Discurso - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

QUARTA REGIÃO

QUARTA REGIÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 1-496, 2011

Ficha TécnicaDireção:Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoAssessoria:Isabel Cristina Lima SelauDireção da Divisão de Publicações:Arlete HartmannAnálise e Indexação:Giovana Torresan VieiraMarta Freitas HeemannRevisão e Formatação:Carla Roberta Leon AbrãoLeonardo SchneiderOs textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistraturado Tribunal Regional Federal da 4ª Região.Revista do Tribunal Regional Federal 4. Região. – Vol. 1, n. 1(jan./mar. 1990)- . – Porto Alegre: Tribunal Regional Federalda 4. Região, 1990- .v. ; 23 cm.Semestral.Inicialmente trimestral.Repositório Oficial do TRF4 Região.ISSN 0103-65991. Direito – Periódicos. I. Título. II. Brasil. Tribunal Regional Federal.Região, 4ª.CDU 34(051)TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL4ª RegiãoRua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300CEP 90.010-395 – Porto Alegre – RSPABX: 0 XX 51-3213-3000e-mail: revista@trf4.gov.brTiragem: 850 exemplares

QUARTA REGIÃOLuiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Diretor da Escola da Magistratura

PRIMEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Otávio Roberto PamplonaDes. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraDes. Federal Joel Ilan PaciornikDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchJuíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)SEGUNDA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDesa. Federal Silvia Maria Gonçalves GoraiebDes. Federal Vilson DarósDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzDes. Federal Fernando Quadros da SilvaJuiz Federal Jorge Antônio Maurique (convocado)TERCEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDes. Federal João Batista Pinto SilveiraDes. Federal Celso KipperDes. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleDes. Federal Rômulo PizzolattiDes. Federal Ricardo Teixeira do Valle PereiraDes. Federal Rogério FavretoQUARTA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDes. Federal Élcio Pinheiro de CastroDes. Federal Paulo Afonso Brum VazDes. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal Márcio Antônio Rocha

PRIMEIRA TURMADes. Federal Joel Ilan Paciornik – PresidenteDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraSEGUNDA TURMADesa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch – PresidenteDes. Federal Otávio Roberto PamplonaJuíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)TERCEIRA TURMADes. Federal Fernando Quadros da Silva – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzQUARTA TURMADesa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb – PresidenteDes. Federal Vilson DarósJuiz Federal Jorge Antônio Maurique (convocado)QUINTA TURMADes. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – PresidenteDes. Federal Rômulo PizzolattiDes. Federal Rogério FavretoSEXTA TURMADes. Federal Celso Kipper – PresidenteDes. Federal João Batista Pinto SilveiraDes. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleSÉTIMA TURMADes. Federal Néfi Cordeiro – PresidenteDes. Federal Élcio Pinheiro de CastroDes. Federal Márcio Antônio RochaOITAVA TURMADes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – PresidenteDes. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

ACÓRDÃOS.......................................................................................159Direito Administrativo e Direito Civil..........................................161Direito Penal e Direito Processual Penal.......................................223Direito Previdenciário...............................................................277Direito Processual Civil............................................................309Direito Tributário.......................................................................359ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE..........................377SÚMULAS.........................................................................................459RESUMO............................................................................................469ÍNDICE NUMÉRICO.........................................................................473ÍNDICE ANALÍTICO.........................................................................477ÍNDICE LEGISLATIVO....................................................................491

DOUTRINA

Parecer: Imunidade tributária das listas telefônicas *Carlos Thompson Flores **Guias Telefônicas do Brasil Ltda., por intermédio de um de seusprocuradores judiciais, o nobre Professor Ives Gandra da Silva Martins,consultou-me sobre a possibilidade de emitir parecer jurídico a respeitoda questão constitucional debatida no RE nº 100.441-5, do RS, e ora emjulgamento perante o Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal, qualseja, a imunidade tributária sustentada pela consulente como editora dasconhecidas “Listas Telefônicas”, por meio do mandado de segurançapreventivo que impetrou na comarca de Porto Alegre, ante a ameaça decobrança do ISS exigida pelo respectivo Município.Para tanto, encaminhou-me o ilustre causídico peças xerocopiadaspertinentes à demanda, inclusive pareceres de eminentes jurisconsultos,insertos aos autos, versando todos sobre o citado tema.Examinei, cuidadosamente, o assunto, e, como me pareceu de absolutacorreção jurídica a pretensão da consulente, dispus-me a atendê-la,proporcionando-lhe este parecer.É o que passo a fazer.* Parecer lavrado em 21.10.1987.** Ministro aposentado e ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Em 2011, comemora-se o centenáriode nascimento do Min. Carlos Thompson Flores, falecido em 2001.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 15

I Os fatos1. A consulente é concessionária para a prestação dos serviços públicosreferentes à telefonia. Por força dessa concessão e da legislação quea regula, ficou obrigada à edição das conhecidas “Listas Telefônicas” aserem distribuídas, gratuitamente, a seus assinantes, periodicamente, esomente a eles.2. Cumprindo dito encargo, ou seja, editando ditas Listas, sentiu-seameaçada por parte da Prefeitura de Porto Alegre pela cobrança do Impostosobre Serviços (ISS). Convicta de que goza de imunidade quantoà instituição de quaisquer impostos, no pertinente à referida atividade– edição de suas “Listas Telefônicas” –, tratou de prover a respeito,socorrendo-se do Poder Judiciário.II O procedimento judicial1. Assim, inconformada, ingressou perante uma das varas da FazendaPública Estadual com a ação de Mandado de Segurança preventivo.1.1. Sustenta, em sua fundamentada petição inicial, gozar de absolutaimunidade com respeito a quaisquer impostos que, porventura, pudessemincidir sobre sua atividade, ao editar as tituladas “Listas Telefônicas”.Invoca, para tanto, o disposto no art. 19, III, d, da Constituição Federalvigente.2. Mal sucedida em ambas as instâncias, manifestou recurso extraordinário.Argumenta que o acórdão impugnado, ao desatender sua pretensão,contrariou o citado art. 19, III, d, da CF, ao mesmo passo que divergiude julgados de outros tribunais, dos quais fez os respectivos destaquese indicações.3. Admitido o recurso em questão, e processado, alcançou parecerfavorável da douta Procuradoria-Geral da República. Submetido o feitoa julgamento perante o Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal,resultou ele interrompido, com o pedido de vista do eminente MinistroOscar Corrêa. A essa altura da tramitação do procedimento é que me foiencaminhado o pedido de parecer.16R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

III Da controvérsia jurídica e do seu correto deslindeA) Considerações necessárias1. O que interessa à consulente, no atual momento processual, é verconhecido e provido o seu recurso extraordinário e, consequentemente,concedido o mandamus.2. Impende, assim, antes de mais nada, verificar o cabimento dairresignação, ante as exigências regimentais.3. O julgamento recorrido ocorreu em 02.12.82. Sobre ele incide, parao efeito do recurso extraordinário, o art. 325 do RI do Supremo TribunalFederal de 15.10.80, na redação original. E porque se trata de mandadode segurança, no qual o Tribunal de Alçada apreciou o mérito, e não versasobre quaisquer das matérias contempladas nos respectivos incisos IV eVII, já por aí inocorreria qualquer óbice ao apelo extremo, como dispõeo inciso VII do mesmo artigo. Mas outro fundamento, ainda, vem emseu socorro, o caput do dispositivo, primeira parte. É que o recurso tem,igualmente, por fundamento a violação do art. 19, III, d, da Constituição.4. No mais, a petição recursal, no que tange a seus atributos formais,atende às exigências regimentais, inclusive as do art. 332 e seu parágrafoúnico.B) Da controvérsia jurídica em si mesma1. Toda a controvérsia posta na presente demanda consiste em apurarse a consulente, ao editar as nominadas “Listas Telefônicas”, está ou nãocoberta pela imunidade quanto a impostos, inclusive o ISS, compreendidona espécie pelo disposto na Constituição vigente, art. 19, III, d.Diz ele:“Art. 19 – É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)III – instituir impostos sobre:(...)d) o livro, o jornal e os periódicos, assim como o papel destinado à sua impressão.”2. Decidiram pela negativa as instâncias ordinárias, levadas pelainterpretação restritiva da norma em menção. Bem expressiva se feza ementa do acórdão recorrido, da Eg. 1ª Câmara Cível do Tribunal deAlçada, tomada por maioria de votos. Diz ela:“IMUNIDADE TRIBUTÁRIAEmpresa particular que presta serviço ao público editando catálogo telefônico no qualR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 17

se insere publicidade e anúncios remunerados não se enquadra na imunidade tributária doart. 19, III, d, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 1/69.Presente o fato impossível, a hipótese de incidência tributária do ISSQN é manifestamenteclara.Negaram provimento, por maioria, à apelação interposta contra a segurança denegatóriado mandado de segurança impetrado por Guias Telefônicos do Brasil Ltda., vencido oeminente Dr. Antônio Augusto Fernandes.”3. Considero que não estiveram bem inspirados os honrados julgadores,ao decidirem como o fizeram.4. Penso que impende, antes de enfrentar o alcance do texto constitucional,buscar-se a correta conceituação das “Listas Telefônicas” paraos efeitos propugnados pela consulente. Pode ele ser extraído da próprialegislação ordinária que disciplinou a sua edição.4.1. Assim, dispõe a Lei nº 6874, de 03.12.80 (DO 04.12.80):“Art. 1º – A empresa exploradora de serviços públicos de telecomunicações é obrigada adivulgar, periodicamente, a relação de assinantes, nas condições definidas em regulamento.§ 2º – É gratuita e obrigatória a figuração do assinante:a) na lista telefônica nomes de assinantes da Lista de Assinantes;b) na lista organizada por ordem de atividades ou produtos dos assinantes da respectivalocalidade – Lista Classificada;c) na lista organizada por ordem de endereços dos assinantes da respectiva localidade,editada bienalmente, em função do número de habitantes – Lista de Endereços.”E o Dec. nº 88.221, de 07.04.83 (D.O. 07.04.83), que a regulamentou:“Art. 1º – A edição de listas telefônicas se compreende no regime da exploração doserviço público de telefonia, é inerente à prestação deste e se inclui na competência privativada empresa exploradora desse serviço.§ 1º – As listas telefônicas, sob qualquer forma ou denominação, se conceituam comopublicações técnicas periódicas, destinadas à divulgação de informações sobre assinantesdo serviço público de telefonia, em que o interesse preponderante seja a consulta do númerodo telefone.” (grifei)5. Daí decorre que a concessionária ficou não somente obrigada aeditar as Listas em comentário, listas essas portadoras de requisitos específicos,mas fazer, também, a distribuição gratuita a seus assinantes, eem períodos definidos, em regra anuais, mas, de qualquer forma, segundodeterminado pelo Ministério das Comunicações (Dec. citado, art. 4º, II).6. É certo que o Decreto que regulamentou a Lei nº 6.874, e que emprestouconceito legal às comentadas “Listas Telefônicas”, adveio após18R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

o ingresso da demanda em juízo.6.1. Tal circunstância, porém, em nada obsta o sentido que a elasse poderia atribuir, seja pela legislação que precedeu à edição da Leinº 6.874, seja pelas condições objetivas e subjetivas oferecidas pelaspróprias Listas.6.2. A propósito assinala o festejado administrativista Hely L. Meirelles,em seus Estudos e Pareceres de Direito Público, Revista dosTribunais, v. IV, 1981, p. 68, n. 35:“A lista de assinantes é, primordialmente, relação nominal e gratuita de detentores deaparelhos telefônicos, para possibilitar a intercomunicação entre os usuários; só secundariamenteé que pode conter destaques e anúncios remunerados. Portanto, sua destinaçãoprecípua e normal é relacionar gratuitamente os números ou códigos de assinantes; nãoé veicular publicidade comercial. A publicidade que se lhe adita é meramente acessória evisa, apenas, reduzir os custos operacionais do serviço e, consequentemente, baratear astarifas telefônicas, em proveito dos próprios usuários.”7. Dessarte, as publicações que a legislação denominou, expressamente,“Listas Telefônicas”, como poderia fazê-lo batizando-as de “Guias”,“Catálogos” ou “Livro”, e, bem assim, disciplinou, minuciosamente,seus requisitos e demais exigências, conceituou-as como “publicaçõestécnicas periódicas”. São elas componentes indispensáveis do ServiçoTelefônico, sem as quais seriam de todo inviáveis os serviços de telefonia,na alta relevância das comunicações modernas, imprescindíveis atodas as Comunidades.7.1. Neste sentido, acentuou o mesmo mestre Hely, na sua obra antescitada, p. 59:“Sem essa relação nominal e ordenada dos números dos telefones de uma localidade;sem a listagem racional e perfeita desses códigos que tornam facilmente identificávelqualquer um dos milhares de aparelhos instalados nos terminais dos assinantes – repita-se– não há nem pode haver serviço telefônico eficiente e confiável, ou seja, serviço públicoadequado, na expressão-síntese do direito administrativo moderno. Daí por que a lista deassinantes também integra indissoluvelmente o serviço telefônico, como elemento componenteda telefonia, na sua definição legal de processo de telecomunicação destinado àtransmissão da palavra falada do usuário entre um aparelho e outro (Código Brasileiro deTelecomunicações, art. 4º).”8. Conceituadas, pois, as “Listas Telefônicas”, e examinados todos osseus atributos e qualificativos, o que cabe, agora, é verificar o alcanceR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 19

do art. 19, III, d, da Constituição, permitindo concluir se cobre ele coma imunidade, relativamente a impostos, incluindo o ISS, exigido peloMunicípio, as Listas em questão.9. Sempre considerei que o dispositivo em menção merecia compreensãoampla e extensiva, como meio de assegurar a imunidade reveladapela Carta Maior.9.1. Assim me pronunciei ao votar perante o Plenário do Eg. SupremoTribunal Federal, presidindo o julgamento proferido no RE nº 87.049,de São Paulo, ocorrido em 13.04.78; e nesse sentido se fez a decisão,contra os votos, apenas, dos eminentes Ministros Xavier de Albuquerquee Soares Munhoz (RTJ, v. 87, p. 608-12). Sua ementa dispõe:“Jornais e periódicos – ISS – Imunidade Tributária (Exegese do art. 19, III, d, daEmenda nº 1/1969).A imunidade estabelecida na Constituição é ampla, abrangendo os serviços prestadospela empresa jornalística na transmissão de anúncios e de propaganda.Recurso extraordinário não conhecido.”Pelo acerto de suas considerações, não me posso furtar de transcreverdestaque expressivo do voto proferido pelo eminente Ministro MoreiraAlves. Disse Sua Excelência:“A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1/69, ao ampliarem a imunidadeconstante na constituição de 1946 – e que se adstringia ao papel destinado exclusivamente àimpressão de jornais, periódicos e livros –, quiseram, inequivocamente, facilitar e estimularos veículos de divulgação de ideias, conhecimentos e informações que são os livros, osjornais e os periódicos. Como acentua Baleeiro (Limitações Constitucionais ao Poder deTributar, 5. ed., p. 198), ‘a imunidade do art. 19, III, d, da Emenda 1/1969 traz endereçocerto à proteção dos meios de comunicação de ideias, conhecimentos e informações, enfimda impressão do pensamento como objetivo precípuo’.E essa proteção se dá, no campo tributário, com a imunidade fiscal que se destina, diretamente,a reduzir o custo de produção e comercialização dos livros, jornais e periódicos.Ora, é notório que os jornais somente podem ser vendidos pelos preços por que o são,em virtude de terem a sua manutenção derivada, precipuamente, da propaganda estampadaem suas folhas. Não fora isso, e mister seria o encarecimento sensível de seu preço de venda.Daí a razão por que a propaganda divulgada pelos jornais – e isso a par da circunstânciade que não deixa ela de ser uma informação aos leitores – se tornou atividade indispensávela eles. Passou a ser serviço que lhes é ínsito, ao lado da comunicação das notícias e dadivulgação de comentários, críticas e trabalhos culturais de toda ordem.(omissis)Se o objetivo da norma constitucional é inequivocamente o de, com um meio de natu-20R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

eza econômica – a imunidade do imposto –, facilitar a circulação dos jornais, dentro nelese insere o da imunidade de tributo sobre prestação de serviço que integra a natureza dessemeio de comunicação.”9.2. No mesmo sentido votara eu anteriormente, ao presidir, na Eg.2ª Turma, em 12.11.74, o julgamento do RE. nº 77.867, de São Paulo,acompanhando o fundamentado voto do eminente Relator, Min. Leitãode Abreu (RTJ 72, p. 189-94), quando reconhecido ficou que “revistastécnicas” estavam, também, cobertas pela imunidade do art. 19, III, d,da Constituição. Sua ementa estatui:“Imunidade tributária outorgada pelo art. 19, III, d, da Constituição Federal (Emendanº 1). Revista técnica se inclui entre os periódicos, a que alude esse preceito constitucional.Interpretação razoável dessa norma da Carta Política em vigor.Recurso extraordinário não conhecido.”9.3. Coincidentemente com a tese discutida no primeiro dos recursosindicados, veio mais tarde a decidir a Eg. 1ª Turma, ao julgar o REnº 91.662, de São Paulo, em 04.11.80, e do qual foi relator o eminenteMinistro Décio Miranda (RTJ 98/802).9.4. E, no rumo do segundo dos julgados indicados, cabe acrescentar,também, o de julgamento pela Cda. 2ª Turma, o RE nº 102.141, do Riode Janeiro, apreciado em sessão de 18.10.85, e do qual se tornou relatoro eminente Ministro Carlos Madeira (RTJ 116/267-73). Sua expressivaementa consigna:“Imunidade Tributária. Livro. Constituição, artigo 19, III, alínea d.Em se tratando de norma constitucional relativa às imunidades tributárias genéricas,admite-se a interpretação ampla, de modo a transparecerem os princípios e postulados nelaconsagrados.O livro, como objeto da imunidade tributária, não é apenas o produto acabado, mas oconjunto de serviços que o realiza, desde a redação, até a revisão da obra, sem restrição dosvalores que o formam e que a Constituição protege.”9.5. Em nada compromete a pacífica jurisprudência que se fez naCorte Suprema, interpretando, ampla e extensivamente, o art. 19, III, d,da Carta vigente, o julgamento pela Eg. 1ª Turma, em 05.12.67, do RMSnº 17.804, da Guanabara, do qual foi relator o eminente Ministro DjaciFalcão. Versava também sobre “Listas Telefônicas” e sua tributação (RTJv. 47, p. 240-2).É que não se discutiu aí qualquer tema constitucional, menos aindaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 21

imunidade tributária. A questão cingiu-se à isenção fiscal e com base,apenas, na Lei nº 351/48. Correta, assim, a interpretação restritiva. Acircunstância de ter o eminente Min. Oswaldo Trigueiro conceituado aslistas em referência como meros catálogos de interesse comercial, pelasdivulgações que fazem, com a vênia devida, não procederia. É que adestinação específica das listas consiste em facilitar as comunicações,de manifesto interesse social. A publicidade que nelas se insere, todaela paga, apenas concorre para reduzir seus custos, uma vez que a suadistribuição é obrigatória e gratuita, refletindo-se, outrossim, no preçodos serviços prestados, que ficariam diminuídos, e sabidamente sãocontrolados pelo Poder Concedente.9.6. Igualmente, em nada afetou a exegese ampliativa já assentadapelo Plenário ao comentado texto constitucional a decisão que veio atomar a Cda. 2ª Turma, ao julgar, em 15.12.78, o RE nº 87.663, de SãoPaulo, e do qual foi Relator o eminente Ministro Cordeiro Guerra (RTJ89/278-81).Versava o dissídio sobre a pretendida imunidade tributária pela ediçãode “Calendários Comerciais”.Do decisório, cabe destacar expressivo fragmento, de todo decisivo,do voto do Relator, para mostrar que nada tem ele com a edição das“Listas Telefônicas”.Diz, p. 280:“Os calendários comerciais, como as folhinhas e agendas, não são livros, jornais, revistasou periódicos, no sentido de veículos de manifestação do pensamento humano. Constituemuma simples mercadoria de consumo, periodicamente posta em circulação, mas não sãoperiódicos no sentido legal e constitucional, de modo a autorizar a pretendida imunidade.”10. Os julgados antes arrolados, todos do Eg. Supremo Tribunal Federal,intérprete máximo da Constituição, foram inspirados nas melhoresfontes doutrinárias. E, bem aclarados pelos destaques que deles se fizeram,a par dos comentários que à sua margem se realçaram, evidenciamque o critério correto de interpretar as imunidades tributárias, inclusiveaquele que interessa à espécie, o art. 19, III, d, da Carta Maior, é o ampliativo,compreendendo os métodos teleológico, sistemático e outros.Enfatizando o valor de tais julgados, formando jurisprudência, acentuavao Mestre Baleeiro, no prefácio da 2ª edição de suas LimitaçõesConstitucionais ao Poder de Tributar, p. XIV:22R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

“Parodiando CHARLES HUGHES, quando, político ainda jovem, não sonhava atingir,na maturidade, a presidência da Corte Suprema, pode-se afirmar que há limitações constitucionaisao poder de tributar, mas elas são aquilo que os ministros do Supremo TribunalFederal querem limitar.”E, em sintonia com esse pensamento, preleciona Maximiliano, emsua Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9. ed., Forense, 1979, p. 314,nº 378, XV:“Aplica-se à exegese constitucional o processo sistemático de Hermenêutica, e tambémo teleológico, assegurada ao último a preponderância. Nesse terreno consideram-se aindade alta valia a jurisprudência, sobretudo a da Corte Suprema; os precedentes parlamentares;os fatores sociais; e a apreciação do resultado, a Werturteil, dos tedescos.”Nesse sentido, ainda, os ensinamentos de J. Story, in Commentarieson the Constitution, Hilliard, Gray and Co., Boston, 1833, v. 1., p. 383-4,§ 400; e Henry C. Black, in Construction and Interpretation of the Laws,West Publishing Co., 1896, p. 15, n. 8.10.1. E, fundados os decisórios em referência na lição de Baleeiro(obra citada, 5. ed., p. 189), reconheceram que a imunidade em questão“protege objetivamente a coisa apta ao fim, sem referir-se à pessoa ouentidade”. Acrescentou que a Constituição visa duplo objetivo ao estatuiressa imunidade: amparar e estimular a cultura por meio dos livros,periódicos e jornais; garantir a liberdade de manifestação de pensamento,o direito de crítica e a propaganda partidária.Todavia, é de reconhecer-se que a finalidade mencionada pelo saudosoMestre é meramente exemplificativa. Compreende a norma constitucional,na amplitude que os julgados a tem consagrado, alcances outros,além daqueles que livros, jornais e periódicos possam conter e que arealidade há de revelar no desenrolar das conquistas que, dia por dia, sefazem ou se aperfeiçoam.11. A essa altura das considerações feitas, forçoso é concluir que as“Listas Telefônicas”, pelas características que lhes são impostas pelalegislação que as disciplinam, e, notadamente, pela valia que emprestamao serviço público das comunicações, sejam locais, sejam estaduais,nacionais ou internacionais, estão cobertas pela imunidade consagradapelo art. 19, III, d, da Constituição, pois sem elas seriam, em verdade,de todo impraticáveis.11.1. Sejam ditas listas qualificadas como livros, segundo foram elasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 23

consideradas pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas de São Paulo,in Parecer do Prof. Ulhoa Canto inserto aos autos, sejam, mais precisamente,como “livros técnicos”, como as conceituaram os Pareceresemitidos pelos eminentes Ministros Cordeiro Guerra e Cunha Peixoto,também ilustrando o feito e com os quais estou inteiramente de acordo,subscrevendo seus eruditos fundamentos, tenho-os como integradosneste parecer, não vendo como se lhes possa negar a imunidade quantoa impostos por sua edição.Nesse sentido, assegurando imunidade quanto a impostos das listasem estudo, decidiram os Tribunais de Justiça de São Paulo, nas apelaçõescíveis n os 107.359-2 e 113.962-2, segundo acórdãos xerocopiadosnos autos, p. 312-18 e 327-8, respectivamente; bem assim, os Estadosde Goiás, Santa Catarina e Distrito Federal, conforme indicação no votodo eminente Min. Octavio Gallotti, in RDA, v. 166, p. 47.11.2. A exegese teleológica atribuída ao preceito constitucional consideradoseria limitativa se circunscrita aos arts. 153, §§ 8º e 36º, 176,179 e 180, indicados por Baleeiro (ob. cit., p. 189). Note-se, porém, queo saudoso Mestre, à indicação mencionada, acrescentou a expressão e“outros do Estatuto Supremo”.11.3. Se, quanto aos livros impressos, aos jornais e aos periódicos, nãose fez qualquer restrição quanto ao conteúdo, menos ainda se há de fazerno pertinente às listas discutidas, renováveis periodicamente, distribuídasobrigatória e gratuitamente entre seus assinantes, tornando-se, pelo querepresentam, componente essencial e indispensável ao serviço públicode comunicações e cuja relevância a própria Constituição consagrou, aoatribuir à União, e só a ela, a exploração de tais serviços, e é sabido queela o faz em forma de monopólio; e, ainda, privativamente, o poder desobre tal matéria legislar. É o que se lê no seu art. 8º, XV, a, e XVII, i,respectivamente. Com propriedade, sublinhou o eminente Min. SydneySanches, ao votar no RE 104.539-9, de São Paulo, in RDA 166/51, verbis:“De resto, o propósito da norma constitucional é inquestionavelmente o de baratear aimpressão e divulgação de livros, jornais e periódicos, não se podendo excluir destes as listastelefônicas, com sua imensa utilidade social, por seu caráter informativo sobre telefones dehospitais, pronto-socorro, repartições públicas de toda espécie (policiais, judiciárias, etc.),empresas de transportes ferroviário, rodoviário, aeroviário, comércio em geral e sobre ospróprios telefones de particulares e profissionais liberais.”24R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

11.4. Não fora assim, certamente não se tornariam credores da imunidadeem comentário as relações que os jornais, em forma de separata,vendidos à parte, costumam publicar em dias próximos às eleições, contendoa nominata dos eleitores, com indicação das seções onde devemvotar. Igualmente, os livros índice, em volumes distintos, e referentesa Tratados, a exemplo, como existe do Tratado de Direito ComercialBrasileiro, de Carvalho de Mendonça, ou do Tratado de Direito Privado,de Pontes de Miranda. E bem assim os livros contendo a tábua de logaritmos,ou os Atlas Geográficos e publicações outras e idênticas que sepoderiam declinar. Não contêm eles qualquer matéria que se compreendena exemplificação de Baleeiro, nem mesmo na enumeração procedidapor Amilcar de Araújo Falcão no bem deduzido parecer que se encontrana RDA 66/368-9.Ninguém, todavia, negará imunidade a qualquer das referidas publicações.11.5. Por isso mesmo e com toda a propriedade, observou o eminenteMin. Cordeiro Guerra em seu parecer já referido:“47. Vivemos um momento de transformações científicas e de progressos tecnológicos enão podemos excluir da imunidade constitucional as publicações que surgem do evolver dacivilização técnica em que nos inserimos. As listas telefônicas são lidas e consultadas comfrequência, pelas informações de relevância social que encerram e por isso, como refereAliomar Baleeiro, são encontradiças nas bibliotecas americanas.48. Finalmente, negada a imunidade no caso, onerar-se-iam os custos de produção doslivros telefônicos de forma significativa e, em consequência, o editor teria que majorar asua remuneração. Conforme o caso, poder-se-ia inclusive temer que as concessionáriasou tivessem de arcar com parte desse custo adicional ou repassá-lo aos usuários dos seusserviços, exatamente o que hoje se pretende evitar.”Da mesma forma, acentuou o eminente Ministro Cunha Peixoto, emseu parecer já mencionado, fl. 12:“11 – A Constituição constitui a garantia da ordem, da paz e da tranquilidade, sem a qualnão há progresso nem liberdade. Forçoso se lhe torne acompanhar a evolução, adaptar-seàs circunstâncias imprevistas mas vitoriosas.Ora, o telefone venceu em toda a linha; dominou o mundo; limitou as distâncias, a pontodo Código Civil considerar como presente a pessoa que contrata pelo telefone (art. 1.081,I), pouco importando, como observa Carvalho de Mendonça – J. X. –, que os aparelhos seachem na mesma praça, ou em lugares diversos (Tratado de Direito Comercial, v. VI, 1ªparte, p. 467, nº 552).Todavia, torna-se ele uma máquina inútil, se desacompanhado da ‘Lista Telefônica’. ÉR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 25

que o telefone, para ser acionado, necessita de uma linguagem própria, e o suporte fáticodessa linguagem é a lista telefônica. Constitui ela, pois, o meio gráfico de informações e,consequentemente, tem de ser classificada como livro ou periódico de natureza técnica.”12. Para finalizar, resta, apenas, responder às questões propostas pelaconsulente.IV Respostas às questões formuladas1ª. Quanto à primeira: sim. A consulente, com a edição de suas “ListasTelefônicas”, goza da imunidade quanto à instituição de impostos,inclusive o ISS, nos termos do art. 19, III, d, da Constituição Federal.2ª. Quanto à segunda: sim. Negando o acórdão recorrido a imunidadepropugnada, contrariou o citado art. 19, III, d, daquele Estatuto, ao mesmopasso que divergiu, quanto à sua aplicação, dos padrões indicadosna petição recursal, do Eg. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 86.026,bem como do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, proferido naApelação nº 275.857;3ª. Quanto à terceira: sim. Em face das respostas anteriores, o recursoextraordinário há de merecer do Egrégio Supremo Tribunal Federalconhecimento e provimento para o efeito de deferir o mandado de segurança,nos termos do pedido.É o parecer.Porto Alegre, 21 de outubro de 1987.26R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

As recomendações do Conselho Nacional de Justiçaem face das demandas judiciais envolvendo aassistência à saúde *IntroduçãoMarga Inge Barth Tessler **A consagração do direito à saúde deu-se de forma ampla apenas naConstituição Federal de 1988, que dispensou o merecido destaque aosdireitos sociais, entre eles, o da saúde. A evolução da matéria até o atualpatamar pode ser sintetizada pelo tratamento dispensado nos textosconstitucionais. 1 A Constituição de 1891 não dispôs sobre a saúde deforma expressa, deixou registrado apenas que a “aposentadoria poderiaser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez nos serviços daNação” (artigo 175). A Carta de 1934 elevou a saúde à condição de direitosubjetivo do trabalhador no âmbito do sistema de seguridade social, coma criação dos diversos Institutos de Aposentadoria e Pensões. A Cartade 1937, no artigo 16, permaneceu com atenção voltada ao trabalhador,* Texto-base para a apresentação no Seminário A Judicialização da Saúde Pública em uma PerspectivaComparada Franco-Brasileira, 30 e 31 de agosto de 2010, Faculdade de Direito da Universidade FederalFluminense. O texto é capítulo de um estudo maior, sob o título “A Justiça e a efetividade na saúde pública”,apresentado à Fundação Getúlio Vargas, FGV-Direito Rio, como requisito para a obtenção do grau de Mestredo Curso de Mestrado Profissionalizante em Poder Judiciário, em agosto de 2010.**Desembargadora Federal, Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Mestre em Direito pela PUC/RS.1BALERA, Wagner. A seguridade social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 27

trazendo cobertura de riscos sociais sem cogitar de benefícios sociais geraise fontes de custeio. Permaneceu, na Constituição de 1946, a mesmasituação de vínculo com o trabalhador, mas, no período, iniciaram-se asações objetivando ampliar a proteção à saúde, destacando-se a criação doMinistério da Saúde em 1950. Em 1954, pela Lei nº 2.312, foram criadasas normas gerais de defesa e proteção da saúde, nascendo então a afirmativade tratar-se de “dever do Estado, bem como da família, defender eproteger a saúde do indivíduo”. O Código Nacional de Saúde é de 21 dejaneiro de 1961. Note-se que o arcabouço legislativo vigorou até a ediçãoda Lei nº 8.080/1990.Por obra da Constituição de 1967 e das Emendas n os 1/1969, 2/1972 e7/1977, a questão da saúde pelo artigo 8º, inciso XVII, alínea a, reserva àUnião a competência para expedir as normas gerais de “defesa e proteçãoda saúde”. O artigo 165, ao estabelecer sobre a Ordem Econômica e Social,assegurava aos “trabalhadores” a “assistência sanitária, hospitalar e médicapreventiva” e amparo previdenciário nos casos de “doença, velhice e invalidez”.Preocupou-se também com o custeio, dizendo da necessidade, paracriação ou majoração de benefício, da necessária “fonte de custeio total”.Observa-se a nítida preferência pela assistência médica curativa eindividual, com supremacia dos serviços médico-hospitalares de caráterindividual e supervisionado pelo extinto INPS. A doença era ainda vistacomo um risco individual.Os programas de caráter coletivo “ficavam a cargo do Ministério daSaúde e das Secretarias Estaduais”. A saúde percebida como sistemanacional foi instituída pela Lei nº 6.229/1975 e, em 1977, foi criado oInstituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (Inamps)para atender os trabalhadores com vínculos formais, isto é, que tivessemCarteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) assinada.Em lenta evolução, do modelo médico assistencial privatista de atençãoà saúde passamos a um modelo que tendia à universalização – nãoconseguindo concretizar-se até a realização do 8º Congresso Nacionalde Saúde, ocasião em que criado o Sistema Unificado e Descentralizadode Saúde (Suds), que representou a desconcentração das atividades doInamps para as Secretarias Estaduais de Saúde. Passou-se a atender aosdesempregados e rurícolas. Houve projetos de interiorização, projetos dereforma ensaiados pela 8ª Conferência Nacional de Saúde, com a descon-28R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

centração dos serviços.A Constituição Federal de 1988 recebeu e recolheu os elementos dessemovimento sanitarista, incorporou as propostas e criou o Sistema Únicode Saúde (SUS), regulamentado pelas Leis n os 8.080/1990 e 8.142/1990.Dispôs sobre os direitos sociais, incluindo a saúde, no artigo 6º, e nosartigos 196 a 200, conjunto que é encimado pelo disposto no artigo 1º,inciso II, o respeito à dignidade humana.Assim, a saúde é para a Constituição Federal de 1988 um bem fundamental2 e um direito de todos. Procurou a Carta de 1988 e a legislaçãosuperveniente no campo ideal promover um ambiente sustentável desaúde. Efetuou uma combinação de ações, tentou conciliar os interesseseconômicos com os propósitos de assegurar bem-estar, objetivou diminuirdesigualdades, atendimento e tratamento com equidade, estimulando a participaçãoda coletividade, a solidariedade e o fortalecimento da prevençãoe da promoção da saúde. O valor que mais se destaca nos direitos sociaisé a igualdade em vertente material ou fática. O ideal em alguns aspectosestá sendo atingido, há reconhecimento internacional em prol de algunsserviços brasileiros, como a Fundação Oswaldo Cruz, do Ministério daSaúde, que, em 2006, foi eleita a melhor instituição de saúde pública domundo, pela World Federation of Public Health Associations.Das formulações constitucionais e da Lei nº 8.080/1990 derivam osprincípios em matéria sanitária que adiante abordaremos. A referida Leinº 8.080/1990 regula em todo o território nacional as ações e serviços desaúde, prestados por pessoas de direito público ou privado. A Lei, no § 1º,informa que o dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulaçãoe na execução de políticas econômicas e sociais e no estabelecimento decondições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviçosde saúde. No artigo 7º estão elencados os princípios e as diretrizesdo SUS de acordo com a Constituição Federal de 1988, artigo 198.1 Os princípios em matéria sanitária 3Os princípios específicos do direito sanitário inspiram todo o sistema2Direitos humanos são os direitos reconhecidos pelo direito positivo internacional a todas as gentes. Direitosfundamentais sociais são os direitos reconhecidos pela Constituição.3TESSLER, Marga Inge Barth. O juiz e a tutela jurisdicional sanitária. Interesse Público, Sapucaia do Sul,n. 25, p. 27-58, maio/jun. 2004. Com acréscimos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 29

e são preciosos elementos para guiar o intérprete.A teoria dos princípios foi desenvolvida por Ronald Dworkin, 4 atribuindonormatividade aos princípios e evidenciando a distinção entreregras e princípios. 5 Uma visão daqueles aplicáveis ao direito sanitárioserve à compreensão e à justificação da atuação do Judiciário no tema.Os princípios provocaram uma postura diferente do juiz, pois a formallegalidade é insuficiente para dar a medida do direito. Estabelecem odever de promover fins, daí uma dificuldade, já que os fins são múltiplose colidentes. Os princípios de uma ciência são as proposições básicas,fundamentais que constituem todas as estruturações posteriores. São asvigas mestras ou os alicerces da ciência. Cretella Júnior, em lição clássica,os classifica em princípios universais, plurivalentes, monovalentese setoriais, conforme possam ser comuns a todos os ramos do saber, comunsa um grupo de ciências, referidos a um só campo de conhecimentoe setoriais que informam apenas setores em que se divide determinadaciência. A essa lição se alinha Di Pietro 6 ao enumerar os princípios informadoresdo Direito Administrativo, fazendo ver sua grande importância,pois permitem ao intérprete estabelecer o necessário equilíbrio entre osdireitos dos administrados e as prerrogativas da Administração. 7Os princípios informadores da ação do gestor público previstos noartigo 37 da Constituição Federal de 1988, quais sejam, a legalidade,a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, aplicam--se, são informadores, de todo o direito sanitário e vinculantes para ogestor público. Os atos das autoridades públicas sanitárias desfrutamdos mesmos atributos dos atos administrativos em geral, quais sejam,a presunção de veracidade no que respeita aos fatos, a imperatividade,isto é, impõem-se a terceiros independentemente da concordância, e aautoexecutoriedade, isto é, podem ser executados pela própria administraçãoquando se tratar de medida urgente que, caso não adotada, cause4DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. Idem. Taking rights seriously.Massachusetts: Harvard University, 1978. Idem. A virtude soberana. São Paulo: Martins Fontes, 2005.5As regras, segundo Dworkin, aplicam-se de modo tudo ou nada, e os princípios, por ponderação.6DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.7Sobre o exame dos atos administrativos: STJ, REsp nº 493811/SP, 2ª Turma. Relatora: Ministra ElianaCalmon, julgado em 11.11.2003, DJU de 15.03.2004, p. 236; STJ, REsp nº 577836/SC, 1ª Turma. Relator:Ministro Luiz Fux, julgado em 21.10.204. DJU de 28.02.2005, p. 200.30R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

prejuízo ou risco maior, sinalando-se que, de regra, a autoexecutoriedadedeve ter sido prevista na lei. Na questão da presunção de veracidade e daimperatividade, é de observar que há uma íntima correlação dos referidosprincípios com o princípio da participação social. O controle social doSUS se dá por meio dos Conselhos de Saúde, que, entre as suas atribuições,têm a de deliberar e fiscalizar a aplicação do Orçamento, Planosde Saúde, Plano de Aplicação de Recursos, etc. Os Conselhos de Saúdefuncionam nos âmbitos federal, estadual e municipal, junto ao Ministérioda Saúde e às secretarias estaduais e municipais, podendo ser criadosconselhos distritais. Os Conselhos de Saúde constituem assim a instânciade resistência democrática da garantia dos princípios constitucionais elegais dos direitos do cidadão, devendo haver representantes usuáriosdo SUS nos Conselhos.1º) O princípio da proteção da dignidade da pessoa humanaEste princípio vem consagrado no inciso II do artigo 1º da ConstituiçãoFederal de 1988, um dos fundamentos da República e do EstadoDemocrático e Social do Direito.Segundo Sarlet, 8 a origem do conceito moderno de dignidade da pessoahumana parte da ideia kantiana de autonomia ética do ser humano,que residiria na vedação do homem ser tratado como objeto, inclusivepor si próprio. A liberdade da vontade consiste na propriedade que temde dar-se ela mesma a sua lei, essa liberdade que conduz à autonomia eque situa a todos no mundo dos fins, que converte as pessoas em seresdignos e que não tem preço. Assim, quando uma coisa está acima de todoo preço e não permite equivalente, ela tem dignidade. A Declaração Universaldos Direitos Humanos da ONU, de 1948, consagrou a dignidadeda pessoa humana como fundamental na ordem jurídica.Lembra Figueiredo 9 que, segundo a doutrina alemã, citando Hofman,a dignidade estaria fundada no reconhecimento social, na valoraçãopositiva de pretensão de respeito social. Assim, a dignidade só pode serdefinida na relação e na comunicação com o outro, retomando o aspectoda alteridade kantiana. Não se poderia pensar em dignidade desvinculada8SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livrariado Advogado, 2001. p. 34.9FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 31

da comunidade. Segundo Aith, 10 é o aludido princípio que proíbe a tortura,o trabalho escravo, pesquisas com cobaias humanas, a comercializaçãode órgãos humanos, tratamentos de choque em doentes mentais, etc. ALei nº 8.080/1990 tem previsão de sua proteção no artigo 7º, inciso III.O princípio da dignidade humana se opõe à obstinação terapêutica, que éa situação de buscar só a tecnologia, e não o bom senso, é o uso abusivode recursos terapêuticos.2º) O princípio da saúde como direito 11Trata-se de um direito fundamental do ser humano, um direito incluídoentre os direitos sociais, e significa para o Poder Público a responsabilidadede elaborar programas concretos para garantia da saúdeda população. Para a população, o direito reconhecido confere direitosubjetivo de exigir a prestação de serviços de saúde pelo Estado, individualou coletivamente. Para o Poder Judiciário, como um dos Poderes doEstado, a responsabilidade de fazer implementar as ações e os serviçosno sentido de promover e proteger a saúde da coletividade. Note-se quea Constituição Federal de 1988 reconheceu um direito ao acesso aosbenefícios, não se trata de benefício contraprestacional nem de caridadeassistencial. Durante as manifestações produzidas na Audiência Públicanº 4, 12 não houve pronunciamento contrário ao referido princípio, emborapossíveis limites fáticos, técnicos e orçamentários.O princípio em tela significa, para todos e para cada um, o poderde exigir individual ou coletivamente a consecução desse direito “mediantepolíticas sociais e econômicas que visem à redução do risco dedoença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às açõese serviços”. 13 Segundo Rezende e Trindade:“As principais dificuldades, entre outras, enfrentadas para a implementação do SUS, são10AITH, Fernando. Curso de direito sanitário: a proteção do direito à saúde no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2007.11DWORKIN, 1999, p. 433-435. Dworkin argumenta em torno do Princípio do Resgate: “A vida e a saúdesão os bens mais importantes, todo o resto tem menor importância e deve se sacrificado [...]. É tão antigo[...] e quase totalmente inútil [...].” Diz que devemos gastar tudo o que pudermos até que não seja possívelpagar nenhuma melhora na saúde. Nenhuma sociedade sadia tentaria alcançar esse padrão.12A realização da Audiência Pública nº 4 deu-se no Supremo Tribunal Federal por convocação do MinistroGilmar Mendes, então Presidente da Corte, em maio/abril de 2009, e foi um dos marcos para a promoçãodo direito à saúde no Brasil.13BRASIL. Constituição Federal de 1988. Artigo 196.32R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

a manutenção das forças conservadoras nas instâncias de Poder; o financiamento do setor; acultura de clientelismo; a mudança do padrão epidemiológico e demográfico da população;os crescentes custos do processo de atenção; as formas de gerenciamento do sistema desaúde; o corporativismo dos profissionais de saúde; entre muitos outros.” 143º) A saúde como um dever fundamentalO texto da Constituição Federal de 1988 expressa, além de um direito,também um dever fundamental. 15 Trata-se de uma categoria jurídicaautônoma, nos dizeres de Sarlet e Figueiredo, 16 seriam os deveresexpressão da soberania estatal, mas do Estado fundado na primazia daspessoas, dos cidadãos. Na saúde, especialmente, há referência expressaao dever, embora sem referir exatamente que atividade deve ser tomadapelo Estado, mas é aquela atividade que permite ou favorece a todos afruição do direito assegurado, ao menos no patamar mínimo. O indivíduo,como ser livre e responsável, também em alguma dimensão temdeveres, uma parcela de responsabilidade para com a sua saúde e a dacoletividade. Esse dever individual se prende à lenda de Cura, lembradapor Heidegger: 17 “O homem é filho do cuidado no seu percurso temporalno mundo”. Os serviços de saúde são considerados de relevância pública,quer sejam prestados pelo Estado, quer por particulares, segundo odisposto no artigo 197 da Constituição Federal de 1988. Consequênciadessa disposição constitucional é a possibilidade de sujeição dos atosdos particulares à sindicabilidade do Ministério Público.4º) O princípio da unicidade do sistema SUSPrincípio expresso no artigo 199 da Constituição Federal de 1988 eno art. 7º, inc. XIII, da Lei nº 8.080/1990.Esse princípio inaugura um sistema diferente do vigente até 1988,pois antes as ações e serviços eram operados por uma grande quantidade14REZENDE, Conceição Aparecida Pereira; TRINDADE, Jorge. Manual de atuação jurídica em saúdepública. In: BRASIL. Ministério da Saúde. Direito sanitário e saúde pública. Brasília: Ministério da Saúde,2003. v. 2, p. 21-37.15TESSLER, Marga Inge Barth. O direito à saúde: a saúde como direito e como dever na Constituição Federalde 1988. Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Porto Alegre, v. 12, n. 40, p. 75-108, 2001.16SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filtchtiner. Reserva do Possível, mínimo existenciale direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.).Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 11-53.17HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 9. ed. Petrópolis: Vozes, 2000.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 33

de órgãos. O artigo 198 da Constituição Federal de 1988, ao se referira um “sistema único”, implantou a unicidade como princípio. Deve serprestado de maneira indiferenciada para todos.A unicidade como princípio organizador e estrutural do SUS leva àconsequência de que os três entes da federação são responsáveis pelofuncionamento do sistema único. O ideário que inspirou a reforma sanitáriaconsistia na criação de um sistema único fundamentalmente estatal,não havendo espaço para ser prestado, de forma diferenciada para alguns,mediante pagamento ou privilégio. Não quer dizer que não possa haveruma política dirigida para portadores de doenças raras, ou idosos – Lei nº10.791/2003 (dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências),de 1º de outubro de 2003; Portaria nº 2528 GM/MS (aprova a PolíticaNacional de Saúde da Pessoa Idosa), de 19 de outubro de 2006 – ou paraatendimento à criança – Lei nº 8.069/1990 (dispõe sobre o Estatuto daCriança e do Adolescente).5º) O princípio da universalidadeExtrai-se o princípio dos artigos 194, inciso I, e 196 da ConstituiçãoFederal de 1988 e do artigo 7º da Lei nº 8.080/1990, e a sua consequênciaé a concretização da possibilidade de que todos tenham acesso igualaos serviços. Para cumprir o princípio, há necessidade do planejamentode ações realizando-se antes um diagnóstico da situação sanitária dacomunidade. Os três primeiros princípios, em seu conjunto, formam umnúcleo de “ideias-força unificadoras e transformadoras”, fundamentaisno sentido da construção do SUS como patrimônio social. As políticasde saúde repercutem na estabilidade social, devendo haver coerênciae firmeza de propósitos por parte dos gestores. O referido princípiotrouxe para o SUS a noção da cidadania como elemento norteador daspolíticas de saúde. 18 A cidadania como condição exclusiva para o acessofizeram do SUS a maior política pública de saúde, quebrando a lógica doseguro-saúde. A universalidade está relacionada à gratuidade do acessoaos serviços, 19 e o objetivo de tal formulação é o fortalecimento da18FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabiola Sulpino. Direito à saúde, recursos escassos e equidade:os riscos da interpretação judicial dominante. Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 52, n. 1, p.223-251, mar. 2009.19CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema Único de Saúde: Comentários à Lei Orgânica da34R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

coesão social, evitando a estigmatização do pobre, bem como a quedana qualidade do serviço. Admite medidas específicas a um grupo, porexemplo, diabéticos, aidéticos. Não o limita aos pobres. A concessãode um medicamento ou tratamento deve ser universalizável. 20 Nesseaspecto, entende-se desnecessária a perquirição sobre rendimentos dosbeneficiários dos serviços do SUS. Não pode ser negado a quem temrenda, pois tal pessoa só por isso não deixou de ter direitos sociais. Aresponsabilidade social e a solidariedade é que deveriam funcionar comoautocontenção.6º) O princípio da integralidade do atendimentoEstá expresso no artigo 198, inc. II, da Constituição Federal de 1988 eno art. 7º, inc. II, da Lei nº 8.080/1990. A pessoa tem direito de ser atendidae assistida sempre que necessitar, utilizando ou não insumos, desde o atendimentobásico (consulta) até a alta complexidade (tratamento oncológico).O que define o atendimento deve ser a necessidade da pessoa. Significa quetodas as ações e serviços de saúde (promoção, proteção ou recuperação)são uma realidade una e inseparável. Não basta, pelo princípio, a comprade uma ambulância pela Prefeitura, é necessário, no mínimo, oferecerserviço de urgência e materno-infantil. No princípio da integralidade doatendimento há algumas questões intensamente debatidas, como o abortoe o direito da mulher em optar por fazê-lo, há a questão dos idosos e a dosportadores de doenças raras, a do atendimento especial aos menores e indígenas,estes últimos bastante esquecidos em suas necessidades elementares.Constitui um ponto de tensão entre os gestores públicos e pacientes quedemandam por medicamentos. A integralidade é a não fragmentação daspolíticas. 21 Não quer dizer oferta de todo e qualquer medicamento, produtoou insumo, mas o bastante para o atingimento de seus fins. A integralidadeé atendida quando promovido o razoável atendimento do fim. 22Saúde (Lei nº 8080/90 e Lei nº 8142/90). 2. ed. São Paulo: Hucitec, 1995.20UIB, David. “Não há recursos para atender todos”. Folha de São Paulo, 29 maio 1998. Entrevista concedidaa Lucia Martins. Cotidiano. O infectologista David Uib acha que o princípio da universalidade é umengano de retórica.21BIEHL, João Guilherme. Pharmaceuticalization: AIDS treatment and global health politics. AnthropologicalQuarterly, Baltimore, v. 80, n. 4, p. 1534-1518, 2007. A ênfase em medicamentos, isto é, a farmaceuticalizaçãotraz riscos de fragmentação. É nociva e dispendiosa, segundo Biehl.22ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.São Paulo: Malheiros, 2003. “Um meio é adequado quando promove minimamente o fim.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 35

