, demolição, obra...................................................................153R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012 517

CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIROCliente, instituição financeira, sonegação, informação, objetivo, realização, operaçãode câmbio, com, atividade clandestina, entrada, valor, território nacional. Nãocaracterização, evasão de divisas, decorrência, previsão, saída, moeda, para, paísestrangeiro. Impossibilidade, interpretação analógica, com, prejuízo, réu. Inexistência,tipicidade, delito, sonegação, informação, pela, caracterização, como, crime próprio,administrador, instituição financeira.Possibilidade, caracterização, sonegação fiscal, ou, movimentação, valor, simultaneidade,contabilidade, exigência, previsão legal.....................................................................208DDECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEConstituição Federal – Vide PRECATÓRIODIREITO À SAUDEVide PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADEDISCRIMINAÇÃOServiço militar obrigatório – Vide PORTARIADOENÇA GRAVEIsenção tributária – Vide IMPOSTO DE RENDAEESTABELECIMENTO DE ENSINOIsenção tributária – Vide COFINSEVASÃO DE DIVISASVide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIROFFAIXA DE DOMÍNIOUso – Vide CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICOFORÇAS ARMADASInatividade – Vide CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA518R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012

HHABITUALIDADE CRIMINOSAPrincípio da insignificância – Vide CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIAIIMPORTAÇÃO CLANDESTINAMercadoria falsificada, grande quantidade, medicamento, sem, registro, Anvisa.Impossibilidade, enquadramento, conduta, como, descaminho, ou, contrabando,decorrência, gravidade da infração, com, risco, para, saúde, e, vida, coletividade.Dosimetria da pena. Inaplicabilidade, pena, previsão, Lei de Tóxicos, pelo,descabimento, aplicação, duplicidade, tipo penal, para, única, conduta típica. Penaprivativa de liberdade, descabimento, substituição da pena, pena restritiva dedireitos....................................................................................................................175IMPOSTO DE IMPORTAÇÃOConstitucionalidade, instrução normativa, determinação, diferença, limite, isençãotributária, referência, mercadoria importada, enquadramento, como, bagagem,decorrência, espécie, transporte, utilização, para, importação. Não ocorrência, violação,princípio da isonomia.Reconhecimento, função extrafiscal, imposto importação, com, proteção, comércio,indústria, território nacional.Rejeição, arguição de inconstitucionalidade...........................................................462IMPOSTO DE RENDAAplicação, isenção tributária, sobre, proventos, aposentadoria, decorrência, portador,doença grave. Irrelevância, inexistência, previsão legal.Inaplicabilidade, interpretação restritiva, lei, definição, lista, doença, com, direito,isenção tributária. Observância, garantia, direito à saúde, direito à vida.Não ocorrência, prescrição, repetição do indébito.Desnecessidade, apresentação, retificação, declaração de ajuste anual. Devolução, por,precatório, ou, requisição de pequeno valor.Correção monetária, aplicação, Ufir, até, dezembro, 1995, e, taxa Selic, a partir, janeiro,1996...........................................................................................................................368INTERPRETAÇÃO RESTRITIVAInaplicabilidade – Vide IMPOSTO DE RENDAINTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICACódigo Penal – Vide PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012 519

INTIMAÇÃO POR EDITALDemarcação – Vide TERRENO DE MARINHAISENÇÃO TRIBUTÁRIADoença grave – Vide IMPOSTO DE RENDAMercadoria importada – Vide IMPOSTO DE IMPORTAÇÃOMMATA ATLÂNTICASupressão – Vide BARRAGEMMEDICAMENTODireito, paciente, recebimento, medicamento, não, inclusão, lista, SUS, após, transplante.Descabimento, alegação, SUS, fornecimento, medicamento, apenas, para, outro, tipo,transplante. Laudo pericial, afirmação, paciente, necessidade, suspensão, medicamento,fornecimento, pelo, SUS, em, decorrência, risco, aquisição, irreversibilidade, doençagrave.Legitimidade passiva, responsabilidade solidária, União Federal, estado, e,município................................................................................................................130MEDIDA PROVISÓRIAArguição de inconstitucionalidade – Vide COFINSMERCADORIA FALSIFICADAMedicamento – Vide IMPORTAÇÃO CLANDESTINAMERCADORIA IMPORTADAIsenção tributária – Vide IMPOSTO DE IMPORTAÇÃOPPENSÃO POR MORTEBeneficiário, absolutamente incapaz. Aplicação, data, morte, segurado, como, termoinicial. Inaplicabilidade, data, requerimento, via administrativa. Não incidência, prazo,previsão, Lei de Benefícios da Previdência Social, para, requerimento, benefícioprevidenciário.Ministério Público Federal, legitimidade ativa, para, ajuizamento, ação civilpública, objetivo, defesa, direito individual homogêneo, em, matéria, direitoprevidenciário........................................................................................................300520R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012

