apelação - Procuradoria Geral do Estado de São Paulo

PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA QUINTA VARACÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - SPFeito nº 1.025/2006O ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos doMandado de Segurança impetrado COMERCIAL DE COMBUSTÍVELOLIVEIRA SILVA LTDA. contra ato do Sr. DELEGADO REGIONALTRIBUTÁRIO DE PRESIDENTE PRUDENTE, feito em epígrafe, em trâmite poresse r. juízo e cartório, pelo Procurador do Estado infra-assinado, não seconformando, data venia, com a r. sentença de fls. 545/571 que concedeu asegurança, vem perante Vossa Excelência apresentar RECURSO DEAPELAÇÃO, fazendo parte integrante desta as inclusas razões.

3PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233Comarca de Pres. PrudenteProcesso nº 1.025/2006 - 5ª. Vara CívelApelante : ESTADO DE SÃO PAULOApelada : COML DE COMBUSTÍVEL OLIVEIRA SILVA LTDA.Interessado :DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE P. PRUDENTERAZÕES DE APELAÇÃOEGRÉGIO TRIBUNALCOLENDA CÂMARAA r. sentença de fls. 545/571 concedeu asegurança, tornando definitiva a liminar, para o fim de determinar a anulaçãoda decisão que determinou a cassação da inscrição estadual da empresa, como conseqüente restabelecimento da atividade da impetrante decomercialização de combustíveis.Em sua fundamentação, reconheceu a r.sentença apelada a ilegalidade do ato impugnado, reputando-o viciado sobmúltiplos aspectos, todos, porém, relacionados com a pressupostainconstitucionalidade da Lei Estadual n o . 11.929/2005, que disciplina e orientaa atuação do fisco paulista na fiscalização dos revendedores de combustíveis.Em primeiro lugar, prestigiou a r. sentença apelada a argüição de

4PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233inconstitucionalidade da Lei Estadual 11.929/2005 por suposta invasão dacompetência da União para legislar sobre as atividades relacionadas com oabastecimento de combustíveis, em especial, a distribuição e venda aconsumidor final. Asseverou, a propósito, que “O Estado-Membro, ao legislarsobre tal matéria, indubitavelmente deve se ater aos limites que lhe impõe alegislação federal específica, sob pena de violação do princípio da simetria, daqual decorre franca ilegalidade” (fls. 557). Assim, adotando como premissa aconstatação de que não há na lei federal a previsão de pena de cassação dasatividades do comerciante para a hipótese de venda de combustíveis fora dasespecificações, concluiu que houve invasão de competência pelo legisladorestadual, suficiente para contaminar o ato impugnado no writ. De outro lado,traçou longa exposição sobre as responsabilidades atribuídas à distribuidora eao revendedor de combustíveis, detalhando o procedimento a ser observadona aquisição, transporte e descarregamento do produto nos tanques dorevendedor, com destaque especial para a obrigação do posto de realizar oteste do densímetro, para concluir mais uma vez pela inconstitucionalidade dalegislação estadual e pela manifesta ilegalidade da atuação do fisco paulista.Considerou kafkaniano o procedimento instaurado pelo fisco estadual, porquenão se reserva ao revendedor, que apenas pode socorrer-se do teste dodensímetro - sabidamente inidôneo para constatar a presença de marcador(solvente) no combustível - a possibilidade de provar que não promoveuadulteração do produto. Daí, também, afastar a r. sentença a tese invocadanas informações da autoridade impetrada sobre ser objetiva aresponsabilidade do revendedor que mantém em estoque combustível fora dasespecificações, sob o argumento de que não se pode presumir a existência deresponsabilidade administrativa objetiva diante da inexistência de previsãolegal expressa. Por fim, reconheceu ainda que a excepcional gravidade damedida - cassação prévia da inscrição estadual da empresa e conseqüenteinabilitação para as atividades comerciais - implica violação do direito

5PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233constitucional de livre iniciativa e livre exercício de atividade econômica,assegurados pelo art. 170, caput e parágrafo único da Constituição Federal.Essas, enfim, as razões que levaram ao reconhecimento do direito reclamadopela impetrante e orientaram a concessão da segurança, com determinaçãoexpressa de anulação do ato impugnado.Entende a apelante, sem embargo da bemlançada sentença de fls., que não se fez a costumeira justiça no caso em tela,porquanto inexistiu violação de direito líquido e certo da apelada. A concessãoda segurança, data venia, decorreu de erro no exame da legislação aplicávelà espécie, razão pela qual não poderá subsistir o entendimento acolhido pela r.sentença recorrida. É o que demonstrará a seguir.Em um período bastante curto de tempo,menos de duas décadas, as atividades relacionadas com o abastecimento decombustíveis, segmento absolutamente importante da economia nacional,passou por enormes e certamente inesperadas transformações.Atividade tradicionalmente controlada peloEstado, e avessa à iniciativa privada, por longos anos sujeita à forte atuaçãodo Conselho Nacional do Petróleo, o setor passou a se abrir no final da décadade 80 e início dos anos 90.O rompimento do domínio estatal, marcadopela substituição do Conselho Nacional do Petróleo pelo DepartamentoNacional dos Combustíveis, e a abertura à iniciativa privada do setor dedistribuição de combustíveis, provocou a total inversão da característicatradicional do segmento (intervenção estatal), instalando um cenário deabsoluto descontrole e desrespeito ao consumidor. Destacam-se, nesse

6PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233processo, os seguintes fatos: o surgimento de mais de 400 novasdistribuidoras, a autorização para funcionamento dos chamados postos de“bandeira branca” e a liberação dos preços da gasolina e do álcool nos postosde revenda.E esse descontrole estatal refletiu-se tambémna verdadeira explosão do número de fraudes praticadas pelas empresas quepassaram a atuar no setor.Até o final dos anos 80, a principal, senão aúnica, fraude relacionada com o setor de combustíveis era o uso inadequadode gás liqüefeito de petróleo (GLP - “gás de cozinha”) em veículos movidos agasolina. Não existia maiores preocupações com a distribuição ecomercialização de combustível adulterado. Aliás, nem mesmo se cogitava depráticas de adulteração de combustíveis, como a adição de solvente à gasolinaou o acréscimo de água no álcool anidro, fraudes que, à época, eram quaseque totalmente desconhecidas.A inexistência de outras fraudes se reflete naquase que total ausência de lei disciplinando o assunto e destinada a impedircondutas consideradas irregulares na utilização de combustíveis: apenas em1991 foi editada a Lei nº. 8.176/1991, que objetivava exclusivamente impedir autilização indevida do GLP (“gás de cozinha”) como combustível de veículosautomotores. Nenhuma outra conduta era punida, inexistindo a figura daadulteração de combustíveis.A abertura precipitada do setor, realizada semqualquer planejamento, acompanhamento estatal, ou disciplinamento em lei,fez com que o segmento se tornasse palco aberto e propício para a atuação deverdadeiras organizações criminosas, responsáveis por novas práticas de

7PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233adulteração de combustíveis que colocam em risco a economia popular, asegurança do consumidor e o meio ambiente, além de provocar sériosprejuízos ao fisco.Essa nova realidade fez surgir, a partir do anode 1997, uma tentativa de restabelecer o controle na abertura do mercado,com a aprovação da Lei do Petróleo (Lei nº 9.478/1997), que institui a ANP -Agência Nacional do Petróleo, e da Lei nº 9.847/1999, que criou um sistemageral de fiscalização do abastecimento nacional de combustíveis. De outrolado, foi também alterada a legislação relativa à distribuição de combustíveis,estabelecendo-se novas exigências para a abertura de distribuidoras e orestabelecimento do respeito à marca. Sem embargo disso, novas centraispetroquímicas foram autorizadas a produzir gasolina, circunstância quedificultou ainda mais a fiscalização do setor 1 .Mas a atuação da Agência Nacional doPetróleo e os mecanismos, legais e estruturais, de fiscalização e repressão afraudes colocados à disposição da ANP, têm se revelado insuficientes paraoferecer resposta adequada à prática crescente de irregularidades em todo oterritório nacional, não representando assim efetiva proteção ao consumidor ea economia popular.Daí abrir-se caminho para a atuação dosEstados na fiscalização da revenda de combustíveis e no combate a práticastão prejudiciais à coletividade, atuação que tem se revelado muito mais efetivae abrangente do que aquela realizada pela ANP.1 Essas e outras informações lançadas ao longo deste recurso foram recolhidas do trabalho“Entendendo a Adulteração de Combustíveis”, elaborado pelo Grupo de Combate àAdulteração de Combustíveis do Ministério Público Federal no Estado de São Paulo, disponívelno seguinte endereço: www.prsp.mpf.gov.br/marilia.

8PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233É assim que se explica a celebração deConvênio entre a ANP e o Estado de São Paulo e a edição da Lei Estadual n o .11.929/2005, editada nos limites de competência constitucional atribuída aesse ente, exatamente porque destinada à proteção do meio ambiente, doconsumidor e do erário, visto que, como se sabe, um dos principais objetivosda adulteração de combustíveis é a sonegação de tributos.Não se pode cogitar, portanto, da supostainconstitucionalidade da Lei Estadual n o . 11.929/2005, que deriva, comodestacado nas informações da autoridade impetrada, do exercício decompetência legislativa concorrente atribuída ao Estado-membro,expressamente autorizada pelo art. 24, incisos V, VIII e XII, da ConstituiçãoFederal.Do mesmo modo, inexiste ilegalidade nacassação da inscrição estadual do estabelecimento que mantenha em estoquecombustível fora das especificações, determinada pela Lei 11.929/2005 eaplicada à empresa impetrante. Não convence, a propósito, e, emconseqüência, não pode ser admitido o argumento deduzido na inicial eacolhido pela r. sentença apelada, de que haveria contradição, sobreposiçãoou distanciamento entre a sanção definida na lei estadual e aquela previstapara a mesma infração na lei federal que disciplina a fiscalização doabastecimento de combustíveis.Como asseverado pela autoridade impetrada,a cassação da eficácia da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS doestabelecimento que mantém em estoque combustível em desconformidadecom as especificações estabelecidas pelo órgão regulador competente, alémde voltada à proteção do consumidor, ao meio ambiente e à defesa da saúde,

9PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233é medida destinada a combater a sonegação do imposto sobre circulação demercadorias (ICMS) e garantir eficácia à arrecadação desse tributo.Insere-se, portanto, no conceito de“legislação plena”, firmado por Aliomar Baleeiro, resultado do exercício dacompetência constitucional atribuída aos entes estatais para instituir tributo, eque compreende a aptidão para disciplinar não apenas aspectos da incidênciado tributo, como a descrição do fato gerador, a indicação dos sujeitos ativo epassivo, e do quantum da respectiva obrigação, mas também a competênciapara decretar as medidas administrativas dos órgãos e repartições querecebem a atribuição de lançar, cobrar e fiscalizar o pagamento do tributo.Assim delimitada a natureza da medidainstituída pela Lei Estadual n o . 11.929/2005, inserida, como destacado, noconjunto da legislação estadual relativa à incidência, cobrança e fiscalizaçãodo imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços - ICMS, segueinafastável o reconhecimento da validade da sanção em exame, quecomplementa o rol de infrações e penalidades já definidas na Lei Estadual doICMS (Lei n o . 6.374/89).Examinando discussão semelhante a respeitoda competência dos Municípios para estabelecer sanções, inclusive acassação do alvará de funcionamento de agências bancárias, para ashipóteses em que os clientes enfrentam longas e demoradas filas paraatendimento, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a validade da lei local,afastando o argumento invocado pelos bancos de que o Município estaria alegislar sobre direito bancário, assunto de competência privativa da União, nostermos do art. 22, da Constituição.Neste sentido, confira-se:

10PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233“EMENTA: ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS.COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA, MEDIANTE LEI,OBRIGAR AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS A INSTALAR, EMSUAS AGÊNCIAS, BEBEDOUROS E SANITÁRIOSDESTINADOS AOS USUÁRIOS DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS(CLIENTES OU NÃO). MATÉRIA DE INTERESSETIPICAMENTE LOCAL (CF, ART. 30, I). CONSEQÜENTEINOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIALEGISLATIVA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIOCONHECIDO E PROVIDO.- O Município pode editar legislação própria, com fundamento naautonomia constitucional que lhe é inerente (CF, art. 30, I), comobjetivo de determinar, às instituições financeiras, que instalem,em suas agências, em favor dos usuários dos serviços bancários(clientes ou não), equipamentos destinados a proporcionar-lhessegurança (tais como portas eletrônicas e câmaras filmadoras)ou a propiciar-lhes conforto, mediante oferecimento deinstalações sanitárias, ou fornecimento de cadeiras de espera, oucolocação de bebedouros, ou, ainda, prestação de atendimentoem prazo razoável, com a fixação de tempo máximo depermanência dos usuários em fila de espera.Precedentes.” (Recurso Extraordinário n.º 251.542/SP. Relator:Ministro Celso de Mello. J. 01/07/2005. Informativo STF n.º 394).RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ATENDIMENTO AOPÚBLICO. FILA. TEMPO DE ESPERA. LEI MUNICIPAL. NORMADE INTERESSE LOCAL. LEGITIMIDADE.

11PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233Lei Municipal n. 4.188/01. Banco. Atendimento ao público etempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confundecom a atinente às atividades fim das instituições bancárias.Matéria de interesse local e de proteção ao consumidor.Competência legislativa do Município. Recurso extraordinárioconhecido e provido.” (Recurso Extraordinário n.º 432.789/SC.Relator: Ministro Eros Grau. Data do julgamento: 14/06/2005.Diário da Justiça, Seção 1, 07/10/2005, p. 27).O mesmo entendimento foi adotado pelo Eg.Tribunal de Justiça ao julgar improcedente a ação direta deinconstitucionalidade n.º 114.062-0/970, considerando constitucional a Lei n.º5.131/04, do Município de Bauru, que previa a cassação do alvará defuncionamento dos estabelecimentos que "adulterar, comercializar, estocar,transportar ou oferecer aos consumidores, combustíveis adulterados, noâmbito do Município de Bauru".Em suma, e como amplamente demonstradopela autoridade impetrada, a lei estadual não invadiu esfera de competêncialegislativa da União, pois não pretendeu definir quais devem ser asespecificações técnicas dos combustíveis oferecidos a venda a consumidorfinal. Longe disso, limitou-se exclusivamente a prever, dentro da sua esferaconstitucional de competência, as condições que deverão ser observadas peloestabelecimento para o fim de obter e manter sua inscrição no cadastro decontribuintes do ICMS, imposto atribuído ao Estado.Os argumentos desenvolvidos até aquireconduzem à afirmação lançada no início dessas razões de que a r. sentença

12PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233apelada incorreu em erro no exame da legislação aplicável, estando, portanto,a merecer integral reforma.Mas não é só. São igualmente inconsistentesos demais argumentos e premissas invocados pela r. sentença apelada paradeterminar a anulação do ato impugnado.Destaca-se, em particular, o reconhecimentoda invalidade do procedimento instaurado pelo fisco para a apuração dapresença de solvente no combustível, que a r. sentença qualificou dekafkaniano por não permitir ao revendedor provar a sua inocência, e aafirmação da desproporcionalidade da sanção, que entendeu implicar violaçãodo direito constitucional de livre iniciativa e livre exercício de atividadeeconômica, assegurados pelo art. 170, caput e parágrafo único daConstituição Federal.O exame da fundamentação do r. decisumrevela, de pronto, que a conclusão da invalidade do procedimento adotadopelo fisco está fundada em uma premissa absolutamente equivocada, que setraduz na suposição de que o revendedor - posto de combustíveis - jamaispratica adulteração de combustível. Sim, o entendimento revelado na r.sentença é de que as fraudes sempre são promovidas pelas distribuidoras ejamais pelo revendedor. Sintomáticas, a propósito, são as seguintespassagens da fundamentação do r. decisum: “Não se pode atribuir ao postorevendedor atos de negligência, imperícia ou imprudência, se este cumpriu fielmenteos ditames impostos pela ANP, que é dirigida exclusivamente as suas atividades, fatoconfirmado pelo próprio parecer administrativo”. (fls. 410/411). “A agência Nacional doPetróleo não obriga os postos revendedores a realizar exames técnicos que sãoexigidos as refinarias e distribuidoras de gasolina e produtos derivados do petróleo,

13PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233pois, estar-se-ia inviabilizando e aniquilando a atividade mercantil, além de criarobrigação onerosa sem previsão legal”. “O fato de o combustível encontrar-se ou nãocom solvente fora das especificações, deve ser discutido com a refinaria oudistribuidor, pessoa jurídica de direito privado que procedeu a venda de referidocombustível como próprio para comercialização” (fls. 414).Ora, não se pode admitir que é apenas darefinaria ou da distribuidora a responsabilidade por eventual adulteração docombustível. Se são, como reconhecido pela r. sentença, inegavelmenterigorosas as medidas e obrigações atribuídas ao distribuidor do combustíveldesde a venda até a entrega do produto ao revendedor, a constatação dapresença de adulteração no combustível mantido em estoque do revendedor éindicativo de que o acréscimo de solvente à gasolina foi promovido por esteúltimo e não pela distribuidora.Aliás, se considerada a sistemática deincidência dos principais tributos que alcançam a distribuição ecomercialização de combustíveis, em especial, o ICMS, sujeito, como se sabe,ao regime de substituição tributária com pagamento antecipado acrescido aopreço pago pelo comerciante varejista na aquisição do produto, a adulteraçãoou qualquer outra fraude que possa implicar na redução do custo docombustível mantido em estoque é iniciativa que parece interessar mais aorevendedor do que propriamente ao distribuidor.Daí justificar-se o cabimento da medidaindependente do exame de culpa do revendedor que mantém em estoquecombustível comprovadamente adulterado.De resto, impõe-se reconhecer que agravidade da medida - cassação da inscrição estadual - é proporcional à

14PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233gravidade da infração - oferecer à venda ou manter em estoque combustíveladulterado - prática flagrantemente ilegal, que representa abuso do podereconômico, por garantir concorrência desleal com os demais comerciantes,além de implicar em grave lesão aos direitos do consumidor, ao meioambiente, e ao fisco estadual e federal. Atende, portanto, ao fim que a leipretendeu imprimir-lhe de desestimular a reiteração e a multiplicação depráticas delituosas relacionadas com a adulteração e a comercializaçãoirregular de combustíveis, sem o pagamento de tributos incidentes sobre essaatividade.E nem se argumente com uma supostaviolação dos princípios da livre iniciativa e do livre exercício de atividadeeconômica, assegurados pela Constituição.Como corretamente destacado pela d.autoridade impetrada, “os princípios da livre concorrência, da propriedadeprivada e da livre iniciativa não podem ser concretizados em detrimento dointeresse público, especialmente da defesa do consumidor” (fls.). Se é assim,embora inegavelmente assegurada a livre iniciativa e o livre exercício deatividade econômica, não se pode concluir que estaria autorizado odesenvolvimento de atividades ilícitas, capazes de lesar os consumidores, aconcorrência e mesmo o Estado no seu interesse de arrecadar tributos.Na verdade, como mais uma vez asseveradopelo impetrado, “é o comportamento dos contribuintes que malfere o princípioda livre concorrência, porquanto a sonegação sistemática do ICMS colo omesmo em situação econômica privilegiada em relação àqueles que pagam otributo regularmente, dando causa a concorrência desleal e predatória, comevidentes prejuízos para todo o mercado” (fls.).

15PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE PRESIDENTE PRUDENTEAv. Cel. Marcondes nº 1.394 - CEP-19010-081 - P. Prudente - Tel. (018) 3222-7233Enfim, antes de se reputar ilegal, devemesmo ser prestigiada a iniciativa da autoridade impetrada. Cumprindodiligentemente os deveres de seu cargo, o impetrado observou todas ascircunstâncias que envolviam o caso que se lhe apresentava, adotandosolução prevista na legislação estadual aplicável à espécie e adequada àgravidade da infração imputada à impetrante.Revela-se, assim, em toda medida, odesacerto da r. sentença que concedeu a segurança, impondo-se, emconseqüência, sua incontinenti reforma, a fim de ser rechaçada a pretensão daempresa apelada e prestigiada a iniciativa do fisco estadual.Ante o que se expôs, requer a apelante seja opresente recurso conhecido e provido, determinando-se a reforma da r.sentença guerreada, com a conseqüente denegação da segurança.JOSÉ MARIA ZANUTOPROCURADOR DO ESTADO