7º) O princípio da preservação da autonomia das pessoas – art. 7º,inc. III, da Lei nº 8.080/1990O paciente tem o direito de ser informado.É princípio ético e integra a trindade da Bioética junto com a Justiçae a Beneficência. O tratamento da saúde e a defesa da integridade físicae moral não podem ser impostos, pelo contrário, as pessoas precisam serconscientizadas e orientadas, está no art. 7º, inc. III, da Lei nº 8.080/1990.A autorização judicial para a realização de transfusão de sangue recusadapor motivos religiosos procura flexibilizar o aludido princípio. O episódioda Revolta da Vacina (1904) constitui exemplo histórico no Brasil. Em31.10.1904, o Congresso aprovou lei que tornou obrigatória a vacinaçãocontra a varíola, houve revolta no Rio de Janeiro. Não se teve naépoca a consciência do fato de que as pessoas precisam ser esclarecidas,situação bem diferente da que hoje desfrutamos, com as campanhas devacinação do estilo “Zé Gotinha”, política pública exitosa, que motivaos pais a procurar o posto de vacinação em dias específicos, utilizandoum boneco, personagem infantil – “o Zé Gotinha” –, só para tomar umagotinha para se imunizar.Exemplo de violação do princípio da autonomia da pessoa é a situaçãona China, noticiada pelos jornais, em que as pessoas são presaspara serem esterilizadas, por violação à Lei do Filho Único, do fim dadécada de 70. Tal política só permite um filho por casal. Uma mulherque desafia a regra pode ser presa e esterilizada. 23 É importante dizer quese superou o modo Hipocrático de tratamento médico. O paciente tem odireito de ser informado sobre a sua doença e o prognóstico. Os valoresdo doente devem ser considerados, fazendo-se o que é do melhor interessedo paciente. O consentimento informado fundamenta e legitima o atomédico. As ordens de “não ressuscitação” são um reflexo do princípioda autonomia do paciente.8º) O princípio do direito à informação às pessoas assistidas – art.7º, inc. VÉ o direito de informação sobre o diagnóstico, o tratamento e o prognóstico.Os pacientes devem ser esclarecidos sobre benefícios e riscos de23Jornal O Sul, Porto Alegre, 19 abr. 2010.36R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

todos os procedimentos. A manutenção e guarda de tais registros, com oconsentimento informado do paciente, pode ser fundamental para a defesado prestador do serviço em juízo e também para o próprio paciente. Oprontuário há de ser, com as cautelas devidas, exibido em juízo, no casode controvérsia sobre tratamentos. O gestor público deverá providenciara guarda de tais registros. Pondera-se assim a necessidade do pacienteprocurar o serviço público de saúde antes de demandar judicialmente.Em princípio não há possibilidade de responsabilização do gestor públicopor tratamentos prescritos no âmbito privado em caso de fatalidadesou equívocos. O princípio está intimamente ligado ao da autonomia dapessoa e se materializa pelo consentimento informado.9º) O princípio da igualdade ou equidadeOs serviços de saúde devem ser prestados de maneira uniforme eindiferenciada a todos, sem privilégios ou preconceitos. O princípio foiestabelecido para sepultar a política de favores, ou a cultura do favor, oua ideia de que quem não podia pagar seria tratado como indigente. Poroutro lado, o princípio da igualdade não tolera distinção entre usuáriospagantes e não pagantes. Era a chamada “diferença de classe”, isto é,a separação de ambientes, o oferecimento de melhores acomodações erefeições aos que podiam pagar. Tudo isso desprestigia o princípio daigualdade e não contribui para a prestação de um serviço digno e eficientepara todos. Por outro lado, a igualdade deve ser compreendida dentroda universalidade. Todos estão incluídos e são iguais em consideração edireitos. As pessoas não podem ser excluídas ou privilegiadas. A alocaçãode recursos será feita pelos indivíduos coletivamente considerados. Oprincípio da igualdade permite sem ofensa a construção de políticas parao atendimento de grupos como diabéticos, aidéticos, bem como a buscade um tratamento ou medicamento alternativo em face de intolerânciaaos padronizados pelo SUS, mediante perícia médica.10º) O princípio da participação da comunidadeEsse princípio extrai-se do artigo 198, inc. III, da Constituição Federalde 1988 e do artigo 7º, inc. VIII, da Lei nº 8.080/90.O direito sanitário é um direito solidário e democrático e a comunidadeparticipa, deve participar, para que realmente se possa chegar ao serviçoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 37

que a Constituição moldou nos dispositivos que comentamos e tambémsegundo o preâmbulo da Constituição Federal de 1988 que estabeleceque a República brasileira tem como fundamento a dignidade da pessoahumana e objetiva promover o bem de todos. A saúde é um bem social ehá a exigência ética, política e também econômica da disponibilidade dosserviços de saúde para todos de forma eficiente, suficiente e padronizada.O Estado tem o poder-dever de intervir para assegurar a fruição do bemsocial no interesse de todos. É urgente a sensibilização dos detentoresdo Poder Político. O Poder Judiciário tem na jurisdição o seu modo qualificadode participar para concretizar a vontade da Constituição, tendoa Audiência Pública nº 4 24 sido um veículo inovador para propiciar aparticipação da comunidade.11º) Princípio da solidariedade no financiamento, ou dadiversidade da base de financiamentoDiz o artigo 195 da Constituição Federal de 1988 que a seguridadesocial será financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta, eem seguida a Constituição passa a elencar como se dará o financiamento,com recursos orçamentários da União, dos Estados e dos Municípios econtribuições sociais que especifica, e ainda, arrematando o Capítulo IIdo Título VIII, há ampla possibilidade de instituir outras fontes destinadasa garantir a manutenção ou expansão da seguridade social (art.194, parágrafo único, inc. VI, da Constituição Federal de 1988). Essavinculação e as possibilidades aqui abertas não podem ser esquecidas nomomento de decidir causas tributárias e penais sempre defendidas porprofissionais extremamente bem preparados. Toda a sociedade é chamadaao financiamento, cuidando-se para que os dispêndios tenham a melhorutilização possível. O Pacto pela Saúde instituído pela Portaria nº 399/GM/2006 procura dar ênfase a este e outros princípios.12º) Princípio da vinculação de recursos orçamentáriosPrincípio de alta importância que não há de ser diminuído ou esquecido.A autoridade que na sua administração o descumprir se sujeita àresponsabilidade fiscal (artigos 198, § 2º; 35, inc. III; e 198, § 1º, da24A Audiência Pública nº 4 foi promovida pelo Supremo Tribunal Federal para elucidar as questões da saúdepública no Brasil.38R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

Constituição Federal de 1988) e Lei de Responsabilidade Fiscal – LeiComplementar nº 101/2000. Não é horizonte ideal, mas contato com oreal, o que se pode razoavelmente esperar. A Emenda nº 29/2000 estabeleceuno artigo 198 da Constituição Federal de 1988 parâmetros concretose objetivos em dois novos parágrafos, a propósito de destinaçãodos recursos do SUS.A Emenda nº 29/2000 é autoaplicável, mas deixou espaços abertosque oferecem necessidade de conceitos operacionais, tendo sido editadaa Resolução nº 316/2000 com parâmetros, e o Ministério da Saúdeeditou a Portaria nº 2.047/2002, estabelecendo diretrizes operacionais.O Sistema SIOPS, criado pela Portaria Interministerial nº 1.163/2000, éo parâmetro para fiscalização, sendo que o descumprimento pelos antesobrigados na aplicação dos recursos pode e deve ser comunicado ao Denasus– Departamento Nacional de Auditoria do SUS. A responsabilidadedo gestor de recursos e a obrigação de prestar contas está imbricada coma indisponibilidade de recursos públicos. 25O que pode ser considerado como gastos com saúde (Res. nº 322do CNS, PL nº 306)O texto da Emenda Constitucional nº 29 não desce a minúcias sobreo que efetivamente é ou pode ser considerado como gasto em saúde, eo Projeto de Lei, PL 306/2008, está em tramitação desde o ano de 2000.O Legislativo não conseguiu ainda regulamentar a matéria. Existe muitacontrovérsia.Objetivando preencher a lacuna, o Conselho Nacional de Saúde editoua Resolução nº 322, de maio de 2003, aprovou diretrizes bastanterazoáveis para a definição dos recursos mínimos a serem aplicados nasaúde. A Primeira Diretriz diz com a definição da base de cálculo paraa definição de recursos mínimos; a Quinta Diretriz, com o que é consideradocomo despesas com saúde; e a Sétima Diretriz, objeto da ADInnº 2.999-1, sobre o que não pode ser considerado como despesas comserviços públicos de saúde. Destaco da 7ª Diretriz o pagamento de apo-25CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúdepública. Interesse Público, Sapucaia do Sul, v. 14, n. 59, p. 120, jan./fev. 2010. Se a Administração Pública éresponsável pela administração dos gastos e pela eficácia máxima possível das políticas públicas, o Judiciárionão deve viabilizar seja tecida uma confusa teia gerencial apta a comprometer o próprio equilíbrio social.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 39

sentadorias e pensões, a assistência à saúde que não atenda ao princípio dauniversalidade (clientela fechada), merenda escolar, saneamento básicorealizado com recursos de taxas ou tarifas, limpeza urbana, remoção deresíduos sólidos, preservação do meio ambiente, ações de assistênciasocial (bolsas-família, merenda escolar, vale-leite, etc.).Em outubro de 2008, o Conselho Nacional de Saúde expediu a ResoluçãoCNS nº 30, com o objetivo de orientar os Conselhos Estaduaise Municipais de Saúde na tarefa de acompanhar e fiscalizar os fundosde saúde. Embora os esforços, o que se constata é que os recursos dasaúde não são aplicados corretamente, os Estados deixaram de aplicarR$ 3,6 bilhões em 2007. A verba teria sido utilizada para “almoço depreso, farda de policial, merenda escolar, financiamento de casa própria,ampliação de rádio estatal, bolsa-família, etc”. 26Inúmeros palestrantes na Audiência Pública nº 4 27 destacaram aimportância da imediata normatização da questão. É uma situação queefetivamente só poderá ser alterada com a conscientização de todos e aaplicação de sanções ao gestor infiel na aplicação de recursos. A questãonão envolve apenas os operadores do direito, mas os gestores públicose os profissionais da área médica, e as decisões judiciais, conforme foireconhecido pelo Ministro Gilmar Mendes na condução da AudiênciaPública nº 4, 28 têm significado um ponto de tensão perante os gestoresdas políticas públicas.13º) O princípio da ressarcibilidade ao SUSO SUS deve ser ressarcido em caso de atendimento por doenças causadaspelos agentes econômicos. 29 É princípio que se impõe como deveraos gestores da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e seextrai do artigo 198, § 1º: “além de outras fontes”, e do artigo 32 da Lei26WESTIN, Ricardo. Verba da saúde paga almoço de preso e farda. Folha de São Paulo, São Paulo, 14 set.2009. Cotidiano.27A Audiência Pública nº 4 foi realizada pelo Supremo Tribunal Federal para elucidar as questões referentesà saúde pública.28Idem.29BASILE, Juliano. LDO prevê indenização ao SUS por indústria do tabaco. Valor Econômico, Rio de Janeiro,28 jun. 2010. A indústria do fumo está sendo apontada como causadora de males aos usuários. A previsãode ressarcimento consta da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). São bilhões de reais e a indústria dofumo diz ser medida inconstitucional.40R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

nº 9.656/1998. Consiste na obrigação das operadoras privadas de planosde saúde ressarcir ao SUS em caso de o sistema único prestar o atendimentoao segurado ou beneficiário da operadora privada. Decorrente doprincípio há o dever das operadoras de prestar informações à ANS. Parafazer frente aos gastos com a saúde, há transferência de verbas federaisque devem ser corretamente aplicadas pelos Estados e Municípios. OMinistério Público Federal tem atuado no sentido de corrigir distorções,v.g., Ação Civil Pública nº 2000.70.10.000456-0, TRF-4ª Região, DJUde 30.04.2003. Na ADI nº 1931/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, sediscute a constitucionalidade dos repasses de informações privadas aoSUS. A ressarcibilidade ao SUS sofre grande resistência por parte dosagentes econômicos, que não estão dispostos a assumir as externalidadessanitárias que se materializam, por exemplo, em acidentes de trabalho,doenças profissionais e acidentes de trânsito.14º) O princípio da prevenção e da precauçãoSão princípios que objetivam dar conta dos riscos na hipercomplexidade.Na década de 40, a ideia de prevenção foi introduzida por Sigerist, quedefiniu as quatro tarefas primordiais da medicina: a promoção da saúde,a prevenção da doença, a recuperação do enfermo e a reabilitação. 30Está estabelecida no artigo 196 e em todos os comandos à vigilânciasanitária e epidemiológica. O artigo 200 está repleto de diretivas e princípiosde prevenção e precaução que são de fundamental importância. Opostulado da razoabilidade tem aqui grande possibilidade de auxiliar noexame do caso concreto, demandando uma relação congruente entre amedida adotada e o fim que ela pretende atingir, ou verificação de equivalênciaentre direitos e sacrifícios exigidos. O princípio da prevençãoestá diretamente ligado à antecipada previsão de acontecimentos negativosou incerteza sobre consequências e acontecimentos. Já o princípiode precaução significa que se há de agir antecipadamente frente a umadupla fonte, a incerteza que é a ausência de conhecimento científico eo próprio perigo conhecido. Não é só exortação à tomada de cautela,mas significa a necessidade de prática de ações, como, por exemplo,pesquisas ou até medidas extremas como barreiras alfandegárias ou a30LEAVELL, H.; CLARK, E. G. Medicina Preventiva. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 1976.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 41

destruição de produtos diante de ameaça de danos sérios e irreversíveis.A prevenção está genericamente no art. 2º da Lei nº 6.939/1981, não éestática, atualiza-se constantemente. Prestigia-se a precaução quando nãose permite que o SUS propicie tratamento sem comprovação científicaestabelecida. A obrigatoriedade de registro e aprovação de medicamentospela Anvisa é outro exemplo de aplicação do princípio. A saúde é umcampo em que o risco é onipresente. Há comportamentos e estilos devida arriscados. Os procedimentos médicos e terapias envolvem riscos eefeitos colaterais. O princípio da precaução tem como objetivo preservaros benefícios do desenvolvimento científico, agindo antecipadamente nosentido de assegurar a saúde pública. A OMS estabeleceu, por exemplo, ostermos do acordo Sanitário e Fitossanitário, com forte atuação do poderpúblico. 31 O exemplo mais dramático de falhas na aplicação da precauçãona liberação de medicamento foi o que passou a ser denominado deTragédia da Talidomida, que cinquenta anos após a ocorrência motivoua edição da Lei nº 12.140, de 13.01.2010, concedendo indenização pordano moral aos vitimados pela Síndrome da Talidomida. 32 O remédiotambém era eficiente contra enjoos da gravidez. Retirada em quatro diasapós o alerta de pesquisadores na Europa, levou quatro anos para serretirado do mercado do Brasil. A Lei nº 7.070, de 20.12.1982, concedeupensão especial às vítimas. A Lei nº 10.651/2003 controlou o seu uso.15º) Princípios geraisO artigo 200 da Constituição Federal de 1988 elenca extenso rol decompetências atribuídas ao SUS. De simples leitura, extrai-se a importância,a complexidade e a diversidade das tarefas.No que respeita ao primeiro item, o de controlar e fiscalizar procedimentos,produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar daprodução de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivadose outros insumos, há grande número de deveres a serem exercidos,31VENTURA, Deisy de Freitas Lima. Direito internacional. In: ARANHA, Márcio Iorio; TOJAL, SebastiãoBotto de Barros (Orgs.). Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário para membros do MinistérioPúblico e da Magistratura Federal. Brasília-DF: Fiocruz, Universidade de Brasília, Escola Nacionalde Saúde Pública, 2002. p. 479 et seq.32A talidomida foi comercializada na Alemanha em 1957. Era considerada segura, medicamento para dormir.Utilizado por mulheres grávidas, causava focolemia (ausência ou má-formação dos membros). Nunca foiaprovada pelo FDA (Food and Drug Administration). No mundo, dez mil crianças foram afetadas.42R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

e saliente-se que (art. 2º da Lei nº 8.080/1990, § 2º) o dever do Estadonão exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. Noartigo 6º da Lei nº 8.080/1990 está de forma mais detalhada o elenco deatribuições do SUS. Na questão principiológica, poderão ser extraídosprincípios referentes aos serviços de saúde suplementar, campo de atuaçãoda Agência ANS, artigo 24 da Lei nº 8.080/1990 e princípios referentesà vigilância sanitária, campo de atuação da Anvisa.16º) O princípio da beneficênciaO princípio da beneficência, o bonum facere, primum non nocere,fundamenta-se na regra da confiança, segurança e eficácia e está inscritono artigo 1º da Constituição Federal de 1988, entre os princípiosfundamentais da República, no item IV: “promover o bem de todos [...]”sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outrasformas de discriminação. Também no preâmbulo da Constituição Federalde 1988, ao assegurar o “bem-estar”, abriga uma “meta horizonte”.Esse princípio põe temperamentos em todas as atividades relacionadasao direito sanitário e é por isso de extrema importância, é outra “metahorizonte”. Difícil extrair o seu sentido, o sentido do que seria bom individuale coletivamente, mas pelo menos com certeza o princípio sugerea não maleficência, o primum non nocere. Integra o princípio a trindadebioética, juntamente com a Autonomia e a Justiça.17º) O princípio do não retrocessoO direito à saúde é um “direito fundamental explícito”, segundo Sarlet.Não efetivado na medida em que garantido na Carta Política, isso nãoquer dizer que possa ser diminuído, diante do princípio do não retrocesso.O aludido princípio se relaciona com a ideia de desenvolvimentosustentável, expressamente contemplado no preâmbulo e no artigo 3º daConstituição Federal de 1988, onde constam os objetivos fundamentaisda República, bem como com o artigo 1º, inc. III, da Constituição Federalde 1988 – o princípio da dignidade humana. O sistema como estabelecidodirige-se a prestigiar o não retrocesso em matéria sanitária. Nãopodemos ser levados a patamares inferiores ou piores aos ora existentes.Nessa linha, poderia se dizer que não poderiam ser reduzidos os recursosdestinados à saúde, nem alterada a vinculação constitucional introduzidaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 43

pela Emenda nº 29 que fixou recursos para o custeio dos serviços desaúde. A não atualização das listas de medicamentos, com incorporaçãode novas terapias por longos períodos de tempo, como acabou acontecendo,significa também um retrocesso a desafiar a vedação, que requerimparcialidade e igualdade na distribuição de riscos e benefícios.2 O direito fundamental à saúde: a saúde como direito de todos edever do EstadoUm apertado resumo da doutrina sobre o direito fundamental à saúdenão se percorre sem passagem pela obra de Alexy 33 e de Sarlet, 34 no sentidode afirmar que a saúde constitui um direito humano fundamental aser tutelado pelo Estado. O núcleo central do proclamado direito liga-seà noção de “ausência de doenças” ou à de “qualidade de vida”.Trata-se de um direito social que oferece dupla dimensão: um aspectodefensivo no sentido de não prejudicar a saúde de outros, e então temdimensão negativa, determinando um dever de respeito à saúde; e umadimensão prestacional imputando um dever, em geral ao Estado, de modoa oferecer medidas concretas para manter ou recuperar e proteger a saúdeda população. É mais no aspecto prestacional que se pressupõe atividadespelo Estado no escopo de organização de serviços, procedimentosou fornecimento de bens materiais. O aspecto prestacional faz com queos cidadãos se coloquem na posição de titulares de um direito subjetivo,credores de determinada prestação normativa ou material. Alexy 35insere os direitos sociais na categoria de direitos a prestação em sentidoamplo, que demandam uma ação do Estado e poderiam ser divididosem: direitos à proteção, isto é, o Estado deve proteger o titular contraatos ou agressões à saúde por parte de terceiros; direito à organização eprocedimento; e direito à prestação em sentido estrito. O direito à saúdecomunga das três categorias.Trata-se de um direito humano expressamente reconhecido pela DeclaraçãoUniversal dos Direitos Humanos da Organização das NaçõesUnidas (ONU) e está intimamente ligado ao direito à vida e à integridade33ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.34SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2005.35ALEXY, op. cit.44R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

física. Para a Organização Mundial da Saúde (OMS), a saúde é o completobem-estar físico, mental e social. O conceito é vago, tratando-se, nosdizeres de Scliar, 36 de “uma imagem horizonte”, aberta, a ser perseguidaem direção da idealização, não um conceito fechado e acabado.A universalidade dos direitos sociais, entre eles o direito à saúde, étambém uma característica essencial, embora historicamente tenha sidorelacionado à classe trabalhadora, como antes recordado. Na lição deLopes, 37 os direitos sociais se realizam coletivamente, embora possamem determinadas circunstâncias ser exigidos individualmente e judicializados,mas de regra dependem para a sua exata conformação da atuaçãodo Legislativo e do Executivo para conferir aspectos normativos e meiosmateriais e suporte para a sua fruição. Assim se dá em relação à segurançapública, ao ambiente sadio, à educação e à moradia. Os direitos sociaisoferecem alguma dificuldade para ajustar-se à ideia de individualização.Na Constituição de 1988, o direito à saúde é estabelecido no artigo6º, caput, e minudenciado nos artigos 196 e seguintes, com nota de fundamentalidade.Na lição de Sarlet, 38 a fundamentalidade formal decorreda superior hierarquia axiológica normativa de que goza, pois normaconstitucional de previsão de limites formais e materiais à reforma constitucionalda vinculatividade aos poderes públicos e da aplicabilidadeimediata pela norma do artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988.A fundamentalidade material encontra-se na relevância da saúde,como bem tutelado, por ser diretamente relacionado a direitos maiores,como o direito à vida e à dignidade humana. Encerra em si um direitodo qual deflui um dever fundamental, com diz expressamente o artigo196: “A saúde é dever do Estado”. Daí se pode afirmar que o direito àsaúde depende de procedimentos, suportes, estrutura, organização paraque possa ser efetivado, necessitando ademais de normas organizadorassobre os modos e a possibilidade de exercer a sua fruição.36SCLIAR, Moacir. Do mágico ao social: a trajetória da saúde pública. Porto Alegre: L&PM, 1987.37LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judiciário no Estadosocial de direito. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo:Malheiros, 1994.38SARLET, op. cit.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 45

3 As recomendações do Conselho Nacional de Justiça em face dasdemandas judiciais envolvendo a assistência à saúdeAs Recomendações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que apóscomentaremos, inserem-se na perspectiva assinalada pelo Ministro GilmarMendes durante a Audiência Pública nº 4, destinada aos temas desaúde pública, no sentido de que o Poder Judiciário não poderia deixarsem resposta, sem projeto, sem política institucional a questão da efetividadedo direito à saúde.O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), criado em 31 de dezembro de2004 e instalado em 14 de julho de 2005, foi instituído em obediência aodeterminado na Constituição Federal, nos termos do artigo 103-B. Temcomo missão institucional, mediante ações de planejamento, coordenaçãoe controle administrativo, aperfeiçoar o serviço público de prestação daJustiça. A excessiva judicialização das questões envolvendo os serviçospúblicos de saúde e a importância de tais serviços para a populaçãoexigiram uma abordagem inovadora do Conselho Nacional de Justiça.Em 5 de março de 2009, por iniciativa do Ministro Gilmar Mendes,Presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no biênio 2008/2010,foi convocada a Audiência Pública nº 4, cuja abertura ocorreu no dia28 de abril de 2009. Com profundo significado simbólico para o temasaúde pública, constituiu um marco para a compreensão da prática daspolíticas públicas na saúde brasileira. Extraindo efeitos concretos doselementos colhidos durante a sua realização, foi criado pela Portaria nº650/2009 do CNJ um grupo de trabalho constituído por magistrados eprofessores especialistas em direito sanitário, com a incumbência deelaborar estudos e propor medidas concretas e normativas referentes àsdemandas judiciais envolvendo a assistência à saúde. 3939O grupo foi integrado pelos seguintes magistrados: Manoel Ricardo Calheiros D’Ávila, Juiz da 5ª Vara da FazendaPública do Estado da Bahia; Valéria Pachá Bichara, Juíza da 10ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Rio deJaneiro; Jorge André de Carvalho Mendonça, Juiz da 5ª Vara Federal de Pernambuco; Marga Inge Barth Tessler,Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4ª Região; e pela especialista em direito sanitário ProfessoraAna Paula Carvalhal. Ainda pelos especialistas Janaina Lima Penalva da Silva, Dr. Ricardo Augusto Dias da Silvae, pela OAB, o Conselheiro Federal Frederico Coelho de Souza, realizando os seus trabalhos sob a presidênciado Conselheiro Milton Nobre, do Conselho Nacional de Justiça, da Comissão Permanente de RelacionamentoInstitucional e Comunicação, também integrado pelos Conselheiros Marcelo Nobre e Nelson Tomaz Braga.46R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

Tendo por referência os elementos reunidos durante a AudiênciaPública nº 4, foi apresentado Relatório conclusivo após onze reuniões.Dando prosseguimento, seguiu-se ato do Conselho Nacional de Justiça(CNJ), que teve o escopo de melhor subsidiar os magistrados e demaisoperadores do direito no sentido de assegurar maior segurança e efetividadena solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde.A Recomendação nº 31/2010 afirma a relevância da matéria paraa garantia de uma vida digna à população brasileira. Nesse aspecto,vincula-se ao princípio da dignidade humana e prestigiamento do constitucionalismo.40Considera as dificuldades enfrentadas pelos magistrados, especialmenteas carências sobre informações clínicas relativas aos demandantes.Pondera que os medicamentos e outros insumos, para serem utilizadosno Brasil, necessitam de prévia aprovação pela Anvisa, na forma doartigo 12 da Lei nº 6.360/1973 c/c Lei nº 9.782/1999.Reafirma a importância da oitiva dos gestores públicos, bem comosobre a necessidade de assegurar a sustentabilidade e o gerenciamentodo SUS.Atenta para a necessidade de proteção dos doentes submetidos apesquisas experimentais.Assim, inspirada por tais considerações, recomenda:a) aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais quecelebrem convênios para assegurar apoio técnico, composto por médicose farmacêuticos, com o objetivo de auxiliar os magistrados na formaçãode um juízo de valor sobre as questões clínicas apresentadas pelas partes.A recomendação assenta-se em experiência exitosa já em prática junto aoTribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em que a ação de espécie, antes dechegar ao despacho inicial do magistrado, recebe parecer técnico sobreo medicamento solicitado, se consta ou não dos protocolos clínicos, seé disponibilizado, constando das listas públicas (Rename), etc.Outra experiência interessante no trato da matéria foi identificada40NAÇÕES UNIDAS (ONU). Comentários aos princípios de Bangalore de conduta judicial. Traduzido porMarlon da Silva Maia e Ariane Emílio Kloth. Brasília: CJF, 2008, p. 76-77.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 47

em São Paulo, em que há um corpo técnico que examina as prescriçõesapresentadas ao gestor público antes do ingresso em juízo. No caso dehaver parecer favorável pela aquisição, não há necessidade do ingressoda ação judicial. Há uma conciliação prévia. Isso é bastante oportunoconsiderar, pois o objetivo é reduzir demandas da espécie, e os doentesdeveriam ser atendidos sem a necessidade de ação judicial. Trata-se deuma composição prévia.Evidenciou-se que boa parte das dificuldades oferecidas na apreciaçãodos pedidos reside na instrução precária das iniciais, muitas vezes semos elementos necessários para uma boa compreensão da questão de fato,já que as peças processuais limitam-se a discorrer sobre as questões dedireito.Também na intenção de subsidiar os magistrados com informações, foielaborado um Termo de Cooperação Técnica nº 108/2009, firmado peloConselho Nacional de Justiça (CNJ) com diversas instituições públicas,com a criação de um banco de dados a ser alimentado pelo Ministério daSaúde e disponibilizado no portal do Conselho Nacional de Justiça (CNJ),por meio do qual o magistrado poderá receber informações rápidas sobremedicamentos e outras questões. Foi considerado que a operacionalizaçãodo sistema informativo deverá ser rápida, com objetividade sobre omedicamento, inclusão em lista, indicações, motivos de não inclusão,ou qualquer outra informação relevante.Essas providências revelam-se necessárias, pois os magistrados nãotêm conhecimentos técnicos sobre questões médicas, sendo extremamentedifícil decidir à beira do leito, ou em situação em que se alegarisco de vida em caso de não deferimento administrativo da medida oudo medicamento. Conceder a medicação é a solução mais fácil, nemsempre a mais acertada. Neste passo, o Conselho Nacional de Justiçapreocupou-se em construir e oferecer “organização e procedimentos”,no sentido de que os magistrados alcancem a melhor solução, atuando deacordo com o item 6.2 dos Princípios de Bangalore de Conduta Judicial,facilitando assim a execução das responsabilidades pelos magistrados.b) aos magistrados que evitem autorizar o fornecimento de medicamentosnão registrados pela Anvisa, ou em fase experimental. É o48R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

princípio da precaução.Restou evidenciado durante a Audiência Pública nº 4 prática comercialbastante agressiva por parte de alguns produtores de medicamentosque forçam sua aceitação pelos prescritores, sem se submeter ao prévioregistro e exame pela Anvisa. Tal proceder, além de colocar em risco avida dos pacientes, constitui afronta à lei que rege a matéria. Os medicamentose tratamentos utilizados no Brasil dependem de prévia aprovaçãopela Anvisa, na forma do artigo 12 da Lei nº 6.360/1977.c) a oitiva, quando possível, preferencialmente por meio eletrônico,dos gestores antes da apreciação de medidas de urgência.Resultou tal recomendação da constatação de que muitas ações poderiamser evitadas ou conciliadas por uma simples troca de informações.Os gestores públicos na saúde, de modo geral, ressentem-se e sentem--se desconsiderados em face das deliberações judiciais, que de surpresaimpactam severamente em seus esforços gerenciais, colocando por terraa custosa e difícil organização dos serviços. A questão é crucial em casode filas para transplantes, leitos em UTI, etc.A oitiva prévia do gestor, com a devida consideração dos esforçosgerenciais, mesmo que após contrariados, faz homenagem ao postuladoda presunção de legalidade e adequação dos seus atos. A prévia oitivado gestor em certa medida auxilia na sustentabilidade do SUS e no seugerenciamento. Alerte-se que os gestores mais solicitados ou demandadosdeverão manter possibilidade de acesso por contato eletrônico de formarápida, designando pessoal capacitado para fornecer informações.d) que os magistrados verifiquem junto à Comissão Nacional de Éticaem Pesquisa (CONEP) se os autores fazem ou fizeram parte de pesquisascom novos medicamentos; sendo este o caso, há obrigação ética e legalde os laboratórios atenderem os pacientes após a pesquisa, continuandoa fornecer os medicamentos.Pesquisas feitas no âmbito privado, para efeitos comerciais, não poderãoser financiadas pelo SUS.e) que, no momento de concessão de alguma providência (medicamentos,insumos, leitos) abrangida por política pública existente, seja determinadaa inscrição do beneficiário no respectivo programa. Exemplifica-seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 49

com o caso dos diabéticos, o SUS disponibiliza todo um programa deapoio ao enfermo com educação alimentar, exercício, controle de peso,cuidados higiênicos, etc., e não apenas insulinas. O paciente do SUSdeve submeter-se a todo o programa, pois só o medicamento não traráos benefícios esperados.Por fim, as recomendações constantes nas letras c e d, sinalizam paraa inclusão da temática do direito à saúde como ponto específico nos concursospara a magistratura na relação mínima de disciplinas, Resoluçãonº 75/2009-CNJ.A recomendação para que as escolas de magistratura oportunizemvisitas dos magistrados aos Conselhos Municipais e Estaduais de Saúde,dispensário de medicamentos e hospitais públicos tem o objetivode melhor conhecer a realidade de tais serviços, 41, 42 a exemplo do queocorre com as visitas aos presídios. Mais do que oportuna a visita, poisa providência é reclamada pelos gestores.Por último, há recomendação dirigida à Escola Nacional de Formaçãoe Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) e às escolas de magistraturano sentido da promoção de seminário de estudos, congregando, além dosmagistrados, os gestores públicos, defensores, procuradores e usuáriosdo Sistema SUS para um diálogo e melhor conhecimento das realidadesenfrentadas, o que poderá favorecer uma redução dos conflitos. Os doisúltimos aspectos estão em sintonia com os Princípios de Bangalore deConduta Judicial. 43Assim, observa-se que o Conselho Nacional de Justiça na sua missãoinstitucional está a oferecer aproximação com os atores institucionais naárea da saúde. Constrói gradativamente “organização e procedimentos”,que são um dever imposto às instituições públicas da área, no sentido de41GONZATTO, Marcelo. 30 horas em busca de saúde. Zero Hora, Porto Alegre, 16 jun. 2009.42TREZZI, Humberto. Avião é fretado por falta de UTI. Zero Hora, Porto Alegre, 26 maio 2010. “Meninateve de ser levada de Alvorada para Santa Maria, onde foi internada em hospital privado em vaga custeadapelo SUS”.43COMENTÁRIOS..., op. cit. p. 132. “6.3 Um juiz deve tomar medidas sensatas para manter e aumentaro seu conhecimento, habilidade e qualidades pessoais necessárias para a execução apropriada dos deveresjudiciais, tomando vantagem, para esse fim, de treinamentos e outros recursos que possam estar disponí veis,sob controle judicial, para os juízes.” No comentário, o conhecimento que é exigido pode-se estender nãosomente aos aspectos da lei substantiva e processual, mas igualmente ao impacto da vida real na lei e nas cortes.50R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

oferecer e tornar possível uma decisão segura pelo Juiz e a fruição portodos do direito assegurado.No contato democrático com a sociedade, procurou recolher asmúltiplas perspectivas em torno do assunto. Na área pública, procuroufazer com que o Estado tome consciência da relevância da matéria, todasiniciativas tendentes a resolver a excessiva judicialização. Construiu políticaspúblicas judiciárias, organização e procedimentos para dar plenascondições para o melhor desempenho da jurisdição. Pode-se afirmar queas recomendações vertidas na Recomendação nº 31/2010 do ConselhoNacional de Justiça constituem política pública judicial para melhor composiçãodos litígios e maior efetividade do direito constitucional à saúde.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 51

cionada com a proteção judicial que o Estado, detentor do monopólio dafunção jurisdicional, deve oferecer aos cidadãos. É fácil ver, pois, quenão se confundem “função” e “tutela” jurisdicional. Uma corresponde àatividade, ao poder-dever estatal de solucionar os conflitos de interesses(litígios), e a outra, ao resultado, ao produto dessa atividade, consubstanciadona concreta e efetiva oferta dos bens e situações jurídicas quefavorecem o litigante vencedor na realidade da vida.A função jurisdicional de solução dos conflitos de interesses desenvolve-sede dois modos: pela via judicial adjudicatória, em que oEstado-Juiz substitui-se à vontade das partes, em regime de monopólio,decidindo por meio de sentença, e pela via da consensual estimulada,em que o Estado-Juiz utiliza-se de mecanismos de solução consensual(conciliação, mediação ou arbitragem), incentivando as partes a umasolução autocompositiva.Cumpre lembrar que os apanágios principais que se exigem da “funçãojurisdicional” são de ordem adjetiva e substantiva. A “efetividadeadjetiva” reside na predisposição dos meios adequados para que se alcancea tutela, e a “efetividade substantiva”, no concernente à obtençãodos resultados que correspondam exatamente ao que foi prometido pelopreceito constitutivo do direito. A esses resultados, convencionou-sechamar Tutela Jurisdicional, nela compreendido, obviamente, o seu cabalexaurimento por parte do Estado-Juiz, o que somente ocorre quando éefetivamente satisfeita a pretensão resistida, com a entrega do bem davida objeto da lide ao vitorioso.Essa abordagem sobre “tutela jurisdicional da seguridade social”engloba tanto os meios processuais para a sua obtenção quanto a efetivaproteção do Estado-Juiz para o cabal exercício dos direitos da securidadesocial, vale dizer: saúde, previdência e assistência social, em face doEstado-Previdência.Trocando em miúdos, o estudo é sobre a necessidade de otimizaçãodos meios de “proteção judicial” dos direitos sociais (fundamentais esubjetivos) inerentes à seguridade social.1 Tutela jurisdicional da seguridade na crise do welfare stateBem fixadas essas premissas, pode-se avançar um pouco para examinara tutela jurisdicional da seguridade social em espécie, tomando54R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

como ponto de partida a análise da essência da formação das decisõesjudiciais – estas que aperfeiçoam a tutela aplicada aos casos concretos.Há uma gama de veredas que se poderia percorrer nesse desiderato de seexaminar a racionalidade do processo formativo das decisões judiciaisna seguridade social. Vou trilhar apenas alguns, que me parecem maisrelevantes.Na perspectiva do que a doutrina convencionou chamar de fundamentosintrínsecos da sentença, gostaria de enfocar, brevemente, algunsaspectos que influem na decisão judicial como apanágios que se colocama serviço da efetivação dos direitos sociais fundamentais vinculadosà seguridade social e para a construção de uma sociedade mais justa,igualitária e fraterna.A esse propósito, devo reconhecer a existência de um certo déficitde atenção para o cenário social (irresponsabilidade social) sobre o qualincidem os efeitos das decisões judiciais. 1Cada decisão proferida em matéria previdenciária e assistencial temo potencial de interferir diretamente no plano da satisfação dos direitossociais e, portanto, no contexto social, na medida em que permite ainclusão social e o atendimento dos ideais republicanos de erradicaçãoda pobreza e das desigualdades sociais e da promoção do bem comum.Por isso, impõe-se ao juiz previdenciarista, a menos que duvide do seupapel de agente de transformação social, encontrar o sentido da decisãoque seja mais consentâneo com os valores que a Constituição consagraa título de direitos sociais, a que, subjetivamente, correspondem direitosfundamentais. Seu papel no constitucionalismo moderno é de lhes darsensibilidade social, para que passem do plano do reconhecimento parao da efetivação e deixem de ser mera manifestação de propósitos semconsequências práticas no mundo fenomênico.Sobretudo, é curial um olhar mais profundo para o contexto sociopolí-1Vide, sobre o tema, o excelente artigo de Vladimir Passos de Freitas, sob título Responsabilidade Social doJuiz e do Poder Judiciário (in Revista CEJ – Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal,n. 51, out./dez. 2010, p. 6-13), em que deixa assentado que “Juízes e Judiciário, como Poder de Estado, nãopodem ser insensíveis aos problemas sociais vividos por grande parte da população brasileira. No uso de suasatribuições constitucionais e legais, muito podem fazer para minimizar a situação grave que se atravessa.Assim, no exercício da jurisdição ou nas atividades administrativas, cumpre dar soluções que se vinculemsempre a uma ação social ativa e solidária”.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 55

tico que constitui o pano de fundo da intervenção jurisdicional no EstadoSocial Constitucional de Direito, que nada mais representa, diga-se depassagem, do que a vinculação do Estado ao compromisso de efetivaçãodos Direitos Sociais Fundamentais de sede constitucional.E esse contexto sociopolítico nos revela um verdadeiro desastresocial. O apogeu das ideologias neoliberais, baseadas no discurso queprivilegia o econômico em detrimento do social. O ajuste fiscal que visaa garantir o fim da inflação e a estabilidade da moeda faz-se à custa daspolíticas de educação, de seguridade, de habitação, de saneamento, decultura, enfim, das prestações do Estado que universalizam os direitosfundamentais constitucionalmente reconhecidos. Exemplo disso são oscaóticos sistemas de saúde e de educação (ambos sucateados).O neoliberalismo, que está a impregnar a nossa políticasocioeconômica, 2 baseado na hegemonia das políticas monetaristas, produzuma verdadeira guerra social que compromete a eficácia de direitossociais fundamentais, a começar pelo direito a um emprego formal quepermita, depois, acesso aos direitos previdenciários. As técnicas recessivasde combate à inflação, baseadas na retirada de moeda de circulação,têm sido o fator mais importante no aumento dos índices de desemprego.Nós sabemos que a maioria da massa trabalhadora brasileira nãopossui carteira de trabalho assinada. Temos perto de 11 milhões de pessoastrabalhando na informalidade. Cerca de 50% das pessoas em idadeeconomicamente ativa não possuem carteira assinada ou trabalham porconta própria. 3 De cada 10 novos empregos gerados nos últimos 14 anos,2É lapidar a lição do professor Luís Roberto Barroso: “O discurso acerca do Estado atravessou, ao longodo século XX, três fases distintas: a pré-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social)e a pós-modernidade (ou Estado neoliberal). A constatação inevitável, desconcertante, é que o Brasil chegaà pós-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradição autoritária epopulista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos – e não entre certo e errado, justo ouinjusto –, mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milênio atrasados e com pressa”(BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro.Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: .Acesso em: 20 abr. 2011).3Considera-se elevado o índice de informalidade, apesar de o percentual de mulheres no mercado de trabalhoformal (que têm carteira assinada, incluindo domésticas, militares e funcionárias públicas estatutárias,são empregadoras ou trabalhadoras por conta própria que contribuíam para a previdência social) ter subidode 41,5%, em 1999, para 48,8% em 2009. Entre os homens, houve um incremento de 45,9% para 53,2%(Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – Indicadores sociais 2010 . Acesso em 22 jun. 2011).56R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

7 foram informais, de acordo com dados da Organização Internacional doTrabalho (OIT). Pequenas e microempresas têm 12,5% de empregadosinformais; 10,9% dos empregadores são informais (Dados do SEBRAE,set. 2010).A expectativa que se tinha do crescimento econômico era de distribuiçãoequânime de renda, de geração de mais empregos formais, deextensão das políticas sociais. O social, de rigor, deveria ser um desdobramentodo econômico. Mas nada disso ocorreu. A estabilidade, aocontrário, deu-se à custa do social.Os avanços do welfare state – Estado do bem-estar, conquistados aferro e fogo ao longo do século XX, consagrando direitos fundamentaisungidos pela vontade popular, estão, pouco a pouco, sendo limitados ousuprimidos. Passaram mesmo a ser tratados como “problemas” por pressõesexternas, pelos países ricos, pelo FMI, pelo Banco Mundial: geramdéficit fiscal, causam desemprego, quebram a previdência, 4 constituempaternalismo demagógico, alimentam a preguiça, criam óbices à livreconcorrência e à competividade.O welfare state, embora se reconheça que há uma tendência globalizadade redução do conjunto de benesses que os Estados oferecem conformeos seus programas sociais, tal como tem ocorrido inclusive nos paísesricos da União Europeia, continua sendo imprescindível diante dos riscos,das incertezas e da falta de informações que tendem sempre a aumentarnas sociedades modernas, tornando essencial e indispensável a atuaçãoestatal para atender a essas contingências. Não fosse por isso, o fatosignificativo de manter economicamente ativa a mais ampla maioria dapopulação, por si só, já constituiria motivo suficiente para a manutençãodos programas sociais que caracterizam o welfare social state.Conquanto, do ponto de vista econômico, desde o último quartel doséculo passado, países como Alemanha, França, Itália, Suécia e Inglaterratenham promovido importantes enxugamentos nos seus programas sociais,numa tentativa de adaptação às mudanças na conjuntura econômicamundial e aos tempos de recessão, parece manter-se intangível o espaço4Quando pela primeira vez, há mais de 30 anos, li um estudo sobre o assunto, lá estava estampado que aPrevidência Social iria quebrar. É um discurso ameaçador que constrange e inibe o aplicador do direito,mas que não tem qualquer fundamento. Ao contrário, a Previdência Social, longe de ser deficitária, subsidiaoutros gastos públicos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 57

eservado ao Estado do Bem-Estar Social.Assim que a questão é mesmo de adapting, como bem refere NicholasBarr:“In the face of all these changes, the word ‘adapting’ is key. To criticize the welfare stateas though it were set in tablets of stone is to make the same mistake as Marx’s critique ofcapitalism – it ignores the fact that both the market system and state institutions adapt. Thewelfare state faces problems; as a result, its institutions adapt; this does not mean that thereis a crisis. The reasons why a welfare state is necessary will not go away; its institutionsare robust and responsive; in forms that will continue to evolve, it remains a continuingtwenty-first-century challenge.” 5O dado relevante me parece ser o abismo existente entre a seguridadesocial europeia – aliás um dos pilares do Estado Europeu – e a seguridadesocial dos países em desenvolvimento como o Brasil. Lá, existe espaçosuficiente para limitações – até porque em certos aspectos algumas benessesconcedidas pelo Estado constituem verdadeiras extravagâncias;aqui, o pouco que se conquistou e que a nossa situação econômica permiteatender não admite qualquer retrocesso ou limitação.Voltando ao tema, nesse contexto de limitação dos direitos sociais,parece que a aposta é mesmo de “entregar o social para uma grandeseguradora financeira” ou para o chamado Terceiro Setor. Quem puderpagar pelo seguro garante saúde e previdência. É a mercantilização dosdireitos sociais. O Estado somente deve intervir para garantir direitosbásicos – o que chamam de mínimo existencial – a quem comprove estarno umbral da miserabilidade. Mera filantropia.O Poder Judiciário, infelizmente, faz esse jogo de minimalismo sociale aprendeu a medir o tamanho da miserabilidade com régua milimétrica,observando os critérios apertados que o neoliberalismo dita, sempre comtendência seletiva e excludente. O que importa hoje é a racionalidadeeconômica, somos homo economicus, precisamos ficar atentos às consequênciaseconômicas das decisões judiciais, senão vamos quebrar aPrevidência Social, vamos alimentar a inflação. Cada benefício que senega é dinheiro público que se está a economizar, afinal o Estado precisacomprar um submarino nuclear, ajudar banqueiros inescrupulososou países em dificuldade, ou ainda investir pesadamente como agente5BARR, Nicholas. The Welfare State as Piggy Bank: Information, Risk, Uncertainty, at the Role of the State.Oxford/New York: Oxford University Press, 2003. p. 272.58R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

econômico, imiscuindo-se perigosamente na economia como se empreendedorfosse (40% das riquezas que produzimos passam pelas mãos doEstado). O Estado está falido para o social, mas não para o econômico!Diríamos: são efeitos da globalização econômica. Isso é inevitável. 6O próprio termo globalização é algo que não está bem explicado. Alguémque não recordo disse que vai da Internet até o hambúrguer, mas nãopassa de uma expressão empregada pelos países ricos para dissimularsuas intervenções no sentido de assumir posições privilegiadas nas economiasdos países pobres e em desenvolvimento.A globalização econômica, de que fazem parte as medidas de ajusteda economia e desajuste do social, somente faz por exacerbar antigassituações de miséria e desigualdade a partir de uma nova pobreza causadapelo desemprego e pela generalização das situações de precariedade notrabalho, aumentando o contingente daqueles que se tornaram vulneráveisdo ponto de vista social pela ausência dos mecanismos de proteçãosocial; pelo desmanche ou desmonte das políticas sociais, substituídaspor programas transitórios de combate à pobreza: fome zero, bolsa famíliaetc, que visam a apenas minimizar os efeitos dos ajustes nas classesmiseráveis.Se é verdade que houve, nos últimos dez anos, uma sensível melhorada situação de pobreza, algo em torno de 50%, não menos verdadeé que o quadro persiste sendo muito grave. Cerca de 16,2 milhões debrasileiros continuam sendo extremamente pobres, segundo o IBGE, oque representa 8,5% da população brasileira. Desses 16,2 milhões, 4,8milhões não possuem nenhuma renda e 11,4 milhões têm rendimentoper capita de R$ 1,00 a R$ 70,00. 76Prefiro reconhecer que são os efeitos da chamada “globalização negativa”, assim descritos por Beck: “Laglobalización, entendida en términos económicos, no sólo significa intercambio comercial y apertura delos mercados. Ocasiona también una competencia más fuerte, un ritmo más acelerado, una maior presióninnovadora; y, como consecuencia del imperativo de adaptación global, un mayor desmantelamiento de losderechos sociales y garantias de protección” (BECK, Ulrich; BECK-GERNSHEIM, Elisabeth. GeneraciónGlobal [parte do livro Generation Global, publicado originalmente em alemão, em 2007, por Suhrkamp].Tradução de Richard Gross. Barcelona: Paidós, 2008. p. 59).7Fonte: IBGE. Síntese de indicadores sociais: uma análise das condições de vida da população brasileira2010. Dados disponíveis em: .Acesso em: 22 jun. 2011.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 59

O Brasil, segundo o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento– PNUD, ocupava, em 2008, a 70ª colocação no Relatóriode Desenvolvimento Humano em um renque de 179 países. O nossocoeficiente de Gini, que é o medidor da desigualdade na distribuição derenda, está em 0,537 (quanto mais próximo de zero melhor será a distribuiçãode renda). 8 Há, pois, uma pobreza sistêmica que assola o Brasil,seja qual for o critério que se adote para medir a pobreza (< de 1 dólardia – PNUD ou < de ¼ do salário mínimo – IBGE).Um dos efeitos negativos da globalização neoliberal é o fenômeno dadesfiliação, expressão cunhada por Castel, para identificar“a presença, aparentemente cada vez mais insistente, de indivíduos colocados em situaçãode flutuação na estrutura social e que povoam seus interstícios sem encontrar aí um lugardesignado. Silhuetas incertas, à margem do trabalho e nas fronteiras das formas de trocasocialmente consagradas – desempregados por períodos longos, moradores dos subúrbiospobres, beneficiários da renda mínima de inserção, vítimas das readaptações industriais,jovens à procura de emprego e que passam de estágio a estágio, de pequeno trabalho àocupação provisória... – quem são eles, de onde vem, como chegaram ao ponto em queestão, o que vão se tornar?” 9É óbvio que essa perversa conjuntura precisa ser considerada quandose examinam direitos previdenciários e assistenciais. O rigorismo formalque não ausculta a origem das situações comprometedoras da sobrevivênciae da dignidade das pessoas tende a impor ao Poder Judiciário umacerta subserviência ao neoliberalismo econômico, desvirtuado que fica oprocesso da sua função de instrumento de inclusão social, de erradicaçãoda pobreza e das desigualdades sociais, missões constitucionalmenteconferidas ao Estado. 10Esse é o primeiro filtro que penso deva nortear as decisões nas demandasde direito da seguridade social, é o requisito intrínseco da razoabilidadediante de uma conjuntura socioeconômica tremendamenteinjusta e excludente. É a racionalidade que projeta uma decisão o quanto8Uma sociedade com total igualdade teria um coeficiente de 0, enquanto 1 representaria a desigualdadeabsoluta. Para ilustração, o Relatório de Desenvolvimento Humano 2009, das Nações Unidas, traz comoindicadores mais recentes: 0,743 para a Namíbia e 0,247 para a Dinamarca.9CASTEL, Robert. As metamorfoses da questão social: uma crônica do salário. Petrópolis, Rio de Janeiro:Vozes, 1998. p. 23.10“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”(LICC, art. 5º).60R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

possível mais aderente à realidade social.É sob esse cenário que são os juízes chamados a atuar, em que pessoassituadas nos umbrais da pobreza e da miserabilidade nos vêm mendigarpor melhores condições de sobrevivência, porque nada mais lhes foipossível obter diante do Estado minimalista e miniaturizado. Esse é odilema que os juízes previdenciaristas têm de solver todos os dias,1 – quando precisam decidir se ¼ de salário mínimo é suficiente paraa sobrevivência de uma pessoa em uma família que cuida de um inválidoou idoso, por exemplo, e que se superar em R$ 10,00 o limite legal nãofaz jus à assistência estatal (o inválido que não se enquadra na LOAS,não podendo trabalhar – não pode ser segurado –, está fadado à miséria);2 – quando exigem prova da relação formal de trabalho, enquantoo neoliberalismo incentiva o informalismo, fomenta o desemprego e oaumento do número de pessoas que estão vivendo abaixo da linha dapobreza;3 – quando decidem por devolver ao mercado de trabalho, com baseem uma perícia às vezes incompleta, um indivíduo que é apenas relativamenteincapaz, para competir com milhares de outros desempregadosplenamente capazes, porque a conjuntura econômica não se compadececom ações paternalistas e é impiedosa com quem não pode pagar o seguro.Hoje, a maioria dos processos tratando de seguridade social tramita nosJuizados Especiais Federais, que foram concebidos também para invertera lógica positivista legalista de interpretar a norma sem a preocupaçãocom o exame da sua legitimidade social e sua adaptação para a situaçãoconcreta da vida real que está sendo tratada. Almejou-se exatamente aconcepção de um segmento do Poder Judiciário que estivesse vinculadodiretamente à efetivação dos fins da República de erradicação da pobrezae das desigualdades sociais, e adredemente instrumentalizaram-se osjuízes com o poder de julgar por equidade.E equidade corresponde à mitigação da lei escrita por circunstânciasque ocorrem em relação às pessoas, às coisas, ao lugar ou aos temas.A equidade é o resultado de uma interpretação sociológica que atendecada vez mais às consequências prováveis de um modo de entender eaplicar um texto legal; quanto possível, busca uma conclusão benéficae compatível às ideias modernas de proteção aos hipossuficientes, defraternidade e de solidariedade humana.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 61