PESCADORVide APOSENTADORIA ESPECIALPISCofins. Impossibilidade, aproveitamento, crédito, PIS, e, Cofins, previsão legal, ano,2002, e, 2003, simultaneidade, com, crédito presumido, previsão legal, ano, 2004,sobre, aquisição, insumo, pessoa jurídica, não, sujeição, suspensão, PIS, e, Cofins.Descabimento, Poder Judiciário, concessão, benefício fiscal, não, previsão, legislaçãotributária.Previsão legal, ano, 2002, e, 2003, direito, crédito, com, finalidade, dedução, base decálculo, regime jurídico, não cumulatividade, para, PIS, e, Cofins, hipótese, aquisição,bem, e, serviço, sujeição, incidência, mesma, contribuição.Impossibilidade, pretensão, discussão, crédito, apuração, anterior, agosto, 2004, e,aproveitamento, em, setembro, 2004, pela, aplicação, prazo, prescrição quinquenal,previsão, decreto, ano, 1932........................................................................................355PORTARIAInconstitucionalidade, previsão, como, condição, para, prorrogação, tempo de serviço,militar temporário, inexistência, dependente, para, não caracterização, arrimo de família.Violação, princípio constitucional, proteção, família, e, princípio da isonomia.Caracterização, como, discriminação, fixação, diversidade, condição, para, militar decarreira, e, militar, prestação, serviço militar obrigatório, com, prorrogação, tempo deserviço, militar.Procedência, arguição de inconstitucionalidade, inciso, artigo, Instruções Gerais paraa Prorrogação de Tempo de Serviço Militar, aprovação, por, portaria, Exército, ano,1997...........................................................................................................................451PRECATÓRIODeclaração de inconstitucionalidade, parágrafo, artigo, Constituição Federal, inclusão,pela, emenda constitucional, ano, 2009, previsão, compensação, ex officio, crédito,com, diversidade, natureza jurídica. Imposição, condição, para, levantamento, valor,reconhecimento, por, decisão judicial, com, trânsito em julgado. Violação, princípiofederativo, princípio da segurança jurídica, coisa julgada, devido processo legal,princípio da razoabilidade, princípio da proporcionalidade.....................................403PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIANão ocorrência. Descabimento, interpretação literal, artigo, Código Penal. Necessidade,interpretação sistemática, em, observância, Constituição Federal.Termo inicial, prescrição da pretensão executória, trânsito em julgado, para, duplicidade,parte processual. Descabimento, contagem, prazo, prescrição, a partir, trânsito emjulgado, apenas, para, acusação. Observância, princípio da presunção de inocência.Impossibilidade, declaração de inconstitucionalidade, artigo, Código Penal. Descabimento,interpretação literal................................................................................................229R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012 521

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIAVide CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIAPRINCÍPIO DA ISONOMIAViolação – Vide PORTARIAPRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIAVide PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIAPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADEAplicação, objetivo, resolução, discussão, prevalência, direito à saúde, ou,indisponibilidade, crédito tributário, hipótese, penhora, valor, conta corrente, executado,realização, empréstimo, para, quitação, dívida, plano de saúde. Executado, portador,neoplasia maligna, necessidade, assistência médica.Não conhecimento, arguição de inconstitucionalidade, para, resolução, conflito, entre,duplicidade, princípio constitucional.........................................................................393Vide PRECATÓRIOPRINCÍPIO DA RAZOABILIDADEVide APOSENTADORIA POR IDADEVide PRECATÓRIOPRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICAVide PRECATÓRIOPSSConstitucionalidade, retenção na fonte, PSS, servidor público federal, com, alíquota,11%, sobre, valor pago, hipótese, execução de título judicial.Interpretação sistemática, expressão, valor pago. Não ocorrência, nova, incidência,tributo. Apenas, definição, momento, cobrança.Previsão legal, base de cálculo, tributo. Juízo, execução, necessidade, observação,instrução normativa, Conselho da Justiça Federal, com, determinação, desconto, para,CSS, decorrência, precatório, e, requisição de pequeno valor.Inaplicabilidade, desconto, para, PSS, hipótese, recebimento, valor, natureza jurídica,indenização.Rejeição, arguição de inconstitucionalidade, parte final, artigo, lei, ano, 2004, com,redação, lei, edição, ano, 2010....................................................................................433522R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012

