BAOBÁS, CARNEIROS E ROSAS - Ministério Público - RS

grave ou gravíssima (pouco importando se de ‘menor potencial ofensivo’ ounão) – para efeito de aplicação da substituição da pena, não mais tem cabimentoa restritiva de direitos. O juiz, em caso de condenação, poderá conceder o sursisou fixar o regime aberto para cumprimento.” 3“Há posição contrária, sustentando que, nas hipóteses de infração de menorpotencial ofensivo, se cabe transação por certo seria aplicável a substituição porpena restritiva de direitos. Pensamos de modo diverso. Se o autor desse tipo deinfração merecer a transação, está será aplicada. Não sendo o caso, é processadoregularmente, vedada a substituição por restrição de direitos, restando outrasmedidas alternativas de política criminal.” 4É fundamental observar que até mesmo a doutrina e ajurisprudência que admitem a substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direitos, em caso de infrações penais com violência ou grave ameaça àpessoa, fazem-no com a utilização do raciocínio de que, diante de delitosconsiderados de menor potencial ofensivo e que se processam perante o JuizadoEspecial Criminal, haveria um contra-senso no impedimento da concessão dobenefício, conforme se vê:“A primeira indagação que se levanta é a seguinte: Se uma das finalidades dasubstituição é justamente evitar o encarceramento daquele que teria sidocondenado ao cumprimento de uma pena de curta duração, nos crimes de lesãocorporal leve, de constrangimento ilegal ou mesmo de ameaça, onde a violênciae a grave ameaça fazem parte desses tipos, estaria impossibilitada asubstituição? Entendemos que não, pois que se as infrações penais se amoldamàquelas consideradas de menor potencial ofensivo, sendo o seu julgamentorealizado, inclusive, no Juizado Especial Criminal, seria um verdadeiro contrasensoimpedir justamente nesses casos a substituição. Assim, se a infração penalfor da competência do Juizado Especial Criminal, em virtude da pena máxima aela cominada, entendemos que mesmo que haja o emprego de violência ougrave ameaça será possível a substituição”.“Alguns crimes como os de constrangimento ilegal, lesão corporal dolosasimples e ameaça ‘que pela pena em abstrato cominada podem ser alcançadospela solução consensual da Lei dos Juizados Especiais Criminais, estariam fora3 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,p. 342.4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.395.7