2 O princípio isonômico como instrumento de otimização da tutelajurisdicional da seguridade socialAssentado que o sistema legal precisa ser interpretado com filtroconstitucional, é relevante o papel do princípio isonômico, um princípioque, ao lado da liberdade, situa-se como o mais relevante da ordemjurídica mundial. São, igualdade e liberdade, os valores fundamentaisde qualquer democracia.Falarei de igualdade enquanto princípio do Estado Social Constitucionalde Direito, ou seja, não apenas de tratamento igual perante a lei (típicodo Estado Liberal), mas sim da igualdade que visa a proporcionar aosdiferentes as mesmas oportunidades e, sobretudo, os mesmos resultados.É nessa perspectiva que a igualdade determina que haja sempre a préviaequiparação para que, depois, incida, no processo, a regra de justiça. Natarefa da igualização, impende consultar as condições sociais, materiaise mesmo a hipossuficiência de informações, que permitam considerariguais as partes.Quando se discute a incidência da igualdade no trato da questãoprevidenciária e assistencial, enquanto bem social relevante e critériode aplicação da justiça distributiva, não se pode olvidar que constituemobjetivos fundamentais da República Federativa do Brasil erradicar apobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionaise promover o bem de todos sem qualquer forma de discriminação(incisos III e IV do art. 3º da CR). Esses objetivos fundamentais devempermear as atividades legislativas, executivas e judiciárias e, de rigor,também todas as relações sociais e individuais. No plano da efetivaçãodos direitos fundamentais, constituem “mandatos constitucionais deigualização” dos desiguais.Desgraçadamente, o cenário social e político que caracteriza a naçãobrasileira é marcado por uma espécie de ética dos privilégios e desigualdades.Como bem observa Luís Roberto Barroso,“Tais desvios envolvem, em primeiro lugar, a ideologia da desigualdade. Desigualdadeeconômica, que se materializa no abismo entre os que têm e os que não têm, com a consequentedificuldade de se estabelecer um projeto comum de sociedade. Desigualdade política,que faz com que importantes opções de políticas públicas atendam prioritariamente aossetores que detêm força eleitoral e parlamentar, mesmo quando já sejam os mais favorecidos.Desigualdade filosófica: o vício nacional de buscar o privilégio em vez do direito, aliado à62R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

incapacidade de perceber o outro, o próximo.” 11Como bem observa José Ricardo Cunha, a dramática situação da nossadesigualdade é caracterizada pelos seguintes aspectos:“1. é praticamente impossível para quem está em estado de pobreza absoluta mudar asua própria situação por vias lícitas;2. a maior parte das pessoas que está em melhor situação de vida não consegue se colocarna situação daquelas que estão em piores condições e não possuem a mínima ideia do queé viver de forma totalmente degradante;3. essa desigualdade radical não diz respeito apenas à renda e consumo, mas a todos osaspectos da vida social como acesso às belezas naturais ou produções culturais ou artísticas;4. a desigualdade radical acarreta diferentes formas de violência que se manifestamdifusamente na sociedade, mas que atingem com mais crueldade exatamente os mais empobrecidosque são duplamente penalizados.” 12A igualdade jurídica, a igualdade perante a lei e a igualdade dosdireitos, formas tradicionais de reconhecimento do âmbito do princípioisonômico, embora inequivocamente imprescindíveis, não se revelambastantes. Não assegura a igualdade almejada pela Constituição a meraforma de regulação geral e abstrata e de aplicação igualitária da lei. 13Outorgar o mesmo tratamento a todas as pessoas, sem observar as distinçõesque a complexidade social e a realidade da vida lhes impõem, étambém uma forma de violar o princípio da igualdade.A igualdade, enquanto conceito relativo, exige análise e confrontaçãodas diferentes situações em que se encontram os diversos sujeitosde direitos. Somente com a determinação das características essenciaisde cada um é que se pode eleger soluções capazes de equiparar as diferentessituações, vale dizer, de corrigir as distorções e os desequilíbriosentão existentes. Idêntico fundamento que impõe tratamento isonômicopara os que estão em situações iguais exige que se dedique tratamento11BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro.Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: .Acesso em: 20 abr. 2011.12CUNHA, José Ricardo. A garantia dos direitos humanos na reconstrução do Estado de Direito: a luta contraa exclusão. In CUNHA, José Ricardo (org.). Direitos Humanos e Poder Judiciário no Brasil. Rio de Janeiro:Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, Centro de Justiça e Sociedade, 2009. p. 23.13Como bem refere Edgard de Moura Bittencourt, “o magistrado, doublé de sociólogo, deve antecipar-sesobre a reforma legislativa, que segue com passo coxo os progressos das ciências humanas, e fazer exaltarde sua sentença esta grande verdade: a uma desigualdade social deve corresponder uma desigual apreciação”(BITTENCOURT, Edgard de Moura. O juiz. São Paulo: EUD, 1982. p. 104).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 63

diferenciado aos que se encontram em situações desiguais, como queautorizando uma espécie de “discriminação inversa”, pressuposto da“igualdade de fato”.A igualização (no sentido de corrigir desigualdades por meio dediscriminações) é, pois, o pressuposto para que se tenha a igualdade defato, vale dizer, predisposição de meios para o igualitário e efetivo gozodos direitos fundamentais e quanto ao acesso aos bens materiais.Rui Portanova enfoca o princípio da igualdade enquanto elementoativo para promover a igualização dos destinatários da norma. Segundoesse autor gaúcho,“o princípio jurídico da igualdade ou da isonomia é um princípio dinâmico. Melhor se diriaao denominá-lo princípio igualizador. Ou seja, não se trata de uma determinação constitucionalestática que se acomoda na fórmula abstrata ‘todos são iguais perante a lei’. Pelocontrário, a razão de existir de tal princípio é propiciar condições para que se busque realizara igualização das condições desiguais. É que, havendo indiscutivelmente desigualdades, alei abstrata e impessoal que incida em todos igualmente, levando em conta apenas a igualdadedos indivíduos, e não a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades epropiciar injustiça.” 14Para arrematar este tema, trago à colação o escólio do ilustrado colegaArtur César de Souza quando considera a pobreza como a principalbarreira externa (tendão de aquiles) da igualdade processual e do acessoà justiça:“O sistema, na verdade, não funciona para ‘o homem comum’ (Gelsi Bidart). O cidadão,em geral, ou bem tem uma justiça (sua defesa) de segunda categoria ou simplesmentenão conta com possibilidade de acesso à jurisdição, nem a outras opções alternativas, se éque elas efetivamente existem. Qualquer tentativa de análise do tema, pragmaticamente,demonstra que um aspecto é a possibilidade de se valer do devido processo legal adjetivopara os ricos, e outra para aquele que, de fato, envolvido em sua pobreza, quer usar a vestimentade litigante. Tudo o mais não passa de simples retórica. É por isso que se exige paraa solução dos conflitos uma urgente e desesperada mudança fundamental e suficiente, quevá além do que atualmente se vem oferecendo, a fim de que a jurisdição seja uma atividadeefetivamente igualitária.” 2514PORTANOVA, Rui. Os Princípios Constitucionais do Processo Civil. Revista da ESMESC, n. 06, p. 63.15SOUZA, Artur César de. A Parcialidade Positiva do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 214.64R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

3 A assimetria entre a teoria discursiva dos direitos fundamentaise a sua efetivação social: o déficit de implementação das políticaspúblicas da seguridade socialPara o alcance do presente exercício, vou ficar com duas posiçõescediças na dogmática jurídica.A primeira, no sentido de que o Estado, para que possa ser consideradode Direito, precisa contar (1) com um conjunto de normas garantidorasde direitos fundamentais de natureza civil, política, econômica e sociale (2) também com um sistema efetivo de promoção e garantia dessesdireitos que possibilite o seu pleno gozo pela população. O Estado deDireito não se realiza, pois, pela mera existência de um sistema formal deregras jurídicas e pela substituição da discricionariedade do governantepela discricionariedade da vontade do legislador.A segunda, a ditar que, no Estado Social Constitucional de Direito,não é a vontade do legislador que deve prevalecer para conter o arbítriodo governante, mas sim a vontade da Constituição, que se deve sobreportanto ao legislador como ao governante. Aqui, a Constituição não se limitaa fixar os parâmetros de organização jurídica e política do Estado e vaimais longe para outorgar poder normativo vinculante aos valores queestruturam a ordem social. Mesmo quando válida, a norma que contrarievalores, princípios ou regras constitucionais perde o seu fundamento delegitimidade e torna-se inválida.Há hoje um quase consenso no sentido de que os direitos sociais,antes de tudo direitos humanos, estão enquadrados na espécie dos direitosfundamentais, conferindo, portanto, a seus titulares um feixe deposições jurídicas subjetivas em face do Estado, cujo objeto, no caso, sãoos direitos da seguridade social. Natural consequência disso é atribuir-sea vários legitimados a possibilidade de demandarem judicialmente emdefesa de seu direito subjetivo. 16O art. 6º da CR/88 dispõe que:“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, aprevidência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,na forma desta Constituição.”16Cf. posição defendida, entre inúmeros outros constitucionalistas, por Gomes Canotilho, Ingo W. Sarlet,Paulo Bonavides, Gilmar Mendes, Daniel Sarmento, Dimitri Dimoulis e Jairo Schäfer.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 65

De rigor, é mais relevante do que o próprio reconhecimento dos direitosfundamentais a disposição constitucional que confere a esses aplicabilidadeimediata, dispensando interposição legislativa (§ 1º do art. 5º).Os direitos humanos e, por conseguinte, os direitos fundamentais,ainda que não estivessem previstos na ordem jurídica nacional, poderiamser hauridos de uma normatividade supranacional de caráter universal,que extrapola as ordens jurídicas dos Estados Sociais Democráticos deDireito. O reconhecimento dos direitos fundamentais coloca-se hojecomo um dos pilares do que se convencionou chamar de Nova ÉticaGlobal, que não conhece limites, nem fronteiras, encontrando-se fundadanos valores da Dignidade da Pessoa Humana, da Fraternidade e daSolidariedade intra e intergeracional, aperfeiçoando o Estado de DireitoSupranacional. Uma terceira mudança de paradigma (Estado de Direito,Estado Constitucional de Direito e Estado Supranacional de Direito), queteria a pretensão de abranger a todos, inclusive aqueles que são excluídosno sistema de direitos dos Estados Nacionais.Cito, à guisa ilustrativa, o art. 25 da Declaração Universal dos DireitosHumanos:“Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a suafamília, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicose os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença,invalidez, viuvez, velhice e outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstânciasfora de seu controle.”De rigor, todos os direitos radicados no princípio vetor da Dignidadeda Pessoa Humana – fundamento da República, conforme dispõe o incisoIII do art. 1º da CR –, sobretudo porque afetam a liberdade e a autonomiado indivíduo, ostentam a conformação de Direitos Fundamentais de cunhoprestacional, e mais, têm sua perenidade assegurada pelo princípio davedação de retrocessos.Ao Direito da Seguridade Social cumpre a tarefa árdua da disciplinado reconhecimento e da efetivação de alguns dos direitos fundamentaissociais mais relevantes para a vida em sociedade: saúde, previdência e66R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

assistência social. 17 O Estado (Constitucional de Direito), 18 a partir daconsagração dos direitos fundamentais no texto da Constituição, tem odever de implementá-los pela via legislativa criando as políticas públicasnecessárias. Na sua omissão ou insuficiência, a missão é trespassadaao Poder Judiciário. Dessarte, mesmo à míngua de previsão legal infraconstitucional,não pode o Poder Judiciário demitir-se de seu papelconstitucional de prestar a jurisdição (princípio da inafastabilidade docontrole juridiscional), incumbindo-lhe possibilitar às pessoas a fruiçãoefetiva dos referidos direitos.O Poder Judiciário desempenha o relevante papel de protagonistaativo na efetivação dos direitos fundamentais, porque agora o problemanão é mais de reconhecimento desses direitos, mas sim prático e de suaefetivação. A jurisdição tem o compromisso constitucional de proporcionarsensibilidade social aos direitos fundamentais. Passamos, pois, dacrise de reconhecimento dos direitos para a crise de efetividade; já não sebusca mais o reconhecimento e a justificação dos direitos do homem, esim a sua proteção. O problema não é mais filosófico, mas sim político,como ensina Bobbio. 19Houve, no último quartel do século passado e nesse limiar do séculoXXI, um considerável avanço na teoria discursiva dos direitos fundamentais.Podemos hoje contar com uma racionalidade teórica bem construídae suficiente para justificar estarmos identificados com o ideáriodo Estado Social Constitucional de Direito. Dito avanço, todavia, nãose refletiu no campo social, na esfera da realidade palpitante da vida daspessoas. É, pois, paradoxal “a prodigalidade discursiva no campo dodireito sem compromisso com o efeito transformador da base materialda Constituição”. 20Como bem observa o professor Luiz Edson Fachin,17A seguridade social compreende, consoante dispõe o art. 194 da CR, um conjunto integrado de ações deiniciativas do poder público e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdênciae à assistência social.18No Estado Constitucional de Direito não é a vontade do legislador que deve prevalecer para conter oarbítrio do governante, mas sim a vontade da Constituição que deve se sobrepor tanto ao legislador comoao governante.19BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,1992. p. 24.20FACHIN, Luiz Edson. A Constituição nossa de cada dia. Jornal Carta Forense. Abr. 2011, p. 16.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 67

“Do descompasso entre o prodigioso discurso principiológico e a realização que o circunda,se extrai uma importante lição. Materializar a comunhão da teoria e da práxis na prospectivaefetivação de nossa Constituição é tarefa que ainda não se cumpriu.O desafio é a reconstrução da identidade do discurso jurídico diante do real, das condiçõesmateriais de vida, sem montagens efêmeras ou capengas. Poderá vir outra linguageme outros significantes desde que essa nova genética seja realmente para construir, e nãoapenas para iludir.” 21As políticas públicas na área da saúde, por exemplo, são deficitárias.Não é preciso esforço para perceber-se que o nosso sistema de saúdeestá muito aquém do que se faz mister para a implementação do direitofundamental à saúde da comunidade. O atendimento é precário, não háhospitais em número suficiente e o fornecimento de medicamentos nãoatende satisfatoriamente à demanda. No Sistema de Previdência, da mesmaforma, há uma nítida tendência de limitação de direitos. Por fim, nocampo da Assistência Social, são intermináveis as discussões judiciaissobre as mais diversas questões.Daniel Machado da Rocha resume com propriedade o caráter deficitáriodo modelo de seguridade social adotado pelo Brasil, in verbis:“Em resumo, as peculiaridades do nosso modelo de seguridade social, ao contrário domodelo universalista, não permitem que todas as situações de necessidade social sejamamparadas. A estipulação dos condicionamentos genéricos na manutenção da qualidade desegurado e da carência funcionam como filtros de separação entre as situações de necessidadesocial amparadas pelo regime previdenciário e as que não encontrarão cobertura.” 22Resultado disso é a corrida ao Poder Judiciário para que este supra asomissões do Estado, assegurando a efetiva implementação dos direitosfundamentais correspondentes. Tem-se, então, toda sorte de discussõesem torno dos limites da atuação e sobre a legitimidade do Poder Judiciáriopara interferir no campo das Políticas Públicas e ainda quanto ao supostodiscricionarismo da Administração na sua implementação.Vale aqui lembrar que o Pretório Excelso, embora tenha reconhecido aexcepcionalidade, culminou por reconhecer legitimidade ao Poder Judiciáriopara formular e implementar políticas públicas, quando os órgãosestatais competentes vierem a comprometer a eficácia e a integridade de21Idem, ibidem.22Assistência Social como Direito Fundamental: uma análise da evolução da concretização judicial dobenefício assistencial. Revista da Ajufergs, n. 01, mar. 2003, Porto Alegre. p. 111.68R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional,ainda que derivados de normas programáticas (ADPF nº 45).O tema é deveras polêmico, mas eu gostaria de centrar essas singelasconsiderações, a título meramente exemplificativo, na celeuma em tornodo benefício de prestação continuada assistencial.É inequívoco que o legislador, ao estabelecer os pressupostos para aconcessão do referido benefício assistencial, o fez de forma deficitária. Amá vontade do Poder Público com amparo aos necessitados ficou patentedesde o atraso na regulamentação do inciso V do art. 203 da CR/88. Somenteem 1993 veio a lume a LOAS (Lei 8.743/93). Depois, editada a lei,apenas com a edição do Decreto nº 1.744, de 08 de dezembro de 2005,é que a concessão do benefício restou possível. Mais adiante, nova viacrucis, tanta era a renitência que uma situação verdadeiramente absurdaocorreu: nem o INSS, nem a União reconheciam sua legitimidade pararesponder na via judicial pela concessão do benefício. Isso perdurou poralgum tempo, até que o STJ reconheceu a legitimidade do INSS.No concernente aos requisitos, revelou-se, de plano, acintosa a rendamensal familiar máxima exigida para a concessão do benefício assistencial:1/4 do salário mínimo por membro. A questão foi parar no STF, que,na ADIn nº 1.232-1/DF, por maioria de votos, julgando improcedente aação, reconheceu a constitucionalidade do referido critério econômico(art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93). Resultado: as instâncias inferiores solenementepassaram a descumprir a decisão do STF e continuaram a julgarno sentido de que a situação de miserabilidade poderia ser comprovadade outras formas, afastado, portanto, o requisito econômico objetivo.Reclamações foram ajuizadas e o Pretório Excelso acabou mitigandosua decisão ao indeferir a maioria delas. 23 Apesar de ser elogiável aposição do Pretório Excelso ao permitir que nova composição da Cortereexamine a matéria, surgiu um outro problema muito sério: a matériaencontra-se afetada à repercussão geral desde 08.02.2008, estando to-23Comentando a decisão do STF, Daniel Machado da Rocha assim se manifesta: “Sem medo de errar, podemosafirmar que a decisão em foco é mais um exemplo dos nocivos efeitos provocados por uma dogmáticajurídica anacrônica que, por deixar de reconhecer as diferentes posições jurídicas negativas e positivas quepodem resultar das normas de direitos fundamentais, sejam eles de primeira, segunda ou terceira dimensão,é incapaz de dialogar adequadamente com o sistema jurídico e com a realidade social por ele regulada”(Op. cit., p. 128).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 69

dos os processos em tramitação nas instâncias inferiores sobrestados.Imagine-se a prejudicialidade contida nessa paralisação. É o mesmo quecongelar o direito fundamental à assistência social e engessar o PoderJudiciário. Com certeza, o STF, sensível a esse problema, em brevedeverá pacificar a matéria.Por fim, cumpre tocar num ponto relevante. Há uma generosa parcelade contribuição que se deve creditar à baixa participação social nos processosdecisórios da seguridade social. Os chamados espaços públicosde controle e intervenção social, tais como previstos na Constituição de1988, apesar do longo período de estabilidade democrática que atravessamos,não foram ainda adequadamente ocupados. Por exemplo: no art.194, VII, quanto à Seguridade Social, está previsto que ela será organizadade forma a observar o caráter democrático e descentralizado daadministração, mediante participação dos trabalhadores, empregadorese aposentados; no art. 198, II, está prevista a abertura para a participaçãoda comunidade como uma das diretrizes para a organização das ações eserviços relativos à Saúde; no art. 204, II, está prevista a participação dapopulação por meio de organizações representativas, na formulação daspolíticas e no controle das ações em todos os níveis da Assistência Social.Apesar da regulamentação desses preceptivos constitucionais, osespaços democráticos não têm sido bem ocupados. Os Conselhos deParticipação Popular, as Audiências e as Conferências Públicas necessitamalcançar o interesse de todos os cidadãos, e o diálogo democráticoprecisa livrar-se das perversas influências econômicas e políticas. É preciso,sobretudo, levar ao conhecimento das populações a existência deespaços reservados à sua atuação por meio de campanhas de difusão deuma nova cultura (educação popular para a democracia) de participaçãopolítica e exercício da cidadania.4 Reflexos da eficácia imediata dos direitos fundamentais sociaisno processo civilConsoante dispõe o parágrafo 1º do art. 5° da CR, as normas definidorasde direitos fundamentais têm aplicação imediata. Está, pois, assentadoque os preceitos constitucionais e também as regras consagradoras dedireitos fundamentais de natureza material e processual não carecem deinterposição legislativa para serem implementados. Também já não se70R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

debate mais acerca da principal virtude das normas de direitos fundamentaisde constituírem diretivas e fontes materiais permanentes para aatuação tanto do legislador como dos aplicadores do direito, inclusos osgovernantes e o Poder Judiciário.No processo, que sempre deve ser visto como um instrumento, ummeio para a concretização dos direitos fundamentais, nunca um óbice,um entrave, a aplicação imediata desses direitos impõe aos juízes arredaros formalismos e suprir as deficiências e omissões porventura existentesna legislação processual para assegurar a maior efetividade possível noresultado a ser obtido. Se o legislador falha, o juiz precisa corrigir eadaptar o procedimento, se o legislador é omisso, cumpre ao juiz criaro procedimento adequado para possibilitar seja a tutela jurisdicionalprestada no caso concreto. Esse comportamento não macula o devidoprocesso legal.Mais relevante ainda é o princípio do devido processo legal substantivo,este que se coloca nas decisões judiciais como imperativo de umjulgamento justo, calcado na aplicação da lei segundo os valores eleitosna Constituição, em favor da efetivação dos direitos fundamentaisindividuais e sociais (vida, saúde, previdência, assistência, liberdade,patrimônio, meio ambiente etc).A doutrina moderna já trabalha com o conceito substitutivo de devidoprocesso justo (acesso à ordem jurídica justa e solidária), querendocom isso dizer que a substância deve sempre se sobrepor à forma. Nessaperspectiva, ensina Arruda Alvim,“o que conta, em última análise, não é tanto a existência de uma normatividade completae lógica, em que todos os direitos são protegidos pela letra da lei e pelo sistema, mas tãosomente aparentemente funcional, pois, na verdade, normatividade jurídica, ainda queexaustiva, não é suficiente para satisfazer as aspirações sociais dos segmentos numericamentepredominantes e desprotegidos da sociedade.” 24É necessário averbar que o princípio constitucional da inafastabilidadedo controle jurisdicional e seu corolário, o direito fundamental àefetividade da tutela jurisdicional, impõem ao juiz o dever de encontrara técnica necessária e hábil para a proteção do direito material, suprindo,por assim dizer, eventual lacuna deixada pelo legislador, de quem não24ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 33.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 71

se pode exigir uma previsibilidade completa e exauriente de técnicasprocessuais necessárias para atender às diversas situações de direitosubstancial. Assim, ao juiz, interpretando a norma processual com o filtrodo direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional, incumbearredar os óbices formais à efetiva e eficaz satisfação do direito violado,sem descurar, é evidente, da esfera de direitos do réu no que tange à suaampla defesa. 25Aliás, os poderes-deveres judiciais de criação e adaptação procedimentaisestão colocados como um imperativo que tem norteado as iniciativasde reforma do CPC capitaneadas pelo Ministro Luiz Fux. Segundo se depreendede suas iniciativas, o processo civil precisa ser desburocratizado,racionalizado e informalizado. Não deve ser compreendido como um fimem si mesmo, mas sempre e apenas como um instrumento qualificadopara que a tutela jurisdicional se concretize eficiente e eficazmente. Oformalismo sempre se coloca a serviço da negativa dos direitos fundamentais.Constitui uma retórica que visa a apenas justificar a intençãode não efetivar tais direitos.O culto ao “legalismo formalista”, que corresponde a uma verdadeiraideologia contagiosa ainda com amplo espaço dentro do Poder Judiciário,deve-se a uma complexidade de fatores que começam na influência deuma arraigada cultura sociofamiliar individualista e elitista, passandopela formação acadêmica anacrônica e culminando em uma espécie de“jurisprudência defensivista”, que se esforça por reduzir a demanda deprocessos a partir de teses processuais que ocupam indevida e ostensivamenteo lugar dos julgamentos de mérito.Gostaria aqui de trazer alguns exemplos de condutas judiciais queconstituem entrave ao acesso à jurisdição. Práticas que burocratizam oajuizamento das demandas criando exigências que não estão previstasno próprio CPC, tais como requisitos especiais para a petição inicial,para a procuração, para realização de perícias, para o recebimento dopagamento etc, contributos indesejáveis e obstativos da efetividade datutela jurisdicional da seguridade social.A Coordenação dos JEFs da 4 a Região – Cojef constituiu, em parce-25Nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. A Legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamentalà tutela jurisdicional efetiva. Revista da Escola Nacional da Magistratura (AMB), a. 1, n. 1, abr. 2006.72R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

ia com a Corregedoria Regional, uma comissão de magistrados para aelaboração de estudos sobre a eliminação dos formalismos inúteis nosJEFs. 26 O resultado do trabalho da referida comissão foi submetido àapreciação do Fórum Interinstitucional de Direito Previdenciário, quetive a honra de presidir nos Estados do RS, de SC e do PR. Foram,então, encampadas as propostas da comissão e aprovados os seguintesenunciados, que trago a lume a título ilustrativo:“A comprovação documental do endereço do(a) autor(a) deve ser exigida somentequando houver indício fundado de inconsistência da informação constante na petição inicialou mediante impugnação do réu.A juntada de cópia integral do processo administrativo não constitui requisito indispensávelao ajuizamento da ação.Nos pleitos de benefícios por incapacidade, não constituiu documento indispensável parao ajuizamento da ação o atestado médico atualizado, desde que a parte já tenha apresentadoo documento contemporâneo ao requerimento administrativo para comprovar a necessidadede afastamento do trabalho.A outorga de poderes para o foro em geral e poderes específicos permite ao advogadodefender os interesses da parte em juízo, sendo desnecessário o minucioso detalhamentodo objeto da demanda a ser ajuizada.Não é exigível a apresentação de memória pormenorizada de cálculo das diferençaspostuladas quando da propositura da ação.A postergação da análise do pedido de antecipação de tutela e/ou medida cautelar nãopode ser objeto de regulamentação por portaria.”5 A necessidade da busca incessante da verdade real e dasuperação do formalismo positivista no processo previdenciárioAlém da exegese sociológica, e exatamente para, a partir dela, garantirque decisão seja justa e aderente à realidade social (vida real), faz-semister redobrada atenção para dois aspectos: (1) a busca da verdadereal dos fatos (a cognição quanto às questões de fato) e (2) a busca daverdade real na aplicação do direito material (a correta aplicação dodireito previdenciário).Esse é o duplo aspecto que nos permite tocar em dois pontos cruciaisdo atual momento do direito da seguridade social, o primeiro dizendorespeito à instrução do processo, e o segundo guardando relação com a26Compuseram a comissão os juízes federais Vivian Josete Pantaleão, João Lazzari, José Savaris e EduardoPicarelli.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 73

aplicação do direito material (o momento da decisão judicial).5.1 Movimento pela superação do positivismo em busca daverdade real – necessidade de ativa participação do juiz nainstrução do processo – poderes (e deveres) instrutórios do juiz emmatéria de seguridade socialPrimeiro, convém aqui identificar um ponto importante na atuaçãojurisdicional em matéria de direitos da seguridade social, uma ameaçamuito séria: a busca pela celeridade, a ênfase no gerenciamento da vara ea obstinação pelos resultados podem conduzir a uma indesejada posturado juiz na condução do processo, qual seja, a que diminui as chances dese perseguir a verdade real. Uma postura voltada para a verdade formal,algo já inaceitável no processo civil moderno e quanto mais em sede dedireito previdenciário (em que se maneja com o direito fundamental àsubsistência digna de uma pessoa).A conjuntura atual do Poder Judiciário impõe aos juízes uma cargade trabalho demasiadamente pesada. Cobra-lhes metas e resultados,planejamento minuto a minuto. Têm que produzir cada vez mais emmenos tempo. São obrigados, então, a terceirizar atribuições que lhessão inerentes.É claro que o processo de terceirização da jurisdição contribui (negativamente)para que as decisões judiciais percam em qualidade. A buscado sentido humanista 27 da decisão judicial é trabalho que não pode, comtodo o respeito, ser integralmente delegado a um servidor, ainda que sejao mais qualificado. Só o juiz tem, ou deveria ter, o domínio dos requisitosimplícitos da decisão judicial. Quando o juiz se desinteressa pela sorte daspartes no processo, seja ele de que espécie for, enxergando nele apenasum número que alimenta o banco de dados disponível em seu computadore que precisa ser eliminado com a maior brevidade, invariavelmente asolução desse processo, essencialmente frívolo, matemático e de mera“subsunção positivista”, constituirá uma porta aberta para a injustiçasocial. Ao conduzir os processos para um julgamento tão rápido o quantopossível, o juiz corre o risco de abrir mão de perseguir a verdade real,27Os princípios constitucionais humanistas manifestam a prevalência da pessoa e sua dignidade como centrode interpretação das normas constitucionais. Um sentido, portanto, antropocêntrico.74R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

legitimidade quando se satisfaz com a solução legal nem sempre justa.E a busca do justo demanda, quase que invariavelmente, a igualizaçãosubstancial das partes. Equilibrar os ônus probatórios no processo previdenciárioé um caminho quase sempre a ser transposto e sem o qual nãose chega a uma decisão justa. Mas, infelizmente, constata-se na matériauma flagrante subutilização dos poderes instrutórios inerentes à funçãojurisdicional.A iniciativa probatória oficial coloca-se como um imperativo para aigualização das partes no processo previdenciário. Esclarecer os fatospara encontrar a justa solução é dever do juiz, que precisa equilibrar asforças das partes no processo, especialmente diante do profissionalismodo INSS, que é hoje, longe, o maior litigante da Justiça Federal (partepassiva em 40% dos processos). O professor José Roberto dos SantosBedaque enfrenta essa questão:“Considerando que a parte ‘mais fraca’ não tem as mesmas possibilidade que a ‘maisforte’ de trazer, para os autos, as provas necessárias à demonstração de seu direito, aausência de iniciativa probatória pelo juiz corresponde a alguém assistir passivamentea um duelo entre o lobo e o cordeiro. Evidentemente, não estará atendido o princípio daigualdade substantiva que, segundo a moderna ciência processual, deve prevalecer sobrea igualdade formal. E, em razão dessa passividade do julgador, provavelmente se chegaráa um resultado diverso daquele pretendido pelo direito material. Ou seja, o objetivo doprocesso não será alcançado.” 29No que toca ao Direito Previdenciário, a postura do juiz é de sumaimportância. Um juiz apenas dogmático, preso às amarras de uma obrigaçãoúnica de “julgar conforme a lei”, sem a percepção de que, apesardisso, nada o impede de optar por uma interpretação mais sociológica emais justa e por uma tomada de posição mais crítica, pode significar umabarreira intransponível para os jurisdicionados e para os compromissosestatais de efetivação de direitos fundamentais.Como bem observa Dalmo de Abreu Dallari,“Por influência do positivismo jurídico passou-se a considerar que só é ‘direito’ o que estácontido na lei. E esta, no mundo atual, é feita segundo o jogo das forças políticas, semqualquer consideração pela realidade social ou por aquilo que na linguagem de Montesquieu29BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009. p. 104.76R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

e dos teóricos do direito natural seria ‘a natureza das coisas’. De qualquer modo, o direitoseria sempre político, mas, a partir da concepção do Poder Legislativo como um órgão ouconjunto de órgãos em que são produzidas as leis, essa politicidade passou a caminhar muitopróxima da natureza político-partidária. Desse modo, foi estabelecida uma ambiguidade,pois a lei pode ser a expressão do direito autêntico, nascido das relações sociais básicas eexpressando os valores de um grupo social, mas, geralmente, passou a expressar apenasa vontade do grupo que predomina em determinado momento da vida de um povo, sendomuitas vezes um instrumento de interesses individuais ou grupais contrários ao de todoo povo.” 305.2 O juiz previdenciário na aplicação do direito: o movimentopela superação do consequencialismo econômico utilitaristaEsse segundo aspecto traduz uma análise crítica da jurisprudênciaprevidenciária, isto é, da atuação do juiz enquanto aplicador do direitoprevidenciário. Aqui é indubitável a percepção de que algumas dasprincipais decisões em matéria previdenciária negaram a proteção socialporque os julgadores, em meio a uma séria e ameaçadora atmosfera deum suposto colapso na Previdência, orientaram suas decisões a partir dosefeitos que elas poderiam gerar nos orçamentos públicos.É possível identificar em algumas decisões do Poder Judiciário umacerta ética utilitarista, assim compreendida, uma parte da ética queaprova determinada ação de acordo com suas consequências. Para oconsequencialismo, não importa a ação em si. A justiça da decisão deagir é medida pelas consequências. No plano social, esse utilitarismo éregido pela máxima segundo a qual se deve buscar a maior felicidadepara o maior número (Bentham). A ação social justa é aquela que trarácomo consequência a maximização da média de satisfação (ou felicidade,ou utilidade) quanto aos seus resultados. É ponto comum que Rawlscomprovou a desvalia da prevalência do utilitarismo, ao sustentar queo utilitarismo não leva a sério os direitos fundamentais dos indivíduos.Dworkin chegou a escrever o “levando os direitos a sério”. A críticaprincipal era a de que, na ótica do utilitarismo, determinada políticapública seria moralmente aceita, ainda que violasse direitos fundamentaisindividuais, se a sociedade, como um todo, obtivesse, em média,30DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. 3. ed. revista. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 59.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 77

um estado de coisas mais vantajoso. O que importa é a satisfação damaioria, em suma.Pois bem. As reformas previdenciárias operadas nesses dez últimosanos têm, em minha maneira de ver, um forte cunho utilitarista. Nãolevaram em conta a segurança jurídica, reduziram o nível de proteçãosocial dos indivíduos, apertaram os requisitos para a concessão de benefíciosetc. O que se buscava era a proteção do maior número, isto é,partindo de uma premissa falaciosa de que a previdência social entrariaem colapso, reduziu-se o nível de benefícios de seus titulares, em nomede toda a sociedade, isto é, em nome da preservação de um seguro coletivoque é de interesse (útil) a todos desta geração e das próximas. Amáxima satisfação para o maior número de pessoas.Não consigo ver na efetivação de direitos fundamentais colisão entreinteresses individuais e coletivos (da maioria, segundo o raciocínio utilitarista),à míngua de um elemento de concretude. O interesse coletivocontido na contingência de recursos públicos (leia-se: economia dedinheiro público ou verbas orçamentárias) e todo o mais que inspira oraciocínio utilitarista da reserva do possível constituem presunção abstratae perspectiva, e não elemento concreto, dado real, e muitas vezesé mesmo argumento definido por uma conspiração falaciosa, a exemplodo mito da quebra da Previdência, quando é cediço que o orçamento daseguridade social é superavitário, estando o desequilíbrio insistentementealardeado no orçamento fiscal, que consome parte substancial daquele. 31ConclusõesO que proponho?1. Que a atuação judicial, ao tutelar os direitos da seguridade social, observea variável socioeconômica do país, caracterizada pelo aumento dassituações de riscos e incertezas decorrentes da pobreza, da precariedadee da informalidade nas relações de trabalho, enquanto consequências doneoliberalismo econômico, bem assim a inoportunidade dos movimentosde retirada do Estado do setor social (desmonte do welfare state).31Conforme Nota Técnica do Sindfisco Nacional, Financiamento da Seguridade Social: do déficit da Previdênciaao superávit da Seguridade (Brasília-DF, Setembro de 2010, p. 16), “uma vez desfeita a lógicafinanceira e reestabelecido o equilíbrio da Seguridade Social, algumas políticas públicas, ainda não colocadasem prática no Brasil, contribuiriam para maior sustentabilidade do Sistema de Seguridade Social”.78R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

2. Que os princípios humanitários constitucionais consagradores dosvalores éticos e sociais relevantes para a sociedade se sobreponham àsregras limitadoras e constituam filtro hermenêutico inafastável quando sediscute sobre os alcances subjetivo e objetivo dos direitos fundamentaissociais.3. A igualdade de fato como fim a ser perseguido, de modo que oprincípio igualitário seja tomado enquanto necessidade de igualizaçãodos necessitados, e que essa premissa se reflita como pressuposto para aincidência da “regra de justiça”, possibilitando que as distorções possamser corrigidas ou atenuadas por meio da atuação jurisdicional.4. A superação do formalismo positivista, algo que se diz faz mais de50 anos, mas que, na prática, ainda vigora, produto de uma formação baseadana tradição legalista que tivemos, ensinados a decorar textos de lei.5. Que, no trabalho de flexibilização dos requisitos legais e no juízode equidade, o juiz deve levar em conta as consequências que, uma vezalcançadas, reforçam os fundamentos axiológico-normativos do sistemaconstitucional da seguridade social, em suma: as consequências humanaspara o indivíduo do problema concreto, não as consequências econômicas,de suposta utilidade para uma maioria.Se me perguntarem a que corrente do pensamento filosófico me filio,diria que ao pragmatismo jurídico, que é baseado no realismo jurídicoamericano, também conhecido como “jurisprudência sociológica”, cujaprincipal característica é o contextualismo, o que implica dizer que todae qualquer proposição seja julgada de acordo com as necessidades humanase sociais, e sobretudo, como diria o saudoso professor Luis AlbertoWarat, com uma boa pitada de amor.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 79

Constitucionalidade do art. 172 da Lei nº 8.112/90 –aspectos do processo administrativo disciplinarCarlos Eduardo Thompson Flores Lenz *Realmente, o art. 231 da Lei nº 1.711/52 – art. 172 da Lei nº 8.112/90– previa que o funcionário só poderia ser exonerado a pedido após a conclusãodo processo disciplinar a que respondesse e desde que reconhecidaa sua inocência, o que tinha por finalidade impedir que, por meio desseexpediente, viesse o funcionário a esquivar-se ao resultado do processoadministrativo disciplinar contra ele em curso.A aplicação desse dispositivo legal jamais suscitou controvérsiasquanto à sua constitucionalidade, na lição de nossos administrativistas (J.GUIMARÃES MENEGALE, in O estatuto dos funcionários. Forense,1962, v. II, p. 670, n. 604; THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCAN-TI, in O funcionário público e o seu regime jurídico. Rio de Janeiro:Borsoi, 1958. Tomo II. p. 307).No mesmo sentido, a lição de GUIDO ZANOBINI, in Corso di DirittoAmministrativo. 5ª ed. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1957. v. 3. p. 344-5, nº7, “c”, verbis:“1) Le demissioni sono sempre in facoltà dell’impiegato. Esse devono essere presentateper iscritto e non hanno effetto se non in seguito all’accettazione dell’amministrazione:perciò i doveri dell’impiegato persistono finchè non sia a lui comunicata detta accettazione.*Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 81

Quest’ultima può essere rifiutata o ritardata per motivi di servizio o quando sia in corsoprocedimento disciplinare nei riguardi dell’impiegato.”Da mesma forma, ALAIN PLANTEY, in La fonction publique: traitégénéral. Paris: Éditions Litec, 1991. p. 307, § 2, verbis:“723 – Le pouvoir disciplinaire reste cependant libre d’agir à l’encontre de l’agentdémissionnaire, pour des faits antérieurs à l’acceptation et révélés après elle (C.E. deLestapis, 07.08.1945. Rec. P. 771; v. loi du 09.01.1984, art. 87), par exemple s’il a cesséde remplir ses fonctions avant que l’autorité compétente ait accepté sa démission (C.E.Jan, 15.07.1932. Rec. P. 736).”Dispõe o art. 172 da Lei nº 8.112/90, verbis:“Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado apedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento dapenalidade, acaso aplicada.Parágrafo único. Ocorrida a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I, doart. 34, o ato será convertido em demissão, se for o caso.”Ora, se a própria aposentadoria pode ser cassada em razão de resultadodo processo administrativo (HELY LOPES MEIRELLES, inDireito Administrativo Brasileiro, 14. ed., RT, 1989, p. 387), não há quese cogitar de inconstitucionalidade do art. 172 da Lei nº 8.112/90, queconfigura uma medida cautelar que visa a resguardar os interesses daAdministração Pública.Dessa forma, o mencionado dispositivo legal não fere qualquer dispositivoda Carta de 1988, pelo contrário, tal norma, já tradicional noDireito Administrativo Brasileiro, é amparada no art. 37, caput, da CF.A autoridade administrativa, ao proferir a sua decisão no processoadministrativo disciplinar, dispõe, como não poderia deixar de ser, decerto poder discricionário no exame da prova e do próprio fato imputadoao servidor.Nesse sentido, é tranquilo o entendimento da melhor doutrina, consoanteo magistério de Serge Salon, verbis:“Il est de règle que le chef de service dispose, sous le contrôle du juge, de l’entièreliberté d’apprécier si le comportement d’un subordonné est effectivement contraire à sesobligations et, s’il en est ainsi, de définir lui même l’incrimination.” (In Délinquance etrépression disciplinaires dans la fonction publique. Paris: Libr. Générale de Droit et deJurisprudence, 1969. p. 47)82R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

Identicamente, entre outros, os seguintes autores: SANTI ROMA-NO, in Scritti Minori. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1950. v. II. p. 115, n.22; ROGER BONNARD, in Précis elémentaire de droit administratif,Recueil Sirey, 1926, p. 138.Por conseguinte, não é concebível – como muitas vezes se pretende– a substituição do critério adotado pela autoridade administrativa competentepara julgar o processo disciplinar pelo do servidor investigado,uma vez que tal poder não dispõe sequer o Poder Judiciário ao apreciar,na via judicial, decisões proferidas em processos disciplinares, pois,caso contrário, estaria o magistrado investindo-se nas atribuições, sejada Comissão de Sindicância, seja do Administrador a quem compete ojulgamento do processo disciplinar, em clara violação ao princípio daSeparação dos Poderes, insculpido no art. 2º da Magna Carta.A respeito, precioso o ensinamento de Carlos S. de Barros Jr., emconceituada monografia, verbis:“Essa discricionariedade do poder disciplinar, em tese de reconhecimento unânimepela doutrina, surge não só no que diz respeito à iniciativa e à atuação, como no que tangeao conceito da infração, sua apreciação e certa latitude na escolha da pena.” (In Do poderdisciplinar na administração pública. São Paulo: Rev. dos Tribs., 1972. p. 205, n. 109)Por outro lado, sob pena de violação à garantia do art. 5º, LV, da CF,a instrução do processo administrativo disciplinar deve ser realizada nolocal onde está lotado o servidor.Ao julgar o RE nº 87.152-PB, deliberou a Suprema Corte, verbis:“Funcionário autárquico estável. Demissão fundada em inquérito administrativo. Nulidadeconsequente do manifesto cerceamento de defesa quando a Constituição impõe queseja ampla. Efeitos.II. Realizado o inquérito fora da sede e em capital distante da repartição onde o servidorexercia sua atividade e cabia a coleta das provas, obstando que pudesse acompanhar todos ostermos do procedimento, acarretando-lhe o cerceamento de sua defesa, invocado em vão, écerto que não pode prevalecer tal inquérito, que culminou com a aplicação da pena máxima.III. RE conhecido pela manifesta contrariedade ao art. 189, II, da Constituição de 1946,mantido pela de 1967, no art. 103, II, e repetido na vigente, no art. 105, II, e provido.” (InRTJ 92/1.228)Em seu voto, salientou o eminente Relator, o Ministro ThompsonFlores, verbis:“(...)5. Com efeito.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 83

São fatos certos que as ocorrências que motivaram o inquérito e serviram de base àdemissão do recorrente se passaram todas na cidade de João Pessoa, na Delegacia Regionaldo IAA, chefiada então por ele.Todavia, o inquérito foi instaurado na cidade do Recife, onde funcionou a respectivaComissão, do princípio ao fim, colhendo todas as provas.Desde o primeiro instante reclamou o recorrente, além de faltas outras que apontou,como se vê do próprio relatório da Comissão, fls. 26-8, não logrando, todavia, ser atendido.Tal proceder, como anotaram os próprios votos vencedores do aresto impugnado, importariaem virtual nulidade pela presunção de prejuízo que causaria.Por ela não deram porque não testemunhado o mal que tivesse originado.Não tenho por fiel dita conclusão, à garantia assegurada, de forma expressa, por todas asConstituições ao dispor, também, expressamente sobre a amplitude da defesa do indiciado.O qualificativo que aí se atribui à defesa não se concilia com a que pudesse ser produzidapelo indiciado em outro Estado, distante da sede onde os fatos deveriam ser investigados,notadamente o servidor que por falta de recursos não dispôs de meios para acompanhartodas as provas produzidas, melhor instruindo seu defensor; (...)Acho que não é preciso, num caso desses, demonstrar a efetividade do prejuízo. Este éevidente por si mesmo. São desses fatos que a própria experiência da vida está a demonstrar,o funcionário que reside, que praticou atos em João Pessoa, ter examinados os fatos de suagestão com depoimentos e outras provas feitas em Recife, constitui forte detrimento dedefesa.” (In RTJ 92/1.233)Ademais, na composição da Comissão Disciplinar não pode figurarservidor com posição hierárquica inferior à do servidor sindicado.A matéria também já foi objeto de apreciação pelo Eg. Supremo TribunalFederal, quando do julgamento do RE nº 75.159-BA, em que foirelator o eminente Ministro Thompson Flores, in RTJ 68/491.Em seu voto conclui o ilustre Ministro Thompson Flores, após referira tranquila jurisprudência a respeito da Suprema Corte, pela nulidadede processo administrativo do qual participaram servidores de inferiorhierarquia à do acusado, independentemente de qualquer impugnaçãona via administrativa (In RTJ 68/493).Ora, na ordem constitucional em vigor, a Administração Pública, nostermos do art. 37 da CF/88, submete-se ao princípio da legalidade, nãolhe sendo permitido a prática de atos administrativos em manifesta violaçãoà letra e ao espírito da Magna Carta, incumbindo aos seus agentesa observância estrita dos ditames da Constituição.Nesse sentido, a lição de Charles Debbasch e Marcel Pinet, verbis:“L’obligation de respecter les lois comporte pour l’administration une double exigen-84R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

ce, l’une négative consiste à ne prendre aucune décision qui leur soit contraire, l’autre,positive, consiste à les appliquer, c’est-à-dire à prendre toutes les mesures réglementairesou individuelles qu’implique nécessairement leur exécution.” (In Les grands textes administratifs.Paris: Sirey, 1970. p. 376)Pertinente, ainda, o ensinamento de Paul Roubier, verbis:“La non-observation des conditions de validité possées par la loi à la confection de cetacte aura pour sanction une action de nullité ou de rescision, c’est-à-dire une action quin’entrait aucunement dans les vues de l’auter (ou des auteurs) de l’acte juridique.Ici encore cette action n’est pas fondée sur la violation d’un droit antérieur, elle estfondée sur une infraction à un devoir, le devoir d’observer les conditions légales de validitéde l’acte posées par la loi.” (in Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz,1963. p. 74-5)Cabe ao Poder Judiciário o exame da alegada violação ao direito asseguradopela Carta Magna, ou seja, o princípio da legalidade previstono art. 37 da CF/88.A respeito, leciona Bernard Schwartz, in Commentary on theConstitution of the United States: the rights of property. New York: TheMacmillan Company, 1965. p. 2-3, verbis:“The Constitution has been construed as a living instrument intended to vest in thenation whatever authority may be appropriate to meet the exigencies of almost two centuriesof existence.To regard the Constitution solely as a grant of governmental authority is, nevertheless,to obtain but a partial and distorted view. Just as important is its function as a limitationupon such authority. As already emphasized in section 1, the American conception of aconstitution is one which is not confined to viewing such instrument as a charter fromwhich government derives the powers which enable it to function effectively. Instead, withus, the organic document is one under which governmental powers are both conferred andcircumscribed.The Constitution is thus more than a framework of government; it establishes andguarantees rights which it places beyond political abridgment. In this country, writtenconstitutions were deemed essential to protect the rights and liberties of the people againstthe encroachments of governmental power.”Da mesma forma, impõe-se recordar a velha mas sempre nova liçãode John Randolph Tucker, em seu clássico comentário à Constituiçãonorte-americana, verbis:“All acts of every department of government, within the constitutional bounds of powers,are valid; all beyond bounds are ‘irritum et insane’ – null and void. Government, therefore,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 85

has no inherent authority, but only such as is delegated to it by its sovereign principal.Government may transcend the limits of this authority, but its act is none the less void. Itcannot, by usurpation, jurally enlarge its powers, nor by construction stretch them beyondthe prescribed limits.”(In The Constitution of the United States. Chicago: Callaghan & Co., 1899. p. 66-7, § 54)Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis:“The Constitution, again, is founded on compromise, and the most perfect and absolutegood faith, in regard to every stipulation of this kind contained in it is indispensable toits preservation. Every attempt to grasp that which is regarded as an immediate good, inviolation of these stipulations, is full of danger to the whole Constitution.”(In The works of Daniel Webster. Boston: Little, Brown and Company, 1853. v. I. p. 331)No regime do Estado de Direito não há lugar para o arbítrio por partedos agentes da Administração Pública, pois a sua conduta perante ocidadão é regida, única e exclusivamente, pelo princípio da legalidade,insculpido no art. 37 da Magna Carta.Por conseguinte, somente a lei pode condicionar a conduta do cidadãofrente ao poder do Estado, sendo nulo todo ato da autoridade administrativacontrário ou extravasante da lei, e como tal deve ser declaradopelo Poder Judiciário quando lesivo ao direito individual.Nesse sentido, também, a já citada lição de Charles Debbasch eMarcel Pinet, verbis:“L’obligation de respecter les lois comporte pour l’administration une double exigence,l’une négative consiste à ne prendre aucune décision qui leur soit contraire, l’autre,positive, consiste à les appliquer, c’est-à-dire à prendre toutes les mesures réglementairesou individuelles qu’implique nécessairement leur exécution.” (In Les grands textes administratifs.Paris: Sirey, 1970. p. 376)In casu, trata-se de caso típico de exame da legalidade da ação daAdministração pelo Poder Judiciário, ou seja, a existência ou não denulidade do processo administrativo disciplinar.A respeito, anota o saudoso Min. Victor Nunes Leal, em suaobra Problemas de Direito Público. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.264, verbis:“A ‘legalidade’ do ato administrativo compreende não só a competência para a práticado ato e as suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, osseus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato (desde que tais elementos estejamdefinidos em lei como vinculadores do ato administrativo). Tanto é ilegal o ato que emane86R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

de autoridade incompetente, ou que não revista a forma determinada em lei, como o quese baseie num dado fato que, por lei, daria lugar a um ato diverso do que foi praticado. Ainconformidade do ato com os fatos que a lei declara pressupostos dele constitui ilegalidade,do mesmo modo que o constitui a forma inadequada que o ato porventura apresente.”Impõe-se destacar, pela sua importância, expressivo voto proferidopelo eminente e saudoso Ministro Laudo de Camargo no julgamento daApelação Cível nº 6.845, onde assinalou o ex-Presidente do SupremoTribunal Federal, verbis:“Não é isenta de censuras a proposição de que o juiz só tem a ver com a existência ounão do processo administrativo, sendo-lhe defeso perquirir do que vai por seu merecimento.Não é assim. O preceito de lei não pode ser de tal modo sacrificado.Seria frustar a ação do judiciário. Cada poder tem vida autônoma, age com independênciae se move em esfera própria.Mas se o executivo pratica um ato, que é dado como irregular, ao interessado caberecorrer à justiça e pedir a esta que o aprecie.Na apreciação, o que se deve ter em vista é a legalidade ou não do ato incriminado.Terá ele de ser examinado pela forma com que se apresentar e pelos motivos que odeterminaram.Se houve processo e pelas provas dadas nada se concluir contra o acusado e, não obstanteisso, veio ele a padecer demissão, poderá assim dar a esta como legítima, só pelo fato dedeparar com um processo?Melhor fora então que o ato demissionário não ficasse dependente de processo algum,se só pelo exterior fosse o ato julgado, contrariando o que ele contivesse.O judiciário é chamado para dizer se há ou não algo ilícito, capaz de originar reparação.Como saber se o ato foi ou não lícito sem pesar os motivos que o determinaram, nemapreciar os elementos colhidos?” (In Revista Forense, v. 78, p. 494)Ademais, na Sindicância impende ouvir o sindicado, sob pena de sercomprometido o seu direito de defesa e o próprio rumo a ser tomadopela investigação.A respeito, pertinente o magistério do Prof. Marcel Waline acerca daimportância da ouvida do servidor no processo administrativo disciplinar,bem como a sua presença na inquirição das testemunhas, verbis:“G) La présence de l’inculpé ou de ses défenseurs n’est pas nécessaire lors de l’auditiondes témoins par l’enquêteur, pourvu que le compte rendu de cette audition lui soit communiquéen temps utile.Il est à remarquer que la solution contraire est imposée, si l’audition se fait devant leconseil de discipline lui-même, tant par le texte applicable au personnel hospitalier (arts. 43et 45 du décret du 20 mai 1955; l’arrêt le rappelle expressément), que par la jurisprudenceR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 87

applicable à l’ensemble des fonctionnaires et agents publics (15 janvier 1943, Fortuné, p.9; 30 novembre 1949, de Saint-Thibault, p. 516; 2 juin 1954, Peyrethon, p. 325).On peut se demander pourquoi le Conseil d’État n’exige pas, lorsque les témoignagessont produits devant un enquêteur unique (qui peut être, rappelons-le, l’instigateur de lapoursuite lui-même), ce qu’il exige lorsque les témoins sont entendus par tout le conseil.Sans doute a-t-il pensé (la rédaction de l’arrêt le leisse clairement entendre) que cetteprésence n’est exigée par un texte que si les témoins sont entendus par le conseil et qu’iln’appartient pas à la jurisprudence d’étendre sans texte cette obligation. A l’objection queles droits de la défense risquent de ne pas être sauvegardés, il répond que le respect desdroits de la défense exige seulement que le rapport analysant les déclarations des témoinssoient communiqués à l’agent inculpé suffisamment tôt avant la réunion du conseil, pourqu’il puisse discuter le rapport.Cette argumentation ne nous convainc pas. S’il est permis, pour une fois, au commentateurd’évoquer un souvenir personnel - pour la première fois dans une longue carrièred’annotateur – il nous a été donné, en 1945, de présider une commission d’épuration. Entendantdes témoignages accablants pour le agents poursuivis, nous avons régulièrementinvité les témoins à renouveler leurs déclarations en présence de l’‘inculpé’. Le résultat était,dans la grande majorité des cas, une rétractation spontanée du témoignage. Aussi pensons--nous que, bien plus que l’adage Testis unus, testis nullus s’impose, dans toute procéduretendant à la recherche de la vérité sur des faits, la règle qu’un témoignage donné hors dela présence de l’inculpé est de bien peu de valeur, comparativement à un témoignage faitdevant lui. Les juges d’instruction le savent bien, qui recourent presque régulièrement àdes confrontations.Nous pensons donc que si rien n’obligeait strictement, en l’absence de textes, le Conseild’État à étendre aux témoignages recueillis par l’enquêteur, la règle de l’audition en présencede l’inculpé, que les textes n’exigent que devant le conseil de discipline lui-même, riennon plus ne l’empêchait de juger que ce caractère contradictoire de l’audition des témoinsétait seul susceptible de garantir efficacement les droits de la défense, et qu’il aurait étémieux inspiré en jugeant ainsi.Cela nous paraît d’autant plus vrai, que la jurisprudence du présent arrêt va permettrede tourner facilement la règle posée par les articles 43 et 45: il suffira de renoncer systématiquementaux auditions de témoins par le conseil de discipline et de les renvoyer à uneenquête. Ainsi, la présence obligatoire de l’agent poursuivi se trouvera-t-elle ipso factoéludée. C’est pourquoi nous regrettons cette solution.” (In Revue du Droit Public et de laScience Politique, L.G.D.J., 1964, p. 443-4)Da mesma forma, impõe-se a indicação na Portaria de instauração doprocesso disciplinar das infrações a serem averiguadas.Não se trata de mera formalidade, mas de pressuposto essencial paraa concretização da garantia da plena defesa do acusado, insculpida naConstituição (art. 153, § 15, da CF de 1969; art. 5º, LV, da CF de 1988).88R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

