da incidência das penas alternativas, se houvesse processo criminal. Essaaparente iniqüidade, caso seja feita uma interpretação literal, levaria a umabsurdo: permitir o mais (aplicação das medidas alternativas da Lei 9.099/95),sem qualquer processo) e não o menos (medida assemelhada, após o processo).’(Sérgio Salomão Shecaira, ‘Penas alternativas’, Penas Restritivas de Direitos, SãoPaulo, Ed. RT, 1999, p. 223). No mesmo sentido: Luiz Regis Prado (op. cit., p.391) e José Antonio Paganella Boschi (op. cit., p. 398). Daí, a afirmação deDamásio Evangelista de Jesus e de Luiz Flávio Gomes (‘Lesão corporal dolosasimples e penas alternativas’, Bol. IBCCrim 75, fev. 1999, p. 1, Encarte especial)no sentido de que ‘a contradição só pode ser desfeita com uma interpretaçãocontextualizada de todo o ordenamento jurídico, que concluiria: de fato, crimescometidos com violência ou grave ameaça não autorizam a substituição, excetoquando já admitem a aplicação de outras formas alternativas de sanção, porquenesse caso o legislador já fez alhures uma valoração menos severa da mesmainfração’”. 5Ademais, importa observar que, após a edição da Lei 9.714/1998,que alterou o caput do artigo 46 do Código Penal, não é mais possível asubstituição por prestação de serviços à comunidade em condenações inferiores a6 (seis) meses de privação de liberdade, exatamente as condenações aplicadas àquase totalidade dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher:Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas éaplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)Explica novamente NUCCI:“[...] somente após a edição da Lei 9.714/98 estabeleceu-se um piso mínimopara a aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade,provavelmente para incentivar o magistrado a aplicar outras modalidades derestrição de direitos, como a prestação pecuniária ou a perda de bens e valores,bem como para facilitar a fiscalização e o cumprimento – afinal, é dificultosa amobilização para cumprir apenas um ou dois meses de prestação de serviços,escolhendo o local, intimando-se o condenado e obtendo-se resposta daentidade a tempo de, se for o caso, reconverter a pena em caso dedesatendimento.” 65 FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 7. Ed. São Paulo:Revista dos Tribunais. 2001, p. 903.6 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,p. 351.8
Daí extrai-se que, apesar de admissível o sursis, previsto no artigo77 do Código Penal, como forma de benefício ao sentenciado, com cumulação deprestação de serviços à comunidade no primeiro ano 7 , a simples substituição porrestritiva de direitos é completamente incompatível com essa espécie decondenação.E toda essa discussão se torna ainda mais relevante diante docomplexo paradoxo que se instala diante da proibição de aplicação do benefício dasuspensão condicional do processo, pois, grande parte dos magistrados queaceitam a substituição contra lei, como antes apresentado, ao argumento depolítica criminal, recusa-se permitir a suspensão condicional do processo ao réu,em razão do artigo 41 da Lei Maria da Penha.É fato que o legislador da Lei 11.340/2006 agiu no sentido deafastar, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, a ritualística ea praxe dos Juizados Especiais Criminais, estabelecendo uma efetivadiscriminação de gênero, cuja análise da constitucionalidade ainda permanece semsolução definitiva enquanto não julgada a Ação Declaratória deConstitucionalidade 19/2009, ajuizada pela Presidência da República, viaAdvocacia-Geral da União, perante o Supremo Tribunal Federal.Entretanto, sem adentrar na polêmica acerca da quebra ou não dotratamento isonômico entre homens e mulheres assegurado pela Carta Magna, écerto que a temática da concessão do benefício da suspensão condicional doprocesso pode ser enfrentada de plano independente da questão constitucional.7 Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimentodas condições estabelecidas pelo juiz. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ousubmeter-se à limitação de fim de semana (art. 48). (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).9