RREAJUSTEServidor público federal – Vide RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADAREAJUSTE ANUALTaxa de ocupação – Vide TERRENO DE MARINHARELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADANão ocorrência, violação, coisa julgada, limitação, pagamento, reajuste, 28,86%,servidor público federal, data, edição, lei, reestruturação, carreira previdenciária.Trânsito em julgado, título executivo, após, inclusão, parágrafo único, artigo, Códigode Processo Civil. Necessidade, relativização da coisa julgada, para, desconto,valor, pagamento, e, autorização, compensação, reajuste, 28,86%, com, posterior,reestruturação, carreira, em, observância, súmula, STF...........................................339REPARAÇÃO DE DANOSEspecificação – Vide CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTERESPONSABILIDADE SOLIDÁRIASUS – Vide MEDICAMENTOREVISÃO DE BENEFÍCIOCálculo, aposentadoria por tempo de serviço, observância, legislação, vigência, data,implementação, requisito. Irrelevância, requerimento, via administrativa, momento,posterior. Segurado, direito adquirido, benefício previdenciário, com, mais, vantagem.Inaplicabilidade, salário mínimo de referência. Correção, menor valor-teto, a partir,março, 1986, pelo, IPC.Não ocorrência, decadência, direito, pedido, revisão de benefício..................................313SSERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIODiscriminação – Vide PORTARIASONEGAÇÃO FISCALOperação de câmbio – Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIROSUSTransplante – Vide MEDICAMENTOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012 523

TTAXA DE OCUPAÇÃOReajuste anual – Vide TERRENO DE MARINHATEMPO DE SERVIÇOSoma – Vide APOSENTADORIA POR IDADETERMO INICIALAbsolutamente incapaz – Vide PENSÃO POR MORTETERRENO DE MARINHAExigibilidade, taxa de ocupação. Regularidade, procedimento, demarcação, duração,período, superior, cinco anos. Prescrição quinquenal, direito, impugnação.Adequação, intimação por edital, anterior, alteração, entendimento, STF. A partir,declaração de inconstitucionalidade, exigência, intimação pessoal, interessado.Impossibilidade, oposição, título de propriedade, particular, contra, União Federal.Previsão legal, reajuste anual, valor, domínio pleno, terreno de marinha, em, observância,critério, valorização imobiliária................................................................................122TRANSPLANTESUS – Vide MEDICAMENTOUUNIDADE DE CONSERVAÇÃOConstrução civil – Vide CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE524R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 513-524, 2012

ÍNDICE LEGISLATIVO

Código de Processo CivilArtigo 649 .....................................................................................................................393Artigo 741 .....................................................................................................................339Código PenalArtigo 112 ....................................................................................................................229Artigo 273 ....................................................................................................................175Código Tributário NacionalArtigo 165 ....................................................................................................................368Artigo 186 ....................................................................................................................393Constituição Federal/88Artigo 5º ...........................................................................................85/229/313/393/451Artigo 6º .......................................................................................................................393Artigo 20 .......................................................................................................................122Artigo 37 ........................................................................................................................85Artigo 97 .......................................................................................................................458Artigo 100 .....................................................................................................................403Artigo 127 .....................................................................................................................300Artigo 129 .....................................................................................................................300Artigo 142 .....................................................................................................................387Artigo 150 ....................................................................................................................462Artigo 153 .....................................................................................................................462Artigo 154 .....................................................................................................................433Artigo 175 ....................................................................................................................85Artigo 195 .....................................................................................................................433Artigo 196 .....................................................................................................................130Artigo 197 ....................................................................................................................458R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 525-531, 2012 527