Impende, pois, que a Portaria descreva o ato ou atos a apurar, indicando--se as infrações a serem punidas.Realmente, ao fixar o alcance do art. 5º, LV, da CF, não cabe ao intérpretedistinguir onde a lei não o faz (CARLOS MAXIMILIANO, inHermenêutica e aplicação do Direito. 6. ed. Freitas Bastos, 1957. p. 306,n. 300), notadamente quando se trata de interpretação constitucional.A respeito, pertinente o magistério sempre autorizado de Pontes deMiranda, verbis:“Na interpretação das regras jurídicas gerais da Constituição, deve-se procurar, deantemão, saber qual o interesse que o texto tem por fito proteger. É o ponto mais rijo, maissólido; é o conceito central, em que se há de apoiar a investigação exegética. Com isso nãose proscreve a exploração lógica. Só se tem de adotar critério de interpretação restritivaquando haja, na própria regra jurídica ou noutra, outro interesse que passe à frente. Por isso,é erro dizer-se que as regras jurídicas constitucionais se interpretam sempre com restrição.De regra, o procedimento do intérprete obedece a outras sugestões, e é acertado que seformule do seguinte modo: se há mais de uma interpretação da mesma regra jurídica insertana Constituição, tem de preferir-se aquela que lhe insufle a mais ampla extensão jurídica; eo mesmo vale dizer-se quando há mais de uma interpretação de que sejam suscetíveis duasou mais regras jurídicas consideradas em conjunto, ou de que seja suscetível proposiçãoextraída, segundo os princípios, de duas ou mais regras. A restrição, portanto, é excepcional.”(In Comentários à Constituição de 1967 com Emenda nº 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1987. Tomo I. p. 302, n. 14)Outra não é a lição de Henry Campbell Black, em obra clássica, verbis:“Where the meaning shown on the face of the words is definite and intelligible, the courtsare not at liberty to look for another meaning, even though it would seem more probable ornatural, but they must assume that the constitution means just what it says.” (In Handbookof American Constitutional Law. 2. ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1897. p. 68)Ademais, recorde-se antigo aresto do saudoso Ministro HannemannGuimarães ao julgar o RE nº 9.189, verbis:“Não se deve, entretanto, na interpretação da lei, observar estritamente a sua letra. Amelhor interpretação, a melhor forma de interpretar a lei não é, sem dúvida, a gramatical.A lei deve ser interpretada pelo seu fim, pela sua finalidade. A melhor interpretação da leié, certamente, a que tem em mira o fim da lei, é a interpretação teleológica.” (In RevistaForense, v. 127/397)Ora, inobservada tal formalidade, resta comprometida a garantiaconstitucional prevista no art. 5º, LV, da CF/88.Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firmeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 89

no sentido de que, sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula, nãoproduzindo qualquer efeito jurídico, sendo a declaração de inconstitucionalidadeex tunc (in RTJ 102/671; 143/859; 146/461 e 147/985-6).A respeito, pronunciou-se o eminente Ministro Thompson Flores,quando Presidente da Suprema Corte, ao votar no julgamento da Rp. nº1.014-RJ, verbis:“A lei ou o ato atingido, porque inconstitucionais, são nulos desde o nascedouro; sãoeles, como afirmava Ruy, como se nunca tivessem existido; seu efeito dessarte, pelo nossosistema, é sempre ex tunc. E esta é a jurisprudência indiscrepante e reiterada do SupremoTribunal Federal.” (in RTJ 91/776)Da mesma forma, manifesta-se a melhor doutrina, verbis:“The general rule is that an unconstitutional statute, though having the form and nameof law, is in reality no law, but is wholly void, and in legal contemplation is as inoperativeas if it had never been passed. Since an unconstitutional law is void, it imposes no dutiesand confers no power or authority on any one; it affords protection to no one, and no oneis bound to obey it, and no courts are bound to enforce it.When a judgment of any court is based on an unconstitutional law, it has been saidthat it has no legitimate basis at all, and is not to be treated as a judgement of a competenttribunal, and courts of other states are not required to give to it the full faith and creditcommanded by the provisions of the United States constitution as to the public acts recirdsand judicial proceedings of other states.” (in Constitutional Law: Ruling Case Law. Rochester,N.Y.: The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1915. v. 6. p. 117-8, n. 117)“An unconstitutional act is not a law. It confers no rights; it imposes no duties; it affordsno protection; it creates no office. It is, in legal contemplation, as inoperative as thoughit had never been passed.” (HENRY CAMPBELL BLACK, in Handbook of AmericanConstitutional Law. 2. ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1897. p. 66, n. 46)A respeito, ainda, deliberou o Pretório Excelso que é nulo o processoadministrativo disciplinar que omitir a substância de fato das acusaçõesna portaria de sua instauração (RE nº 120.570-BA, rel. Min. SepúlvedaPertence, in RTJ 138/658).No mesmo sentido, inclina-se a doutrina, consoante o magistério deCino Vitta, em obra clássica, verbis:“La giurisprudenza ha ripetutamente affermato che l’imputato deve conoscere tutti ipunti essenziali sui quali poggia l’accusa, e l’aver trascurato di notificargliene taluno èmotivo di nullità del procedimento;” (CINO VITTA, in Il potere disciplinare sugli impiegatipubblici. Milano: Società Editrice Libraria, 1913. p. 477)90Da mesma forma, entre outros, o ensinamento de MARCEL WALI-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

NE, in Traité Élémentaire de Droit Administratif. 6ª edition. Paris: Sirey,1952. p. 348, 4º, bem como o de HELY LOPES MEIRELLES, in DireitoAdministrativo Brasileiro. 14. ed. Rev. dos Tribunais, 1989. p. 591.Concluindo, podemos afirmar, com fulcro na melhor doutrina e najurisprudência: I) o art. 172 da Lei nº 8.112/90 – que corresponde aoart. 231 da Lei nº 1.711/52 – não viola qualquer dispositivo da Carta de1988; II) para resguardar a garantia insculpida no art. 5º, LV, da CF, aportaria que instaurar o processo administrativo disciplinar deve contertodos os fatos pelos quais é investigado o servidor; III) na composição daComissão de Sindicância não pode figurar servidor com posição hierárquicainferior a do sindicado; IV) a instrução do processo administrativodisciplinar deve ser realizada no local onde está lotado o servidor; V) e,finalmente, enfatizar a importância da ouvida do servidor no processoadministrativo disciplinar, bem como a sua presença na inquirição dastestemunhas, consoante assinalado pelo Mestre Waline na lição antestranscrita. A respeito, ainda, é de todo pertinente recordar o magistériodo saudoso Ministro Carlos Thompson Flores acerca do direito de defesano processo administrativo, expresso em palavras lapidares, verbis:“9.2 É lamentável que a Egrégia Corte tenha procedido contra a lei, realizando o atoimpugnado, deslembrada de assegurar o direito de defesa à concorrente, máxime nas circunstânciasem que o fez. Dito direito é inato à criatura humana.O próprio Deus, o mais sábio e justo dos juízes, assim o entendeu, apesar do seu podertotal, desde o princípio do mundo. Externou-o ao ser cometido o primeiro homicídio ocorridosobre a Terra, quando Caim, levado pela inveja, matou seu irmão Abel.São palavras do Senhor, segundo a Bíblia Sagrada, Genesis, cap. 4, n. 9:‘E o Senhor disse a Caim: onde está teu irmão Abel? Ao que Caim respondeu: Eu não sei.Acaso sou eu guarda do meu irmão?’E consta do mesmo livro e capítulo, n. 10:‘Disse-lhe o Senhor: Que é o que fizeste? A voz do sangue de teu irmão clama desde aterra até mim.’E, só então, o Senhor o puniu. Não se animou, o maior Juiz, a aplicar-lhe a sanção, comoo fez, sem ouvi-lo para que se defendesse.E assim seguiu-se na marcha das gerações.Entre nós, o direito de defesa jamais foi ignorado e deixou de ser reconhecido. Desdeo regime republicano, conforme a Constituição de 1891, resultou expresso, art. 72, § 16.Integrou ele as demais Constituições que àquela se seguiram: 1934, 1937, 1946, 1967 eEmenda nº 1/69, art. 153, § 15, em pleno vigor.9.3 Por certo os fatos mais comuns ocorrem nos procedimentos criminais. Mas sempre seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011 91

econheceu a necessidade de observar-se o direito de defesa nos processos administrativos,quando do seu exame se imputa falta grave ao servidor. No presente procedimento, a todaevidência, ele é de aplicar-se, uma vez que trata de processo semelhante ao qual incidemnormas decorrentes do Direito Administrativo.9.4 Cabe assinalar que, mesmo no regime revolucionário instaurado no País em 1964,os Atos Institucionais, embora sobranceiros à própria Constituição, reconheceram o direitode defesa, deixando-o expresso. Assim ocorreu com o primeiro deles, AI nº 1/64, art. 7º, §4º, com a regulamentação que lhe atribuiu o Decreto nº 53.897, de 27.04.1964, art. 5º (inR.F., v. 206/434), ao impor graves sanções.No STF concorri com meu voto para anular diversas sanções impostas com base no citadoart. 7º, § 4º. E o fundamento central das nulidades dos procedimentos referidos assentou nafalta de audiência dos imputados, como o impunha a citada legislação. Destaco de tais julgamentosos primeiros deles, publicados na R.T.J., v. 47/211; v. 50/67; e v. 53, p. 120 e 379.Inegavelmente o princípio em comentário, direito de defesa, aplica-se ao procedimentodo concurso quando, é certo, ocorre acusação sobre o concorrente já admitido em definitivo,depois de procedido o seu respectivo exame, discricionariamente, pelo Tribunal. Certo queele não vem expresso, apesar dos detalhes introduzidos na regulamentação do concurso,seja no edital, seja em leis outras a ele referentes.Dito direito, que o Padre Vieira acentuava em seus Sermões ser ‘sagrado’, está implícitona sua disciplinação, já que a Constituição sobre ele incide, projetando-se com toda a forçae intensidade.” (In Revista de Direito Administrativo, v. 225, p. 420-5)92R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 13-92, 2011

DISCURSOS

Discurso * Marga Inge Barth Tessler **Excelentíssimo Senhor Marco Maia, Deputado Federal Presidente daCâmara dos Deputados, Excelentíssimo Senhor Carlos Henrique Kaipper,Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, representandoo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, Excelentíssimo Senhor JoséFortunati, Prefeito da Cidade de Porto Alegre, nas pessoas de quem saúdotodas as autoridades já nominadas.Excelentíssima Senhora Ministra Ellen Gracie Northfleet, Ministrado Supremo Tribunal Federal, Excelentíssimos Senhores Ministros AriPargendler, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, e Teori AlbinoZavascki, nossas figuras exemplares, nominando-os saúdo todos os Ministros,Desembargadores e Juízes aqui presentes.Excelentíssimo Senhor Dr. Claudio Lamachia, eminente Presidenteda OAB/RS, em nome de quem saúdo todos os advogados que nos honramcom o comparecimento e que são parceiros imprescindíveis para arealização de Justiça.Excelentíssimo Senhor Dr. João Carlos de Carvalho Rocha, Procurador-Chefeda Procuradoria-Geral da República, nominando-o saúdo todosos Procuradores da República, Procuradores e Promotores presentes.*Discurso de posse na Presidência do TRF da 4ª Região para o biênio 2011-2013, proferido na sessão solenede 20.06.2011.** Desembargadora Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 95

Excelentíssimo Senhor General de Exército Carlos Bolivar Goellner,Comandante Militar do Sul, nomeando-o saúdo todas as autoridadesmilitares presentes.Dr. Rogério Welter, servidor do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,nominando-o saúdo todos os dedicados servidores do JudiciárioFederal.Aos representantes dos meios de comunicação, agradeço a prestigiosapresença, na certeza de sermos parceiros em prol da liberdade deimprensa.Caros amigos, queridos familiares, a nossa escolta social em meioàs águas turbulentas do mundo líquido, do efêmero, do “cada um porsi”, nos confortam com a sua presença. Senhores e senhoras, são todosbem-vindos e nos honram com a prestigiosa presença.Assumo a grande responsabilidade de presidir o Tribunal RegionalFederal da 4ª Região, acompanhada pelos eminentes DesembargadoresLuiz Carlos de Castro Lugon, como Vice-Presidente, e Tadaaqui Hirose,no cargo de Corregedor. Nesta ocasião solene, que se repete a cadabiênio, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região prestigia o princípiorepublicano da temporariedade dos mandatos.Oferecemos também um modesto exemplo da convivência e da integraçãode diferentes etnias para a construção da nacionalidade brasileira:o Desembargador Tadaaqui é filho de imigrantes japoneses e foi o primeironissei a assumir o cargo de Desembargador Federal; o DesembargadorLugon descende de imigrantes suíços trazidos ao Espírito Santo. Os meusbisavós vieram da Alemanha em 1852. Pobres todos, a história dessasfamílias se fez com trabalho árduo na agricultura familiar, um passadode privações e disciplina, tudo feito aos poucos, produto de um esforçorepetido, dia após dia, por gerações, trabalho, estudo e fé em Deus.Não é tarefa pequena a administração do Tribunal, cuja jurisdiçãoabrange três estados da federação, envolvendo 4.918 servidores, 179varas federais, 356 juízes e um orçamento de R$ 1.289.275.197,00 (umbilhão, duzentos e oitenta e nove milhões, duzentos e setenta e cincomil, cento e noventa e sete reais). Ninguém faz nada sozinho. Nestamissão tenho a felicidade de poder contar com a colaboração crítica dosdemais Desembargadores e com servidores muito preparados, alguns meacompanham de longa data. Vejo a caminhada que ora se inicia muito96R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

facilitada pelos seguros rumos já traçados pelas administrações precedentes.Destaco a dos Desembargadores aqui presentes: DesembargadorFederal Vilson Darós (junho/2009 a junho/2011), Desembargadora FederalSilvia Goraieb (junho/2007 a junho/2009), Desembargadora FederalMaria Lúcia Luz Leiria (maio/2006 a junho/2007), DesembargadorFederal Nylson Paim de Abreu (junho/2005 a maio/2006 e 12/05/2003a 23/06/2003), Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas (junho/2003a junho/2005), Ministro Teori Albino Zavascki (junho/2001a maio/2003), Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa (junho/1999a junho/2001), Ministra Ellen Gracie Northfleet (junho/1997a junho/1999), Desembargador Federal Pedro Máximo Paim Falcão(junho/1995 a junho/1997), Ministro Gilson Langaro Dipp (junho/1993a junho/1995). Distingo o excelente trabalho realizado pelo estimadocontemporâneo de Faculdade e colega do Banco Central, DesembargadorVilson Darós, e por sua equipe, no último biênio. Darei continuidade àsrotas iniciadas, cumprindo e prestigiando a orientação da Resolução nº70/2009 do Conselho Nacional de Justiça, que realçou a necessidade dedar continuidade administrativa aos tribunais. Agradeço ao estimadoDesembargador Darós pela disponibilidade no encaminhamento datransição e registro o dinamismo de sua gestão.Envidarei esforços para garantir à sociedade uma prestação jurisdicionalrápida, acessível e efetiva, comprometida com a ética, a atençãoao ser humano, a transparência, o respeito ao bem comum e a inovação.Há caminhos sem volta, não é mais possível em muitos aspectosretroceder. Como gestora de tão significativo patrimônio institucional,social e histórico, assumo o compromisso de prestigiar em minhas açõesos princípios vetores da Constituição Federal de 1988 e os do artigo 37,quais sejam: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidadee a eficiência, bem como o de cumprir e manter alinhada a instituição àspolíticas judiciárias do Conselho Nacional de Justiça, com disponibilidadepara colaborar em todas as suas iniciativas.Não é demasia ressaltar o trabalho inovador e moralizador já realizadopelo Conselho Nacional de Justiça por suas sucessivas presidências ecorregedorias. Afirmo a importância de se manter a sua atual configuração,sem alterações que o enfraqueçam ou deslegitimem.Assumo o compromisso de trabalhar em prol da manutenção da ima-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 97

gem positiva desta Casa de Justiça, aprofundar esforços em direção daceleridade e da acessibilidade da prestação jurisdicional. Aperfeiçoar oque for possível e ajustar quando necessário. Administrar não é reformar,nem imprimir marcas personalíssimas a uma gestão. O Tribunal não éuma “donna mobile”, como pluma ao vento. O administrador da coisapública não é estilista de moda com repulsa ao que foi realizado nobiênio precedente. Deve inovar em alguns aspectos, introduzir os avançostecnológicos. Esgota-se a possibilidade de fazer “mais do mesmo”,como já asseverou a Ministra Ellen, sendo que, com certeza, teremosque fazer “mais com menos”. Não é possível atribuir aos outros Poderesos problemas do Judiciário, mas assumir responsabilidade própria nabusca de soluções.Procurarei exercer gestão compartilhada e harmônica, estabelecendorelações cooperativas com os demais segmentos do Poder Judiciário, comas associações de classe, com os magistrados diretores de foro, juízese advogados, certa de que todos compreendem a elevada missão que éadministrar a Justiça.Agradecemos os discursos estimuladores dos eminentes Dr. JoãoCarlos de Carvalho Rocha e Dr. Claudio Lamachia.Agradecemos as palavras elogiosas a nós dirigidas pelo DesembargadorFederal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Ressalto queneste ano de 2011 é festejado o centenário de nascimento do MinistroCarlos Thompson Flores, que tantas e exemplares lições legou à magistraturabrasileira, exemplo de vida para todos os juízes. Segue o ilustreDesembargador os passos da figura avoenga. Parafraseando os versosde Rainer Maria Rilke, “Gesammelte geschichte”, “(...) porém, o neto émais, é tudo aquilo que o avô foi e aquele que ele não foi faz-se grandenele, ele é o futuro e o retorno (...)”.A Justiça é construída com concórdia e confiança. É a confiança dopúblico na independência das cortes, na integridade de seus juízes e naimparcialidade e eficiência de seus processos que sustenta o sistemajudiciário de um país e a própria democracia.Permitam-me concluir com a lembrança de que este momento etambém o biênio da presidência são fugazes como as flores que ornamesta mesa. Nada, nada será possível vencer sem o amor e o estímulodos nossos cônjuges e filhos, da nossa família. Então, Maria Izabel,98R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Guilherme e Louise, esposa e filhos do Desembargador Tadaaqui; ElianeMaria, Rogério, Antônio, Lair e Dora, esposa e filhos do DesembargadorLugon; e o meu querido Breno, Débora, Daniel, Rubem e Ingrid, esposo,filhos, irmão e sobrinha; obrigado por existirem em nossas vidas e nosacompanharem neste significativo momento.Agradeço a todos pela honrosa presença.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 99

Discurso * Vilson Darós **Autoridades que compõem a mesa de honra, autoridades aqui presentes,Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal deJustiça, Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Presidentes dosTribunais de Justiça, Presidentes dos Tribunais do Trabalho, eminentesMagistrados membros desta Corte, Magistrados, servidores, senhoras esenhores:Cheguei a esta Corte de espírito aberto e amistoso, conduzido pelovoto dos insignes membros deste Plenário e solicitando o auxílio daexperiência vivida pelos eminentes colegas que me precederam.Com todos muito aprendi.Transcorridos dois anos, é chegado o momento de transmitir o cargoà minha eminente sucessora, Desembargadora Marga Inge Barth Tessler.Ao longo da caminhada como Presidente, tive como foco a agilidade,a qualidade e a eficiência da prestação jurisdicional para alcançar anecessária efetividade das decisões.Para atingir tal propósito, busquei dar continuidade às ações positivasque já vinham sendo desenvolvidas no Tribunal, acrescentando outras,fixando metas e estabelecendo indicadores. Priorizei a informatizaçãocom o desenvolvimento e a implantação dos processos eletrônicos ju-*Discurso de despedida da Presidência do TRF da 4ª Região, proferido em 20.06.2011.** Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 101

dicial e administrativo em toda a 4ª Região, que restaram consolidados,tornando-se a marca da gestão que ora se encerra.Os sistemas desenvolvidos foram denominados e-Proc v2 e SEI –Sistema Eletrônico de Informações – os quais estão em plena utilizaçãoem toda a 4ª Região, permitindo uma efetiva gestão do conhecimento,redundando em decisões mais ágeis e qualificadas dos administradores edos julgadores. Com a mudança oriunda dessa implantação, que se deude forma rápida, muito se ganhou, não só em termos de organização eagilização dos processos judiciais e administrativos, mas, também, napreservação ambiental.Devo registrar, ainda, que o sucesso da implantação desses sistemasinovadores deu-se por meio de muitas ações que foram concretizadas,envolvendo tarefas por vezes árduas, mas que sempre contaram com ocomprometimento dos magistrados, dos servidores, dos operadores doDireito e de todas as unidades organizacionais.Além da informatização, outros procedimentos colaboraram paraagilizar a jurisdição, como a conciliação, que proporciona a resoluçãode conflitos e a redução do passivo, por meio da realização do maiornúmero de acordos no menor espaço de tempo e com o menor gasto derecursos públicos. Essa experiência exitosa foi levada ao interior com ainstalação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.Acrescente-se, ainda, a realização, nas três Seções Judiciárias, de FórunsPrevidenciários, que tiveram por finalidade ampliar a discussão sobreo aperfeiçoamento de práticas e procedimentos nas demandas previdenciáriasda Justiça Federal da 4ª Região, facilitando a interlocução efomentando a colaboração entre as partes envolvidas, com vista a umamais ágil e eficiente prestação jurisdicional.Implantou-se o Planejamento Estratégico da 4ª Região, alinhado aoda Justiça Federal e ao do próprio Judiciário Brasileiro, capitaneadospelo CJF e pelo CNJ, respectivamente.Tivemos, ainda, a revitalização da Ouvidoria, que passou a ter umtratamento institucional único na 4ª Região, com controle estatísticodas demandas formuladas, disponibilização dos dados em tempo real,informações interativas e geração de gráficos.Foram instaladas sete novas Varas Federais, sendo a de Guaíra, noParaná, e as de Capão da Canoa e Gravataí, no Rio Grande do Sul,102R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

em localidades onde não havia ainda Justiça Federal, e acrescentou-seem Porto Alegre e Canoas, no Rio Grande do Sul, em Foz do Iguaçu,no Paraná, e em Itajaí, em Santa Catarina, consolidando ainda mais ainteriorização da Justiça Federal no âmbito da 4ª Região. Além disso,instalaram-se JEFAs em Ibaiti, Paraná, e em Ijuí, Rio Grande do Sul, eestão adiantadas as tratativas para implantar em São Borja, Alegrete, SãoGabriel, Jaguarão, Soledade e Marau, com o objetivo de dar melhor emais fácil acesso à Justiça, especialmente nas questões previdenciárias.Os Juizados Especiais Federais mereceram uma atenção especial,privilegiando-se as Turmas Recursais, com a instalação de mais quatro,o que totalizou dez na Região, sendo quatro no Rio Grande do Sul, trêsem Santa Catarina e três no Paraná, além de lhes dar uma relativa estruturafuncional.Como ocorreu nas gestões anteriores, neste biênio deu-se ênfase aoaperfeiçoamento de magistrados e servidores, com inúmeras atividadesdesenvolvidas pela Escola da Magistratura – Emagis e pela Diretoria deRecursos Humanos, respectivamente, destacando o II Seminário Brasil– Alemanha e os projetos Gentileza gera Gentileza e Gestão em Tela.O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao longo de sua história,não tem medido esforços para atingir suas metas e manter o alto conceitoalcançado. A Administração que ora se despede procurou manter esse patamarnum trabalho conjunto, Tribunal e Seções Judiciárias, magistradose servidores, e, para mim, foi muito honroso ter feito parte dessa história.O momento, então, é de agradecer e a muitos tenho de fazê-lo.Em primeiro lugar, agradeço a Deus, por ter me dado vida, saúdee vontade de fazer; agradeço, do fundo de meu coração, à Cláudia, àsminhas filhas, aos meus netos e familiares, pelo suporte que me deramao longo desse período que ensejou tantos afastamentos. Vocês foram omeu sustentáculo.Agradeço a meus pares pela confiança, pelo apoio, pelos valiososconselhos e pela contribuição na solução das questões que surgiram aolongo desses dois anos.Ao Colendo Conselho de Administração, composto pelos DesembargadoresÉlcio Pinheiro de Castro, Vice-Presidente; Luiz Carlos deCastro Lugon, Corregedor Regional; Thompson Flores, Néfi Cordeiroe os suplentes Otávio Roberto Pamplona e Joel Paciornik, parabenizoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 103

pela celeridade na solução das demandas apresentadas ao Colegiado,agradecendo também pelo convívio enriquecedor.Ao Vice-Presidente, Desembargador Federal Élcio Pinheiro de Castro,agradeço por ter sido um companheiro incansável, com quem pude contarem todas as horas, e por sua dedicação na condução da Comissão queelaborou o novo Regimento Interno deste Tribunal e pela disponibilidadenas minhas frequentes ausências.Aos Desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon, Corregedor Regional;Paulo Afonso Brum Vaz, Coordenador da Cojef; Álvaro EduardoJunqueira, Coordenador do Sistcon; Tadaaqui Hirose, Diretor da Emagis;e Otávio Roberto Pamplona, Ouvidor, agradeço pelas iniciativas, pelotrabalho realizado à testa desses importantes órgãos de nosso Tribunal.Aos Diretores do Foro, Marcelo De Nardi, da Seção Judiciária doRio Grande do Sul; Alcides Vettorazzi, da Seção Judiciária de SantaCatarina; e Danilo Pereira Júnior, da Seção Judiciária do Paraná, meuagradecimento, pela competência, parceria, compreensão, fidelidade,companheirismo e sugestões.Meu agradecimento a todos os magistrados da 4ª Região pela dedicaçãoe pelo comprometimento que tiveram, mantendo o alto conceitoque a Justiça Federal da 4ª Região adquiriu. Destaco aqui o empenhodo Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia e de sua equipe no desenvolvimentoe na implantação do e-Proc, e dos servidores Rosi Capelari,Patrícia Valentina Ribeiro Santanna Garcia e Mairon Guerra Bathagliniquanto ao SEI.Agradeço aos servidores, estagiários e prestadores de serviço terceirizadosdesta Casa, o que faço na pessoa da Dra. Eloisa Agra Hassen,Diretora-Geral, e dos Diretores que compuseram minha equipe: CristianRamos Prange, Diretor de Informática; Eduardo Eidelvein, Diretor Judiciário;Elaine Villar, Diretora Administrativa; Myrian Jungblut, Diretorade Recursos Humanos; e Roberto Capeleti, Diretor Financeiro, peladedicação e pela fidelidade.Agradeço aos advogados privados e públicos, à OAB das três Seções,Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, aos Procuradores Públicos,à Advocacia-Geral da União, ao Ministério Público Federal, à DefensoriaPública, à Polícia Federal, a todas as entidades públicas e privadas,pela parceria, pela solidariedade e por terem, de um modo ou de outro,104R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

colaborado com o sucesso das diversas ações intentadas pelo Tribunalnesta gestão e, em especial, no desenvolvimento e na implantação doprocesso eletrônico em toda a 4ª Região.Agradeço, enfim, a todos os amigos, servidores e magistrados queajudaram nesta caminhada e que a fizeram menos espinhosa.À Desembargadora Marga Inge Barth Tessler – cuja fibra, dedicaçãoe competência, entre tantos outros predicados que possui, que dispensamapresentação –, que assumirá a Presidência neste ato solene; ao DesembargadorLuiz Carlos de Castro Lugon e ao Desembargador TadaaquiHirose, que assumirão a Vice-Presidência e a Corregedoria Regional,respectivamente; e à sua qualificada equipe, os votos de um profícuodesempenho e de uma exitosa gestão voltada ao melhor para a JustiçaFederal da 4ª Região. E finalizo estas breves palavras enfatizando que agestão que ora se despede priorizou a informatização e o planejamentoestratégico, tendo administrado com os pés no chão e os olhos no futuro,inspirando-se em John Kennedy, que apregoou: “Mudanças são a lei davida. E aqueles que olham apenas para o passado ou para o presentevão certamente deixar o futuro escapar”.Obrigado.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 105

Discurso *Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz **Senhora Presidente,Senhores Desembargadores,Dignas autoridades civis e militares,Senhoras e Senhores.A presente sessão solene destina-se à posse dos novos Presidente,Vice-Presidente e Corregedor Regional do Tribunal Regional Federalda 4ª Região, eleitos para o biênio 2011/2013.Cabe-me a honrosa missão de, em nome da Corte, saudá-los por essainvestidura.Contudo, antes de fazê-lo, é de justiça que me dirija ao Presidentecujo mandato ora se encerra, o eminente Desembargador Federal VilsonDarós, para dizer-lhe do reconhecimento dos seus Colegas pelo muitoque realizou pelo Tribunal no período em que o dirigiu.Com efeito, ao longo de seu mandato, o Presidente Vilson Darósperseguiu ambiciosos propósitos de bem servir à Justiça, destacando-sea implantação, com invulgar êxito, do processo eletrônico, empenhandotodos os seus esforços no aprimoramento da prestação jurisdicional.Ajusta-se com propriedade ao seu pensamento aquela passagem de*Discurso de saudação à nova gestão do TRF da 4ª Região (2011-2013), proferido na sessão solene de possedos novos dirigentes do Tribunal, em 20.06.2011.**Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 107

Michel Debré, Ministro da Justiça do Presidente De Gaulle, a respeito dasua preocupação com o aperfeiçoamento e a modernização do Judiciário:“Je suis de ces républicains qui rêvent d’une justice habile et prompte, sévère et humaine,condamnant ceux qui méritent de l’être, protégeant l’innocence, statuant avec équité entous domaines. Il me paraît que la valeur de la justice et le respect dont ses décisions sontentourées attestent du degré de civilisation qu’un peuple a atteint.” (1)Com toda a tranquilidade, pode Vossa Excelência ter a consciênciado dever cumprido, de haver diligenciado por exercer, com dignidade,os pesados encargos da Presidência.Tal reconhecimento, inclusive, deu-se no ano passado quando o Institutodos Advogados do Rio Grande do Sul conferiu a Vossa Excelênciaa Comenda Honorífica “Magistrado Exemplar”, pelos serviços que, aolongo de sua vitoriosa carreira, prestou ao Direito e à Justiça.Senhores:É da tradição deste Tribunal, prevista em seu Regimento Interno,convocar para dirigi-lo, sucessivamente, os magistrados que, por maislongos anos, lhe hajam prestado serviços.A escolha de seus dirigentes pelos próprios membros dos Tribunaisé corolário do princípio da Separação dos Poderes. Na primeira ConstituiçãoRepublicana, a de 1891, estava expresso em seu art. 58:“Art. 58 – Os tribunais federais elegerão do seu seio os seus presidentes e organizarãoas respectivas secretarias.”As Constituições de 1934 e 37 não a reproduziram. A Carta de 46a restabeleceu em termos mais amplos, uma vez que não se refere exclusivamenteao presidente, como a de 1891, mas, de forma genérica, aórgãos de direção, entre os quais se incluem os cargos de Vice-Presidentee de Corregedor.Da mesma forma, a Constituição de 1967, com as alterações daEmenda Constitucional nº 7/77.A Constituição em vigor dispõe, em seu art. 96, I, a, ao assegurar oprincípio da competência dos Tribunais para eleger os seus dirigentes:“Art. 96. Compete privativamente:I – aos tribunais:a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância dasnormas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e108R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;”Ao completar esse dispositivo constitucional, a Lei Orgânica da MagistraturaNacional estabeleceu, em seu art. 102, verbis:“Art. 102 – Os Tribunais, pela maioria de seus membros efetivos, por votação secreta,elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos dedireção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiverexercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará maisentre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antiguidade. É obrigatóriaa aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição.”O insigne Min. Rodrigues de Alckmin, um dos autores da Reforma Judiciáriade 1977, ao discorrer sobre o assunto em conferência proferida naEscola Superior de Guerra, com a sua autoridade de um dos mais ilustresmagistrados que pontificaram no Supremo Tribunal Federal, salientou:“Outra medida proposta no projeto da Lei Orgânica da Magistratura, original, diz coma eleição dos dirigentes dos Tribunais.Restringe-se a escolha a um reduzido número de candidatos e veda-se a reeleição dopresidente.A medida visa, ao que se me afigura, reduzir atritos e desavenças internas, tão danosasao prestígio do Poder Judiciário.” (2)A objetividade do critério, porém, não desmerece, antes valoriza, oalto valor dos escolhidos.E, no presente caso, a eleição da Presidente Marga Tessler, do Vice--Presidente Castro Lugon e do Corregedor Regional Tadaaqui Hirose,uma vez mais, o tempo conspirou no acerto da escolha com os nossossufrágios.É de se assinalar, ainda, a singular circunstância de apresentarem osempossados, no que diz com as suas carreiras profissionais, marcantesafinidades.Vossas Excelências integram os quadros da magistratura federal decarreira, trilhando, sempre pelo critério nobilitante do merecimento,extensa jornada até a promoção a esta Corte.Fizeram parte, nos respectivos Estados, da composição do TribunalRegional Eleitoral.Juristas forjados no exercício da magistratura federal, há, na semelhançadas etapas vencidas, a exteriorização do mesmo espírito queanima o exercício da judicatura e das mesmas qualidades que adornamR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 109

os melhores juízes.Desembargadora Marga Tessler:Ao assumir a Presidência desta Casa, transfere-se a Vossa Excelênciaa Chefia do Poder Judiciário Federal da 4ª Região.Relevantes e distintos serão, portanto, além daqueles concernentes aopróprio Tribunal Regional Federal, as exigências a que Vossa Excelência,Senhora Presidente, terá de atender em prol do Judiciário Federal da 4ªRegião, compreendendo as seções judiciárias dos Estados do Rio Grandedo Sul, de Santa Catarina e do Paraná.As garantias de que elas serão satisfeitas encontram-se na brilhantetrajetória já percorrida por Vossa Excelência.Formada pela Pontifícia Universidade Católica de Porto Alegre, obtevea láurea acadêmica.Após ser aprovada com destaque em concorrido concurso público,ingressou, primeiramente, na Procuradoria do Banco Central e, posteriormente,em 1988, na magistratura federal.Possui os mestrados em Direito Público pela Pontifícia UniversidadeCatólica de Porto Alegre e em Administração da Justiça pela FundaçãoGetúlio Vargas, sendo autora de inúmeros artigos publicados em conceituadasrevistas forenses.Nesta Corte, que integra desde 1994, já exerceu, entre outros, oscargos de Diretora da Escola da Magistratura e de Vice-Presidente.Alcança, agora, a Presidência do Tribunal coroando brilhante carreirana magistratura, na qual conquistou todas as dignidades que ajudicatura pode proporcionar, revelando as qualidades de uma grandejuíza para quem a Presidência da Corte parece naturalmente destinada.Na gestão do eminente Desembargador Vilson Darós foram dadospassos decisivos no aprimoramento da prestação jurisdicional na JustiçaFederal da 4ª Região.Esperamos, com ânimo renovado e com a colaboração inestimáveldo Conselho da Justiça Federal e do Conselho Nacional de Justiça,prosseguir nesses trabalhos, visando a reduzir, ainda mais e dentro doslimites do razoável, o acúmulo de serviço, que constitui, em realidade,a grande deficiência do Poder Judiciário, com reflexos negativos nasegurança jurídica e na estabilidade social.A respeito, acentuava, no já distante ano de 1901, o então Ministro110R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

da Justiça Epitácio Pessoa, verbis:“Diminuto, insignificante, quase nulo, entretanto, é o acréscimo de despesas que elecusta, 30:000$ talvez para os cofres da União, comparado com o resultado que é destinadoa produzir diretamente na ordem judiciária e indiretamente na ordem financeira, pois ésabido que a certeza de justiça pronta vivifica a atividade das relações comerciais e civis,cujo desenvolvimento não se opera sem proveito para os cofres públicos.Encaram o problema somente por uma face os que em nome das dificuldades da situaçãofinanceira impugnam medidas de utilidade que importam pequeno sacrifício, porque o interessepúblico, uno e idêntico como é em sua vasta complexidade, não pode ser consideradoisoladamente em cada um dos seus diferentes aspectos.Boas finanças dependem de um bom estado social, e não há estado social satisfatórioonde não há justiça pronta, boa e eficaz, munida de órgãos bastantes para atender sem demoraa todas as solicitações do direito, que o conflito dos interesses e das paixões humanaspossa determinar.Nada é mais triste do que o curso de uma demanda, que se prolonga três, quatro e maisanos sem solução final, como não raro sucede entre nós, ou porque o pessoal da justiça éinsuficiente para dar impulso a todos os processos, ou porque o aparelho da justiça é defeituosoe perro em seu funcionamento.Quem sofre os incômodos de semelhantes delongas ou os conhece pela observação dosfatos dificilmente se aventura a promover judicialmente a reparação do seu direito, porqueé preferível perdê-lo a perder com ele a confiança nos tribunais, e tal é o sentimento que sevai generalizando, com manifesto prejuízo do prestígio moral que deve fortalecer as grandesinstituições destinadas especialmente à garantia dos direitos individuais.” (3)A Reforma Judiciária promovida pela Emenda Constitucional nº 45/04pouco fez para resolver o verdadeiro problema do Poder Judiciário, queé a demora na prestação jurisdicional.Lamentavelmente, dita reforma iniciou-se sem a indispensávelelaboração, por parte dos órgãos competentes, sobretudo o SupremoTribunal Federal, dos necessários estudos preliminares, com a feiturade um verdadeiro “Diagnóstico da Justiça”, após a colheita dos dadosimprescindíveis à confecção desse importante documento.Nesse sentido, colha-se a advertência do notável magistrado ArthurVanderbilt, em sua clássica obra Minimum Standards of Judicial Administration,verbis:“Most judicial reforms fail, or are disappointing, because they are not based on adequatestudy of the particular conditions in which they are expected to operate or because they areadopted without adequate comparison with the experience with similar attempts, of finallybecause they lack the support of the moral force of the community.” (4)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 111

Ademais, outras providências objetivas precisam ser adotadas noâmbito da União com o propósito de descongestionar a Justiça, sobretudoa tão reclamada simplificação das leis processuais, conferindo-seefetividade às decisões judiciais para que sejam cumpridas sem delongas,em especial aquelas que envolvam o Poder Público.Em exaustivo estudo solicitado pelo Ministério da Justiça da França,conclui, nesse tópico, o Magistrado Jean-Marie Coulon, verbis:“L’effectivité des decisions de justice est la condition du respect de l’autorité judiciaireet de la sécurité juridique. Une bonne et prompte exécution des jugements (qui représentent86% des décisions judiciaires) constitue le fondement de la crédibilité de la justice.” (5)O aumento da litigiosidade na esfera cível envolvendo o Poder Públicotende a aumentar, motivo pelo qual precisam ser adotadas, com urgência,medidas legislativas que permitam às pessoas lesadas em seu direito apronta execução do julgado, agora com mais razão considerando-se odisposto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88, na redação da Emenda Constitucionalnº 45/04.No final dos anos sessenta, tal fenômeno já era detectado nos EstadosUnidos, ocasionando o congestionamento das Cortes Federais deApelação.É o que informa Paul Carrington, Professor da Michigan Law School,em artigo publicado na prestigiada Harvard Law Review, verbis:“It seems quite likely that the United States will become involved in more civil disputesin the future. This prognosis rests not merely on a prediction that the Government will beinvolved in more and larger programs involving a larger number of potential adversaries,but also on a prediction about the attitude of those potential litigants toward litigation.A modern trend has favored subsidy over regulation for new programs. To an increasingdegree, such programs are regarded less as acts of grace by a benevolent government, andmore as a source of proprietary rights that are suitable subjects of litigation, and it seemsnot unlikely that challenges will receive a hospitable hearing in the federal courts.” (6)Por outro lado, impõe-se, também, o aprimoramento do sistema derecrutamento de juízes.Nesse passo, papel relevante poderá ser desempenhado pelo ConselhoNacional de Justiça, podendo o futuro Estatuto da Magistratura criar juntoa esse órgão um Centro Nacional de Estudos Judiciários que forneceriapropostas de aperfeiçoamento do modelo de ingresso na magistratura.Proposições fundamentais – repetindo Wolfgang Röd (7) – não são112R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

apodícticas, mas sim proposições problemáticas; existem alternativaspara elas, tratando-se de se escolher, em cada ocasião, a alternativa maisprodutiva.É mister, frente aos novos tempos, enfrentar os desafios que se apresentampromovendo todos os esforços para proporcionar uma prontadistribuição da Justiça.Ponhamos ao dispor dos juízes instrumentos hábeis para que, libertosde uma processualística complexa e inadequada, dificultando a tramitaçãodos processos, possam distribuir uma eficiente e rápida solução doslitígios, como o exige a Constituição.Senhora Presidente:Vossa Excelência possui os predicados necessários para enfrentar osdesafios que se lhe apresentam.A seu lado, compartilhando a direção do Tribunal, como Vice-Presidente,conta Vossa Excelência com o Desembargador Castro Lugon,magistrado que todos admiram e respeitam.À frente da Corregedoria, contará com a experiência e o tirocínio doDesembargador Tadaaqui Hirose.A administração desta Corte está entregue a mãos exemplares.São elas dignas do prestígio e do respeito que este Tribunal, desde asua instalação, tem desfrutado no seio da Nação brasileira.Muito obrigado.Notas1In DEBRÉ, Michel. Trois Républiques pour une France: Mémoires.Paris: Albin Michel, 1988. Tomo II. p. 333.2In ALCKMIN, José G. Rodrigues de. Conjuntura Política Nacional:O Poder Judiciário. Conferência publicada pelo Departamento deEstudos da Escola Superior de Guerra, 1978, p. 22.3In Obras Completas de Epitácio Pessoa: No Ministério da Justiça. Riode Janeiro: MEC, 1959. Tomo V. p. 364.4In VANDERBILT, Arthur T. Minimum Standards of Judicial Administration.Published by the Law Center of New York University,1949. p. 65.5In COULON, Jean-Marie. Réflexions et Propositions sur la ProcédureCivile. Paris: La Documentation Française, 1997. p. 106.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 113

6In CARRINGTON, Paul D. Crowded Dockets and The Courts of Appeals:The Threat to the Function of Review and the National Law. InHarvard Law Review (1968-9). v. 82. p. 548-9.7In RÖD, Wolfgang. Der Weg der Philosophie. München: Verlag C. H.Beck, 1996. Tomo 2. p. 549.

Discurso *João Carlos de Carvalho Rocha **Excelentíssima Senhora Presidente, Desembargadora Federal MargaInge Barth Tessler, na pessoa de quem saúdo todos os Magistrados aquipresentes e em especial os nobres integrantes desta Corte; ExcelentíssimosMembros do Ministério Público Federal e dos Estados aquipresentes; Excelentíssimo Deputado Federal Marco Maia, Presidenteda Câmara dos Deputados, na pessoa de quem cumprimento todos osintegrantes do Poder Legislativo nas três esferas da Federação; ExcelentíssimoAdvogado-Geral da União, Ministro Luís Inácio Lucena Adams,na pessoa de quem cumprimento todos os representantes do Poder Executivonas três esferas da Federação; estimado Doutor Claudio PachecoPrates Lamachia, Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seçãodo Rio Grande do Sul, na pessoa de quem saúdo todos os advogadospresentes; senhoras e senhores:A cidadania encontra-se em festa e vem a esta Corte participar destemomento de júbilo. Repetindo rito periódico e republicano, o TribunalRegional Federal da 4ª Região renova o seu quadro de dirigentes. ComoProcurador-Chefe da Procuradoria Regional da República da 4ª Região,acompanhei com proximidade o muito que foi feito no último biênio e*Discurso de saudação à nova gestão do TRF da 4ª Região (2011-2013), proferido na sessão solene de20.06.2011.** Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da República da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 115

honra-me poder saudar os dias que estão por vir.Dirijo minha mensagem inicial ao Desembargador Federal VilsonDarós, que hoje passa o comando desta Corte à Presidente Marga Tessler.Desembargador Darós, fui testemunha do seu trabalho diuturno emprol do contínuo aperfeiçoamento da prestação jurisdicional em segundainstância, com o vigor infatigável de quem não esmorece pela magnitudedos desafios. Revestido de firmeza obstinada, que nunca recuou diantedos percalços, mas deles soube tirar proveito para melhor executar osprojetos aos quais se lançara.Recordo que nos últimos anos, com a crise econômica mundial atingindomais os países desenvolvidos do que os emergentes, com a novaconformação geopolítica que fez surgir os BRICs, tornou-se comumdizer que o Brasil não é mais o país do futuro, porque o futuro, outrorasempre anunciado e reiteradamente adiado, tornou-se o nosso tempopresente. Aqui não é o momento nem o lugar para analisar a verdadedessa assertiva em todos os setores nacionais.Mas não resta dúvida de que na Justiça brasileira o TRF da 4ª Regiãotem feito do futuro o tempo comum no qual vivemos.E para esse mister contribuiu decididamente o biênio no qual a Corteesteve sob a presidência do Desembargador Vilson Darós. Nenhumoutro Tribunal atende com mais empenho e eficiência às metas traçadaspelo Conselho Nacional de Justiça. Nenhum outro Tribunal implantouem período tão célere o processo eletrônico, nem de forma tão radical.Digo radical porque aqui, na porção meridional desta grande Repúblicabrasileira, o processo eletrônico foi concebido na sua acepção verdadeirae estrita, como processo inteiramente virtual, que substitui e sucede aoantigo procedimento da palavra impressa em papel.Todo esse labor foi realizado ouvindo e colhendo o aprendizado obtidocom os parceiros deste Tribunal, notadamente o Ministério Público,a advocacia pública e privada, a Polícia Federal e os órgãos da União.A esses marcos de gestão e aperfeiçoamento tecnológico, associa-sea sensibilidade social que marcou este último biênio, evidenciada nabem sucedida realocação da Vila Chocolatão, projeto no qual o TRF 4ªRegião e o Ministério Público Federal estiveram e estão juntos, assegurandomoradia digna e condições de vida e educação para mais de duascentenas de famílias.116R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Durante esse biênio, a presidência da Corte certamente contou coma colaboração de todos os seus integrantes, mas destaco notadamenteo empenho incessante do Vice-Presidente Élcio Pinheiro de Castro,magistrado em tempo integral, exemplo de sabedoria e virtude, semprepreocupado com a jurisdição e a boa prestação da justiça. Vossa Excelênciabem soube responder ao desafio que se avizinhava em 2009, com asinovações legislativas a respeito do instituto da repercussão geral, bemcomo quanto ao contínuo aperfeiçoamento do regimento interno da Corte.Saúdo também o Corregedor Regional Castro Lugon, que hoje assumea Vice-Presidência. Vossa Excelência ostenta, com modéstia e orgulho,as virtudes dos vossos antepassados helvéticos, ciosos da liberdade, dajustiça e da autenticidade. Durante dois anos esteve ao seu encargo odifícil mister de exercer a disciplina sobre os juízes. Corrigir, antes depunir, significa prever e ensinar, mas também apartar e sancionar, sempreque necessário. Vossa Excelência soube exercer a correição de formasimultaneamente generosa e severa, mantendo a higidez do corpo daJustiça Federal da 4ª Região, para que permaneça a Instituição saudávele respeitada, merecedora do reconhecimento nacional.Nesta tarde Vossa Excelência passa a exercer a Vice-Presidência daCorte, e, além do papel de colaborador direto da nova Presidente, caberáa Vossa Excelência o exame de admissibilidade dos recursos, justamenteno Tribunal com menor índice de congestionamento processual entre oscinco Tribunais Regionais Federais, e com reconhecida capacidade deinovação e vanguarda. Esse mister haverá de ser exercido com o equilíbrioentre o respeito ao termo dos conflitos e a autoridade dos julgados,e, de outro lado, com o zelo pela correta aplicação da Constituição edas Leis frente à realidade complexa da sociedade brasileira, a merecera pacificação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e doSupremo Tribunal Federal.Na Corregedoria Regional assume o Desembargador Tadaaqui Hirose.Nascido paulista de Guaimbê, cidade construída pela determinação dacolonização nipônica, mas filho da terra paranaense desde os seus primeirosanos, tendo passado toda a vida naquele Estado, desde a sua tenrainfância até a posse como desembargador federal em novembro de 1999.Todos os que atuam perante a Justiça Federal da 4ª Região reconheceme admiram o vosso conhecimento jurídico, o zelo pela correta aplicaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 117

do Direito e vossa capacidade de trabalho e senso de disciplina. Todasessas qualidades haverão de brilhar mais uma vez, com luz ainda maisintensa, nos desafios que aguardam na Corregedoria Regional.Por último, e com ainda maior relevo, saúdo a nova Presidente, DesembargadoraMarga Tessler. Vossa Excelência oferece a esta Corte, parao biênio 2011-2013, o generoso acúmulo de conhecimento e sabedoria,forjadas no compromisso ético com a realização do Direito. O TRF 4ªRegião tem muitas razões para felicitar-se por estar sob vosso segurocomando.Ao longo de vossa trajetória profissional e acadêmica, sempre se preocupoucom a efetividade dos princípios mais caros ao Direito, com ajustiça, a ética, a probidade, a moralidade, a busca da verdade, a reparaçãodo ato injusto e a promoção da paz. Manteve, simultaneamente, a reflexãointelectual em torno dos temas jurídicos de vanguarda, notadamente nasáreas do direito constitucional, ambiental, sanitário, direitos humanos eadministração da justiça, com contribuições das mais relevantes para adoutrina nacional.Os desafios que se avizinham são muitos. A cada dia há novas formasde criminalidade, de violação da intimidade, de manipulação de verdadesoutrora factuais, de fraudes ao consumidor e às finanças públicas e privadas,de impactos socioambientais, a demandarem a atuação do Judiciário.Entretanto, a mesma ciência e a mesma tecnologia que trazem essesnovos reptos instrumentalizam o Judiciário a enfrentá-los e superá-los,mediante o planejamento, a definição de prioridades, a qualificação dosmagistrados e o uso instrumental dos novos saberes em prol da agilidade,da eficácia e da economicidade judicial. As tecnologias de informação têmum papel central nesse processo, mas não podemos esquecer que atrás detoda TI há a dimensão humana, a mesma dimensão humana que deve serobjeto da atenção e do respeito de toda e qualquer inovação tecnológica.Neste sentido o processo eletrônico é um marco histórico, como aquijá ressaltado, mas não é um fim em si mesmo. Legitima-se pelos bonsfrutos que traz à sociedade, e não por sua inerente condição transitóriade novidade.Se a sociedade brasileira espera, cada vez mais, uma Justiça ágil,efetiva e próxima, deseja também que essa Justiça seja leve, pois oaparato judicial não é um fim em si mesmo, e o protagonismo social da118R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Magistratura, reconhecido que o Direito não coincide necessariamentecom a vontade estatal, deve se harmonizar com o livre fluir da própriasociedade pluralista e democraticamente organizada.A busca pela conciliação, a valorização da solução dos conflitos difusosmediante processos coletivos, a política constitucional da Corte,construída a partir do exercício da cláusula de reserva de plenário, sãovetores para uma Justiça ao mesmo tempo leve e próxima da cidadania.Vale, a respeito, a lição de Gustavo Zagrebelsky, segundo o qual é “(...)a política constitucional, que deriva das adesões e dos abandonos dopluralismo, e não a Constituição, que poderá determinar os resultadosconstitucionais históricos concretos”. 1Não obstante a dificuldade dos desafios que se apresentam, muitasvezes francamente contraditórios, o ideal de uma Justiça ágil nas suasdecisões, acessível a toda a população e sem déficit de qualidade, valedizer, de uma “Justiça para uma sociedade justa”, correspondente aonosso mundo complexo e multifacetado, nunca esteve tão próximo. Indagadoa respeito do que entendia por sociedade justa, Zygmunt Bauman,testemunha ocular de tantas utopias malogradas, assim a definiu: “Uma‘sociedade justa’ é aquela que pensa não ser justa o bastante, que questionaa suficiência dos níveis de justiça alcançados, sejam eles quais forem,e considera que a justiça está sempre pelo menos um passo adiante”. 2Senhora Presidente, senhores dirigentes, Vossas Excelências atenderamà gloriosa convocação para a persecução desse horizonte, a cada diadeste novo biênio, e assim nos biênios seguintes, construindo o TRF 4ªRegião o legado de uma Justiça que seja, de fato e por princípio, solidáriae intergeracional. Nesse mister a Corte sempre contará com a colaboraçãoativa do Ministério Público Federal e dos seus Procuradores da República.Esta é uma tarde de júbilo. Esta Corte está de parabéns! Contudo,mais além deste Plenário, estão de parabéns o povo catarinense, gaúchoe paranaense, que podem contar com o trabalho e a dedicação dos novosdirigentes da Justiça Federal na 4ª Região. Saúdo todos na aurora darenovação!Muito obrigado.1El derecho dúctil, 2003, p. 14, tradução livre.2Bauman sobre Bauman – Diálogos com Keith Tester, 2011, p. 75, destaque é do original.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 119

Discurso * Claudio Lamachia **Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Marga Inge BarthTessler, Digníssima Presidente deste Tribunal;Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Vilson Darós, DigníssimoPresidente deste Tribunal;Excelentíssimo Senhor Dr. Tarso Genro, Digníssimo Governador doEstado;Excelentíssimo Senhor Deputado Adão Villaverde, Digníssimo Presidenteda Assembleia Legislativa do Estado;Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Élcio Pinheiro deCastro, Digníssimo Vice-Presidente do TRF4;Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Luiz Carlos de CastroLugon, Digníssimo Corregedor Regional da Justiça Federal, ora empossadona Vice-Presidência;Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Tadaaqui Hirose, oraempossado Corregedor Regional da Justiça Federal;Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça, Dr. Eduardo deLima Veiga;Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral do Estado, Dr. Carlos Hen-*Discurso de saudação à nova gestão do TRF da 4ª Região (2011-2013), proferido na sessão solene de20.06.2011.** Presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio Grande do Sul (OAB/RS).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 121

ique Kaipper;Excelentíssima Senhora Defensora Pública-Geral do Estado, Dra.Jussara Maria Barbosa Acosta;Excelentíssimos Senhores Desembargadores;Excelentíssimos Senhores Juízes;Excelentíssimas autoridades já nominadas pelo cerimonial;distintos colegas advogados e advogadas aqui presentes;minhas senhoras e meus senhores:Peço licença a Vossas Excelências para render inicialmente umahomenagem de reconhecimento da Ordem dos Advogados do Brasil –Seccional do Rio Grande do Sul – ao ilustre sempre Presidente destacorte, Desembargador Vilson Darós, e a todos os desembargadores queintegraram a Direção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região peloexemplar trabalho de leal cooperação e profícua integração com a advocacia,o que vem assegurando a continuidade da acentuada melhoriada prestação jurisdicional que nos orgulha e envaidece. É imperiosoreconhecer que nunca nos faltou a convicção de que a excelente relaçãoinstitucional que construímos teria significativos e promissores avanços.Excelentíssimo Senhor Desembargador Vilson Darós – estimadoamigo:Saúdo calorosamente Vossa Excelência, como o permanente estimuladorde iniciativas recíprocas, que resultaram na realidade da melhoriado atendimento aos advogados, na agilização dos procedimentos, emmudanças necessárias e oportunas, como na implantação do ProcessoEletrônico, em fase de consolidação e aprimoramento.O Processo Eletrônico ágil, seguro, confiável, fruto do diálogo exaustivocom advogados, juízes e servidores, incluindo profissionais da áreada informática e da eletrônica, deverá se tornar realidade indispensável,desde que se possa alcançar a unificação dos diversos sistemas, facilitandodessa forma o dia a dia dos advogados.Mas o que preciso e desejo registrar nesta hora, por um imperativode justiça, são a permanente e louvável atenção e a disponibilidade queme foram dispensadas, o atendimento pessoal de todas as Subseções daOrdem que acorreram ao Tribunal, ora liderando suas comunidades noencaminhamento de suas justas reivindicações, ora pleiteando atençãopara as Varas e Postos da Justiça Federal de seus municípios. Foram122R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

tantas essas oportunidades e tão vivas estão na minha memória as manifestaçõesdos colegas Presidentes das Subseções, que não tenho receioem afirmar que todas, incluindo até mesmo aquelas que ainda não foramcontempladas em seus pedidos, todas, repito, proclamam a magníficarecepção e acolhida que Vossa Excelência, desembargadores e juízes doTRF4 proporcionaram às suas delegações.Para a Ordem, que prioriza as relações institucionais como fundamentaispara a conquista de objetivos, da melhoria dos serviços, dasatisfação dos interesses maiores dos cidadãos, para a manutenção daharmonia e da integração indispensável, suas atitudes, seus fidalgosgestos e seu exemplo marcam indelevelmente sua trajetória brilhante demagistrado íntegro, Presidente muitas vezes precursor, realizador, afávele respeitoso, e merecidamente respeitado amigo dos advogados. Nossoreconhecimento pela sua harmoniosa e exitosa gestão.Senhora Presidente:A Ordem dos Advogados do Brasil – pelo seu Conselho Federal epelas Seccionais dos Estados do Paraná, de Santa Catarina e do RioGrande do Sul, aqui está presente. Coube-me a honra e o privilégio defalar em nome do Presidente do Conselho Federal, Ophir Cavalcante, edos Presidentes Paulo Borba e José Lucio Glomb neste solene momentoque, pela sua magnitude, é motivo de júbilo e satisfação para os milharesde advogados que aqui representamos.Desembargadora Marga Inge Barth Tessler,Vossa Excelência assume a Presidência deste Tribunal, mercê desuas incontestáveis virtudes e da sua notória capacidade profissional.Sua invejável trajetória é penhor de segurança para a continuidade davida profícua e exemplar deste Egrégio Tribunal que honra sobremodoa magistratura federal do nosso País.Nesta belíssima solenidade, repete-se o sempre festejado ritual dademocracia. Não é simplesmente um ato formal. É a posse de magistradosde escol, preparados para substituírem condignamente destacadosmembros da magistratura federal, o Desembargador Vilson Darós, oDesembargador Élcio Pinheiro de Castro e o Desembargador Luiz Carlosde Castro Lugon, nesta solenidade empossado Vice-Presidente desteTribunal, aos quais prestamos nossas efusivas homenagens.No simbolismo deste solene ato, destaca-se, mais uma vez, não sóR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 123

a investidura de novos dirigentes, mas o encerramento de uma etapaextraordinária de realizações, de audaciosos, firmes e seguros passosno campo da modernidade processual, próprias da sabedoria de pessoaspredestinadas a marcarem seu tempo nas instituições pelas quais passaramcom notável desempenho.A Ordem aqui vem participar deste momento, plena de júbilo e dereconhecimento.Tão fortes, sinceras e transparentes foram as atitudes, os gestos defidalguia e distinção, a franqueza e a lealdade em todos os momentos, atémesmo naqueles em que houve divergência, que a referência se impõe.É preciso que todos os que participam deste distinto e seleto plenáriotomem conhecimento dessa importante circunstância que testemunhei evivi aqui, nestes últimos quatro anos e meio de mandato como Presidenteda Seccional e que certamente haverá de ter continuidade. Expressomeu reconhecimento ainda a todos os sempre presidentes desta corte,nas pessoas da Desa. Maria Lúcia Luz Leiria e da Desa. Silvia MariaGonçalves Goraieb, com as quais privei ao longo destes quatro anos emeio que tenho a honra de estar presidindo a OAB/RS.O povo brasileiro, como dizem as pesquisas, sempre confiou e continuaa confiar na Justiça. E ela traduz equilíbrio, equidade e harmonia,quando conta efetivamente para a sua realização com a participaçãode Advogados, Juízes, membros do Ministério Público e servidores deTribunais com tradição, como a do nosso querido e respeitado TribunalRegional Federal da 4ª Região.Senhora Presidente, Senhoras e Senhores:Este importante momento para a Advocacia Gaúcha me permite reafirmarque, no exercício profissional, lapidei minha formação jurídica como espírito na reflexão e senti a fundamental necessidade da existênciade íntima colaboração da Magistratura e da Advocacia na distribuiçãoda Justiça.Reconheci, desde cedo, o papel fundamental do Advogado na realizaçãoda justiça, apontando os fundamentos do direito em que repousa acausa de seu cliente. Pela ação colaboradora do Advogado, o juiz terá suaatenção atraída para o ponto fundamental da demanda, a fim de decidir,cuidadosa e criteriosamente, produzindo uma sentença justa. A advocaciaé, sem sombra de dúvidas, verdadeiro múnus público, sendo indispen-124R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

sável à administração da justiça. O Estado confia ao Juiz a direção e adisciplina do Processo. Natural é, então, a ação conjunta do Advogadoe do Juiz, para que ocorra a segura solução do pleito. O Advogado devepreservar, contra tudo e contra todos, o cunho liberal e humanista dasua profissão, esta fundada na liberdade de convicção, porquanto tenhacomo fundamento a dignidade da pessoa humana e a livre afirmação dasinfinitas tendências e inclinações do homem.Cumpro, portanto, o honroso e indeclinável dever de cumprimentarefusivamente Vossa Excelência, em nome da advocacia, desejando-lhemuito êxito e plena realização da nobre missão que lhe foi confiada.Senhora Presidente:Sabe Vossa Excelência o quanto a Constituição cidadã ampliouas possibilidades de litigiosidade. Como também sabe que o cidadãopassou a ver, no Judiciário, o estuário natural de suas reivindicações.Tenho convicção de que Vossa Excelência, a exemplo do que foi feitopelos sempre presidentes desta corte, saberá enfrentar com coragem edeterminação a dura realidade da prestação jurisdicional que precisa sermodificada, aprimorada, com o esforço de todos nós.Vossa Excelência, desde o primeiro momento, quando foi à OABnos convidar para esta solenidade, já afirmou sua determinação demultiplicar suas tarefas e suas atribuições, abrindo seu gabinete para asociedade, estimulando o diálogo e o debate com a Ordem, o MinistérioPúblico, a Defensoria Pública e os servidores, evidenciando interesse euma vontade incomum de realizar o melhor possível diante das notóriaslimitações. Aqui podemos sentir o progresso, o avanço, e reconhecer afé e a confiança num futuro melhor, justamente quando a Nação, aindacom lamentável frequência, se mostra perplexa e traumatizada pela ondade corrupção que invadiu, nos últimos anos, nunca imaginados setoresindispensáveis à vida nacional.Saibam que os frutos da boa semente que plantamos com este EgrégioTribunal serão certamente colhidos pela sociedade.A Ordem dos Advogados do Brasil, que Vossas Excelências, PresidenteDarós e Presidente Marga, honraram no exercício da Advocacia,continuará a capitanear, com as Associações de Magistrados, com asAssociações do Ministério Público, com as Associações dos DefensoresPúblicos, com as Associações de Advogados Públicos e uma imensa rela-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 125

ção de entidades que bem representam o povo gaúcho, campanhas comoo Agora Chega! – contra a violência e a corrupção de todos os matizes.A Ordem nunca transigirá com a impunidade e a corrupção. Manteráfirme sua luta contra essa verdadeira epidemia que chega a tornar banalo saque ao erário público, a propina descarada e os subornos de muitosque detêm mandatos populares.A OAB/RS tem certeza de que Vossa Excelência, como todos osMagistrados que integram este Egrégio Tribunal, haverá de responderpositivamente aos anseios de justiça plena que brotam do seio de nossagente.Sabemos nós que uma Nação não tem propósitos momentâneos, transitórios.Ela deve ter suas bases assentadas em valores perenes, sobreos quais as gerações futuras devem espelhar-se para assegurar nossagrandeza e prosperidade.A Ordem tem consciência de que deve agir com firme determinaçãona busca desse objetivo e que, nesse contexto, por vezes alarmante, aindahá um refúgio sagrado onde viceja o ideal de servir, de cumprir o dever ede obedecer à lei. Refiro-me a Tribunais como este que hoje nos recebe.Por tudo isso, neste momento de gala, solene, de luz e de flores, esteEgrégio Tribunal interrompe sua labuta cotidiana para realizar, mais umavez, o sempre festejado e aplaudido ritual da democracia.Confesso-lhes que experimento, sempre que aqui venho, a emoçãoque invade a alma do advogado que sou, no honroso exercício daPresidência da Seccional gaúcha. Aqui, onde o cidadão deposita seusanseios de justiça, é o lugar no qual o advogado exercita por inteiro seuimportante e elevado ofício. Aqui, onde o Ministério Público exerce suanobre missão, o juiz cumpre sua relevante tarefa: proclamar a palavrado direito, augusta, humana, justa e necessária. É daqui que emanamas decisões que a sociedade almeja e requer, com fé e respeito; que ocidadão recolhe o altruístico sentimento de confiança na existência doEstado Democrático de Direito.É aqui que se promove o debate, se busca a aplicação da lei, se requer oamparo do Poder que tem a atribuição de julgar os homens e os conflitos,dirimir as dúvidas, afastar as angústias, fortalecer e consagrar a ordemjurídica. É aqui, neste augusto recinto, que se administra e se faz Justiça.Vem daí a respeitosa consideração dos que labutam neste Tribunal e126R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

dos que nele depositam suas esperanças na prevalência da equidade nahegemonia da liberdade, na supremacia do direito e no reinado da Justiça.Tenho para mim que o povo que vive no sul do Brasil deposita todaa sua confiança na Justiça Federal e, por isso, bate às portas deste Tribunal,pedindo ao seu Presidente a instalação de uma Vara nos municípiosmais distantes desta Capital. Creio que esta é a mais autêntica prova dereconhecimento do seu importante trabalho.Assim, a Ordem, que sempre se destacou na vanguarda da luta pelorestabelecimento pleno do estado democrático de direito em nosso país,quer reafirmar neste momento sua disposição de não esmorecer jamaisna luta pela consolidação da democracia e na perseguição das metasque assegurem progresso, bem-estar e paz social para o povo brasileiro.A par de nossas sabidas responsabilidades de zelar de forma intransigentepelas prerrogativas profissionais, fiscalizar a atuação de todosos seus inscritos, em consonância com os preceitos contidos em nossoEstatuto, no Código de Ética e Disciplina e na legislação pátria, seguiremosimplacáveis no combate à impunidade e à corrupção. É o queespera de nós a sociedade brasileira e particularmente as entidades civisque ombreiam com a Ordem, principalmente ao longo dos últimos anos.Senhora Presidente,Vivemos as inquietudes de um ciclo histórico que se cumpriu e outroque já iniciou sua vigência.Cabe-nos encontrar os caminhos que possam servir ao desenvolvimento,mas que se priorize a educação e a Justiça. A primeira, por serfundamental para o crescimento racional não apenas produtivo, mascapaz de satisfazer necessidades fundamentais para uma vida digna dapopulação. De dignidade lhes falo e, portanto, nada mais próximo dadignidade do que o conceito verdadeiro de Justiça.Advogados que somos, comprometidos com a sociedade, diante daexpressa determinação constitucional, queremos, sim, continuar a serparticipantes ativos e indispensáveis para a administração da Justiça noâmbito de jurisdição deste Egrégio Tribunal. E, assim como estivemosaté a presente data irmanados pelo espírito fraterno de cooperação e desprendimento,desejamos prosseguir aliados aos esforços da DigníssimaPresidente e dos demais membros da sua Diretoria.Desembargadora Marga Barth Tessler:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 127

Desde sua colação de grau no Curso de Direito da PUCRS, ondefoi aluna laureada, Vossa Excelência palmilhou os caminhos do êxito,do fecundo labor e da acentuada distinção profissional. Seu currículo éadmirável e extraordinárias são suas experiências acumuladas ao longoda vida profissional, como Procuradora Estadual, Procuradora Federale, motivo de orgulho para a Ordem, brilhante advogada.Ao seu lado, para o cumprimento de importantes atribuições, estaráo eminente desembargador Luiz Carlos de Castro Lugon, igualmenteadvogado de marcante atuação profissional, ex-Procurador-Chefe doIapas, Consultor Jurídico do Inamps, com destacada folha de serviçosprestados.Exemplar no exercício de suas funções, deixa a marca de profunda sensibilidadee compreensão no trato das questões pertinentes à advocacia.Para o seu lugar, como Corregedor Regional, recebe o TRF4 o vigorosoimpulso proveniente da experiência e da consagrada competênciado Desembargador Tadaaqui Hirose.Em nome da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do RioGrande do Sul, transmito a Vossas Excelências meus respeitosos e efusivoscumprimentos e a Vossas Excelências, Senhores Desembargadores,desejamos êxito na gestão que ora se inicia e felicidade constante.Muito obrigado.128R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Discurso * Tadaaqui Hirose **Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Vilson Darós, Presidentedo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em nome de quemsaúdo as demais autoridades presentes.Prezados Juízes Federais Substitutos hoje empossados: é com grandeprazer e imensa honra que, a partir de agora, posso chamar VossasExcelências de colegas.A Justiça Federal da 4ª Região está de parabéns por reforçar seu jáqualificado quadro de julgadores com profissionais tão competentes. Ossenhores comprovaram a sua capacitação e o seu conhecimento jurídicoao vencer, degrau por degrau, cada desafio imposto por este que é umdos mais concorridos concursos para a magistratura no Brasil. Entre2.861 candidatos inscritos, os 25 aprovados representam apenas 0,87%.É uma conquista de dimensão incalculável. Essa distinção, porém,a par de ser motivo de justo orgulho para os senhores e para seus familiarese amigos, é também o momento em que lhes é outorgada umaárdua e perpétua responsabilidade: a nobilíssima missão de julgar, deinterpretar o direito para fazer justiça – sem nunca esquecer que, atrás decada calhamaço dos antigos autos de papel ou de cada página virtual no*Discurso proferido em saudação aos 20 Juízes Federais Substitutos empossados em Sessão Solene realizadano TRF da 4ª Região em 06.06.2011.**Desembargador Federal, então Diretor da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 129

moderno processo eletrônico, há vidas de pessoas de verdade que vêmàs portas do Judiciário buscar amparo contra violações de toda ordem.O disputado certame, que chega a seu ponto culminante na presentesessão solene de posse, atinge esse ápice no ano em que a Escola daMagistratura do TRF completa uma década de destacada atuação. Nodecorrer desse decênio, ao longo das sucessivas gestões, a jovem Emagistornou-se conhecida e reconhecida em todo o país.Integrando a programação comemorativa ao 10º aniversário, a partirde amanhã a Escola realizará o Curso de Formação Inicial na Carreirada Magistratura. Até o final da próxima semana, as atividades pretendemfamiliarizar os novos juízes com os principais aspectos da rotina judiciáriae do funcionamento da Justiça Federal da 4ª Região. Os conteúdosprogramados estão em sintonia com as diretrizes traçadas pela EscolaNacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) epelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).Como Diretor da Emagis e Presidente da Comissão Examinadora do14º Concurso Público para Provimento de Cargo de Juiz Federal Substituto,aproveito para agradecer de público ao inestimável trabalho dosdemais componentes da banca: Desembargadores Federais Luiz FernandoWowk Penteado, Joel Ilan Paciornik, Luís Alberto d’Azevedo Aurvallee Ricardo Teixeira do Valle Pereira; Doutores Luiz Felipe Lima de Magalhãese Raimar Rodrigues Machado; e Professores Roberto CatalanoBotelho Ferraz e Sérgio Cruz Arenhart. Com desprendimento, dedicaçãoe saber jurídico excepcional, prestaram valiosíssima contribuição paraque o certame tivesse sucesso e chegasse a este bom termo.Agradeço ainda ao Presidente do Tribunal, pelo apoio permanenteà Comissão Examinadora; e aos servidores da Emagis, em especial àAssessora Isabel Cristina Lima Selau, que secretariou o concurso. Semo auxílio qualificado desse corpo funcional, resta bem claro que seriainviável a própria Corte organizar um processo seletivo de tamanho vultoe tão grande complexidade.Dito isso, é imperioso que eu retome o tema mais importante destatarde e de todas as suas jornadas de agora em diante: a divina e humanaresponsabilidade de julgar, essa missão que é fardo e bênção a um sótempo.Bênção porque não há incumbência mais gratificante do que a de130R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

uscar justiça. Muito mais importante do que o poder do cargo é a oportunidadede cumprirmos nossa função social. Aliás, esse é o objetivodas nossas prerrogativas. Esse poder não é um fim em si mesmo, masum meio para prestarmos um serviço digno, eficiente e imprescindível àsociedade e ao país. Somos agentes do Poder Judiciário, sim. Mas temosque ter, cada vez mais, a consciência de que somos também servidorespúblicos – e que isso muito deve nos honrar.Ao mesmo tempo, é um fardo. E, aqui, essa palavra não tem nenhumaconotação negativa. Trata-se do dever que temos de dar a devida atençãoao tamanho de nossa responsabilidade. Sem desmerecer o perfil de quematuou no passado, em outros contextos históricos, a Justiça brasileira,acompanhando a evolução, mudou nas últimas duas décadas. Está maisdemocrática, aprimorou-se para fazer frente aos desafios do aumento dedemanda verificado a partir da Constituição de 1988.Os juízes estão mais modernos, mais próximos da população, trabalhamcom novas tecnologias, despacham em processos eletrônicos,flexibilizam as rotinas judiciárias, adotam a simplificação e a informalidadenos juizados especiais, propõem acordos, atuam com transparência,comunicam-se com os jurisdicionados inclusive por meio da imprensa.Tudo isso é benéfico, mas não se pode confundir esse avanço comomissão, negligência ou flexibilização de limites éticos. O magistradonão deve ser autoritário, mas tem que manter sua autoridade e sua integridademoral, seja na vida privada, seja na pública; é melhor que não sejaaustero e distante, mas essa mudança de postura não retira a seriedadedo seu encargo.Claro que, por nossa natureza humana, podem ocorrer falhas, masnunca por falta de empenho, foco ou precaução. Como Charles Chaplindisse no famoso discurso do filme O grande ditador, “Não sois máquinas,homens é que sois”. Não somos máquinas nem deuses. Somos pessoas.E essa dimensão humana, se nos torna falíveis, também é fundamentalpara julgarmos com razão e sensibilidade.Nobres novos colegas: antes de concluir esta breve saudação, desejoaos senhores não apenas uma boa celebração por esta conquista tãorelevante, mas uma profícua e exitosa carreira. A sociedade brasileiraconta com seu talento, sua sabedoria, seu bom senso e sua dedicação.E, para encerrar, quero compartilhar com Vossas Excelências um “so-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 131

neto jurídico” cujos versos foram compostos e cantados por um homemde grande talento nas Letras e no Direito: Luiz Carlos de Castro Lugon,Desembargador desta Casa de Justiça. Nestas estrofes inspiradas queagora cito, fica para os novos juízes uma bela lição do poeta magistradosobre o que de fato importa na concretização de seu elevado mister:“Direito, meu amigo, é como o vinhoque tramita no bojo do processofluido que é, não pode andar sozinhoe à mesa do conviva ter acessoEncontrarás, das lides no caminho,intérpretes de pose e de sucesso,que, atados aos grilhões do pergaminho,um passo a mais não dão pelo progressoPresos assim à letra tanto, tanto,cultuam mais o barro do que o santoesse legem habemus não aceitoQuem a má exegese não descartacuida demais que o vidro não se partaderrama e perde a essência do direito” 1Muito obrigado!1LUGON, Luiz Carlos de Castro. In: SEMINÁRIO sobre reforma do CPC começa no TRF com poesia ecultura jurídica. Portal da Justiça Federal da 4ª Região – Notícias, Porto Alegre, 4 ago. 2005. Disponível em: Acesso em: 3 jun. 2011.132R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Discurso * Leandro Cadenas Prado **Exmo. Sr. Desembargador Federal Vilson Darós, Presidentedo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na pessoa de quem peçovênia para saudar todas as autoridades presentes e já nominadas; amadaMargarita Aquilina Cadenas, minha mãe, na pessoa de quem saúdo atodos os familiares, amigos e presentes.Era verão de 1993. Tinha completado recentemente 20 anos deidade e caminhava, ainda com bermudas e tênis, pelo centro de Curitiba.Ao passar em frente a uma agência dos Correios, vi um cartaz divulgandoo concurso para os cargos de técnico, atendente e auxiliar do TribunalRegional Federal da 4ª Região.Nessa ocasião, eu sequer sabia o que era um TRF, ou a diferençaentre STF e STJ. Lembro-me, aliás, de ter decorado, para o concurso,a diferença entre carta precatória e carta rogatória! Mesmo assim, fiz ainscrição e resolvi estudar até a data da prova. Fui aprovado e comeceia trabalhar como atendente, cargo que hoje foi renomeado para técnicojudiciário. Minha lotação inicial foi na 1ª Vara de Execuções Fiscais,cujo titular era o hoje Des. Federal Néfi Cordeiro, sendo que o Diretor de* Discurso proferido em nome dos 20 Juízes Federais Substitutos empossados em Sessão Solene realizadano TRF da 4ª Região em 06.06.2011.** Primeiro colocado no XIV Concurso Púbico para Provimento de Cargo de Juiz Federal Substituto da 4ªRegião.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 133

Secretaria era o Dr. Marcos Hideo Hamasaki, hoje Juiz Federal e Diretordo Foro da Subseção Judiciária de Joinville. Naquela ocasião, o Diretordo Foro da Seção Judiciária do PR era o Des. Federal Tadaaqui Hirose,presidente da comissão deste concurso.Foi um ótimo período da minha vida. Aí comecei a entender o queera a JF e a tomar gosto pelo Direito. Em 1997 me formei em engenhariaelétrica e em 2000 fui aprovado no concurso para auditor-fiscal da ReceitaFederal, cargo ocupado até ontem.Na despedida do cargo de técnico, lembro-me também de tercomentado com os colegas que eu iria para a Receita, mas voltaria àJF ocupando o cargo de juiz!! Como havia gostado muito da atividade,decidi, já naquela ocasião, investir meu tempo e meus estudos narealização desse sonho.E assim foi. Na mesma semana da posse como auditor, pesquisei dentreas faculdades da localidade aquela onde poderia cursar Direito e inicieio curso no mês seguinte.Longos anos se passaram e, após uma centena de livros lidos,dezenas de canetas consumidas e milhares de páginas escritas, aqui estou,finalmente, realizando o sonho da magistratura!Importante ressaltar que hoje já sei o que é um TRF, e tambéma diferença entre STF, STJ, carta precatória e carta rogatória!!Não tenho dúvidas de que essa minha história, em muitosaspectos, se assemelha à dos colegas que hoje tomam posse neste que éum dos cargos mais importantes da República, o que faz avultar nossaresponsabilidade a partir de agora.O Poder Judiciário já não é mais um mero espectador relegadoa segundo plano. No passado, tanto o Legislativo quanto o Executivo jáestiveram em posição de destaque.Hodiernamente penso que esse posto cabe ao Judiciário, com oóbvio respeito que os demais Poderes merecem em um Estado de Direito.O constitucionalismo, a judicialização de políticas públicas, agarantia da dignidade humana e do bem-estar social, o efeito vinculantedas decisões da Suprema Corte, o constante crescimento da busca porsoluções judiciais, mormente após o advento dos juizados especiais, bemdemonstram tal grau de relevância.E nesse ponto o papel do magistrado é crucial. Não detemos, e134R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

hoje já posso me incluir como tal, legitimação popular, já que não somoseleitos. O magistrado, em regra, ascende ao cargo por meio do concursopúblico, em um sistema tipicamente meritocrático. Isso busca dar aisenção necessária para bem cumprir nossa tarefa, pacificando conflitosà luz da Constituição Federal.Ante a diretriz do amplo acesso ao Judiciário albergada pela atualCarta Magna, como se disse, o volume de demandas vem crescendoexponencialmente, restando quase inviabilizada a tarefa do antigo juiz,em face da quantidade assombrosa de feitos.O Judiciário em muito tem evoluído, tanto sob o aspectolegislativo quanto sob o pessoal e o administrativo.Citem-se inovações como as súmulas vinculantes, a abstrativizaçãodo controle difuso de constitucionalidade, a exigência de repercussãogeral nos recursos extraordinários, as regras dos recursos repetitivos,das ações coletivas e causas multitudinárias.Agregue-se a isso o nascimento do processo eletrônico, realidadeque faz deste egrégio TRF exemplo nacional.Não se pode olvidar a recente criação de centenas de novas varasfederais, algumas das quais geraram vagas ora preenchidas. Um dosobjetivos foi o de levar para o interior a JF, fato que também destaca esteTRF no cenário pátrio, já que a excelência das administrações que aquise sucederam é facilmente percebida observando-se a interiorização naRegião.Ademais, também importa lembrar a relevância da justiçaitinerante e das turmas descentralizadas dos Tribunais, conforme previstopela EC 45 de 2004.Nesse contexto, 20 novos juízes hoje são empossados. O desafiode chegar até aqui foi grande. Contudo, a partir de hoje, os novos desafiosserão ainda maiores e diferentes, no dia a dia da judicatura. Até ontema relevância era pessoal. A partir de hoje, social!Além do conhecimento técnico, exige-se do novo juiz uma posturahumana, paciente, tranquila e, ao mesmo tempo, segura e firme.Acrescento que o novo juiz também deve ser um bomadministrador. Não lidaremos apenas com leis e processos frios e semrosto, mas também com pessoas e suas histórias.Igualmente teremos que administrar estoque de processos, prazos,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 135

estatísticas. Buscar formas de dar maior eficiência ao nosso trabalho etambém tornar mais frutífero e produtivo o ambiente interpessoal e seusmúltiplos relacionamentos.Enfim, são muitos os desafios. Mas estou certo de que dispomosde todo instrumental para superá-los e, acima de tudo, e afirmo issocom convicção, em nome de todos, dispomos do desejo íntimo de poderdistribuir a verdadeira Justiça a quantos dela necessitem.Por fim, gostaria de fazer alguns agradecimentos:Primeiramente a Deus, como quer que cada um dos senhores oconceba, pelo dom da vida.À Presidência deste egrégio TRF e à banca do concurso, que tãobem o conduziu, sempre mostrando-se respeitosa, profissional e isentaem todas as suas fases.Aos familiares e amigos que, cada qual à sua maneira,incentivaram, auxiliaram ou simplesmente torceram pela nossaaprovação. Nosso sucesso é também de vocês, obrigado! Que Deus nosabençoe.136R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Discurso * João Batista Pinto Silveira **Eminente Desembargadora Marga Inge Barth Tessler, Presidente destaCorte, em nome de quem saúdo todas as autoridades presentes, caroscolegas, magistrados, advogados, integrantes do Ministério Público, daDefensoria Pública, servidores desta Casa, familiares do empossado,senhoras e senhores, Desembargador Rogerio Favreto.Inicialmente, agradeço a grande honra a mim conferida em momentotão solene e importante como a posse de um novo integrante desta Corte.Serei o mais breve possível em minhas palavras. Curvo-me às característicasdeste terceiro milênio. O mundo atualmente não comporta maislongos e eruditos discursos. Vivemos a era da necessidade de otimizaçãodo tempo, da informática, da comunicação visual, das redes sociais, doreconhecimento dos direitos das minorias. O mundo está mudando emvelocidade talvez nunca antes detectada.Entretanto, a brevidade possível a que me refiro não significa superficialidade,apenas representa uma busca pela essência fundamental daquiloque deve ser dito e refletido em um momento como este.Mas, mesmo imbuído desse espírito de brevidade, pela riqueza daexperiência de vida do Desembargador Rogerio Favreto e pelo seu ex-*Discurso de saudação ao Desembargador Federal Rogerio Favreto quando da sua posse no TRF da 4ªRegião, em 11.07.2011.**Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 137

tenso currículo profissional e acadêmico, já antecipo que será uma difíciltarefa. Prometo esforçar-me.Inicialmente, cumpre ressaltar que o Dr. Rogerio Favreto vem integrareste Tribunal Regional Federal pelo quinto constitucional, havendo obtidoo 1º lugar na Seccional da OAB/RS, bem como no Conselho Federal daOAB, com votação histórica na qual obteve indicação de 27 entre as 28bancadas, integradas, cada uma, por 3 conselheiros federais votantes, oque vem a demonstrar, ainda mais, a legitimidade de sua representação.Tal fato espelha, sem sombra de dúvida, sua liderança junto à nobre classedos advogados que representa, classe esta que também tenho o orgulhode representar neste Tribunal.Neste tópico, não posso deixar de ressaltar e enaltecer a profícua ehonrosa contribuição à Justiça prestada pelo Desembargador FederalValdemar Capeletti, que durante mais de 10 anos exerceu a jurisdiçãoneste Tribunal, sempre fiel às suas origens de advogado e comprometidocom uma jurisdição célere e efetiva.Sua Excelência, além da competência técnica, marcou sua atuaçãonesta Corte sempre com um espírito alegre, gentil com os colegas e acessívelaos jurisdicionados na sua maior concepção, aliás, acessibilidadeesta que se espera de quem presta tão relevante serviço à sociedade.Para a vaga do Desembargador Capeletti, decorrente de sua merecidaaposentadoria, foi escolhido, e hoje toma posse, o DesembargadorRogerio Favreto.Nascido no município de Tapejara/RS, em 02.03.1966, único filhohomem de pais agricultores, atuou no apoio das atividades de agriculturafamiliar com o pai Orlando, já falecido, e a mãe Elidia Favreto desdea infância.Com a companheira Marli Luzza é pai da única filha, Isadora LuzzaFavreto, nascida em 1º de abril de 1996.Durante o ensino de 1º e 2º graus, estudou no turno da manhã e àtarde trabalhava na lavoura, restando a noite para as tarefas escolares ea preparação para as provas.Os finais de semana eram para jogar futebol com os amigos e vizinhos,brincadeiras nos rios e campinhos no interior de Tapejara/RS, aforaeventuais bailes e matinês nos clubes paroquiais.Seu gosto pelo futebol permanece até hoje. É fervoroso torcedor do138R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Sport Club Internacional, sendo integrante do seu Conselho Deliberativo.Sabedor das dificuldades dos pais prescindirem de tempo integralpara as lides da lavoura, já que único filho homem, teve muita dedicaçãoaos estudos pela valorização do esforço dos genitores na busca de outraformação profissional, a fim de retribuir depois à família.À época tinha a companhia da irmã Silvana, hoje dedicada e batalhadoraprofessora pública. Depois vieram a outras irmãs: Catia, enfermeira,e Fabiana, então colega advogada.Mercê dessa situação, foi aluno esforçado em todo o curso primárioe no secundário, logrando sempre aprovação antecipada e por média(como se dizia na época), mas tudo com muitas dificuldades pessoais efinanceiras.Depois veio o ingresso na faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais,tomando uma opção atípica para o seu meio social. Na escolha do curso deDireito à noite, pesou a necessidade de conciliar o trabalho e os estudos.Ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundono segundo semestre de 1984. Foi um período de muitas descobertas ede muito esforço. As viagens diárias de 50 km para ir e 50 km para voltareram difíceis, seja pelo tempo, seja pelo pó e pelo barro da maior partedo caminho sem asfalto. Mas tudo valia a pena pela esperança de que agraduação trouxesse um futuro melhor à família.Logo se identificou com o curso, apaixonando-se pelas letras jurídicas,tempo que lhe despertou o interesse pela política estudantil, jáensaiada nas turmas de jovens rurais da Igreja Católica. Foi um períodode descoberta vocacional, porém de muita austeridade em razão do altocusto da faculdade particular, quase incompatível com os recursos deque a família dispunha.Os estudos foram desafiadores, mas a vontade e a responsabilidadeforam dando formato ao futuro advogado, forjando sua visão do direitocomo instrumento de justiça e transformação social.Concluiu regularmente a faculdade de Direito em 5 anos, com distinçãoda melhor avaliação e obtendo o 1º lugar entre os formandos daTurma de 1989.Ao mesmo tempo em que se preparou para a faculdade, o Dr. Favretofez concurso público, sendo aprovado em uma das três vagas parao cargo de fiscal da Prefeitura de Tapejara, assumindo em janeiro deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 139

1985, ocasião em que deixou a família no interior para iniciar sua vidaprofissional na cidade.Mesmo assim, nunca deixou de ir ao encontro dos pais nos finais desemana, para auxiliá-los nas atividades da agricultura familiar, comoretribuição a todo apoio recebido.Logo no segundo ano do novo emprego, por questões políticas típicasda época, foi transferido provisoriamente para o Cartório Eleitoral daComarca de Tapejara, para apoio no recadastramento eleitoral de 1986.Desempenhou essa função de 1986 a 1989, o que lhe permitiu conciliaras lições teóricas com a prática forense, já que, além das atividades daJustiça Eleitoral, atuava no cartório judicial, em suas variadas rotinas,e, o que mais gostava, datilografando as sentenças manuscritas pelosmagistrados que por lá atuaram. Dessa forma, aproveitava para estudartodo o processo e já pensar na atuação da sonhada profissão de advogado.Concluiu o curso em julho de 1989 e, já preparado para inaugurar suaatividade advocatícia, veio a notícia de que havia sido premiado comuma bolsa de estudos para a Escola Superior do Ministério Público emPorto Alegre, por ter obtido o primeiro lugar entre os formandos.A partir daí, iniciou-se uma fase de adaptação com a vida da capital,seja pela ansiedade e pela necessidade de trabalhar para seu sustento,seja pela saudade da família. Entretanto, as coisas foram mais rápidasdo que imaginava o jovem advogado: em dois meses já estava atuandona advocacia particular. Iniciou na área cível, trabalhista e de consultoriasindical, em um escritório estruturado em parceria com o então DeputadoEstadual José Fortunati, hoje Prefeito de nossa Capital; o entãovereador de Porto Alegre João Motta; e o ainda acadêmico de direitoRicardo Giuliani.Foram cerca de 6 anos de advocacia privada, conciliados em partecom convites para assessoria jurídica e política. A primeira experiênciafoi a assessoria jurídica nas Câmaras dos Vereadores de Porto Alegre eCachoeirinha, para elaboração das Leis Orgânicas Municipais. A partirdessas experiências e contatos surgiu o convite para a assessoria jurídicana Procuradoria do Município de Porto Alegre, o que o levou a despertarpara a advocacia pública.O interesse pela advocacia pública o fez retomar os estudos para osconcursos públicos. Apesar da dura rotina de trabalho, obteve aprovação140R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

em dois concursos públicos no Município de Porto Alegre: Assessor paraAssuntos Jurídicos e Procurador Municipal.Teve rápida ascensão profissional no Município de Porto Alegre.Em 1996 ocupou o cargo de Assessor Jurídico do Prefeito Municipal –função equivalente à subchefia jurídica, com a atribuição de assessorardiretamente o então Prefeito Tarso Genro, hoje Governador de nossoEstado, cuja presença traz um significado todo especial a esta solenidade.Na sua gestão de dirigente da Procuradoria-Geral do Município dePorto Alegre, inovou na política proativa do advogado público, comdestaque para o papel preventivo na esfera jurídica e a aproximação dooperador do direito com a viabilização de políticas municipais. Comisso buscou superar a posição defensiva e predominantemente legalistastricto sensu, por uma visão informada pelos princípios constitucionaisda Administração Pública, mormente o interesse público, a razoabilidade,a motivação e a eficácia da máquina estatal, combinada com umaatuação do procurador público integrada com as demais áreas técnicas,em especial as áreas finalísticas de prestação do serviço à população.Nessa linha, entre tantos, destaca-se o projeto instalado na PGMdenominado “Junta Administrativa de Indenizações – JAI”, que funcionacomo um juizado especial interno da Fazenda Pública Municipal,permitindo ao cidadão buscar a reparação de direitos violados ou danosocasionados pelo poder público na via administrativa.Dando continuidade a sua trajetória, agora no âmbito federal, foi AssessorEspecial da Subchefia Jurídica da Casa Civil. Chefiou a ConsultoriaJurídica do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.Chefiou, também, a assessoria especial da Secretaria de RelaçõesInstitucionais da Presidência da República. Foi Secretário Nacional deReforma do Judiciário, no Ministério da Justiça, período em que teve destacadaparticipação na coordenação do II Pacto Republicano de ReformasNormativas, no combate à morosidade do Judiciário, no fortalecimentoe na valorização da advocacia.Destaco que o eminente Des. Federal Rogerio Favreto deu fundamentalcontribuição na elaboração da lei que criou 230 varas federais e noprojeto de fortalecimento da mediação e da conciliação, que foi gestadonesta Corte e difundido posteriormente em todo Brasil.Não poderia deixar de referir, ainda, mesmo que de forma sucinta, oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 141

currículo do novo Desembargador no que diz respeito à sua vida acadêmicae à sua vasta produção científica, igualmente ricas e profícuas,bem como na área do magistério superior.Graduado como bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidadede Passo Fundo, mestrando em Direito pela Unisinos, na área deInstituições de Direito do Estado, sua excelência teve 5 livros publicados.Entre outras atividades, foi (1) membro do Conselho Superior do PrêmioInnovare; (2) membro da Comissão de Direitos Humanos da seccionalda OAB/RS; (3) membro do Conselho Científico do Observatório daJustiça Brasileira, Presidente da Comissão de Alto Nível sobre Direitosdo Trabalho; (4) Presidente da Comissão do III Diagnóstico da DefensoriaPública; (5) Membro Titular do Grupo de Trabalho Interministerial sobreArbitragem; (6) Membro Titular e Coordenador do Grupo de TrabalhoInterministerial sobre os Serviços Notariais e de Registro; (7) Coordenadordo Comitê Interinstitucional de Gestão do II Pacto de Estado; (8)Presidente da Comissão de Acompanhamento do Curso de Capacitaçãode Magistrados e Servidores em Técnicas de Mediação.Integrou representações internacionais do governo brasileiro, taiscomo: (1) representante do Brasil no Conselho de Direção de ConsórciosEUROsocial/Justiça – comissão europeia. Paris/França 2007/2010;(2) Coordenador Nacional junto à Conferência de Ministros de Justiçados Países Ibero-Americanos – COMJIB, Madrid/Espanha 2007/2010;(3) participante da Iber Rede – Rede Latino-Americana de CooperaçãoJurídica Internacional. Punta del Este/Uruguai 15 e 16/11 de 2007; (4)membro da Delegação Brasileira na 9ª Conferência Bienal “Igualdadee Justiça para Todos”, da Associação Internacional das Mulheres Juízas(IAWJ), Cidade do Panamá, 25 a 26 de março 2008; (5) Secretário--Geral Adjunto da Conferência dos Ministros da Justiça dos PaísesIbero-Americanos.Sua excelência também participou, a partir do ano de 2006, comoconferencista e palestrante em cerca de 37 eventos internacionais damais alta relevância, bem como de 82 eventos nacionais.Cumpre-me destacar a sua coautoria em diversos livros jurídicos eprojetos de lei, dentre os quais menciono os estudos e comentários à leique criou o instituto das Ações Civis Públicas, instrumento de fundamentalimportância em momento de tão excessiva carga de litigância142R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

envolvendo grupos e questões coletivas e homogêneas. Também foiautor de mais de 25 livros jurídicos, havendo prefaciado e apresentadoem torno de 20 livros e publicações.Exerceu o magistério na Escola Superior de Direito Municipal, noCurso de Especialização em Advocacia Municipal (Ufrgs), no Curso dePós-Graduação em Direito Municipal (Centro de Ensino Superior deSanta Catarina – Cesusc) e no Curso de Pós-Graduação em AdministraçãoPública (Universidade do Oeste de Santa Catarina – Unoesc).Em continuidade, dirijo-me ao nobre colega para dizer que Vossa Excelênciatem um longo futuro em nosso Tribunal. Esta Corte representa aunião de esforços entre servidores, magistrados, advogados, procuradoresfederais, defensores públicos, da advocacia da Caixa Econômica Federal,membros da Advocacia Geral da União e tantos outros trabalhadoresque, de forma direta e indireta, auxiliam na construção da boa e célereprestação jurisdicional que a sociedade tanto necessita e almeja.É preciso reconhecer o trabalho contínuo e determinado, e quasesempre anônimo, da grande maioria dos juízes que, com idealismo eindependência, realizam a Justiça cotidianamente.Repasso-lhe neste momento, caro colega, o ensinamento que me foigenerosamente ofertado pela atual Presidente desta Corte, DesembargadoraMarga Inge Barth Tessler, por ocasião de minha investidura comoDesembargador Federal, e que me tem sido de grande valia:“Não vacile, Desembargador Favreto, em pedir auxílio para a tarefa que se inicia. VossaExcelência recebe um Gabinete com excelentes servidores. Na dúvida, peça vista, passe osseus olhos pela questão, que veem melhor do que os olhos dos outros, pela singela razãode que se trata de seu olhar.”Olhar este, acrescento eu, que vem a somar, a agregar e, por vezes,demonstrar outras perspectivas e nuances na complexa tarefa de julgare decidir acerca de direitos alheios.A função de julgar é tão antiga como a própria sociedade. Em todoaglomerado humano, por primitivo que seja, o choque de paixões e interessesprovoca desavenças que hão de ser dirimidas por alguém. Essealguém será o juiz.A propósito, relata o jurista italiano Mauro Cappelletti:“Sob a ponte da Justiça passam todas as dores, todas as misérias, todas as aberrações,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 143

todas as opiniões políticas, todos os interesses sociais. Justiça é compreensão, isto é, tomarem conjunto e adaptar interesses opostos: a sociedade de hoje e a esperança de amanhã.”Evidentemente que não há de ser somente o Poder Judiciário queirá arredar todas as mazelas sociais e econômicas que afligem nossasociedade, até porque lhe falece competência constitucional para tarefatão ansiada, mas há de ser a justiça que, com seu permanente exemplode independência e sensibilidade, seguirá a mostrar, por meio de suasjustas e sábias decisões, o caminho para a construção de uma ordemsocial alicerçada nos princípios constitucionais, com a prevalência dosdireitos humanos, defesa da paz, defesa da vida, numa sociedade maislivre, mais solidária, com menos pobreza e desigualdades sociais.O Poder Judiciário tem um compromisso histórico e moral com a preservaçãodos valores fundamentais que protegem a dignidade da pessoahumana. Os juízes, em sua atuação institucional, não podem desconhecera realidade insuprível dos direitos essenciais da pessoa, trate-se de direitosde primeira, de segunda ou de terceira gerações.E a Justiça Federal teve e tem especial protagonismo nesta caminhadade nossa pátria, na transformação da antiga colônia em país livre esoberano.Muito embora tenha sido posto a dormitar latente durante certoperíodo, o Judiciário Federal retomou sua existência e muito cresceu,especialmente nos últimos 20 anos. E não poderia ser diferente, tendo-seem conta os referenciais gigantescos do País, projetados a todas as áreasde sua intrínseca expressão enquanto Nação.Gostaria, também, com a liberdade que nossa amizade permite, derelembrar ao mais novo integrante deste Colegiado as palavras que proferiao assumir perante esta Corte e a sociedade o compromisso de contribuirpara a melhor prestação jurisdicional possível: nunca tenha dúvidas,quando em choque uma pretensão individual frente ao legítimo interessepúblico, em optar pelos princípios que conduzem ao bem-estar social.Nunca se pode perder de vista que a almejada ânsia pela distribuiçãoplena e adequada da justiça somente será efetivada se esta for tempestiva.A plenitude, a integralidade, a correção da decisão, pouco ou nadarepresentarão se ela não chegar a tempo.Meu caro Desembargador Rogerio Favreto, Vossa Excelência agorapassa a integrar o TRF da 4ª Região, que o recebe como uma das le-144R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

gítimas partes que compõem este todo, resultante da convergência deentendimentos, sempre na busca de cumprir sua missão de bem prestara melhor jurisdição.Encerro reportando-me ao mestre italiano Piero Calamandrei, que emsuas reflexões caracteriza com ímpar propriedade a responsabilidade doato de julgar:“Conheci um químico que, quando no seu laboratório destilava venenos, acordava àsnoites em sobressalto, recordando com pavor que um miligrama daquela substância bastavapara matar um homem. Como poderá dormir tranquilamente o juiz que sabe possuir, numalambique secreto, aquele tóxico subtil que se chama injustiça e do qual uma ligeira fugapode bastar, não só para tirar a vida, mas, o que é mais horrível, para dar a uma vida inteiraindelével sabor amargo, que doçura alguma jamais poderá consolar?”Caro colega e amigo, Desembargador Rogerio Favreto, seja bem--vindo, continue sua trajetória profissional de sucesso e, principalmente,continue a ser feliz.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 145