Artigo 226 .....................................................................................................................451Artigo 237 ....................................................................................................................462Decreto nº 20.910/32Artigo 1º ...............................................................................................................122/355Decreto nº 3.048/99Artigo 32 .....................................................................................................................313Artigo 56 .......................................................................................................................313Artigo 70 ......................................................................................................................276Decreto nº 6.660/2008Artigo 19 .......................................................................................................................137Decreto-Lei nº 9.760/46Artigo 67 ......................................................................................................................122Artigo 101 ....................................................................................................................122Decreto-Lei nº 2.398/87Artigo 1º ......................................................................................................................122Emenda Constitucional nº 41/2003Artigo 4º ....................................................................................................................387Emenda Constitucional nº 62/2009 .............................................................................403Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 117/98Artigo 6º ......................................................................................................................462Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 660/2006Artigo 7º ........................................................................................................................355Artigo 10 ......................................................................................................................355Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007Artigo 69 .......................................................................................................................313Artigo 93 ......................................................................................................................313Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar/1997Artigo 27.......................................................................................................................451Lei Complementar Municipal nº 246/2005 (Caxias do Sul/RS)Artigo 2º .....................................................................................................................137Artigo 6º ....................................................................................................................137528R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 525-531, 2012

Lei Municipal nº 2.452/1978 (Caxias do Sul/RS)Artigo 14 .......................................................................................................................137Artigo 15 ...................................................................................................................137Lei nº 3.765/60 ...........................................................................................................387Lei nº 7.492/86Artigo 11 ...................................................................................................................208Artigo 21 .....................................................................................................................208Artigo 22 ....................................................................................................................208Artigo 25 ......................................................................................................................208Lei nº 7.713/88Artigo 6º ......................................................................................................................368Lei nº 8.213/91Artigo 48 ...................................................................................................................292Artigo 49 .....................................................................................................................247Artigo 52 .....................................................................................................................276Artigo 53 .....................................................................................................................276Artigo 54 ...................................................................................................................247Artigo 55 ....................................................................................................................247Artigo 58 ..................................................................................................................276Artigo 74 ...................................................................................................................300Artigo 79 .....................................................................................................................300Artigo 103 ....................................................................................................................300Artigo 122 ...................................................................................................................313Artigo 142 ....................................................................................................................276Lei nº 8.987/95Artigo 9º ......................................................................................................................85Artigo 11 .......................................................................................................................85Lei nº 9.250/95Artigo 39 .......................................................................................................................368Lei nº 9.605/98Artigo 20 ......................................................................................................................153Artigo 40 ......................................................................................................................153Lei nº 10.233/2001Artigo 24 ......................................................................................................................85Artigo 26 ........................................................................................................................85R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 525-531, 2012 529

Lei nº 10.522/2002Artigo 20 ......................................................................................................................166Lei nº 10.637/2002Artigo 3º ......................................................................................................................355Lei nº 10.684/2003Artigo 25 ....................................................................................................................355Lei nº 10.833/2003Artigo 3º ......................................................................................................................355Lei nº 10.884/2004Artigo 16-A .................................................................................................................433Lei nº 10.887/2004Artigo 4° ....................................................................................................................433Lei nº 10.925/2004Artigo 8º ...................................................................................................................355Artigo 9º ......................................................................................................................355Artigo 17 .....................................................................................................................355Lei nº 11.428/2006Artigo 11 .....................................................................................................................137Artigo 14 ......................................................................................................................137Lei nº 11.718/2008 ....................................................................................................292Lei nº 12.350/2010 ...................................................................................................433Medida Provisória nº 2.158-35/2001Artigo 14 ...................................................................................................................458Portaria nº 1.014/97 (expedida pelo Ministro do Exército) .....................................451Resolução nº 2.552/2008 da Agência Nacional de Transportes TerrestresArtigo 1º ....................................................................................................................85Súmulas do Superior Tribunal de JustiçaNº 162 .........................................................................................................................368530R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 525-531, 2012

Súmulas do Supremo Tribunal FederalNº 359 .......................................................................................................................313Nº 672 .......................................................................................................................339R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 80, p. 525-531, 2012 531