Discurso * Rogerio Favreto **– Exma. Desembargadora Federal Dra. Marga Inge Barth Tessler,Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região;– Exmo. Ministro Teori Zavascki, representando a Presidência doSuperior Tribunal de Justiça;– Exma. Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, representandoa Presidência do Tribunal Superior do Trabalho;Em nome de Vossas Excelências, saúdo todas as autoridades e membrosdo Poder Judiciário.– Em nome do Governador do Estado do RS, Dr. Tarso Genro, e doPrefeito Municipal de Porto Alegre, Dr. José Fortunati, saúdo todas asautoridades do Poder Executivo;– Exmo. Sr. Presidente da Câmara dos Deputados, Dep. FederalMarco Maia;Em seu nome e do Presidente da Assembleia Legislativa do RS, Dep.Estadual Adão Villaverde, saúdo todas as autoridades e representantesdo Poder Legislativo;– Em nome da Procuradora-Chefe Substituta da Procuradoria Regionalda República da 4ª Região, Dra. Maria Emilia Correa da Costae do ex-Procurador-Geral da República, aqui presente, Dr. Antonio*Discurso de posse como Desembargador Federal do TRF da 4ª Região, em 11.07.2011.**Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 147

Fernando Barros e Silva, saúdo todos os representantes do MinistérioPúblico Federal e Estadual,– Exma. Conselheira Taís Schilling Ferraz, representando o ConselhoNacional do Ministério Público;– Exmo. Dr. Bruno Dantas, hoje nomeado para o Conselho Nacionalde Justiça;– Em nome do Presidente da OAB Gáucha, Dr. Claudio Lamachia,saúdo todos os Advogados, em especial os presidentes das subseçõesdo RS, das seccionais do Brasil, os Conselheiros Federais e estaduaisaqui presentes!– Em nome do Presidente da Associação Nacional dos ProcuradoresMunicipais, Dr. Evandro Bastos, uma saudação especial a todos os colegasProcuradores Municipais aqui presentes.– Eminentes Desembargadores Federais deste Tribunal que ora passoa integrar;Demais autoridades citadas pelo cerimonial;Servidores deste Tribunal;Dirigentes e representantes de entidades da sociedade civil;Profissionais da imprensa;Familiares e amigos presentes!Inicialmente gostaria de agradecer as palavras de boas-vindas e estímulodo amigo e colega João Batista Silveira.Muito obrigado, não só por isso, mas por ter sido um dos principaisconstrutores desta vitoriosa caminhada. Espero continuar seguindo seusconselhos e honrar a nossa parceria. Somente amigos como você podemexagerar nos elogios e eventuais méritos do empossando. Conte semprecomigo!Hoje é um dia de muita felicidade, não só para mim, minha família,mas para todos aqueles que compartilham da minha vida, cabendo inicialmenteagradecer a Deus por mais esta oportunidade e estar vivendoum momento de grande alegria e júbilo.Mas como dizer o que sinto neste momento?Penso que a melhor forma é descrever um pouco da trajetória profissionale de vida, para, acima de tudo, agradecer às pessoas que fizerame fazem parte dela e muito contribuíram para este momento de fortíssimaemoção e grande felicidade, como também em outras conquistas.148R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Procuro viver e curtir intensamente cada momento. Não faço planosde longo prazo. Acredito que isso decorre da minha origem humilde!Para um guri da roça que tinha que conciliar a enxada com os cadernos,para continuar estudando além do tradicional ensino fundamental– comum e aceitável para filhos de agricultores da minha região –,inicialmente queria apenas não ser mais um sem-terra, até porque, descendentede numerosa família italiana do interior de Tapejara – 15 tios–, meu pai ainda sequer tinha sua terra e trabalhava como arrendatáriode uma pequena propriedade rural.Mas isso somente foi possível pela bondade e pelo esforço dos meuspais, na expectativa de oferecer um futuro melhor aos seus filhos.Desde já, quero agradecer os ensinamentos da minha Professora doensino primário, Isolda Bertollo Giacomin, que me prestigia com suapresença. Muito obrigado pelas lições iniciais que servem até hoje de basepara a minha vida. Aproveito o momento de saudosismo para agradecera numerosa comitiva tapejarense que enfrentou os 350 km que separamTapejara de Porto Alegre.O faço nas pessoas do Prefeito Municipal de Tapejara, meu amigo econtemporâneo da Universidade de Passo Fundo, Seger Luiz Menegaz;e do ex-Prefeito e hoje Deputado Estadual Gilmar Sossella.Obrigado pela presença de vocês e de cada um dos meus conterrâneose amigos.Sempre tive o sonho da faculdade, mas cursar o quê?Confesso que o curso de Direito foi uma misto entre a fuga dos serviçosda lavoura praticados desde os cinco anos – na época não se falavaem trabalho infantil – e a necessidade de estudar à noite para trabalhardurante o dia e pagar os estudos.Mas o Direito logo me cativou, combinado com curiosidade e militânciano movimento estudantil.Foram cinco anos de intensas experiências e ansiedade de me verAdvogado, para poder defender as causas e direitos dos cidadãos, emespecial os mais excluídos.Sempre sonhei e busquei trabalhar pela inclusão social e pela diminuiçãodas injustiças.A conclusão da Faculdade trouxe um alívio e a expectativa de logopraticar a Advocacia, mas também uma encruzilhada de difícil escolha.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 149

Pedi demissão da Prefeitura Municipal de Tapejara da função defiscal que exercia por concurso público desde 1985. Até aluguei umapequena sala para o futuro escritório, no mesmo prédio do Fórum daComarca de Tapejara, local onde atuei por mais de três anos como servidormunicipal cedido ao Cartório Eleitoral. Acho que imaginava captaros clientes desprovidos de defensores, mas em cidade pequena tudo etodos se conhecem...Oportuno agradecer aos colegas de trabalho, em especial os magistradosde então daquela Comarca, o que faço na pessoa da Dra. MariaIsabel Pereira da Costa e dos promotores, hoje procuradores de Justiça,Delmar Pacheco da Luz e Magali Manhart, que muito me apoiaram nosestudos e, em especial, na prática forense.Mas, como disse, ao mesmo tempo em que estava muito ansioso paraadvogar, recebi no início de agosto de 1989 a notícia da premiação deuma bolsa de estudos para cursar a Escola Superior do Ministério Públicoem Porto Alegre.Vibração e dúvidas sobre qual caminho seguir. Mas o incentivo dosfamiliares e amigos auxiliaram na opção de continuar os estudos.Aí veio o novo desafio: encarar a cidade grande, a capital. Continuarestudando estava muito bom, mas precisava trabalhar para sobreviver.Daí surgiu o convite para a arrojada proposta do meu primeiro escritóriode advocacia e consultoria sindical, numa parceria com os colegasJosé Fortunati, hoje Prefeito de Porto Alegre, o amigo João Motta, hojeSecretário de Planejamento do Estado do RS, e o combativo advogadoRicardo Giuliani.Serei eternamente grato por essa oportunidade de trabalho e aprendizado,em especial pelo significado profissional e pelo momento de amparo.Gostei tanto da minha Porto Alegre que, depois de uma experiênciana assessoria legislativa da Câmara Municipal de Porto Alegre e naProcuradoria-Geral do Município, fiz concurso para Procurador doMunicípio.Na Prefeitura, especialmente na Procuradoria, tive minhas maioresrealizações profissionais da Advocacia.A advocacia pública municipal oportunizou-me o desafio de conferirviabilidade jurídica às políticas públicas, sentindo de perto a efetividadedos benefícios à sociedade, ao mesmo tempo da permanente responsabi-150R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

lidade de eficiência e boa gestão dos recursos públicos. Ainda mais aquiem Porto Alegre, onde a cidadania é vigilante e participativa.Agradeço a presença dos colegas e amigos da advocacia públicafederal, estadual e municipal, o fazendo na pessoa dos amigos e colegasEvandro Bastos e Cristiane Nery, Presidente e Vice da AssociaçãoNacional dos Procuradores Municipais.Saúdo com muita emoção também os inúmeros colegas procuradoresmunicipais, em especial os ex e atuais Procuradores-Gerais das capitaisaqui presentes: de Curitiba, Fortaleza, Vitória, Recife, Salvador e Aracaju– que possa não ter localizado. Somente a amizade e o saudosismoda nossa confraria do Fórum fizeram vocês atravessar o Brasil para medar um abraço.O mais importante que levamos para a vida são as amizades, e vocêssão verdadeiros amigos!Caros colegas Procuradores Municipais, nossa luta continua pelaconstitucionalização da carreira de procurador municipal, a única aindapendente deste valor expresso na Constituição. Contem sempre comigo!Certamente o Presidente Marco Maia vai conseguir uma brecha na pautada Câmara dos Deputados para votar este ano a PEC 153.Agradeço a presença massiva dos colegas da minha Procuradoriae servidores do Município de Porto Alegre, o que faço na pessoa doPresidente em exercício da APMPA – Associação dos Procuradores doMunicípio, Dr. Eduardo Tedesco. Amigo e Prefeito Fortunati: na semanaque passou tive que fazer um pedido simples que me foi muito difícil – orequerimento de exoneração. Inicialmente, não entendia por que demoreitanto para fazer singelo requerimento, mas era meu inconsciente queresistia ao desligamento da Prefeitura.Foram mais de 21 anos de trabalho, participação em muitos projetosda nossa cidade e grandes amizades construídas e conquistadas.Minha história de vida se confunde com a vida profissional no Município.Colegas e amigos da Prefeitura: estarei de alma e espírito aindapresente nessa que até hoje foi minha segunda casa.Aprendi muito na Procuradoria e fui honrado com o cargo de Procurador-Geralpor oito anos, por convite e confiança de três Prefeitos dacapital, algo que inicialmente sequer imaginava.Agradeço a confiança e os ensinamentos republicanos que recebiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 151

dos Prefeitos da capital, grandes gestores públicos, homens probos ecomprometidos com as causas sociais e o fortalecimento da democracia.Obrigado, ex-Prefeito João Verle, pela permanente transmissão datranquilidade e pela orientação precisa, típica de alguém preparado ereconhecido desde a atuação no Tribunal de Contas do Estado.Meu agradecimento ao ex-Prefeito e hoje Deputado Estadual RaulPont, pelos constantes ensinamentos de retidão e rigidez na aplicação dosrecursos públicos. Seu prestígio é até hoje reconhecido pela populaçãonos continuados mandatos populares no legislativo gaúcho.Minha gratidão também ao ex-Prefeito, hoje Governador do Estadodo RS, Tarso Genro pelos permanentes desafios de reflexão política ejurídica, sempre desafiadores pelo seu adiantado conhecimento teóricoe pela visão transformadora do Estado.Ex-Governador Olivio Dutra, embora não tenha lhe assessorado diretamente,foi na sua gestão da Prefeitura que iniciei minha advocaciapública. Por isso, a honra pela sua presença e admiração pelo seu exemplode homem público comprometido com as causas sociais.Obrigado, meus sempre Prefeitos, pelas oportunidades, pela confiançae pela aposta no crescimento profissional. Espero ter contribuídopara a afirmação da democracia participativa e a boa gestão pública danossa Porto Alegre, há muito tempo reconhecida no cenário nacional einternacional.Ao Governador e amigo Tarso Genro, reforço o agradecimento pormais duas missões que recebi na sua passagem exitosa no GovernoFederal.Primeiro, na assessoria da Secretaria de Relações Institucionais daPresidência da República e, por último, no comando da Secretaria Nacionalde Reforma do Judiciário no Ministério da Justiça.Não foram somente postos nobres e de grande responsabilidade, mascompartilhar cotidianamente de suas reflexões sobre o aperfeiçoamentodo Estado, da democracia e da Justiça brasileira muito me desafiaram efizeram crescer profissionalmente.Espero que tenha atendido, pelo menos em parte, os desafios dereinvenção do Estado de Direito democrático, para compatibilizá-lo àstransformações sociais e econômicas, como tarefa não só dos teóricosda democracia, mas também dos juristas conscientes da necessidade de152R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

efetivação dos direitos fundamentais e erradicação da pobreza.Momento de agradecer meus colegas e colaboradores do Ministérioda Justiça, em particular da Secretaria de Reforma do Judiciário, ondeatuei por três anos e meio, o que faço em nome do meu amigo MarceloVieira de Campos, que tive a honra de ter como colaborador direto echefe de gabinete e hoje me sucede na direção da Secretaria de Reformado Judiciário.O Ministério da Justiça conferiu-me os mais desafiadores projetosda minha vida, como a luta pela universalização do acesso à Justiça queconstruímos numa parceria estreita com as defensorias públicas de todoo Brasil.O acesso à Justiça é mais que acesso à Jurisdição: é acesso aos direitosbásicos da cidadania, e isso depende muito da qualificação e do fortalecimentoda Defensoria Pública para bem representar as pessoas carentes.Uma revolução democrática do direito e da Justiça só faz verdadeiramentesentido no âmbito de uma transformação mais ampla, que inclua ademocratização do Estado e da sociedade, como nos ensina o sociólogoportuguês Boaventura de Souza Santos.Quero assim agradecer o apoio e a presença dos defensores públicosestaduais e federais aqui presentes, em nome da minha amiga FrancileneGomes de Brito, Presidente do Conselho Nacional dos DefensoresPúblicos-Gerais e Defensora Pública-Geral do Estado do Ceará.A missão mais delicada e de maior responsabilidade que recebi noMinistério da Justiça foi a formatação e a execução do II Pacto Republicanode Reforma da Justiça.Governador Tarso Genro: sob sua orientação no Ministério da Justiça,foram oito meses de negociação com os Presidentes do Supremo TribunalFederal, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, para definir ostemas prioritários da pauta das reformas do Sistema de Justiça.Em parceria com as instituições e entidades representativas do PoderJudiciário, do Ministério Público e da Advocacia, priorizamos a concretizaçãodos direitos humanos e fundamentais; a agilidade e a efetividadeda prestação jurisdicional; e a democratização do acesso à justiça.Em pouco mais de um ano de execução do II Pacto Republicano, aprovamos14 leis e duas emendas constitucionais, que conferiram mais acesso,efetividade e agilidade à Justiça, além de inúmeros projetos em adiantada faseR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 153

de tramitação legislativa, cabendo um agradecimento especial ao CongressoNacional, que faço hoje em nome do atual Presidente da Câmara dos Deputados,Deputado Federal Marco Maia, que muito me honra com sua presença.Esses desafios e outros oportunizaram uma estreita e cotidiana relação comtodos os setores da Justiça, uma vez que conferimos à Secretaria de Reformado Judiciário o papel de órgão de articulação e mediação entre os poderes eas instituições da Justiça.Certamente isso despertou e animou a minha participação no processo dedisputa desta vaga do quinto constitucional neste importante Tribunal.O trabalho de reformas e execução de políticas públicas de efetivação dedireitos somente foi possível pelo debate e pelas contribuições de todas asentidades da magistratura, do Ministério Público, da defensoria e da advocacia,que agradeço em nome das inúmeras entidades representadas nesta solenidade.É momento também de agradecer o convívio e a parceria com os TribunaisSuperiores, reiterando meu agradecimento pela presença do Ministro TeoriZavascki, exemplo de magistrado, também oriundo do quinto constitucional,meu mestre e incentivador em alguns ensaios acadêmicos, bem como aosamigos e Ministros do STJ aqui presentes, Benedito Gonçalves e AntonioCarlos Ferreira.Obrigado, mais uma vez, pela sua presença, Ministra Rosa Maria WeberCandiota da Rosa, do Tribunal Superior do Trabalho, com quem tive a honrade compartilhar e muito aprender na Comissão de Juristas de reforma doDireito do trabalho, onde desenvolvemos diversos projetos de inclusão dostrabalhadores no mercado formal e garantia dos seus direitos. Alguns já foramtransformados em leis e outros ainda estão em gestação. Leve meu abraçoao Presidente do TST, o gaúcho João Oreste Dallazen, e aos demais amigosdaquela Corte.Aproveito para registrar o carinho pela presença do Ministro aposentadodo Supremo Tribunal Federal José Neri da Silveira.Neste momento de posse sempre vem o questionamento: o que um advogadomilitante, com mais de 21 anos de advocacia, pretende na carreira damagistratura?Sou advogado por vocação, mas hoje inicio uma nova missão de integrar amagistratura federal, esperando, com minha trajetória na advocacia pública eprivada, somada às experiências de gestão pública, emprestar o esforço para bemhonrar e responder às expectativas de tantos colegas e amigos incentivadores desteprojeto, na contínua busca da melhor prestação da Justiça aos jurisdicionados.154R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Se estou aqui neste momento, depois de longo e qualificado processo seletivo,que disputei com nobres e competentes colegas, foi mais pelo apoio epelo incentivo dos amigos do que por eventual merecimento meu.Assumo esse desafio com a compreensão e a responsabilidade que nosensinou Ruy Barbosa:“o Poder Judiciário deve ser o baluarte das nossas liberdades civis, o guarda da Constituição, oarbitrador dos limites da ação administrativa, o defensor da moralidade pública e o protetor supremoda nossa vida, honra, dignidade e igualdade perante a lei.”Para tanto, entendo o Direito como instrumento de justiça e transformaçãosocial, sempre aproximado da realidade contemporânea. Quando as instituiçõespolíticas do Estado falharem em seu dever de respeitar a Constituição e deobservar as leis, o direito deve ser reposto e jamais prevalecer pela vontadede uma só pessoa, de um só estamento, de um só grupo ou, ainda, de uma sóinstituição.Os direitos básicos do cidadão, na concepção de todas as declarações dosdireitos do homem, compreendem, “além dos direitos individuais tradicionais,que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que consistemem poderes”. Mas “a realização integral de uns impede a realizaçãointegral de outros. Quanto mais aumentam os poderes dos indivíduos, tantomais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos”, como nos ensinaNorberto Bobbio, na indispensável leitura da A Era dos Direitos.Por isso que o descomunal volume de processos não só remete ao desafio deagilizar a prestação jurisdicional, mas exige do magistrado uma dupla função:julgar rápido e julgar bem, porque por trás de cada processo existem pessoashumanas, famílias e vidas em jogo.Daí a necessidade de sempre enfatizar que o Poder Judiciário tem umcompromisso histórico e moral com a luta pelas liberdades e, nos dias de hoje,o desafio de promover e efetivar os direitos fundamentais da atualidade, quedevem proteger a essencial dignidade da pessoa humana. Por isso, exige-sea necessária sensibilidade do julgador, integrado com a sociedade e com ouniverso das reais causas que permeiam as pretensões judiciais.Mais que distribuir Justiça, hoje os magistrados têm a missão de seremgestores da ação e dos processos, porque a plenitude e a correção de direitospelas decisões pouco ou nada representam se não chegarem a tempo.Por isso, é preciso construir a cidadania a partir do reconhecimento de quetoda pessoa tem Direito a ter Direitos. Mas, para tanto, devemos dar efetividadeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 155

às regras constitucionais e bem aparelhar e qualificar os órgãos de Justiça.Nessa seara, tive a honra de atuar em importante projeto de interiorizaçãoda Justiça Federal, seja na priorização pelo Poder Executivo, seja na negociaçãoe na aprovação da Lei nº 12.011, de 2009, que permitiu a criação de 230novas varas federais e a estruturação das turmas recursais federais, já em fasede implantação.Outro tema que me aproximou ainda mais da Justiça Federal, em especialdeste Tribunal, foi o programa de fortalecimento da conciliação, desenvolvidoem parceria com o Ministério da Justiça, por meio de cursos de técnicas demediação e composição de conflitos, cujo projeto piloto foi executado no TRFda 4ª Região e depois expandido para outros tribunais, auxiliando também oprograma Conciliar é Legal do CNJ.Entendo que devemos trabalhar pela superação da cultura do conflito forjadapelo bacharelismo, centrado na lógica da guerra, e não da paz, buscando meiosalternativos de desjudicialização e maior composição de conflitos, sempre nodesafio de construir um novo paradigma voltado à pacificação social.Na escolha de meu nome, trago a responsabilidade de bem representar oquinto constitucional, emprestando ao Judiciário a formação e a experiênciaadquirida na advocacia.Agradeço a distinção da OAB gaúcha pela indicação em lista sêxtupla,em nome do Presidente Claudio Lamachia e dos Conselheiros Federais CleiaCarpi da Rocha, Luiz Carlos Levenzon, Renato da Costa Figueira, GilmarStelo e Luiz Felipe Magalhães, extensivo a todos os conselheiros estaduais,muitos aqui presentes.Presidente Lamachia, depois faço a entrega da minha carteira, mas deixereservado pelo menos o número 26.867, porque um dia posso precisar novamente.Minha responsabilidade aumenta porque passo a representar a advocaciados três Estados integrantes deste Tribunal: Rio Grande do Sul, Santa Catarinae Paraná.Mas quero registrar especial agradecimento ao Presidente do ConselhoFederal da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Ophir Cavalcante Junior,que, por imprevisto de última hora, não pode estar presente e hoje cedo mecomunicou e felicitou.Participei de muitas parcerias com a OAB, e conquistamos importantesavanços para a advocacia, desde as reformas legais pontuais até a lei da inviolabilidadedo direito de defesa.156R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

Fica o agradecimento a toda direção e aos Conselheiros Federais de todosos Estados, muitos aqui presentes. Enfim, minha gratidão a toda a classe dosadvogados.Oportuno também manifestar a gratidão pela acolhida que recebi dos desembargadoresfederais deste tribunal, não só no processo de escolha da listatríplice, como no estímulo e no apoio.Faço-o em nome do ex-Presidente, Des. Federal Vilson Darós, que magistralmenteconduziu o processo de escolha e recentemente deixou o comandodesta Corte.Meu agradecimento também à Presidenta Dilma Rousseff pela escolha epela nomeação para tão nobre missão.Ocuparei vaga do nobre Desembargador Federal Valdemar Capeletti, jáocupada antes pelo Ministro do STJ Gilson Dipp, o que aumenta meu desafioe minha responsabilidade.Integro-me a esta casa em prol do cidadão e para trabalhar em favor daJustiça, do bem e da verdade e, acima de tudo, integro este Tribunal, cuja admiraçãojá nutria como advogado, não só para trabalhar com muita humildadee dedicação, mas também para manter a harmonia e o prestígio que representao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.Para chegar até este honrado cargo de Desembargador Federal, num dostribunais mais respeitados do Brasil, aprendi muito e conquistei novos amigose assim espero continuar, porque do passado colhemos admiráveis lições parao amanhã.Incorporo-me a este Tribunal com espírito coletivo e muita prudência – aindamais um tribunal regional, com atribuição nos três Estados do sul do país.Mas o homem prudente, em determinadas situações, é o que ousa caminhosdesabrigados.Por fim, um agradecimento muito particular a minha família.Aos meus pais Orlando e Elidia pela visão de oportunizar os estudos epor sempre me apoiarem, mesmo com o sacrifício financeiro e a sobrecargade trabalho.Sei que meu pai, pela precoce convocação divina, não pode estar vivendoesta alegria, mas sinto sua presença espiritual que sempre me guiou nessacaminhada.À minha mãe Elidia, pessoa de coração enorme em cujo vocabulário nãoexiste a palavra não. Sempre lutou à frente da nossa família. Saiba, mãe, que osensinamentos de humildade e trabalho são as coisas mais valiosas que carregoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011 157

na vida, esperando poder retribuir seu esforço com dignidade e felicidade.Obrigado pelo exemplo de caráter e amor que dedica a todos!Às minhas irmãs, o carinho e o amor pela permanente parceria e pelo apoio,suportando minhas chatices e tensões. Mais que isso:– à professora Silvana, sempre atenta e disponível para corrigir os meustextos jurídicos;– à enfermeira Catia, também pelas consultas e cuidados médicos aoatribulado irmão;– à colega advogada Fabiana pelas lições de economia e possibilidade dosdebates jurídicos.Enfim, obrigado pelo carinho, pelo amor e pelos conselhos ao Mano,mesmo sempre chegando atrasado para os almoços familiares.Um abraço aos cunhados Tiago e Carlos Alberto.À Marli, companheira de muitas jornadas, a gratidão eterna pela permanenteparceria, pelo apoio e pelo carinho, inclusive nos momentos de afastamento,pois sempre foi compreensiva e, nas minhas ausências, no tempo em que residiem Brasília ou dediquei-me exageradamente ao trabalho, cumpriu o papelduplo de mãe e pai com a nossa filha Isadora. Sem teu apoio e tua orientação,não teria chegado até aqui.Isadora, minha princesa!Você, além de torcer e orar muito por mais esta conquista, expressandomais uma vez a sua precoce maturidade, sempre entendeu minhas ausências,emprestando seu talento de me confortar e acalmar nas horas difíceis.Filha, a saudade nos últimos anos foi difícil, mas agora estamos perto ejuntos todos os dias. Não só para curtir a alegria deste momento, mas parapoder compartilhar mais do cotidiano dos teus estudos e de tantas alegriasque vibramos juntos, como as fortes emoções do Beira-Rio, esperando novostítulos do nosso Inter campeão de tudo!Te amo muito, minha pequena inspiradora!Que Deus continue me iluminando nessa nova missão.Fico extremamente honrado com tantos amigos reunidos num momentoespecial da minha vida.Muito obrigado pela presença de todos.158R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 93-158, 2011

ACÓRDÃOS

DIREITO ADMINISTRATIVOE DIREITO CIVIL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000933-26.2008.404.7119/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzApelante: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoApelante: Robispierre Giuliani da SilvaAdvogado: Dr. Ronaldo Audis CellaApelados: Os mesmosEMENTADireito autoral. Fotografia. Obra intelectual. Divulgação em revistasem a identificação da autoria. Violação dos arts. 24 e 108 da Lei nº9.610/98 e dos arts. 5º, XXVIII, e 37, § 6º, da CF/88. Cabimento daindenização por danos morais. Doutrina e jurisprudência.1. Com efeito, consoante bem assinalado na r. sentença, o dever deindenizar os danos morais decorre da violação dos arts. 24 e 108 da Leinº 9.610/98, bem como do art. 5º, XXVIII, da CF/88.No caso em exame, o ato ilícito foi reconhecido pela União, uma vezque a publicação da fotografia em revista de circulação nacional semconstar o nome do autor da imagem, inegavelmente, violou o direito doautor, assegurando-lhe a necessidade da reparação.Nesse sentido, confira-se a doutrina: Henri Desbois, in Le DroitD’Auteur. Paris: Dalloz, 1950, p. 129, n. 106; A. Lucas et H. J. Lucas,in Traité de La Propriété Littéraire et Artistique. Paris: Litec, 1994, p.136, n. 128.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 163

A propósito, leciona Henri Desbois, na obra citada, p. 628, nº 606,verbis: “Le droit moral préexiste au contrat, puisqu’il est opposable àtous; de plus, il échappe à toute convention, inaliénable de nature commeles droits de la personnallité”.Por conseguinte, considerando-se que o ato ilícito por parte da Uniãofoi reconhecido, ausente excludente de responsabilidade, impõe-se odever de indenizar, pois presente a violação do direito moral do autor.2. Precedentes do STF (RE nº 75.267-Guanabara, rel. Ministro ThompsonFlores, in RTJ 67/837-842).3. Apelações a que se nega provimento.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 06 de julho de 2010.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: Éeste o teor da r. sentença recorrida, fls. 117-125, verbis:“Vistos e analisados estes autos.ROBISPIERRE GIULIANI DA SILVA ajuizou a presente ação ordinária contra a UNIÃOFEDERAL, objetivando a condenação da demandada ao pagamento de indenização pordanos morais e materiais, em virtude de publicação de foto de sua autoria em revista decirculação nacional, cujos créditos autorais foram conferidos a terceiros.Alegou, em síntese, ser fotógrafo profissional há vários anos, atuando, em especial,junto a jornais e revistas relacionados ao setor primário. Aduziu que em fevereiro de 2008foi surpreendido pela publicação de uma de suas fotografias na capa da Revista PolíticaAgrícola, tendo sido os créditos da mesma conferidos a Luis Carlos Vissoci e Thais Lorenzini.Relatou que em contato com a equipe da referida revista recebeu a informação de quea foto teria sido copiada de um ‘banco de imagens’. Afirmou que a conduta da requeridafere os preceitos insertos na Lei nº 9.610/98, que trata dos Direitos Autorais, bem como oartigo 5º, inciso XVII, da Constituição Federal. Juntou documentos.A parte-autora promoveu emenda à inicial (fl. 34).164R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Citada, a União apresentou contestação (fls. 37-67). Requereu, preliminarmente, suaexclusão do polo passivo, por ilegitimidade ou, subsidiariamente, o direcionamento dofeito também contra a Editora Gazeta Sul, órgão de comunicação que cedeu a fotografiaobjeto da lide ao Ministério da Agricultura, sem a indicação do autor da imagem. Nomérito, afirmou se tratar de responsabilidade subjetiva por parte do Estado, já que se tratade conduta omissiva da União. Discorreu acerca dos elementos da responsabilidade extracontratualsubjetiva. Alegou não haver dano material a ser ressarcido ao autor, porquantoeste havia vendido a fotografia à Editora Gazeta Sul. Referiu não ter o autor carreado aosautos provas concretas acerca dos dissabores sofridos em virtude do ocorrido. Requereu atotal improcedência da ação.Intimadas as partes, o autor apresentou réplica, às fls. 55-61, nada inovando quanto aomérito, apenas refutando os argumentos expendidos na peça contestatória.A União requereu a realização de prova testemunhal (fl. 63), o que restou deferido, à fl.64. Na mesma oportunidade, foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelaré, bem como a denunciação à lide aduzida pela mesma em relação à Editora Gazeta Sul.Irresignada, a União interpôs agravo retido, à fl. 66.Realizada a oitiva das testemunhas arroladas pela ré (depoimentos às fls. 94-96 e 107-108).A União apresentou memoriais (fls. 114-116), enquanto a parte-autora restou silente(certidão da fl. 110-v).Vieram-me os autos conclusos para sentença.É o breve relatório. Decido.I. MÉRITOPretende a parte-autora a condenação da União ao pagamento de indenização por danosmorais e materiais em virtude de divulgação de fotografia em revista de circulação nacionalsem a anotação do nome do autor da imagem.Para o deslinde da controvérsia, impõe-se, inicialmente, identificar a espécie de responsabilidadecivil aplicável ao caso. Em tal sentido, alega a União Federal que seria opresente feito caso de responsabilidade subjetiva, uma vez que se trata de conduta omissivaintentada pela mesma.A respeito do tema, a doutrina e a jurisprudência brasileiras ainda não se pacificaram,havendo sobre o assunto duas posições. A primeira, que defende que a responsabilidadedo Estado por conduta omissiva tem natureza subjetiva, com base legal no artigo 15 doantigo Código Civil. A segunda defende a teoria da responsabilidade objetiva tanto para aconduta comissiva como para a omissiva, aplicando-se, para ambos, a norma do artigo 37,§ 6º, da Constituição Federal.No caso em tela, entretanto, não vejo necessidade de adentrar na aludida contenda,porquanto constato ter a parte-ré agido comissivamente, já que, além de não informar onome do demandante como autor da imagem, atribuiu a terceiros os créditos por ocasiãoda publicação da fotografia na Revista Política Agrícola, conforme se verifica à página 01do encarte acostado à fl. 30 dos autos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 165

Sendo assim, para a caracterização do direito à indenização, segundo a doutrina daresponsabilidade civil objetiva do Estado, devem estar presentes as seguintes condições:(a) efetividade do dano; (b) nexo causal; e (c) ausência de causas excludentes.Em suma, o Estado será objetivamente responsável pelo dano causado ao administrado,sendo indispensável, é claro, que as provas encerrem elementos objetivos e, se possível,inequívocos acerca do objeto da lide, incumbindo aos litigantes o ônus de produzir as provasde suas alegações, nos moldes do art. 333, I e II, do CPC.Do dano moral e materialNos termos do acima exposto, resta caracterizado o primeiro requisito da responsabilidadecivil, qual seja, a conduta (comissiva ou omissiva) da ré.Passo, portanto, à análise da ocorrência do dano.Inicialmente, impende analisar a posição ocupada pelo dano moral no ordenamento jurídicobrasileiro, a fim de, logo em seguida, verificar a efetiva ocorrência do mesmo no casoconcreto e o direito do autor à eventual indenização.Para o professor Yussef Said Cahali, dano moral‘é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homeme que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual,a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, emdano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molestaa parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provocadireta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor,tristeza, etc.).’Na verdade, a aceitação da doutrina que defende a indenização por dano moral repousavanuma interpretação sistemática de nosso direito, abrangendo o próprio artigo 159 do CódigoCivil de 1916 (o qual restou modificado com a introdução do novo Código Civil) que, ao aludirà ‘violação de um direito’, não estava limitado à reparação ao caso de dano material apenas.Antes da Constituição Federal de 1988, o dano moral não estava normatizado em nenhumdiploma legal, o que levava ao entendimento de que não era um direito legalmente reconhecido.Com o advento da Constituição Federal de 1988, essa matéria passou a adquirir relevânciaem face do registro feito nos incisos V e X do art. 5º, que enumerou, entre os direitos e garantiasfundamentais – consideradas como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF/88) –, ‘o direito deresposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’e declarou serem invioláveis ‘a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação’.A matéria ganhou maior relevância com a edição da Lei nº 10.406/2002, a qual instituiuo novo Código Civil Brasileiro, tendo em vista o que dispõe o artigo 186 do novel estatutolegal, in verbis:‘Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,166R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral , comete ato ilícito.’Assim sendo, tendo em vista que, atualmente, não há mais discussão quanto à possibilidadede indenização por danos morais, ressalto que, para que o demandante faça jus aoressarcimento, deve preencher aos pressupostos exigidos pelo nosso ordenamento jurídico,antes referidos.Acerca da prova do dano moral, escreve o renomado jurista Sérgio Cavalieri Filho(Programa de Responsabilidade Civil, 2005, p. 108):‘(...) por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita pormeio dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia,algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou humilhação pormeio de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar descrédito, orepúdio ou o desprestígio por meio dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria porensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral estáínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão,por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fatoofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral àguisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti que decorre das regrasda experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge oude outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre dopróprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve oseu nome aviltado, ou a imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido do que provar,por isso o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fatoofensivo de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.’Nessa esteira, refere a Constituição Federal, no seu artigo 5º, XXVIII, que ‘aos autorespertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras’.A Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98), por sua vez, em seu artigo 24, especifica osdireitos morais do autor, merecendo destaque os que seguem: ‘o de reinvidicar a autoria daobra a qualquer tempo; o de ter o seu nome indicado ou anunciado na utilização da obra;o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações; o de modificara obra e o de retirá-la de circulação’ (grifei).Depreende-se, por conseguinte, que os direitos morais do autor consubstanciam-se, basicamente,na paternidade da obra e na sua integralidade, e têm por principais características apessoalidade e a perpetualidade, pois a lei diz que são direitos inalienáveis e irrenunciáveis(art. 27 da Lei 9.610/98). Segundo o ilustre Prof. Dr. Sergio Cavalieri Filho, ‘esse direito,embora a lei o atribua com exclusividade ao autor (art. 28 da Lei 9.610/98), pode ser porele transferido a terceiros, total ou parcialmente, temporária ou definitivamente, por meiode autorização, concessão, cessão e outros meios jurídicos (arts. 49 e 50 da Lei 9.610/98).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 167

Cede-se a obra, ou a sua exploração econômica, mas a autoria nunca’ (vide: http://www.focusfoto.com.br/direito.autoral.fotografia.htm).Feitas essas colocações, julgo que o dever de indenizar por danos morais decorre dasimples violação de qualquer um daqueles direitos do autor enunciados no artigo 24 da leiautoral, ainda que a violação não exponha o autor a nenhum sentimento de dor, vexame,sofrimento ou humilhação.O artigo 108 da Lei 9.610/98 confirma tal entendimento:‘Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar deindicar ou de anunciar, como tal, o nome, o pseudônimo ou sinal convencional do autor e dointérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidadeda seguinte forma:I. Tratando de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido ainfração, por três dias consecutivos;II. Tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nosexemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por trêsvezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérpretee do editor ou produtor;III. Tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma aque se refere o inciso anterior.’ (grifei)Outrossim, a jurisprudência pátria, à qual me filio, tem entendido que a publicação defotografia deverá indicar, de forma legível, o nome do seu autor, nos termos dos dispositivoslegais antes mencionados. Colaciono, a título exemplificativo, os seguintes precedentes:‘DIREITOS AUTORAIS. PUBLICAÇÃO DE FOTO SEM A IDENTIFICAÇÃO DAAUTORIA. ‘A fotografia, quando divulgada, indicará de forma legível o nome do seu autor’(Lei nº 5.988/73, art. 82, § 1º); o descumprimento dessa norma legal rende direito à indenizaçãopor danos morais. Recurso especial não conhecido.’ (REsp 132896/MG, RECURSOESPECIAL 1997/0035428-8, Ministro ARI PARGENDLER (1104), T3 – TERCEIRATURMA, Data do Julgamento: 17.08.2006, Data da Publicação/Fonte DJ 04.12.2006, p.292, RNDJ, v. 88, p. 7) (grifei)‘APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDE-NIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. OBRA FOTOGRÁFICA. FOTOGRA-FIA EM CARTÕES TELEFÔNICOS SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO ARTISTA.DEVER DA PARTE-RÉ DE INDENIZAR O AUTOR POR PREJUÍZOS DE NATUREZAMORAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTE TRIBUNAL. AUSÊNCIA DEDANO MATERIAL INDENIZÁVEL. As obras fotográficas e as produzidas por processoanálogo ao da fotografia são consideradas obras intelectuais, estando protegidas pela Leidos Direitos Autorais. Inteligência do artigo 7º, inciso VII, da Lei nº 9.610/98. Assim, naespécie, a utilização de fotografia do autor em cartões telefônicos confeccionados pelaempresa-ré, e distribuídos por todo o Estado do Rio Grande do Sul, sem a prévia autorizaçãodo demandante, enseja a reparação de dano moral. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. RESPON-168R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

SABILIDADE DO MUNICÍPIO RÉU. A responsabilidade do Município réu decorre dacelebração de Termo de Cessão de Direitos de Uso de Imagem realizado com a empresa-ré,sem a devida autorização do autor da fotografia objeto de discussão na presente demanda.QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO PELO JUÍZO AQUO. SENTENÇA MODIFICADA. Na fixação da reparação do dano moral, inexistindocritérios objetivos para seu arbitramento, incumbe ao Julgador a tarefa de delimitar a quantiaque venha a compensar aquele prejuízo de natureza moral. Assim, na hipótese dos autos,aplicando-se critérios de aferição subjetiva e juízo de equidade, aliando-se as particularidadesdo caso concreto, a majoração do montante indenizatório é medida que se impõe. PEDIDODE PUBLICAÇÃO DE DESAGRAVO PÚBLICO. VIABILIDADE. Deve ser mantida adeterminação do Juízo a quo para publicação, na imprensa do Município e do Estado, daverdadeira autoria da obra fotográfica pertence ao demandante. JUROS MORATÓRIOS.Modificação da sentença quanto ao termo inicial da incidência dos juros moratórios nopercentual de 12% ao ano. APELAÇÃO DA RÉ BRASIL TELECOM PARCIALMENTEPROVIDA, APELO DO MUNICÍPIO RÉU DESPROVIDO E RECURSO ADESIVO DOAUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.’ (Apelação Cível Nº 70024753964, Vigésima CâmaraCível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgadoem 22.04.2009, COMARCA DE ORIGEM: São Borja, SEÇÃO: CÍVEL, PUBLICAÇÃO:Diário da Justiça do dia 18.06.2009, TIPO DE DECISÃO: Acórdão) (grifei)Assim, considerando que o ato ilícito por parte da ré já foi devidamente reconhecido, enão tendo sido apontada pela União nenhuma causa excludente da responsabilidade, restadevidamente caracterizado o abalo moral sofrido pelo autor, não havendo, por conseguinte,qualquer dúvida acerca do nexo de causalidade entre a conduta da ré e o dano experimentadopela demandante.No que se refere, por fim, à pretensão de reparação de danos materiais, julgo que nãomerece acolhida. Isso porque tal só teria cabimento se o causador do dano tivesse obtidoalgum proveito econômico com a exploração da obra do autor sem a sua autorização ouparticipação, o que não se apresenta no caso dos autos. Ademais, em tendo o autor vendidoa fotografia objeto da lide à Editora Gazeta Sul, nada ressalvando a respeito de posteriorcedência da imagem a terceiros, não há que se falar em prejuízo econômico sofrido pelomesmo em decorrência da publicação da fotografia na Revista de Política Agrícola.Nesse sentido:‘EMENTA: DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA. OBRA INTELECTUAL. AU-SÊNCIA DE MENÇÃO AOS CRÉDITOS DA OBRA. FOTOGRAFIAS EM CARTÕESTELEFÔNICOS. PUBLICAÇÃO COM SUPRESSÃO DO NOME DO AUTOR DAOBRA. DANO MORAL. PRESUNÇÃO SISTEMÁTICA (LEI 9.609/98). NEXO CAU-SAL CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO. QUANTUM. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.DANO MATERIAL INEXISTENTE. 1 Ação em que a parte busca a reparação por danomoral decorrente da veiculação de fotografias, cuja autoria restou suprimida nos créditos.2 Cessão de uso das fotografias, com a ressalva de ser creditada a autoria. Descumprimentodo contratado. Dano moral configurado. O veicular de obra artística, e a fotografia é umaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 169

obra artística, sem a nomeação e identificação clara de seu autor agride o íntimo da pessoa.Ausência de dano material indenizável. Nexo causal configurado a ensejar a reparaçãodo dano moral. 3 Do quantum. O montante indenizatório que deve ser fixado segundo oprincípio da razoabilidade, analisadas as circunstâncias do caso concreto. Montante reduzidopara tornar-se consentâneo com a realidade dos fatos, bem como com os parâmetrosadotados pela Câmara. 4 Juros legais. Incidência de 12% ao ano, desde a citação. Incidênciado novo Código Civil. Responsabilidade derivada de descumprimento contratual. Apelosparcialmente providos.’ (Apelação Cível Nº 70015249816, Décima Câmara Cível, Tribunalde Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 31.08.2006)Resta, pois, fixar o quantum da indenização por danos morais.A reparação do dano moral representa para a vítima apenas uma compensação, capazde minorar ou neutralizar a dor ocasionada pelo ato ilícito. Não há, portanto, ressarcimentopropriamente, apenas uma compensação, pois a dor não se paga, compensa-se.Como não existem na lei parâmetros objetivos para a sua fixação, a quantificação dodano moral, segundo critérios propostos pela doutrina e jurisprudência pátria, deve levar emconsideração as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes,o grau de reprovação da conduta, as consequências do ato ilícito e eventual contribuição davítima para a configuração do evento danoso. Ainda, ganha relevância o caráter pedagógicoda condenação, devendo a mesma ser fixada em patamar que represente efetiva puniçãoao ofensor, visando a desestimular a prática de condutas semelhantes, sem representar, poroutro lado, enriquecimento fácil ao ofendido.Sopesando tais critérios e a situação concreta, na qual a parte-autora não fez nenhumaprova dos incômodos que alega ter sofrido, resumindo-se a ofensa ao dano moral puro, e acapacidade econômica das partes, julgo prudente fixar o quantum indenizatório no montantede R$ 10.000,00 (dez mil reais).II. DISPOSITIVOAnte o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindoa demanda com resolução do mérito, nos termos do inciso I do artigo 269 do Código deProcesso Civil, para o efeito de condenar a União Federal ao pagamento de indenizaçãopor danos morais ao autor, os quais fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor corrigidomonetariamente pelo INPC a partir desta data (Súmula n° 362 do STJ) e acrescido, ainda,de juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar da data do evento danoso (publicação naRevista de Política Agrícola, em janeiro de 2007), nos termos da Súmula n° 54 do STJ.Condeno a União ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios aoprocurador da parte adversa, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação,considerando a natureza da demanda e o trabalho desenvolvido pelo profissional, na formado art. 20, § 3º, do CPC (Súmula 326 do STJ).Interposto recurso pela parte interessada, uma vez cumpridos os pressupostos recursais,determino seja recebido no duplo efeito, ofertando-se vista à parte adversa para contrarrazões.Por fim, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.”170R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Em grau de apelação postula a União a reforma do julgado, reproduzindoos argumentos da contestação.A parte-autora recorre requerendo a total procedência da ação.Foram apresentadas contrarrazões.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Thompson Flores Lenz: In casu,afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas pelo ilustreMagistrado, Dr. Leandro da Silva Jacinto, fls. 118-124, cujos argumentosadoto como razões de decidir, verbis:“Pretende a parte-autora a condenação da União ao pagamento de indenização por danosmorais e materiais em virtude de divulgação de fotografia em revista de circulação nacionalsem a anotação do nome do autor da imagem.Para o deslinde da controvérsia, impõe-se, inicialmente, identificar a espécie de responsabilidadecivil aplicável ao caso. Em tal sentido, alega a União Federal que seria opresente feito caso de responsabilidade subjetiva, uma vez que se trata de conduta omissivaintentada pela mesma.A respeito do tema, a doutrina e a jurisprudência brasileiras ainda não se pacificaram,havendo sobre o assunto duas posições. A primeira, que defende que a responsabilidadedo Estado por conduta omissiva tem natureza subjetiva, com base legal no artigo 15 doantigo Código Civil. A segunda defende a teoria da responsabilidade objetiva tanto para aconduta comissiva como para a omissiva, aplicando-se, para ambos, a norma do artigo 37,§ 6º, da Constituição Federal.No caso em tela, entretanto, não vejo necessidade de adentrar na aludida contenda,porquanto constato ter a parte-ré agido comissivamente, já que, além de não informar onome do demandante como autor da imagem, atribuiu a terceiros os créditos por ocasiãoda publicação da fotografia na Revista Política Agrícola, conforme se verifica à página 01do encarte acostado à fl. 30 dos autos.Sendo assim, para a caracterização do direito à indenização, segundo a doutrina daresponsabilidade civil objetiva do Estado, devem estar presentes as seguintes condições:(a) efetividade do dano; (b) nexo causal; e (c) ausência de causas excludentes.Em suma, o Estado será objetivamente responsável pelo dano causado ao administrado,sendo indispensável, é claro, que as provas encerrem elementos objetivos e, se possível,inequívocos acerca do objeto da lide, incumbindo aos litigantes o ônus de produzir as provasde suas alegações, nos moldes do art. 333, I e II, do CPC.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 171

Do dano moral e materialNos termos do acima exposto, resta caracterizado o primeiro requisito da responsabilidadecivil, qual seja, a conduta (comissiva ou omissiva) da ré.Passo, portanto, à análise da ocorrência do dano.Inicialmente, impende analisar a posição ocupada pelo dano moral no ordenamentojurídico brasileiro, a fim de, logo em seguida, verificar a efetiva ocorrência do mesmo nocaso concreto e o direito do autor à eventual indenização.Para o professor Yussef Said Cahali, dano moral‘é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem eque são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual,a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo,em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano quemolesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral queprovoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moralpuro (dor, tristeza, etc.).’Na verdade, a aceitação da doutrina que defende a indenização por dano moral repousavanuma interpretação sistemática de nosso direito, abrangendo o próprio artigo 159 doCódigo Civil de 1916 (o qual restou modificado com a introdução do novo Código Civil)que, ao aludir à ‘violação de um direito’, não estava limitado à reparação ao caso de danomaterial apenas.Antes da Constituição Federal de 1988, o dano moral não estava normatizado em nenhumdiploma legal, o que levava ao entendimento de que não era um direito legalmentereconhecido.Com o advento da Constituição Federal de 1988, essa matéria passou a adquirir relevânciaem face do registro feito nos incisos V e X do art. 5º, que enumerou, entre os direitose garantias fundamentais – consideradas como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF/88) –,‘o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material,moral ou à imagem’ e declarou serem invioláveis ‘a intimidade, a vida privada, a honrae a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moraldecorrente de sua violação’.A matéria ganhou maior relevância com a edição da Lei nº 10.406/2002, a qual instituiuo novo Código Civil Brasileiro, tendo em vista o que dispõe o artigo 186 do novel estatutolegal, in verbis:‘Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral , comete ato ilícito.’Assim sendo, tendo em vista que, atualmente, não há mais discussão quanto à possibilidadede indenização por danos morais, ressalto que, para que o demandante faça jus aoressarcimento, deve preencher aos pressupostos exigidos pelo nosso ordenamento jurídico,antes referidos.172R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Acerca da prova do dano moral, escreve o renomado jurista Sérgio Cavalieri Filho(Programa de Responsabilidade Civil, 2005, p. 108):‘(...) por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita pormeio dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia,algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou humilhação pormeio de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar descrédito, orepúdio ou o desprestígio por meio dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria porensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral estáínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão,por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fatoofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral àguisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti que decorre das regrasda experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge oude outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre dopróprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve oseu nome aviltado, ou a imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido do que provar,por isso o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fatoofensivo de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.’Nessa esteira, refere a Constituição Federal, no seu artigo 5º, XXVIII, que ‘aos autorespertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras’.A Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98), por sua vez, em seu artigo 24, especifica osdireitos morais do autor, merecendo destaque os que seguem: ‘o de reinvidicar a autoria daobra a qualquer tempo; o de ter o seu nome indicado ou anunciado na utilização da obra;o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações; o de modificara obra e o de retirá-la de circulação’ (grifei).Depreende-se, por conseguinte, que os direitos morais do autor consubstanciam-se, basicamente,na paternidade da obra e na sua integralidade, e têm por principais características apessoalidade e a perpetualidade, pois a lei diz que são direitos inalienáveis e irrenunciáveis(art. 27 da Lei 9.610/98). Segundo o ilustre Prof. Dr. Sergio Cavalieri Filho, ‘esse direito,embora a lei o atribua com exclusividade ao autor (art. 28 da Lei 9.610/98), pode ser porele transferido a terceiros, total ou parcialmente, temporária ou definitivamente, por meiode autorização, concessão, cessão e outros meios jurídicos (arts. 49 e 50 da Lei 9.610/98).Cede-se a obra, ou a sua exploração econômica, mas a autoria nunca’ (vide: http://www.focusfoto.com.br/direito.autoral.fotografia.htm).Feitas essas colocações, julgo que o dever de indenizar por danos morais decorre dasimples violação de qualquer um daqueles direitos do autor enunciados no artigo 24 da leiautoral, ainda que a violação não exponha o autor a nenhum sentimento de dor, vexame,sofrimento ou humilhação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 173

O artigo 108 da Lei 9.610/98 confirma tal entendimento:‘Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar deindicar ou de anunciar, como tal, o nome, o pseudônimo ou sinal convencional do autor e dointérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidadeda seguinte forma:I. Tratando de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido ainfração, por três dias consecutivos;II. Tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nosexemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por trêsvezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérpretee do editor ou produtor;III. Tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma aque se refere o inciso anterior.’ (grifei)Outrossim, a jurisprudência pátria, à qual me filio, tem entendido que a publicação defotografia deverá indicar, de forma legível, o nome do seu autor, nos termos dos dispositivoslegais antes mencionados. Colaciono, a título exemplificativo, os seguintes precedentes:‘DIREITOS AUTORAIS. PUBLICAÇÃO DE FOTO SEM A IDENTIFICAÇÃO DAAUTORIA. ‘A fotografia, quando divulgada, indicará de forma legível o nome do seu autor’(Lei nº 5.988/73, art. 82, § 1º); o descumprimento dessa norma legal rende direito à indenizaçãopor danos morais. Recurso especial não conhecido.’ (REsp 132896/MG RECURSOESPECIAL 1997/0035428-8, Ministro ARI PARGENDLER (1104), T3 – TERCEIRATURMA, Data do Julgamento: 17.08.2006, Data da Publicação/Fonte DJ 04.12.2006, p.292, RNDJ, v. 88, p. 7) (grifei)‘APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDE-NIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. OBRA FOTOGRÁDFICA. FOTOGRA-FIA EM CARTÕES TELEFÔNICOS SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO ARTISTA.DEVER DA PARTE-RÉ DE INDENIZAR O AUTOR POR PREJUÍZOS DE NATUREZAMORAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTE TRIBUNAL. AUSÊNCIA DEDANO MATERIAL INDENIZÁVEL. As obras fotográficas e as produzidas por processoanálogo ao da fotografia são consideradas obras intelectuais, estando protegidas pela Leidos Direitos Autorais. Inteligência do artigo 7º, inciso VII, da Lei nº 9.610/98. Assim, naespécie, a utilização de fotografia do autor em cartões telefônicos confeccionados pelaempresa-ré, e distribuídos por todo o Estado do Rio Grande do Sul, sem a prévia autorizaçãodo demandante, enseja a reparação de dano moral. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. RESPON-SABILIDADE DO MUNICÍPIO RÉU. A responsabilidade do Município réu decorre dacelebração de Termo de Cessão de Direitos de Uso de Imagem realizado com a empresa ré,sem a devida autorização do autor da fotografia objeto de discussão na presente demanda.QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO PELO JUÍZO AQUO. SENTENÇA MODIFICADA. Na fixação da reparação do dano moral, inexistindocritérios objetivos para seu arbitramento, incumbe ao Julgador a tarefa de delimitar a quantia174R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

que venha a compensar aquele prejuízo de natureza moral. Assim, na hipótese dos autos,aplicando-se critérios de aferição subjetiva e juízo de equidade, aliando-se as particularidadesdo caso concreto, a majoração do montante indenizatório é medida que se impõe. PEDIDODE PUBLICAÇÃO DE DESAGRAVO PÚBLICO. VIABILIDADE. Deve ser mantida adeterminação do Juízo a quo para publicação, na imprensa do Município e do Estado, daverdadeira autoria da obra fotográfica pertence ao demandante. JUROS MORATÓRIOS.Modificação da sentença quanto ao termo inicial da incidência dos juros moratórios nopercentual de 12% ao ano. APELAÇÃO DA RÉ BRASIL TELECOM PARCIALMENTEPROVIDA, APELO DO MUNICÍPIO RÉU DESPROVIDO E RECURSO ADESIVO DOAUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.’ (Apelação Cível Nº 70024753964, Vigésima CâmaraCível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgadoem 22.04.2009, COMARCA DE ORIGEM: São Borja, SEÇÃO: CÍVEL, PUBLICAÇÃO:Diário da Justiça do dia 18.06.2009, TIPO DE DECISÃO: Acórdão) (grifei)Assim, considerando que o ato ilícito por parte da ré já foi devidamente reconhecido, enão tendo sido apontada pela União nenhuma causa excludente da responsabilidade, restadevidamente caracterizado o abalo moral sofrido pelo autor, não havendo, por conseguinte,qualquer dúvida acerca do nexo de causalidade entre a conduta da ré e o dano experimentadopela demandante.No que se refere, por fim, à pretensão de reparação de danos materiais, julgo que nãomerece acolhida. Isso porque tal só teria cabimento se o causador do dano tivesse obtidoalgum proveito econômico com a exploração da obra do autor sem a sua autorização ouparticipação, o que não se apresenta no caso dos autos. Ademais, em tendo o autor vendidoa fotografia objeto da lide à Editora Gazeta Sul, nada ressalvando a respeito de posteriorcedência da imagem a terceiros, não há que se falar em prejuízo econômico sofrido pelomesmo em decorrência da publicação da fotografia na Revista de Política Agrícola.Nesse sentido:‘EMENTA: DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA. OBRA INTELECTUAL. AU-SÊNCIA DE MENÇÃO AOS CRÉDITOS DA OBRA. FOTOGRAFIAS EM CARTÕESTELEFÔNICOS. PUBLICAÇÃO COM SUPRESSÃO DO NOME DO AUTOR DAOBRA. DANO MORAL. PRESUNÇÃO SISTEMÁTICA (LEI 9.609/98). NEXO CAU-SAL CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO. QUANTUM. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.DANO MATERIAL INEXISTENTE. 1 Ação em que a parte busca a reparação por danomoral decorrente da veiculação de fotografias, cuja autoria restou suprimida nos créditos.2 Cessão de uso das fotografias, com a ressalva de ser creditada a autoria. Descumprimentodo contratado. Dano moral configurado. O veicular de obra artística, e a fotografia é umaobra artística, sem a nomeação e identificação clara de seu autor agride o íntimo da pessoa.Ausência de dano material indenizável. Nexo causal configurado a ensejar a reparaçãodo dano moral. 3 Do quantum. O montante indenizatório que deve ser fixado segundo oprincípio da razoabilidade, analisadas as circunstâncias do caso concreto. Montante reduzidopara tornar-se consentâneo com a realidade dos fatos, bem como com os parâmetrosadotados pela Câmara. 4 Juros legais. Incidência de 12% ao ano, desde a citação. IncidênciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 175

do novo Código Civil. Responsabilidade derivada de descumprimento contratual. Apelosparcialmente providos.’ (Apelação Cível Nº 70015249816, Décima Câmara Cível, Tribunalde Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 31.08.2006)Resta, pois, fixar o quantum da indenização por danos morais.A reparação do dano moral representa para a vítima apenas uma compensação, capazde minorar ou neutralizar a dor ocasionada pelo ato ilícito. Não há, portanto, ressarcimentopropriamente, apenas uma compensação, pois a dor não se paga, compensa-se.Como não existem na lei parâmetros objetivos para a sua fixação, a quantificação dodano moral, segundo critérios propostos pela doutrina e jurisprudência pátria, deve levar emconsideração as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes,o grau de reprovação da conduta, as consequências do ato ilícito e eventual contribuição davítima para a configuração do evento danoso. Ainda, ganha relevância o caráter pedagógicoda condenação, devendo a mesma ser fixada em patamar que represente efetiva puniçãoao ofensor, visando a desestimular a prática de condutas semelhantes, sem representar, poroutro lado, enriquecimento fácil ao ofendido.Sopesando tais critérios e a situação concreta, na qual a parte-autora não fez nenhumaprova dos incômodos que alega ter sofrido, resumindo-se a ofensa ao dano moral puro, e acapacidade econômica das partes, julgo prudente fixar o quantum indenizatório no montantede R$ 10.000,00 (dez mil reais).”Correto o decisum.Nesse sentido, precedentes dos Tribunais, verbis:“DIREITOS AUTORAIS. PUBLICAÇÃO DE FOTO SEM A IDENTIFICAÇÃO DAAUTORIA. ‘A fotografia, quando divulgada, indicará de forma legível o nome do seu autor’(Lei nº 5.988/73, art. 82, § 1º); o descumprimento dessa norma legal rende direito à indenizaçãopor danos morais. Recurso especial não conhecido.” (REsp 132896/MG RECURSOESPECIAL 1997/0035428-8, Ministro ARI PARGENDLER (1104), T3 – TERCEIRATURMA, Data do Julgamento: 17.08.2006 Data da Publicação/Fonte DJ 04.12.2006, p.292, RNDJ, v. 88, p. 7)“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDE-NIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. OBRA FOTOGRÁFICA. FOTOGRA-FIA EM CARTÕES TELEFÔNICOS SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO ARTISTA.DEVER DA PARTE-RÉ DE INDENIZAR O AUTOR POR PREJUÍZOS DE NATUREZAMORAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTE TRIBUNAL. AUSÊNCIA DEDANO MATERIAL INDENIZÁVEL. As obras fotográficas e as produzidas por processoanálogo ao da fotografia são consideradas obras intelectuais, estando protegidas pela Leidos Direitos Autorais. Inteligência do artigo 7º, inciso VII, da Lei nº 9.610/98. Assim, naespécie, a utilização de fotografia do autor em cartões telefônicos confeccionados pelaempresa-ré, e distribuídos por todo o Estado do Rio Grande do Sul, sem a prévia autorizaçãodo demandante, enseja a reparação de dano moral. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. RESPON-SABILIDADE DO MUNICÍPIO RÉU. A responsabilidade do Município réu decorre da176R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

celebração de Termo de Cessão de Direitos de Uso de Imagem realizado com a empresa ré,sem a devida autorização do autor da fotografia objeto de discussão na presente demanda.QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO PELO JUÍZO AQUO. SENTENÇA MODIFICADA. Na fixação da reparação do dano moral, inexistindocritérios objetivos para seu arbitramento, incumbe ao Julgador a tarefa de delimitar a quantiaque venha a compensar aquele prejuízo de natureza moral. Assim, na hipótese dos autos,aplicando-se critérios de aferição subjetiva e juízo de equidade, aliando-se as particularidadesdo caso concreto, a majoração do montante indenizatório é medida que se impõe. PEDIDODE PUBLICAÇÃO DE DESAGRAVO PÚBLICO. VIABILIDADE. Deve ser mantida adeterminação do Juízo a quo para publicação, na imprensa do Município e do Estado, daverdadeira autoria da obra fotográfica pertence ao demandante. JUROS MORATÓRIOS.Modificação da sentença quanto ao termo inicial da incidência dos juros moratórios nopercentual de 12% ao ano. APELAÇÃO DA RÉ BRASIL TELECOM PARCIALMENTEPROVIDA, APELO DO MUNICÍPIO RÉU DESPROVIDO E RECURSO ADESIVO DOAUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.” (Apelação Cível Nº 70024753964, Vigésima CâmaraCível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgadoem 22.04.2009, COMARCA DE ORIGEM: São Borja, SEÇÃO: CÍVEL, PUBLICAÇÃO:Diário da Justiça do dia 18.06.2009, TIPO DE DECISÃO: Acórdão)Quando do julgamento do RE nº 75.267/Guanabara, em que foi relatoro saudoso Ministro Carlos Thompson Flores, deliberou o Eg. STF, emcaso idêntico ao dos autos, verbis:“FOTOGRAFIA. DIVULGAÇÃO EM REVISTA. USURPAÇÃO DO NOME DE SEUAUTOR. AUTOR DE PERDAS E DANOS.II. SENDO FATO CERTO QUE A FOTOGRAFIA ERA DE AUTORIA DO DEMAN-DANTE E FOI DIVULGADA NA REVISTA DA RÉ, COMO DE AUTOR OUTRO,CABE-LHE A INDENIZAÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 667, § 1º, DO CÓD. CIVIL.III. A APURAÇÃO DE SEU QUANTUM, ATENDIDAS TODAS AS CIRCUNSTAN-CIAS, DEVE SER APURADA EM EXECUÇÃO.IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.” (STF, RE 75.267/Guanabara, in RTJ 67, p. 837-842)Em seu voto, anotou o ilustre Ministro Carlos Thompson Flores,verbis:“O Sr. Ministro Thompson Flores (Relator): – Conheço do recurso e lhe dou provimento,para restabelecer o acórdão da eg. 1ª Câmara Cível das fls. 210-11-v.2. O acórdão recorrido, proferido na via dos embargos infringentes, recebendo-os, restabeleceua sentença, a qual considerava que, sem prova do dano, descabia sua reparação.Para assim concluir, se fundamentou o acórdão em questão da seguinte maneira, fls.22-31:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 177

‘Certa a conclusão a que chegou o ilustre prolator do voto vencido, que deu margem aospresentes embargos, visto que não há, nestes autos, prova da existência de qualquer danoindenizável, uma vez que o embargado não alegou, nem provou qualquer prejuízo em concreto,a não ser um pretenso dano moral resultante do fato da publicação de uma fotografiade sua autoria, dada como feita por outro profissional, seu companheiro na revista Manchete,de propriedade do embargante.Aliás, isto mesmo reconhece o v. acórdão quando afirma escapar a apreciação do danopatrimonial, por se tratar de questão trabalhista, existindo, a seu ver, apenas, para sua apreciação,o dano moral que consistiu na publicação da fotografia da fl. 95, que foi atribuídacomo sendo de Richard Sasso, quando na verdade era ela da autoria do embargado, fatoesse que, no entender da maioria, constituía ato ilícito que deve ser reparado.Com referência a reparação por dano moral, conforme muito bem salienta AgostinhoAlvim:‘O nosso legislador não inseriu no Código uma regra sobre dano moral, nem mesmo,como certos Códigos, para conceder indenização em casos previstos. Não existe nenhumanorma de caráter geral.Apenas, no art. 1.543, prevê-se um caso, outros dispositivos há, de caráter casuístico,melhor direi discutíveis. Mas, mesmo que se enxerguem casos de indenizações por danomoral em várias disposições, nenhuma generalização é possível, donde, o mais que se podeconceder é que o Código se filiou à doutrina dos casos previstos em lei.’ (Da inexecuçãodas obrigações, p. 246-7)Assim é que, no entendimento desse ilustre jurista, o caso previsto no art. 1.543 do CC,é caso típico de dano moral puro, assim, toda a recomposição do patrimônio se opera pelarestituição do equivalente. Logo, a que se dá a mais, é uma reparação moral, uma satisfaçãoaos sentimentos afetivos. Os demais casos, que se pretende atribuir como dano moral,são realmente danos patrimoniais, embora, em muitos deles, sucede que o dano moral eo dano patrimonial de tal forma se misturam que dificilmente podem ser consideradosseparadamente.Donde se conclui que, somente haverá indenização por dano moral, em nosso direito,nos casos expressamente previstos em lei.No caso dos autos, não existe nenhuma prova de que o embargado tivesse sofrido qualquerdano moral. É completa a ausência de comprovação de que tenha ele sido ofendidoem sua honra, ou que fosse ofendido em seu sentimento afetivo, em sua liberdade, casosem que poderia ocorrer o pretendido dano moral.Assim, o simples fato do embargante ter publicado a fotografia com nome de outrem,não é, ao ver do Grupo, motivo para o reconhecimento de um dano moral, máxime, nãoteve o aludido fato qualquer repercussão no patrimônio do embargado.Acresce ainda que o dano puramente moral é insuscetível de reparação. Tanto na doutrinacomo na jurisprudência o princípio que tem dominado até hoje é que, no sistema doCódigo Civil Brasileiro, o dano puramente moral não é indenizável, pelo menos em tese.178R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Somente como exceção, o Código admite a possibilidade dessa indenização nas hipótesesexpressamente previstas em lei.Nesse sentido, já decidiram os 1º, 2º, 3º e 4º Grupos de Câmaras Cíveis, nos Recursosde Revista 1.779, 2.610 e 5.394, cujos acórdãos estão publicados no D.J. de 07.10.54 ede 28.04.55 e na Rev. de Juris. 8/72-4; Apelação Cível 48.441 da 3ª Câmara Cível in Rev.Juris., vol. 18; e Recurso de Revista 7.003, in Rev. Juris. 17/226 – hipóteses estas previstasnos arts. 1.543, 1.547, 1.548 e 1.549, todos do C. Civil.Daí concluir-se que só é indenizável o dano moral com repercussão econômica.Assim muito bem salienta o nosso ilustre colega Desembargador Perez de Lima que,como relator, ao decidir sobre a tese em tela, declarou:‘Afastando-se da orientação dominante na matéria, o projeto do Código de obrigaçõescuida, explicitamente, da reparação do dano moral, ao dispor que o dano simplesmentemoral será também ressarcido (art. 856), o que vem ainda mais reforçar o acerto daquelesque se opõem à doutrina consagrada pela sentença, absolutamente, insustentável, em facedo atual sistema legal.’ (in Rev. Juris., 18-312)3. Em princípio, cabe afastar a pretendida aplicação da L. 5.250-67.Desprovido pela eg. Câmara o agravo processual que dela cogitou, sem que dessadecisão fosse interposto recurso extraordinário pelo prejudicado, o tema ficou sepultadopela preclusão.4. Resta a questão principal: o dano moral.Desatendendo como o fez o acórdão ora impugnado, penso que, a toda evidência, negouvigência ao art. 667, § 1º, do CC, tal como o considerou o parecer da douta Procuradoria--Geral da República, em seu parecer antes transcrito, como o significou esta Corte, na precisaementa a julgado proferido nº RE 70.451, verbis: ‘Nega vigência à lei a decisão que recusao que ela concede inequivocamente, ou que concede o que ela, também inequivocamente,recusa’ (RTJ, 55/648).Sua aplicação se impunha, e pelas razões constantes da bem deduzida petição recursal,quando daquele preceito cuidou, fl. 237 e seguintes.Com efeito.É fato certo que o autor da fotografia publicada com duplo destaque pela revista Manchete,na capa da edição de 20.07.68 e à p. 111 (folhas 40 e 95 dos autos), era o ora recorrente,quando a ré os fez apresentar como se fosse seu fotógrafo Richard Sasso, p. 110 do semanário.A própria recorrida o reconhece e dispunha-se a fazer a retificação, a qual jamais procedeu.Ocorreu, assim, o ilícito da forma incontestada, a que se refere o artigo 667, § 1º, mencionado,o qual, expressamente, proporciona indenização, por ‘perdas e danos’.Negá-los, como procedeu o decisório impugnado, sob pretexto de que não provou o autoros prejuízos sofridos e suscetíveis de reparação, seria denegar aplicação àquele preceito.Trata-se de reparação do dano moral, e, por isso, perseverou o recorrente em insistir naaplicação do art. 56 da L. 5.250/67, o qual admitiu a cisão das duas ações para a reparaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 179

do dano moral e do material.In casu, poderiam existir ambas, mas o que quer o recorrente é a que se refere ao moral.Não há como ignorá-la, desde que se vincule a publicação das fotos nas condições emque teve lugar e como de autoria de outrem, e os fatos que precederam, a começar pelacorrespondência dirigida ao demandante, e a consequente rescisão do contrato de trabalho,com a perda do trabalho na empresa demandada, cujos efeitos, é manifesto, refletiram-sena sua vida profissional, em seu desfavor.Por isso, com propriedade invocou o recorrente o acórdão do eg. Tribunal de Justiça doentão Distrito Federal, de 14.08.44, in R.F. 110/428-9, do qual cabe destacar:‘Em verdade, o parágrafo único do art. 667, cit., não exige a efetividade de dano materialpara impor ao usurpador o dever de indenizar, mas apenas a efetividade da usurpação.Deve-se mesmo admitir possam ser até simplesmente de ordem moral os danos ali mandadosindenizar, porque decorrente da ofensa ao direito moral do escritor. E, na espécie emexame, a usurpação ali prevista, não há negar, houve, porquanto bastava para realizá-la, anova omissão do nome do apelado na nova publicação de sua tradução; não era imprescindívela substituição dele pelo de outrem; a substituição constitui apenas uma das formas deusurpação. Consequentemente, deve o valor desse dano, causado pela apelante ao apelado,ser arbitrado na execução, como determinou a sentença e prescrevem os arts. 906 e 909, I,do C. Pr. Civil. Além dessa indenização, estaria o usurpador obrigado, em face do § 2º docitado artigo 667, a inserir nos exemplares da tradução publicada o nome do tradutor, masa esse respeito foi omissa a inicial. (CPC, arts. 4º, 154 e 157).’Essa foi, outrossim, a orientação tomada pelo aresto da eg. 1ª Câmara, ora restabelecido.É o meu voto.”Com efeito, consoante bem assinalado na r. sentença, o dever deindenizar os danos morais decorre da violação dos arts. 24 e 108 da Leinº 9.610/98, bem como do art. 5º, XXVIII, da CF/88.No caso em exame, o ato ilícito foi reconhecido pela União, uma vezque a publicação da fotografia em revista de circulação nacional semconstar o nome do autor da imagem, inegavelmente, violou o direito doautor, assegurando-lhe a necessidade da reparação.Nesse sentido, confira-se a doutrina: Henri Desbois, in Le DroitD’Auteur. Paris: Dalloz, 1950, p. 129, n. 106; A. Lucas et H. J. Lucas,in Traité de La Propriété Littéraire et Artistique. Paris: Litec, 1994, p.136, n. 128.A propósito, leciona Henri Desbois, na obra citada, p. 628, n. 606,verbis: “Le droit moral préexiste au contrat, puisqu’il est opposable àtous; de plus, il échappe à toute convention, inaliénable de nature commeles droits de la personnallité”.180R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Por conseguinte, considerando-se que o ato ilícito por parte da Uniãofoi reconhecido, ausente excludente de responsabilidade, impõe-se odever de indenizar, pois presente a violação ao direito moral do autor.A partir de 1946, adotou-se, no Brasil, no que concerne às entidadesde direito público, a responsabilidade objetiva, com fulcro na teoria dorisco administrativo, sem, no entanto, adotar a posição extremada dosadeptos do risco integral, em que a Fazenda Pública responderia sempre,mesmo presentes as excludentes da obrigação de indenizar (CF de 1946,art. 194 e seu parágrafo único; CF de 1967, art. 105 e seu parágrafo único;CF de 1969, art. 107 e seu parágrafo único, e CF de 1988, art. 37, § 6º).A Suprema Corte, em mais de uma oportunidade, fixou o exato alcancedo comentado dispositivo constitucional. Assim o fez no RE nº 68.107-SP, julgado pela 2ª Turma, verbis:“(...)II. A responsabilidade objetiva, insculpida no art. 194 e seu parágrafo único, da CF de1946, cujo texto foi repetido pelas Cartas de 1967 e 1969, arts. 105-7, respectivamente, nãoimporta no reconhecimento do risco integral, mas temperado.(...)” (In RTJ 55/50)Em seu voto, o relator, o eminente Ministro Thompson Flores, ex--Presidente da Excelsa Corte, salientou, verbis:“(...) embora tenha a Constituição admitido a responsabilidade objetiva, aceitandomesmo a teoria do risco administrativo, fê-lo com temperamentos, para prevenir excessose a própria injustiça.Não obrigou, é certo, à vitima e aos seus beneficiários, em caso de morte, a prova deculpa ou dolo do funcionário para alcançar indenização. Não privou, todavia, o Estadodo propósito de eximir-se da reparação, que o dano defluíra do comportamento doloso ouculposo da vítima.Ao contrário senso, seria admitir a teoria do risco integral, forma radical que obrigariaa Administração a indenizar sempre, e que, pelo absurdo, levaria Jean Defroidmont (LaScience du Droit Positif, p. 339) a cognominar de brutal. (...)” (In RTJ 55/52-3)Outro não foi o entendimento adotado por um dos mais conceituadosadministrativistas do país, o eminente e saudoso Ministro ThemístoclesCavalcanti, ao votar no julgamento do RE nº 61.387-SP, verbis:“(...)Partindo da teoria da igualdade dos encargos e das finalidades essenciais do Estado, oclássico Tirard chegava à responsabilidade do Estado pela falta verificada no serviço (DeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 181

la responsabilité du service publique, 1906).Nesta particular, a variedade na aplicação dos casos é muito grande. Principalmente ajurisprudência francesa se detém no exame das hipóteses. É assim que são mencionadoscasos de responsabilidade, ou por não se ter evitado um perigo por meio de obras necessárias,como a construção de um parapeito na estrada; de não se ter impedido a circulaçãoem um trecho perigoso; de não se ter retirado um obstáculo em um rio canalizado etc. oupor omissão material, por falta de sinalização, de abandono de trecho da estrada, aberturade trincheira em uma estrada etc.Essa teoria não é talvez suficiente para prever todas as hipóteses de responsabilidadedo Estado, mas a sua aplicação deve ser casuística para não envolver a responsabilidade doEstado em todos os casos em que age dentro de sua finalidade própria.Assim, nem sempre se verifica essa responsabilidade, de acordo com a boa doutrina,quando há escassez de abastecimento de água, interrupção de energia elétrica, o mal calçamentode uma estrada. Depende sempre das circunstâncias.(...)” (In RTJ 47/381. No mesmo sentido, RTJ 71/99, bem como julgado do extintoTribunal Federal de Recursos no julgamento da Ap. Cív. nº 33.552, rel. Ministro CARLOSMÁRIO VELLOSO, in RDA 137/233)Na doutrina nacional, a jurisprudência do Pretório Excelso é respaldada,como se verifica, entre outros, dos seguintes autores: Hely LopesMeirelles, in Direito Administrativo Brasileiro. 14. ed., Rev. dos Tribs.,1989. p. 551; Caio Mário da Silva Pereira, in Responsabilidade Civil.Forense, 1989. p. 143. n. 105.Da mesma forma, a idêntica solução é adotada na França, como lecionao clássico Laubadère, verbis:“La jurisprudence a consacré, au-delá de la responsabilitè pour faute, une responsabilitède l’administration pour risque; elle admet que, dans certains cas, les collectivitéspubliques sont tenues de réparer les dommages entrainés par leur activité même non fautive.La responsabilité pour risque est, rappelons-le, celle qui est engagée dès lors qu’est établieune relation de cause a effet entre l’activité de l’auteur du dommage et ce dommage luimême.” (In ANDRÉ DE LAUBADÈRE, Traité Élémentaire de Droit Administratif. Paris:Libr. Générale, 1953. p. 490, n. 892. Igualmente, JEAN RIVERO, in Droit Administratif.8. ed., Paris: Dalloz, 1977. p. 274, n. 284)Assim, como restou demonstrado, a teoria do risco administrativo,adotada pelas Constituições brasileiras, a partir de 1946, não implica oreconhecimento de que a Administração Pública tenha que indenizarsempre, mesmo quando presentes as excludentes dessa responsabilidade.In casu, a r. sentença recorrida demonstrou configurados os pressupostosdo art. 37, § 6º, da CF/88.182R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

No que concerne ao dano moral, o Juízo a quo fixou-o com moderação,atento às peculiaridades do caso concreto.Em precioso estudo, intitulado “Il Danno Morale (Contributo allateoria del danno extracontrattuale)”, publicado na Rivista di DirittoCivile, a. III, 1957, parte prima, CEDAM, p. 332-3, assinalou RenatoScognamiglio, acerca dos critérios de indenização do dano extrapatrimonial,verbis:“L’altra soluzione – che è stata anche di recente esplicitamente difesa [Knöpfel, op. cit.p. 152 ss. (anche per gli argomenti successivi in favore della teoria)] – appare senza dubbiomeglio rispondente alla idea del risarcimento. Si assume in proposito che tra le circostanzedel caso, cui la valutazione equitativa fa capo, sicuramente rientra qui la colpa del reo:in particolare la violazione della personalità umana (e quella connessa del sentimento digiustizia) – che nell’ipotesi si consuma – risulterebbe tanto piú grave, quanto maggioresarà l’entità della colpa. Né varrebbe l’agevole obiezione che il moderno diritto civilenon tiene alcun conto, ai fini della responsabilità, del grado della colpa, poiché questoprincipio potrebbe applicarsi in pieno soltanto al risarcimento vero e proprio. Ma devereplicarsi: quest’ultima considerazione non appare solidamente fondata se si riflette cheil nostro legislatore fa menzione anche qui del risarcimento e dunque sono da applicareall’intera materia gli stessi principî generali. In ogni caso poi il criterio suggerito nonsembra rispondente alla natura del nostro istituto: se difatti si tratta di risarcimento e nondi pena – come senz’altro si ammette – non si spiega perché debba tenersi conto, ai finidel risarcimento, essenzialmente della gravità della colpa. Vi potrà essere senza dubbiouna coincidenza in tal senso perché, a colpa piú grave potrà corrispondere un torto piúgrave e maggior dolore, ma non piú di questo. L’unico criterio, in definitiva, che possa consufficiente sicurezza adottarsi è quello – soltanto fondato sulla ratio del nostro istituto –che fa capo alla intensità del dolore sofferto. Posto che tale è il danno che viene preso inconsiderazione – e si tratta di attribuire alla vittima adeguate soddisfazioni compensative(non di punire il reo) – agevolmente si spiega che debba aversi riguardo essenzialmente allaentità delle sofferenze psichiche, quale può desumersi, tra l’altro, dalle circostanze principalidel caso. La obiezione che cosí si rischia di cadere in un pericoloso sentimentalismo,per la eceessiva considerazione della sensibilità di ciascun soggetto, non va sopravalutata[Contro questo pericolo ammonisce di recente Cass., 30 giugno 1954, n. 2261, in Resp. civ.,1954, p. 450.]. Il pericolo non sussiste perché, per la ben nota impossibilità di misurare ildolore, si rimane sempre nel campo della valutazione equitativa, che è 1’oggetto dell’attualeindagine. Il riferimento al dolore subito opera cosí come criterio di base dell’apprezzamentodel giudice, il quale, nel pronunziarsi in definitiva secondo il suo prudente arbitrio, nonmancherà di tener presente – per meglio contemperare fra l’altro le opposte esigenze –sopratutto quella che può essere, nella fattispecie, la sensibilità al dolore dell’uomo medio.Soluzione che consente tra l’altro – a quanto ci sembra – di realizzare risultati abbastanzacostanti, evitando il pericolo di eccessive fluttuazioni della giurisprudenza. Ed appare poi diR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 183

agevole applicazione pratica: poiché già l’accertamento, che in ogni caso deve farsi, dellaricorrenza del danno morale fornirà un criterio abbastanza approssimativo di orientamentocirca l’entità del dolore.”Nesse sentido, ainda, o magistério de Antonio Jeová Santos, em suaobra Dano Moral Indenizável, 4. ed., Revista dos Tribunais, 2003, p.151-2, verbis:“Ao contrário do Direito Penal, que a cada crime corresponde o tamanho da pena, o graumínimo e o máximo que deve ser aplicado ao criminoso, quantidade que é sempre embasadana gravidade do delito praticado, em tema de dano moral esse critério é impossível. Repudiadoo tarifamento da indenização do dano moral, resta mesmo ao julgador percorrer o pantanosocaminho do nada para encontrar o quantum indenizatório. Essa dificuldade conspira para aausência de acordos, faz com que nenhuma das partes fique satisfeita quando o juiz prolataa sentença e encontra o valor da indenização, tanto que raras vezes autor e réu não recorremsimultaneamente; o autor, por entender que a quantia que lhe foi outorgada é mínima, e oréu, porque o juiz foi generoso e arbitrou importância excessiva. Difícil o caso em que nãoexistam dois recursos quando a demanda é acolhida e o juiz estabelece a indenização, enfim,a dificuldade não pode servir de empeço ao estudo do tema, nem a que o estudioso do direitoesteja sempre a procurar a melhor forma de indenizar o padecimento espiritual que alguémsofreu. Fugindo das indenizações simbólicas ou daquelas que, pelo montante, possam causar oenriquecimento indevido da vítima, nesse largo espaço, entre um extremo e outro, o advogadoe o juiz haverão de trabalhar de forma incansável até encontrar o justo valor da indenização.Uma postura de humildade haverá de revestir essa atividade. Nenhum critério existe.Fórmulas matemáticas sempre deverão ser afastadas. Procurar de forma científica o quanto aser indenizado, não conduzirá a lugar algum. Vale a ponderação de Ortega y Gasset: ‘Minhaalegria é minha; a tristeza é minha e ninguém mais que eu pode tê-las’. O sofrimento humanoé insuscetível de ser avaliado por terceiros. Sobretudo se a avaliação deve ser feita em dinheiro.Afinal, um fato danoso repercute no ânimo das pessoas em graus diferentes. Um é maisintimorato; o outro tem uma personalidade mais suscetível à intimidação, de sorte que nãose pode auscultar o espírito humano para verificar a extensão do dano. Essa constatação, desi mesma inarredável, impede a existência de termos e critérios quantitativamente exatos, oque é buscado pelo operador do direito, mas pelo caráter fluido e fugidio do tema ora versado,jamais será encontrado, para desespero daqueles que estão acostumados com o alto grau dedesenvolvimento do dano patrimonial em que basta a existência de um dano para saber-seexatamente quanto será necessário para satisfazer a vítima sem nenhum grau de impossibilidadeou de injustiça quanto a deixá-la indene.O arbitramento certo da indenização do dano moral, além de não existir pauta quantitativamenteexata, reduz-se a uma operação insuscetível de ser fixada, tomando-se comoembasamento conceitos que sirvam de validez geral. A fluidez e o caráter nebuloso e relativoda subjetividade, do sofrimento anímico, impede a existência de pautas que gozem de validezuniversal ou, ao menos, em determinado ordenamento jurídico de dado país.184R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

29. O PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZFaltando critério de validez geral, faz-se um apelo a critério sumamente subjetivo. Oprudente arbítrio do juiz passa a ser a única forma de superação da dificuldade da indenizaçãodo dano moral. Confia-se nos juízes nessa tarefa, isso é certo.”No caso em exame, o ilustre Magistrado, considerando as dificuldadese peculiaridades do caso concreto, estipulou o valor da indenização emquantia compatível com o dano sofrido pela parte-autora, impondo-se,pois, a manutenção da sentença no ponto.No que concerne aos consectários, a r. sentença observou o dispostonas Súmulas n os 54, 326 e 362, todas do Eg. STJ.Os honorários advocatícios restaram fixados observando-se as circunstânciasdo art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.Por esses motivos, voto por negar provimento às apelações.É o meu voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.70.00.028452-5/PRRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth TesslerApelantes: Mapfre Vera Cruz Seguradora S/A e outrosAdvogados: Drs. Fabricio Nedel Scalzilli e outrosDra. Angela Carla Zandona UbialliDra. Vanessa Cristina PasqualiniDr. Alessandro Serafin Octaviani LuisDr. Angelino Luiz Ramalho TagliariApelante: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoApelados: Os mesmosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 185

EMENTADireito Administrativo e Processual Civil. Agravo retido. Perícia.Capacidade técnica. Responsabilidade objetiva do Estado. Acidenteaéreo. Seguro aeronáutico. Ação regressiva. Companhia seguradora.Nexo causal ausente. Falha do serviço público. Inocorrência.1. Correto o indeferimento do pedido de realização de nova perícia,uma vez que não evidenciada incapacidade técnica do perito nomeado.2. A responsabilidade objetiva da União Federal independe da comprovaçãode culpa ou dolo, bastando restar configurada a existência do dano,da ação e do nexo de causalidade entre ambos. Já a responsabilização porfalha do serviço não prescinde da comprovação da culpa do ente estatal,cumprindo ser averiguada a existência ou não de causas excludentes.3. No caso concreto, restou demonstrado que o piloto da aeronavefoi causador do sinistro objeto da causa, aliado às más condições meteorológicas,não tendo a conduta dos agentes públicos sido determinantepara a ocorrência.4. Não há como reconhecer a responsabilidade do Estado, visto queausente nexo de causalidade entre o ato da Administração e o eventodanoso, não sendo pois devido o ressarcimento postulado na inicial.5. Mantida a sentença de improcedência da demanda, bem como afixação da verba honorária.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e às apelações, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 01 de dezembro de 2010.Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler: Trata-se deapelações interpostas em face da sentença que julgou improcedente açãode ressarcimento movida por Vera Cruz Seguradora S/A, Itaú Seguros186R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

S/A, Real Previdência e Seguros S/A, Saoex Seguradora e PrevidênciaPrivada S/A e Golden Cross Seguradora S/A contra a União Federal, emvirtude de acidente com aeronave ocorrido no aeroporto de Bacacheri,em Curitiba/PR, em 13 de setembro de 1996. Outrossim, condenou aparte-autora ao pagamento de honorários advocatícios à União, fixadosem 10% do valor da causa.Os fatos que deram origem à controvérsia foram assim relatados peloMM. Julgador de primeiro grau:“VERA CRUZ SEGURADORA S/A, ITAÚ SEGUROS S/A, REAL PREVIDÊNCIA ESEGUROS S/A, SAOEX S/A SEGURADORA E PREVIDÊNCIA PRIVADA e GOLDENCROSS SEGURADORA S/A ingressaram em 13 de setembro de 2001 com a presente açãoindenizatória contra a UNIÃO FEDERAL.Os autores são legítimos a ingressarem com ação de indenização contra quem deucausa no dano, nos termos da Súmula 188 do STF, bem como pelos artigos 985 e 988 doCódigo Civil.Aduzem ter ocorrido um acidente aéreo e, na qualidade de seguradoras, cumpriram como contrato de seguro com o pagamento a empresa MATEL Matadouro Industrial Ltda., dovalor de R$ 476.330,44, em dezembro de 1996.Alega que a responsabilidade pelo acidente aéreo ocorreu por atos dos agentes doMinistério da Aeronáutica de Curitiba e São José dos Pinhais, portanto legítima a UniãoFederal como requerida.No dia 13 de setembro de 1996, por volta das 19h30min horas, a aeronave BARON58, série TH-1511, de propriedade da MATEL – MATADOURO INDUSTRIAL LTDA.,decolou do Aeroporto do Bacacheri, em Curitiba, com destino a Campo Grande-MS, sobo comando do piloto Milton Juvenal de Queiroz.Como as condições meteorológicas que se apresentaram naquela ocasião não permitiamque fosse efetuado voo com orientação visual, o piloto necessitava de orientação porinstrumentos da Torre de Comando, iniciando a subida como ERON 2, afastando-se doaeroporto de Bacacheri.Aduz que, logo após a decolagem, a torre de controle do aeroporto do Bacacheri,inadvertidamente, autorizou uma outra aeronave, de porte e potência muito maiores queo primeiro, pertencente à companhia ‘Passaredo’, a decolar com destino à cidade de SãoJosé dos Campos-SP.A aeronave Passaredo logo alcançou o pequeno Baron 58 e, por determinação doscontroladores do aeroporto de Curitiba, pois a aeronave Passaredo igualmente realizou umvôo por instrumentos, ao receber a informação que estava em rota de colisão, realizou umamanobra de emergência, utilizando toda a força de seus motores para ascender. Ocorreque tal atitude causou uma perturbação na coluna de ar, chamada de ‘esteira’ ou ‘onda’,consequentemente retirando toda a sustentação do Baron 58 no ar, causando sua queda.Narram os autores tratar-se de um voo noturno a ser realizado pela Baron 58, com másR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 187

condições de tempo e visibilidade, sendo essencial as instruções de voo. Fundamentam queas instruções jamais foram prestadas, sendo que as torres da região não contavam mais como radar primário, somente contando com o radar secundário, que, por sua vez, não estavafuncionando de modo a proporcionar a maior segurança possível.Portanto, seja pela ausência do radar primário e por não terem realizado as instruçõespelo padrão ‘não radar’, seja pela permissão de decolagem entre aeronaves com intervalode cinco minutos, a ausência de correta instrução dos agentes das torres de comando foi acausa do acidente.Salienta que o APP/CT, em São José dos Pinhais, é o responsável pelo controle aéreo detoda a região de Curitiba, devendo monitorar e guiar todas as aeronaves que se aproximame se afastam da região, enquanto a torre de controle do Aeroporto de Bacacheri orienta osaviões que decolam e pousam neste aeroporto, em conformidade com as informações querecebem daquele mesmo APP/CT. O controle APP/CT não cumpriu sua principal missão,de evitar o acidente aéreo.Narra que a investigação própria do Ministério da Aeronáutica é descabida por tratar-seda ‘raposa sobre o galinheiro’. Diz que ‘...o mesmo órgão que causou o dano por meio do atoilícito de seus agentes é o órgão incumbido de investigar e apresentar as causas do acidente’.Sustenta a ‘coincidência’ do arquivamento de inquérito civil público sobre o aeroportodo Bacacheri e suas deficiências, exatamente após o acidente causa da presente lide.Fundamenta seu pedido na responsabilidade civil extracontratual do Estado pela falhado serviço.Pede, ao final, inaudita altera parte, a apresentação das fitas de gravação do controlede tráfego aéreo da região de Curitiba, durante o período compreendido entre as 18h e as24h do dia 13.09.1996, a relação de todas as aeronaves (e horários em) que pousaram edecolaram no Aeroporto de Bacacheri durante o período compreendido entre as 18h e as24h do dia 13.09.1996, a qualificação dos oficiais que respondiam pelo controle de tráfegoaéreo na torre de controle do Aeroporto de Bacacheri e no controle de aproximação daregião de Curitiba no dia 13.09.1996, citação da União Federal e final condenação destano pagamento de R$ 601.947,50 pelos danos ocorridos, com produção de todas as provaspermitidas em direito. (...)”Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença (fls. 1516-1522)que julgou improcedente a demanda. Condenou a parte-autora ao pagamentodas despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 601.947,50, nadata de 28.06.2001) atualizado monetariamente pelo IPCA-E.Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1530-1531).Inconformada, recorre a parte-autora. Nas razões (fls. 1534-1592),pleiteia a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão queindeferiu a realização de nova prova pericial. Sustenta que deve ser reconhecidaa responsabilidade objetiva da União no evento, bem como por188R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

falha no serviço do controle de tráfego aéreo, que ocasionou o acidentecom graves consequências. Alega que a prova dos autos não foi corretamenteanalisada, argumentando que a causa determinante do acidentefoi a esteira de turbulência ocasionada por aeronave de maior porte,afetando gravemente a estabilidade da aeronave sinistrada. Assevera nãoter sido observado o regulamento que determina a separação de cincominutos entre a decolagem dos aviões. Afirma que, não fosse a atuaçãoequivocada dos controladores de voo, poderia ter sido evitada a rota decolisão. Aponta vícios na perícia oficial, reportando-se ao laudo do assistentetécnico. Anexa planilhas de cálculo em abono a sua tese. Requera conversão do feito em diligência para a realização de outra perícia oua reforma da sentença para julgar integralmente procedente o pedido.Em seu apelo, pretende a União a majoração da condenação em honoráriosadvocatícios (fls. 1597-1601).Apresentadas contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler: Preliminarmente,quanto ao exame do agravo retido, tenho que merece ser mantidapor seus próprios fundamentos a decisão das fls. 1.196/97, nos seguintestermos:“Manifestam-se as Requerentes aduzindo, em suma: a) insuficiência técnica do perito; b)necessidade da realização de cálculos; c) embasamento equivocado na transcrição das fitasrelativas ao acidente; d) desnecessidade de copiloto para o voo discutido; e) suspeição de‘qualquer profissional de aviação paranaense’; f) necessidade da nomeação de outro perito.(...)Quanto às alegações das requerentes, cumpre dizer o seguinte: processualmente, a impugnaçãodo perito resta preclusa, já que o prazo para tal expira em cinco dias da ciênciada nomeação. Ademais, em análise sumária do laudo, não verifico qualquer mácula quepossa ensejar nulidade (arts. 243 e segs., do CPC).A perícia atendeu aos pedidos postulados na exordial de que o perito fosse desvinculadode qualquer órgão privado ou público da aeronáutica e, do mesmo modo, contemplou osquesitos estipulados pelas partes de forma eminentemente técnica, respondendo com clarezaaos quesitos formulados.Eventual descontentamento com os resultados obtidos não figura como razão legal paraimpugnar a perícia, pelo que indefiro a nomeação de outro perito.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 189

Efetivamente, no momento oportuno, as autoras não solicitaramesclarecimentos com relação ao trabalho do expert, deixando de formularquesitos complementares ou de impugnar a técnica utilizada naelaboração do laudo. A circunstância de não ter o perito respondidosatisfatoriamente a apenas um quesito, versando sobre cálculo de probabilidades,dentro de um universo de sessenta quesitos, não evidenciasua incapacidade técnica para análise da matéria discutida nos autos, atéporque o referido profissional somente foi impugnado após a feitura dolaudo desfavorável à parte.Assim, como bem referido na sentença (fl. 1520), não há falar em faltade técnica do perito, tendo respondido aos quesitos necessários, motivopelo qual é despicienda a realização de nova prova pericial.Portanto, impõe-se a rejeição do agravo retido interposto.No mérito, a controvérsia cinge-se a determinar se existe obrigaçãoregressiva da União quanto ao ressarcimento do dano arcado pelasseguradoras, supostamente em razão de falhas da Torre de Controle doAeroporto de Curitiba.O magistrado a quo entendeu versar a hipótese sub judice sobre aresponsabilidade objetiva do Estado, conforme o disposto no artigo 37,§ 6º, da Constituição Federal, enquanto o pedido formulado na inicialrestou embasado no mau funcionamento do serviço público relativo aocontrole do tráfego aéreo.Se aplicada a responsabilidade objetiva do Estado, com base na teoriado risco administrativo, esta independe da comprovação de culpa. Sobrea referida norma constitucional, leciona Hely Lopes Meirelles:“O § 6º do art. 37 da CF seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores e, abandonandoa privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Públicoe manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do riscoadministrativo.(...)O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidadesestatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causadoa terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento dalesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesivados agentes públicos e seus delegados.(...)Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco admi-190R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

nistrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa;nesta, é inferida do fato lesivo da Administração. Aqui não se cogita da culpa daAdministração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injustoocasionado por ação ou omissão do Poder Público.(...)Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova daculpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima paraexcluir ou atenuar a indenização. Isso porque o risco administrativo não se confunde como risco integral. O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizarsempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e tão somente,que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrarculpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública seeximirá integral ou parcialmente da indenização.” (in Direito Administrativo Brasileiro.São Paulo: Malheiros, p. 561-565)Entretanto, qualquer que seja o fundamento invocado, para fins deresponsabilidade estatal é indispensável haver um nexo causal entre aconduta (comissiva ou omissiva) dos agentes do Estado e o evento danoso.Por outras palavras, constitui pressuposto da determinação daquelaresponsabilidade a existência da relação de causalidade entre a atuaçãoou omissão do ente público e o dano reclamado, elementos cujo ônus daprova compete à parte-autora.In casu, conforme bem decidiu a sentença, não ficou comprovado orespectivo nexo causal entre os atos do serviço público e a ocorrência doacidente. Segundo ensina, com precisão, Maria Sylvia Zanella Di Pietro:“Sendo a existência do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil doEstado, esta deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o serviço público nãofor a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstâncias, ou seja, quando nãofor a causa única.” (in Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, p. 518)Por outro lado, além da suposta prática de uma conduta objetiva,discute-se nos autos também uma omissão, qual seja, o descumprimentoda obrigação de segurança no controle de tráfego aéreo.Nessa hipótese, sendo o prejuízo decorrente da alegada falha do serviço,é necessária a demonstração da culpa dos agentes públicos. Devehaver uma norma legal ou regulamento que não tenha sido observadodurante as atividades da torre de controle de voos do Aeroporto do Bacacheri,ou mesmo um comportamento inerte dos respectivos funcionários.Em se tratando de responsabilidade civil do Estado por omissão, háR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 191

que ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva, que não prescindeda comprovação da culpa do ente estatal.Aliás, cumpre esclarecer que, na linha dos precedentes da Turma, osrequisitos para a caracterização dessa responsabilidade são: 1. a omissãodo Estado; 2. a comprovação da culpa do ente estatal; 3. o dano; 4. onexo de causalidade entre a omissão e o dano ocorrido; 5. a inexistênciade causas excludentes da responsabilidade (p. ex., culpa exclusiva davítima, caso fortuito ou força maior, culpa exclusiva de terceiro etc.).Todavia, à luz da prova coligida, não há como imputar qualquer dessashipóteses à União, e assim é incabível responsabilizá-la pelo acidente.No caso, é impossível afirmar que não ocorreria o dano mesmo que oserviço alegadamente deficiente tivesse sido regularmente prestado.Elide a responsabilidade do Estado a culpa da vítima ou de terceiro,como parece ter acontecido na espécie. Consoante se observa do examedos autos, a alegada existência de falha ou mau funcionamento do serviçopúblico não constituiu fator determinante para ocasionar o acidente, oqual se deveu principalmente à atuação do próprio piloto, até mesmopor força das condições meteorológicas adversas, ou ainda por motivofortuito, imponderável.Segundo as Normas do Sistema do Comando da Aeronáutica, disponíveisno site do Centro de Investigação e Prevenção de AcidentesAeronáuticos – Cenipa, conceitua-se como acidente aeronáutico“toda ocorrência relacionada com a operação de uma aeronave, havida entre o momentoem que uma pessoa nela embarca com a intenção de realizar um voo, até o momento emque todas as pessoas tenham dela desembarcado e, durante o qual, pelo menos uma dassituações abaixo ocorra: uma pessoa sofra lesão grave ou morra, a aeronave sofra dano oufalha estrutural e a aeronave seja considerada desaparecida ou completamente inacessível.”No caso dos autos, vale transcrever trecho do Relatório Final (fls. 199-208) do Sistema de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos– Sipaer, vinculado ao Cenipa, do Ministério da Aeronáutica, in verbis:“HISTÓRICO DO ACIDENTEA aeronave decolou do Aeroporto de Bacacheri, em Curitiba, com destino a Campo Grande.Após a decolagem da pista 17, na execução do perfil da subida EROM 2, o controladordo APP-CT observou, por meio de apresentação no radar secundário, que a aeronave estavarealizando curva à direita, quando o previsto seria uma curva à esquerda para interceptara radial 005 do VOR CTB. Questionado do seu procedimento, o piloto informou estar na192R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

adial 004 e cruzando a proa 150º, sendo esta a sua última transmissão.A aeronave foi encontrada a 5 Km do aeroporto, tendo colidido verticalmente com osolo. Houve perda total e os ocupantes faleceram no local. (...)Informações meteorológicasA aeronave estava em condições de voo por instrumentos noturno, dentro de uma camadade nuvens, com chuva e provável turbulência leve. Segundo SPECI das 22:15 UTC,13 minutos antes do acidente, o aeródromo do Bacacheri operava abaixo dos mínimos paravoos por instrumentos, devido a uma camada a 400 ft (OVC 004). Conforme previsto naIMA 100-12, “Regras do Ar e Serviço de Tráfego Aéreo, a Torre de Controle é o órgãocredenciado para avaliar as condições meteorológicas nos setores de aproximação e decolagem.Uma vez que os setores de pouso e decolagem se apresentavam com visibilidadee teto acima dos mínimos IFR, a Torre de Controle do Aeroporto do Bacacheri manteveo aeródromo aberto para operação IFR. O vento era de 090/10 e a visibilidade de 4.000mdevido a chuvisco. (...)Informações sobre o impacto e os destroçosO impacto da aeronave com o solo foi com uma atitude de cerca de 90º. Os destroçosficaram concentrados e algumas partes enterradas a uma profundidade de cerca de cincometros. Devido ao alto grau de destruição da aeronave, foi impossível reconhecer qualquerposição ou indicação dos comandos e controles. Não há indícios de que possa ter ocorridouma falha estrutural em voo.(...)Aspectos operacionaisNo dia do acidente o piloto havia voado de Campo Grande para São Paulo e após paraCuritiba, onde iria pegar quatro passageiros e transportá-los para Campo Grande. Nessedia, ele saiu de casa às 06h e disse que deveria retornar por volta das 23h.Na hora de preencher o plano de voo em Bacacheri, o piloto pediu a uma outra pessoaque o preenchesse, tendo alegado a essa pessoa que estava muito cansado para fazê-lo. Oplano previa o voo por instrumentos de Curitiba direto para Campo Grande, no FL 100,com tempo estimado de 02h15min de voo.Como o piloto não compareceu à sala AIS para preencher o plano de voo, é provável quenão tenha tomado conhecimento das condições meteorológicas do local, da rota e do destino.O acionamento dos motores foi às 22h09min. Antes de ser autorizada a decolagem, opiloto teve que aguardar 15 minutos no ponto de espera da pista, devido a duas aeronavesque realizavam procedimento de descida por instrumento.A decolagem ocorreu às 22h28min UTC, e o piloto foi instruído a realizar curva àesquerda após a decolagem e prosseguir na subida EROM 2 (RD 005 do VOR CTB) esubir até o FL070.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 193

Aproximadamente três minutos após a decolagem, o controlador do APP-CT questionouo piloto quanto à sua altitude e à sua distância, tendo este informado que estava a oitomilhas, mas não respondeu qual era a altitude.Foi instruído então que reportasse a 15 NM, subindo para o FL070 e mantendo o perfilda subida EROM 2.O controlador do APP, mesmo estando com o sistema operando no modo convencional,observou por meio de informação do radar secundário que estava funcionando intermitentemente,que a aeronave estava curvando à direita e abandonando a radial 005 com proaSudeste. Nessa condição, a trajetória de voo passou a interferir com a de outra aeronaveque havia decolado e estava realizando outra subida.Nesse momento, o APP-CT questionou novamente o procedimento do piloto e estereportou que estava mantendo a radial 004 e a proa 150º: ‘Tá desviando, proa cento e cinquentaagora’, quando na realidade deveria estar se afastando com a proa N/NE.Como a aeronave continuava em curva à direita, com uma proa de possível conflitocom outro tráfego, o controlador instruiu a mesma a fazer curva à direita e interceptar aRadial 005 do VOR CTB. Entretanto, nesse momento já não tinha mais visualização radarda aeronave e também não obteve mais resposta do piloto às suas mensagens. (...)Fator HumanoOs fatos, quando relacionados com o acidente, mostram que o piloto estava com um nívelelevado de fadiga. Junto a isso, as condições adversas durante o voo (período noturno, chuvae condições IFR) podem ter levado o piloto a uma situação de desorientação espacial. (...)Fator OperacionalDa análise das informações operacionais, das condições do impacto com o solo, dadisposição dos destroços e do relato das testemunhas, verifica-se claramente que houveuma perda de controle em voo. Resta portanto saber os motivos que possam ter provocadoesta perda de controle.Pelo Relatório do APP-CT, verificou-se que a aeronave não executou corretamente oprocedimento de subida EROM 2. O fato de o piloto reportar que a proa estava ‘derivando’e que estava cruzando a proa 150º, quando deveria estar mantendo uma proa próxima a005º, denota que o mesmo possivelmente estava desorientado quanto à altitude da aeronavee à sua posição.Esse dado mostra um primeiro indício de uma perda de consciência situacional. Noentanto, o piloto poderia já estar em um processo de desorientação sem ter-se dado contada situação. Dessa forma, poderia ter iniciado a curva de maneira errada para o lado direito,ou ter-se equivocado na execução do procedimento de subida. Por esse motivo, a desorientaçãopode ter ocorrido mesmo antes do contato final com o APP-CT, visto ter a decolagemde Bacacheri sido realizada em condições IFR, com um teto de 500 ft. Presume-se, noentanto, que a perda de controle tenha ocorrido após o último contato rádio, pois dos fatosinvestigados verificou-se que o tempo decorrido entre esse contato e o impacto com o solo194R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

foi um pouco maior ou igual a três minutos.As condições de noite escura, o teto e a visibilidade reduzidos contribuíram para que opiloto ficasse na completa dependência dos instrumentos de voo para manter ou recuperaras condições normais. A inexistência de referências externas contribuiu decisivamente paraa perda de controle e a impossibilidade de recuperação.” (fls. 199-205)Em conclusão, o referido relatório apontou como fatores que contribuírampara causar o acidente controvertido: o Fator Humano, consistentenos aspectos fisiológico e psicológico do piloto; além do FatorOperacional, a saber: condições meteorológicas adversas, planejamentodeficiente do voo e julgamento deficiente do piloto quanto às condiçõesverificadas (fls. 206-207).Idênticas foram as conclusões da prova pericial, conforme o laudotécnico juntado às fls. 1033-1082, o qual analisou detalhadamente e deforma incensurável os quesitos apresentados pela partes. Apontou comocausa da queda o procedimento do piloto do Baron naquela ocasião,aliado a um conjunto dinâmico de fatores.Buscam as Apelantes fazer prevalecer a tese de que a causa determinantedo acidente foi a esteira de turbulência ocasionada por aeronave demaior porte, afetando gravemente a estabilidade da aeronave sinistrada.Assevera não ter sido observada a necessária separação de cinco minutosentre a decolagem dos aviões. Afirma que, se não fosse a atuação equivocadados controladores de voo, poderia ter sido evitada a rota de colisão.Contudo, razão não lhes assiste.No contexto descrito nos autos, é forçoso reconhecer que houve nocaso um acidente que pode ter decorrido de vários fatores (mau tempo,baixa visibilidade, deslocamento de ar, desorientação espacial, falha dopiloto, etc.) sem que se possa direcionar à Torre de Controle do Aeroportode Bacacheri a certeza da responsabilidade pelo evento.Cumpre notar que a realização do voo apenas por instrumentos, empequenas aeronaves, é atividade de natureza arriscada, sendo inviávelafirmar taxativamente que a turbulência fora causada pelo outro aviãoem decolagem.Assim, mesmo que alguma falha técnica pudesse ser imputada aoscontroladores de voo, fato que não ficou comprovado, isso não resultariapor si só em fator determinante para a ocorrência do acidente que, comovisto, foi ocasionado por circunstâncias diversas.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 195

Diante desse quadro, em que pesem as alegações das Apelantes, nãoelidiram os fundamentos da r. sentença, que ora transcrevo e tambémadoto como razões de decidir, litteris:“Sustenta a parte-autora a responsabilidade do réu por falha do serviço.Para a configuração da responsabilidade civil, genericamente, é indispensável a configuraçãodos seguintes requisitos: a) ato ou omissão do agente; b) ilegalidade da condutaou negligência da parte (culpa); c) nexo de causalidade entre o ato e o dano sofrido; e d) aconfiguração do dano.Nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, no entanto, para a configuraçãoda responsabilidade do Estado, prescinde-se da demonstração da culpa do agente, basta ademonstração do nexo de causalidade entre o ato e o dano sofrido.Tal opção constitucional (que distingue o tratamento dado ao Estado e aos particulares,já que em relação a estes é indispensável a prova da culpa) tem como fundamento o princípioda igualdade, o qual decorre do risco da atividade.A responsabilidade objetiva do Estado tem fundamento no princípio da isonomia. Ou seja,quando o Estado, agindo de forma lícita, causa danos ao particular, o princípio da igualdadeimpõe que esse particular, que teve sua esfera atingida em razão de um bem realizado emfavor da coletividade, divida o ônus sofrido com essa mesma coletividade, no caso, por meioda indenização que será suportada mediatamente por todos e imediatamente pelo Estado.Neste sentido é a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello:‘No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados à situaçãocriada pelo Poder Público – mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso –,entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartiçãodos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízosocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. Deconseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito.’(Curso de Direito Administrativo, 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 789) Grifado.No mesmo sentido a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro:‘Sem abandonar essa teoria, o Conselho de Estado francês passou a adotar, em determinadashipóteses, a teoria do risco, que serve de fundamento para a responsabilidade objetivado Estado. Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus ou encargos sociais:assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também oprejuízo sofrido por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoasofre um ônus maior que o suportado pelos demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamentedeve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deveindenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.’ (Direito Administrativo. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 504)A opção pela responsabilidade objetiva tem fundamento também na teoria do risco196R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

administrativo, a qual parte da ideia de que a atuação estatal envolve um risco de dano quelhe é inerente.Assim, garante-se aos que sofrem danos à sua esfera juridicamente protegida, o direitode serem indenizados. A presença do risco faz presumir a culpa.Fixadas, portanto, as premissas da responsabilidade objetiva, o que se verifica é queestão ambas, princípio da igualdade e risco da atividade, presentes no caso em apreço.Independentemente da vítima, possível a caracterização da responsabilidade objetiva.Nesse sentido, é a lição da jurisprudência:‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AGENTE EVÍTIMA: SERVIDORES PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO:CF, art. 37, § 6º. I. – O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de quedescabe ao intérprete fazer distinções quanto ao vocábulo ‘terceiro’ contido no § 6º do art.37 da Constituição Federal, devendo o Estado responder pelos danos causados por seusagentes qualquer que seja a vítima, servidor público ou não. Precedente. II. – Agravo nãoprovido.’ (STF, AI-AgR 473381, Rel. Carlos Velloso, DJ 28.10.2005)Daí decorre, portanto, a aplicação do art. 37, § 6º da Constituição Federal, na hipótesede existência dos requisitos da responsabilidade objetiva.Também é imprescindível, porém, uma análise quanto à alegação da União Federalde que teria havido culpa exclusiva da vítima, já que tal circunstância exclui o nexo decausalidade entre o ato do Estado e o dano sofrido.Passo à análise das provas.Sustentam os autores que a causa do acidente aéreo foi o erro do controle de torrede comando ao permitir a decolagem em menos de cinco minutos de outra aeronave, nocaso um avião Brasília-Passaredo, após a decolagem do avião BARON 58, ocasionandouma turbulência denominada ‘esteira’ ou ‘onda’ de turbulência, a retirar a sustentação daaeronave menor.A perícia judicial narra em resposta aos quesitos a não ocorrência da referida ‘turbulência’como causa do acidente, fl. 1042:‘O regime de separação mínima entre as aeronaves que saem: ‘as disposições seguintessão complementares aos mínimos de separação longitudinal especificados no capítulo 8. (...)Cinco minutos de separação, no momento de cruzamento do nível de cruzeiro, se a aeronaveque parte cruzar o nível de outra que tenha partido antes e ambas seguirem a mesma rota’.Está correto. (Pequena correção no enunciado: se a aeronave que parte cruzará...)Não conseguindo estabelecer a separação lateral e sabendo-se que haverá o cruzamentode nível, é obtida a separação longitudinal de 5 minutos no momento do cruzamento de nível.Resposta: Neste caso, não se aplica a separação mínima de 5 minutos (enunciado dapergunta 13) porque a aeronave que parte (Passaredo) não cruzaria o ‘nível de cruzeiro’ –fl. 100 – da outra (Baron) que tenha partido antes. Podemos observar na IMA a figura queilustra o que determina a letra ‘c’. A aeronave que partiu encontra-se estabilizada no nívelde cruzeiro (FL 60). B. Ambas aeronaves não seguiram a ‘mesma rota’. A mesma rota, nesteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 197

caso, quer dizer: ambas com destino a Campo Grande ou São José dos Pinhais.’O argumento da causa do acidente, erro do controle da torre de comando, a ocasionara ‘turbulência’, pela prova pericial evidencia-se que não ocorreu.Portanto, não se comprova o nexo causal entre os comandos da torre de controle e oacidente.A fita em CD, que acompanha os autos, demonstra claramente que o piloto da BARON58 não seguiu a rota correta de decolagem do aeroporto do Bacacheri, verificando-se suainstabilidade quanto a evidentes manobras incompatíveis com a decolagem correta.A conclusão da culpa do piloto quanto ao acidente é a única plausível, aliás mesmaconclusão da Cenipa, constante dos autos.Nada mais resta a não ser julgar a presente lide improcedente.Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação, nos termos da fundamentaçãosupra.” (fls. 1516-1522)Nessas condições, inexistindo nexo causal em relação ao serviço público,não há como imputar à União qualquer responsabilidade pelo fato.A possibilidade da ocorrência do sinistro é um dos elementos docontrato de seguro, cujos riscos são previsíveis e estão expressamenteprevistos na cobertura securitária, mormente em se tratando de aviaçãocivil.Portanto, não encontra amparo jurídico a tentativa de transferir à Uniãoo prejuízo suportado pelas seguradoras no exercício de sua atividade.Logo, deve ser mantida a decisão de improcedência do pedido.Por fim, tenho que a fixação da verba advocatícia da sucumbência foifeita em observância ao disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, bemcomo em atenção aos precedentes da Turma, não merecendo reparos.Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e aosrecursos de apelação.É o voto.198R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.72.16.004049-5/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da SilvaApelante: Imobiliária Cerrados Ltda.Advogado: Dr. Jamil FelippeApelado: Ministério Público FederalInteressada: Fundação de Amparo ao Meio Ambiente – FatmaAdvogados: Drs. Geraldo Stelio Martins e outrosEMENTAConstitucional, Administrativo e Ambiental. Ação Civil Pública. Danoambiental. EIA/Rima. Área de preservação permanente. LoteamentoPraia da Ilhota. Balneário Santa Marta Pequeno. Município de Laguna.Manutenção da sentença. Apelo desprovido.1. Hipótese de manutenção da sentença que: a) determinou a suspensãode toda e qualquer obra dentro do loteamento Praia da Ilhota, em BalneárioSanta Marta Pequeno (Praia Ilhota), Município de Laguna/SC; b) condenoua requerida a apresentar o EIA/Rima relativo ao Loteamento Praiada Ilhota, em Balneário Santa Marta Pequeno (Praia Ilhota), Municípiode Laguna/SC, no prazo de 6 meses, custeando as reparações ambientaisque se mostrarem necessárias, segundo as orientações do próprio estudode impacto ambiental; c) proibiu a alienação dos imóveis cuja outorgade uso foi cancelada pela Secretaria do Patrimônio da União, conformefl. 655 e planta juntada à fl. 680 do Volume III dos anexos; d) condenoua recorrente ao pagamento de indenização no valor de R$ 1.000.000,00(um milhão de reais), os quais reverterão em favor do Fundo de Defesa deDireitos Difusos, nos termos previstos nas Leis n os 7.789/89 e 7.347/85.2. Apelação desprovida.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos enotas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 03 de maio de 2011.Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Relator.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 199

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Trata-se deação civil pública, ajuizada em 30 de agosto de 2005, pelo Procurador daRepública Celso Antônio Três, com objetivo de condenar a ImobiliáriaCerrados Ltda. e a Fundação do Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina– Fatma a realizar EIA/Rima para delimitar as áreas de preservaçãopermanente, impróprias às construções, bem como para excluir as terrasde marinha das áreas autorizadas a construir no Loteamento Praia daIlhota, em Balneário Santa Marta Pequeno, Praia da Ilhota, Municípiode Laguna/SC, e verificar a extensão do impacto ambiental decorrentedo empreendimento em questão.Como parte do relatório, adoto aquele vertido na r. sentença das fls.202-210, da lavra da MM. Juíza Federal Daniela Tocchetto Cavalheiro:“Objeto da ação: O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública contra ImobiliáriaCerrados Ltda. e Fundação do Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina – Fatma,objetivando a realização de EIA/Rima para delimitar as áreas de preservação permanente,impróprias às construções, bem como para excluir as terras de marinha das áreas autorizadasa construir no Loteamento Praia da Ilhota, em Balneário Santa Marta Pequeno, Praiada Ilhota, Município de Laguna, e verificar a extensão do impacto ambiental decorrentedo empreendimento.Inicial: Afirmou que a presente ACP originou-se de representação formulada por OrlandoFelipe da Conceição, que se disse lesado por ter adquirido lotes no Loteamento Praiada Ilhota, pertencentes à União, com a conivência do Registro de Imóveis e da PrefeituraMunicipal de Laguna.O empreendimento, cuja área total era de 640.000,00m², com área destinada aos lotesde 352.842,00m², teve início com a Imobiliária Ypuã, a qual, em 11.12.1990, transferiu paraa Imobiliária Cerrados por meio do instrumento particular de cessão de direitos e outrasavenças, os direitos, obrigações, ações e exceções referentes ao loteamento.Informou o Parque que a área loteada possuía inscrição de ocupação na Secretaria doPatrimônio da União – SPU, em nome de Arnaldo da Conceição e Orlando C. Filho, contudo,tal inscrição restou cancelada pela própria SPU, em 1992, ao constatar que se tratavade área de preservação permanente.Asseverou que a Fundação do Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina – Fatma teriaconcedido Licença de Instalação, em 29.07.1993, e Licença Ambiental de Operação, semexigir a apresentação de Estudo de Impacto Ambiental. E, após várias vistorias realizadaspelo Ibama e pela SPU, o empreendimento teria sido readequado, oportunidade em quefora emitida nova Licença Ambiental de Operação pela Fatma, em junho de 1997, restandouma área de lotes de 228.749,38m². Porém, ainda assim não teriam sido excluídas todas as200R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

áreas de preservação permanente.Requereu a concessão de liminar para que fossem sequestrados os imóveis inseridosem terreno de marinha e acrescidos, cuja outorga de uso tenha sido cancelada pela SPU,vedando sua alienação, bem como determinada a realização de EIA/Rima do LoteamentoPraia da Ilhota, atestando as áreas impróprias às construções, determinando-se à Fatma asuspensão do licenciamento ambiental até a homologação do referido estudo.Por fim, pleiteou a procedência do pedido para condenar a ré, Imobiliária Cerrados, aimplantar todas as medidas constantes do EIA/Rima, a excluir todas as áreas de marinhado loteamento, cancelando-se as respectivas matrículas, e a pagar indenização pelo danomaterial perpetrado, revertendo os valores em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos.Quanto à Fatma, pugnou pela determinação da obrigação de fazer, consistente na exigênciade EIA/Rima ao licenciamento ambiental.Andamento: À analise da liminar foi determinada a intimação da Fatma para que prestasseinformações, bem como a intimação da União para se manifestar sobre interesse nofeito – fl. 21. Todavia, a ré limitou-se a informar que, de imediato, seria suspensa a licençae requereu a concessão de prazo para a revisão administrativa do processo em questão.Medida Liminar: A liminar foi concedida parcialmente, sendo determinada a vedaçãoda alienação dos imóveis do Loteamento Praia da Ilhota, inseridos em terreno de marinhae acrescidos, cuja outorga de uso foi cancelada pela Secretaria de Patrimônio da União, e asuspensão do licenciamento ambiental e, consequentemente, a suspensão de toda e qualquerobra dentro do loteamento – fls. 33-38.Contestação: Citados os réus, a Imobiliária Cerrados apresentou contestação, aduzindoinexistir terras de marinha ou da União dentro do Loteamento Praia da Ilhota.Asseverou que o loteamento em questão já estaria implantado havia anos, tendo sidocomercializados diversos lotes pela proprietária antecessora, Imobiliária Ypuã, a qual pertencea Orlando da Conceição e Arnaldo da Conceição, pai e tio do denunciante.Argumentou que fora interposto recurso de revista administrativamente contra o embargoda obra realizado pelo Ibama, o qual foi julgado procedente pelo Ministro do MeioAmbiente, em fevereiro de 2000, perdendo relevância os pareceres da Autarquia Federalfirmados em 01/86 e 23/07, uma vez que afastados pela instância superior administrativa.Informou que, à época da implantação do loteamento (1973), foram cumpridas todasas exigências legais, inexistindo nenhuma conivência do poder público municipal ou docartório de registro imobiliário, e que a área em comento teria origem em títulos da Diretoriade Terras e Colonização de Santa Catarina, substituída pelo Irasc.Alegou que a determinação para realização de EIA/Rima vai de encontro ao despachodo Ministro do Meio Ambiente, o qual autorizou o desembargo total da área do empreendimentoLoteamento Praia da Ilhota, e que a liminar, no ponto que veda a realizaçãode toda e qualquer obra dentro do empreendimento, estaria atingindo direito de terceiros,pois impede que os proprietários dos diversos lotes comercializados possam construir suasresidências. Requereu, ao final, seja definido a quem foi dirigida a suspensão determinadana decisão liminar, bem como seja liberada a alienação dos terrenos que não estejam dentrode terras de marinha.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 201

Contestação Fatma: A Fatma, por sua vez, informou que, após ter revisado o processode licenciamento do empreendimento, concluiu que a readequação feita efetivamente nãofoi suficiente para preservar as APPs e ecossistemas frágeis, sendo necessária a realizaçãode EIA/Rima para a delimitação da área em exame, pelo que requereu seu afastamento dopolo passivo da demanda, passando a atuar no ativo, juntamente com o MPF.O MPF manifestou-se contrário à pretensão da Fatma.As partes não requereram a produção de provas.A União ingressou na lide, à fl. 195, na condição de assistente, não pretendendo produzirprovas.Vieram-me os autos conclusos.”O MM. Juízo a quo lavrou o dispositivo sentencial nos seguintestermos:“Ante o exposto, EXTINGO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO emrelação à Fatma, no que tange à condenação à obrigação de fazer pleiteada na inicial, hajavista já tê-la cumprido, suspendendo as licenças ambientais anteriormente concedidas, logoque citada nesta demanda, forte no artigo 267, VI, do CPC, e, no mérito:JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, confirmando a liminar concedida para:a) determinar a suspensão de toda e qualquer obra dentro do loteamento Praia da Ilhota,em Balneário Santa Marta Pequeno (Praia Ilhota), Município de Laguna/SC;b) condenar a requerida a apresentar o EIA/Rima relativo ao Loteamento Praia da Ilhota,em Balneário Santa Marta Pequeno (Praia Ilhota), Município de Laguna/SC, no prazo de6 meses, custeando as reparações ambientais que se mostrarem necessárias, segundo asorientações do próprio estudo de impacto ambiental;c) determinar seja proibida a alienação dos imóveis cuja outorga de uso foi canceladapela Secretaria do Patrimônio da União, conforme fl. 655 e planta juntada à fl. 680 doVolume III dos anexos;c) condenar a pagar indenização no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), osquais reverterão em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos previstosnas Leis n os 7.789/89 e 7.347/85, conforme dito na fundamentação.Oficie-se ao Registro Imobiliário.P.R.I.Após o trânsito em julgado, arquive-se.”A Imobiliária Cerrados Ltda. interpôs recurso de apelação, postulando,preliminarmente, que seja desentranhada a manifestação deOrlando Felipe da Conceição, pois é parte estranha à lide e desprovidode capacidade postulatória (engenheiro). No mais, perfilhou consideraçõesgenéricas no sentido de que o MM. Juízo a quo nada falou acercada ação de revisão contratual da fl. 182, bem como o que consta da fl.186, e também não levou em consideração que o loteamento já havia202R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

sido aprovado pela Municipalidade de Laguna, com lotes vendidos amuitos adquirentes, pois já haviam passado 24 anos da sua aprovação.Asseverou que o loteamento em questão está a 147 metros da faixa deareia coberta e descoberta pelo mar e que a apelante se compromete apagar dois milhões de reais caso a MM. Juíza a quo entregue os 842lotes livres de ônus. Afirmou que os atuais proprietários da ImobiliáriaCerrados Ltda. não alienaram nenhuma gleba de terras no loteamentoem questão porque nunca tiveram autorização judicial para tanto. Sustentouque, com relação ao pagamento de R$ 1.000.000,00 decorrenteda sentença, não há possibilidade de o recorrente efetuar seu pagamento,porque não cometeu nenhuma infração ambiental. Repisou o argumentode que “estamos falando do início da década de 1970, quando tudo eradirigido, fiscalizado e autorizado pela municipalidade local!!”. Pugnouassim pela modificação/anulação da sentença (fls. 214-234).Com contrarrazões subiram os autos a esta e. Corte.O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.Pela petição das fls. 262-283, vários proprietários de lotes nas áreasem litígio postularam a nulidade/ineficácia da sentença por ausência delitisconsórcios passivos necessários, com pedido de antecipação de tutelapara: a) permitir que a Celesc regularize a distribuição de energia elétricapara as casas existentes no loteamento; b) determinar que o Oficial doCartório de Registro de Imóveis de Laguna cumpra a sentença realizandoo registro de alienação dos lotes que não estão na área de marinha; c)declarar a nulidade/inexistência da sentença e demais atos viciados doprocesso, tendo em vista a existência de litisconsórcio passivo necessárionão citado nos autos, permitindo que os proprietários realizem sua defesaantes de terem seu direito de propriedade maculado. Juntaram aos autosfarta documentação, como instrumentos particulares de procuração,escrituras de compra e venda de imóveis, cópias de matrículas, entreoutros elementos (fls. 284-765).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Inicialmente,verifico a impossibilidade de atendimento da solicitação contida no Ofícionº 4745146, de 01.10.2010, oriundo da 1ª Vara de Execuções Fiscais deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 203

Curitiba, juntado aos presentes autos, tendo em vista que a controvérsiaenvolvendo os imóveis em questão encontra-se sub judice.Quanto à petição das fls. 262-283, determino o seu desentranhamentodos autos, pois formulada por pessoas estranhas à presente relaçãoprocessual. Se o julgamento desta demanda trará, ou não, reflexos paraa esfera patrimonial de eventuais particulares, a presente via processualnão se mostra adequada à discussão de tais interesses, que poderá sertratada em âmbito extrajudicial pelos possíveis interessados ou até mesmojudicialmente, em ação própria para o caso.No mérito, é sabido que a Carta Republicana atual preocupou-sesobremaneira com a temática em questão, iniciando o seu Capítulo VI(Do Meio Ambiente) com a seguinte imposição ao Poder Público e àcoletividade:“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de usocomum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividadeo dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” (grifei)No caso concreto, como razões de decidir e com base nos princípiosda celeridade e da economia processual, adoto os fundamentos vertidosna r. sentença das fls. 202-210, da lavra da MM. Juíza Federal DanielaTocchetto Cavalheiro, cuja cognição exauriente deverá ser prestigiadapor este e. Tribunal por ocasião do presente julgado, uma vez que, commaestria e profundidade, a referida magistrada esgotou a análise damatéria posta nos autos, verbis:“(omissis)II – FUNDAMENTAÇÃO:Trata-se de ACP em que o Ministério Público Federal busca a condenação da ImobiliáriaCerrados Ltda. a, antes de implantar em definitivo o Loteamento Praia da Ilhota,localizado no Balneário Santa Marta Pequeno, Praia da Ilhota, Município de Laguna,apresentar EIA/Rima, a fim de se verificar a extensão do impacto ambiental decorrente doempreendimento, bem como para, uma vez atestada sua viabilidade, delimitar as áreas depreservação permanente impróprias às construções, além de excluir as terras de marinhadas áreas autorizadas à construção.O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado foi erigido a preceito constitucionalcom a Constituição Federal de 1988, sendo dever do Poder Público, assim comotambém de toda a sociedade, zelar pela integridade ambiental, a fim de preservá-lo para apresente e as futuras gerações.204R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Para tanto, segundo disposições do § 1º do artigo 225 da CF, incumbe ao Poder Público,entre outros, definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seuscomponentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidassomente por meio de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dosatributos que justifiquem sua proteção, bem como exigir, na forma da lei, para instalação deobra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente,estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.Preceitua o artigo 3º da Resolução 237/97 do Conama, que regulamenta o sistemanacional de licenciamento ambiental:‘Art. 3º – A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetivaou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévioestudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/Rima), ao qual se dará publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quandocouber, de acordo com a regulamentação.’No caso, trata-se de loteamento que, inicialmente, previa a área de 640.000,00m², sendodestinada aos lotes área de 352.842,00m² que, após readequação feita em junho de 1997,resultou em 228.749,38m². Inegável, portanto, que se trata de empreendimento de grandeporte a ser implementado em local próximo à praia da Ilhota e, quando digo próximo àpraia, entenda-se próximo à faixa de areia periodicamente coberta e descoberta pelo mar.A localização do empreendimento, por si só, é suficiente para ensejar questionamentosacerca de sua viabilidade. O acervo fotográfico constante dos autos evidencia que pelomenos boa parte do loteamento está inserida sobre dunas e vegetação características deárea de preservação permanente.O loteamento foi aprovado pela Prefeitura Municipal de Laguna em 1973, tendo-lhesido concedida Licença de Instalação pela Fatma em 1991; contudo, tal licença foi dada aoarrepio da atual Carta Magna, pois deixou de exigir o necessário estudo de impacto ambiental.Depreende-se dos autos, ainda, que, por conta da existência de terras de marinha e áreasde preservação ambiental no loteamento, o empreendimento teve cancelada sua inscriçãode ocupação em 1992 – fl. 655 do anexo III.De lá para cá, sofreu diversas vistorias, realizadas ora pelo Ibama, ora pela Fatma e pelaSPU. Todas foram unânimes em atestar o grande porte do empreendimento e a presença deáreas insuscetíveis de construção. Até mesmo a Fatma, que a priori tinha concedido licençaambiental, voltou atrás e, em 1997, condicionou a concessão da licença ao cumprimento dealgumas exigências, as quais, todavia, não foram obedecidas pela ré.O relatório de vistoria realizado pelo Ibama, em 18.04.1997, concluiu que:‘O empreendimento está localizado em área situada imediatamente após a faixa de praia,assim entendida como a faixa periodicamente coberta e descoberta pelas águas, acrescida dafaixa subsequente de material detrítico como areia, cascalho, lixos e pedregulhos até o limiteonde se inicia a vegetação natural ou, em sua ausência, onde comece outro ecossistema.[...] A área é de preservação permanente, onde se verifica o início de sua descaracteri-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 205

zação, devendo ser objeto de recuperação e não de total ocupação’ – fl. 696 do anexo III.Em consonância com o citado laudo do Ibama, extrai-se da revisão administrativa feitapela Fatma, datada de 07.12.2005, que a equipe revisora‘entende que o embargo à área deve ser mantido, não devendo ser autorizada qualquerconstrução no local, mesmo nos lotes que permanecem no projeto após a proposta dereadequação. B) A equipe revisora avalia que o porte e a localização do empreendimentoobrigam à solicitação de EIA/Rima para um adequado encaminhamento da questão [...]’– fl. 117 destes autos.Ressalte-se que a decisão administrativa no âmbito do Ministério do Meio Ambiente foiamparada por vícios formais do auto de infração que originou o referido embargo. Contudo,não se observa naquele decisum qualquer menção ao mérito da causa, isto é, não foi examinadaa questão de ser ou não a área passível de construção (fls. 1055-1060 do anexo IV).Nesse passo, tal decisão refere-se, tão somente, à regularidade do auto de infração, sendoinsuficiente para afastar os laudos ambientais posteriormente realizados.Cumpre destacar, ainda, o fato de que, embora a ré tenha afirmado, categoricamente,inexistirem terras de marinha no loteamento, não requereu a produção de qualquer provaa fim de amparar suas alegações, as quais caem no vazio diante do acervo documentalconstante nos volumes em anexo.Quanto ao argumento de que o empreendimento estaria de acordo com o regramentovigente à época de sua aprovação e totalmente implantado desde 1973, não se mostra consentâneocom a realidade, uma vez que, embora aprovado na Prefeitura em 1973, somenteem 1993 obteve a Licença Ambiental de Implantação – LAI (fls. 66-67, volume I), licençaesta que, como já explicitado acima, deixou de cumprir a determinação constitucionalrelativa à exigência da apresentação do EIA/Rima.Ademais, em se tratando da aplicação da legislação ambiental no tempo, como bemponderado por Édis Milaré, em sua obra Direito do Ambiente,‘[...] as normas editadas com o escopo de defender o meio ambiente, por serem de ordempública, têm aplicação imediata, vale dizer, aplicam-se não apenas aos fatos ocorridos sobsua vigência, como também às consequências e aos efeitos dos fatos ocorridos sob a égideda lei anterior (facta pendentia). Essas normas só não atingirão os fatos ou relações jurídicasjá definitivamente exauridos antes de sua edição (facta praeterita). [...] Destarte, escreveMichel Prieur, as autorizações concedidas não constituem atos individuais intangíveis,prolongando-se seus efeitos no tempo. Certamente poderão ser retiradas se forem ilegaise no prazo do recurso; todavia isso não impede que sejam modificadas e recusadas, nãosomente segundo o direito aplicável à época de sua edição, mas também segundo o direitonovo eventualmente aplicável à época de sua modificação. A validade das autorizações particularesestá ligada de forma indissolúvel e permanente à regulamentação geral relativa àautorização. Sem retroatividade e ofensa ao direito adquirido é possível modificar autorizaçãoexistente, devendo o poluidor submeter-se sempre à nova regra, que deverá, em princípio,dar maior proteção ao meio ambiente.’ (4. ed. SP: Revista dos Tribunais, 2005. 219 p.).206R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Assim, a defesa do meio ambiente, erigida a preceito constitucional, sobrepõe-se aosinteresses preponderantemente econômicos e privados.Nesse contexto, diante do porte do empreendimento e em obediência ao princípio daprecaução, que norteia o Direito Ambiental, mostra-se imprescindível a realização de EIA/Rima, para a verificação do impacto que o empreendimento causará ao meio ambiente local,além de delimitar, de uma vez por todas, quais as áreas passíveis de serem comercializadase construídas, bem como a forma de viabilizar a ocupação com a menor agressão possívelao ambiente.Nesse ponto, muito bem examinada a questão pela Juíza Federal que me antecedeu nainstrução do feito, ao proferir a medida liminar no ponto que determina a suspensão de ‘todae qualquer obra dentro do loteamento, até que seja regularizada a situação’.No que tange ao pedido indenizatório, este se mostra totalmente pertinente, porquantoo dano potencial suportado pelo meio ambiente (presunção fática) em decorrência do empreendimentoé indenizável, inclusive em atenção ao princípio da precaução.A moderna doutrina ambiental consagra a teoria das presunções fáticas quanto à ocorrênciado dano. Francisco José Marques Sampaio, em sua obra ‘Evolução da ResponsabilidadeCivil e Reparação de Danos Ambientais’, muito bem preceitua o tema:‘Tratando-se de danos ao meio ambiente, o aprimoramento da dogmática do institutoé fundamental para assegurar a continuação e a qualidade de vida, bem como a dignidadeda pessoa humana. Por isso, estuda-se a possibilidade de adoção de presunções fáticas daocorrência de danos ambientais, como meio de substituir a necessidade de efetuar provacabal da ocorrência dos referidos danos em casos nos quais, de acordo com livre e prudentecritério do julgador, essa prova constitua obstáculo processual excessivamente oneroso aquem deva suportá-lo.’Assim, apesar do dano ambiental mostrar feição diversa de um dano comum, não significaque não enseje a respectiva indenização.Os laudos de vistoria realizados pelos diversos órgãos públicos atestam a irregularidadedo loteamento, o qual ocupou áreas de preservação permanente.Frise-se que, mesmo após a readequação do loteamento, que reduziu o número de lotes de1.147 para 842, não foram excluídas as APPs, mantendo-se a utilização inadequada da área.A Imobiliária requerida foi alertada pela Fatma sobre a necessidade de reformular oprojeto do empreendimento em 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001, todavia manteve-se inerte,resultando, inclusive, no Auto de Infração nº 4171, o qual também não foi atendido, conformese infere da CI 2005 de fls. 105-106 e do relatório de vistoria de fls. 112-116.Ora, a Imobiliária Cerrados, ciente dos vícios que maculam o projeto do loteamento,insistiu em não cumprir as exigências dos órgãos ambientais, tentando manter inalteradoo empreendimento em prejuízo ao meio ambiente, mostrando total desrespeito às normasambientais.Assim, verificada a irregularidade do loteamento, bem como a magnitude do empreendimento,que, mesmo reduzido em 1996, compõe-se de 842 lotes, os quais, valoradosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 207

no mínimo em R$ 10.000,00 cada, importariam em um total de R$ 8.420.000,00, tem-seevidenciada a capacidade econômica do empreendedor.Logo, sopesadas todas as circunstâncias que envolvem o caso, inclusive o fato de que nãohouve a efetiva comercialização da totalidade dos lotes referidos, e forte no princípio da precaução,entendo que o valor justo para compor o gravame potencialmente perpetrado contra o meioambiente corresponde a R$ 1.000.000,00(um milhão de reais), devendo tal verba reverter em favordo Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos previstos nas Leis n os 7.797/89 e 7.347/85.III – DISPOSITIVO:Ante o exposto, EXTINGO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO em relaçãoà Fatma, no que tange a condenação à obrigação de fazer pleiteada na inicial, haja vista já tê-lacumprido, suspendendo as licenças ambientais anteriormente concedidas, logo que citada nestademanda, forte no artigo 267, VI, do CPC, e, no mérito:JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, confirmando a liminar concedida para:a) determinar a suspensão de toda e qualquer obra dentro do loteamento Praia da Ilhota, emBalneário Santa Marta Pequeno (Praia Ilhota), Município de Laguna/SC;b) condenar a requerida a apresentar o EIA/Rima relativo ao Loteamento Praia da Ilhota, emBalneário Santa Marta Pequeno (Praia Ilhota), Município de Laguna/SC, no prazo de 6 meses,custeando as reparações ambientais que se mostrarem necessárias, segundo as orientações dopróprio estudo de impacto ambiental;c) determinar seja proibida a alienação dos imóveis cuja outorga de uso foi cancelada pelaSecretaria do Patrimônio da União, conforme fl. 655 e planta juntada à fl. 680 do Volume IIIdos anexos;c) condenar a pagar indenização no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), os quaisreverterão em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos previstos nas Leis n os7.789/89 e 7.347/85, conforme dito na fundamentação.Oficie-se ao Registro Imobiliário.P.R.I.Após o trânsito em julgado, arquive-se.Laguna, 11 de dezembro de 2007.”Compulsando os autos, verifico que mesmo ciente das irregularidadesapontadas pelos órgãos de fiscalização ambiental, no sentido da edificaçãoem área de preservação permanente, a apelante ignorou as recomendaçõese proibições, dando continuidade ao projeto imobiliário em questão, com acomercialização dos referidos lotes.No ponto, para não incorrer em tautologia, transcrevo excertos dos principaisfundamentos da r. decisão singular recorrida onde foi demonstradaminudentemente a reiteração das condutas infracionais levadas a cabo pelaora recorrente, veja-se:208R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

“(omissis)Os laudos de vistoria realizados pelos diversos órgãos públicos atestam a irregularidadedo loteamento, o qual ocupou áreas de preservação permanente.Frise-se que, mesmo após a readequação do loteamento, que reduziu o número de lotes de1.147 para 842, não foram excluídas as APPs, mantendo-se a utilização inadequada da área.A Imobiliária requerida foi alertada pela Fatma sobre a necessidade de reformular oprojeto do empreendimento em 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001, todavia manteve-se inerte,resultando, inclusive, no Auto de Infração nº 4171, o qual também não foi atendido, conformese infere da CI 2005 de fls. 105-106 e do relatório de vistoria de fls. 112-116.Ora, a Imobiliária Cerrados, ciente dos vícios que maculam o projeto do loteamento,insistiu em não cumprir as exigências dos órgãos ambientais, tentando manter inalteradoo empreendimento em prejuízo ao meio ambiente, mostrando total desrespeito às normasambientais.Assim, verificada a irregularidade do loteamento, bem como a magnitude do empreendimento,que, mesmo reduzido em 1996, compõe-se de 842 lotes, os quais, valoradosno mínimo em R$ 10.000,00 cada, importariam em um total de R$ 8.420.000,00, tem-seevidenciada a capacidade econômica do empreendedor.Logo, sopesadas todas as circunstâncias que envolvem o caso, inclusive o fato de quenão houve a efetiva comercialização da totalidade dos lotes referidos, e forte no princípioda precaução, entendo que o valor justo para compor o gravame potencialmente perpetradocontra o meio ambiente corresponde a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), devendo talverba reverter em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos previstos nasLeis n os 7.797/89 e 7.347/85.(omissis)”Portanto, não procedem as alegações genéricas vertidas na apelaçãodas fls. 214-234, devendo ser mantida a r. sentença das fls. 202-210 porseus próprios fundamentos.Oficie-se ao MM. Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Curitiba,informando-o da impossibilidade de atendimento da solicitação contidano Ofício nº 4745146, de 01.10.2010, juntado aos presentes autos,tendo em vista que a controvérsia envolvendo os imóveis em questãoencontra-se sub judice, bem como comunicando-o sobre o julgamentodo presente recurso.Desentranhe-se a petição das fls. 262-283, juntando-se-a por linha.Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 209

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2007.71.00.012546-4/RSRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Guilherme BeltramiEmbargante: Arnaldo Campos da CunhaAdvogados: Drs. Landromar Oviedo Ribeiro e outroEmbargada: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoEMENTAEmbargos Infringentes. Constitucional e Administrativo. Perseguido políticodurante o regime militar. Danos morais e materiais. Indenização. Valor.– O conjunto probatório dos autos demonstra ter o autor sofrido danosmateriais e morais em razão de atos de perseguição política empreendidospelo regime militar.– O valor de R$ 80.000,00, definido na sentença, afigura-se comorazoável para a compensação dos prejuízos sofridos pelo autor, uma vezque esses se estenderam por sete anos, somados ao impacto inicial daapreensão de livros de seu estabelecimento comercial.– No que tange ao pedido de indenização por danos morais, a sentença,ao deferir o valor de R$ 150.000,00, fez justiça às peculiaridades docaso, estando de acordo com a Jurisprudência.– Não há que se falar em afronta à limitação do art. 4º da Lei 10.559/02,haja vista que a reparação econômica de que trata tal lei não se confundecom a indenização por danos morais (prevista no art. 5º, V e X, da CF/88,art. 159 do CC/1916, e art. 186 do CC/2002), não havendo óbice a suapercepção conjunta.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2011.Juiz Federal Guilherme Beltrami, Relator.210R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Guilherme Beltrami: Trata-se de embargosinfringentes interpostos contra o v. acórdão da 3ª Turma desta Corte que,por maioria de votos, nos autos da Apelação Cível Nº 2007.71.00.012546-4/RS, fez prevalecer o entendimento do Eminente Des. Federal FernandoQuadros da Silva, restando assim ementado:“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESO POLÍTICO DURANTE OREGIME MILITAR. DANOS MORAIS E MATERIAIS. IMPRESCRITIBILIDADE.INDENIZAÇÃO. LEI 10.559/2002. CONSECTÁRIOS LEGAIS.1. A superveniência da Lei 10.559/2002, que regulamentou o disposto no art. 8º do Atodas Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, constitui renúncia tácita à prescrição,porquanto passou a reconhecer, por meio de um regime próprio, direito à reparaçãoeconômica de caráter indenizatório aos anistiados políticos.2. O conjunto probatório que demonstra que o autor, anistiado político, sofreu perseguiçãodevido ao seu engajamento político, por vários anos, dá ensejo ao pagamento deindenização a título de danos morais, assim como a demonstração de prejuízo econômicodeve ser reparada por meio de indenização a título de danos materiais.3. A limitação do quantum indenizatório fixado tem previsão legal no art. 4º da 10.559/02.4. É devida correção monetária (Súmula 562 do STF), pelo INPC, nos termos da MP1.415/1996 e da Lei 9.711/1998, desde a data do prejuízo, conforme a Súmula 43 do STJ.Em se tratando de indenização por danos morais, o termo inicial da correção monetária éa data do arbitramento (Súmula 362/STJ).5. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidadeextracontratual, conforme a Súmula 54 do STJ, no percentual de 0,5% ao mês até 10.01.2003e, a partir daí, na taxa de 1% ao mês.6. Mantida a condenação da União ao pagamento da verba honorária no percentualde 10% sobre o valor da condenação, porquanto em consonância com os critérios legais ejurisprudenciais.”Postula a parte embargante, alicerçada no voto vencido de lavra da E.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, a manutenção dos valores definidosna sentença para fins de indenização de danos materiais e morais(R$ 80.000,00 e R$ 150.000,00, respectivamente) sofridos em razão deperseguição política na época do regime militar.Regularmente intimada a parte embargada, vieram os autos conclusos,com impugnação.É o relatório.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 211

VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Guilherme Beltrami: No presente caso, tenhopor acompanhar a posição divergente, com a devida vênia dos queoptaram pela majoritária.Cabe ressaltar que não está mais em debate, nessa esfera, o fato de tero autor sofrido danos materiais e morais devidos a atos de perseguiçãopolítica empreendidos pelo regime militar, tais como prisão, interrogatórios,fechamento e posteriores entraves ao funcionamento de seuestabelecimento comercial (livraria), entre eles a apreensão de livros.Nesse ponto o julgamento foi unânime, a divergência está adstrita aoquantum indenizatório devido.Entendeu o voto condutor ser excessivo o valor de R$ 80.000,00para fins de compensação material, haja vista não haver a parte-autoralogrado provar, efetivamente, quantos livros foram apreendidos de seuestabelecimento, sendo seu tal ônus, a teor do art. 333, I, do CPC. Tenhoque tal raciocínio e enquadramento legal seriam inquestionáveis se aquilidássemos com uma apreensão regular de mercadoria feita pela ReceitaFederal, com auto discriminado e via do contribuinte devidamente entregue.Bem sabemos que não era assim o procedimento. A prova dosautos foi a única possível, qual seja, certidão emitida pela Justiça MilitarFederal remetendo a registros sobre a operação de busca e apreensãorealizada em 26.06.1964, pelo DOPS/SSP/RS, na Livraria Vitória, depropriedade do autor, ocasião em que foram apreendidos “vários livroscom temas de cunho esquerdista e até mesmo subversivo” (fl. 24).Questiono, então, a adequação de se onerar a parte-autora por debilidadede uma prova que, em última análise, se deve aos atos da própriaparte-ré. Tenho, portanto, que o fato não deve ser mensurado apenas emtermos de ônus probatório.Com isso em mente, passo à análise das alegações da parte-autora.Seria razoável se supor que uma livraria trabalhasse com estoque de10.000 livros? Perfeitamente, e nem ao menos seria uma livraria degrande porte. E que metade desse estoque houvesse sido objeto de apreensão?Considerando-se a perspectiva que o regime militar tinha da parterequerente, expressa na denúncia da Procuradoria da Justiça Militar decópia nas fls. 31-3 (a título exemplificativo – “...transformaram a ex-212R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

-livraria Vitória em autêntica célula viva do extinto Partido Comunista,proporcionando o funcionamento clandestino deste...”), seria cogitávelaté mesmo ter sido integral a apreensão, sendo assim absolutamenteplausível a alegação.Por fim, o valor por unidade considerado para fins de cálculo doprejuízo imediato – R$ 20,00 – é módico e compatível com a realidadedo mercado livreiro atual. A soma de todos esses fatores, por si só, jáseria suficiente para justificar o valor indenizatório deferido na sentença.Mas o prejuízo enfrentado pelo autor não se limitou à mera apreensãode mercadorias. A leitura dos autos não deixa qualquer dúvida de queforam impostas à parte-autora, no período entre 1964 e 1971, data desua absolvição pela Justiça Militar, sérias limitações às vidas privada eprofissional/comercial. Retornando ao campo da plausibilidade, entendocomo plenamente válido o questionamento contido na petição inicial, qualseja, “(...) quantos clientes foram perdidos pelas pressões, quantos livrosdeixaram de ser vendidos, quantos empreendimentos foram abortados,quantos caminhos se fecharam nesse período cruciante da sua vida e davida nacional?”.Sob essa ótica, o valor de R$ 80.000,00 definido na sentença se afiguracomo razoável para a compensação dos prejuízos sofridos pelo autor,uma vez que esses se estenderam por sete anos, somados ao impactoinicial da apreensão de livros. Assim sendo, voto pelo provimento dosembargos infringentes, quanto ao ponto.No que tange ao pedido de indenização por danos morais, entendoque a sentença, ao deferir o valor de R$ 150.000,00, fez justiça às peculiaridadesdo caso, já suficientemente descritas. É sempre difícil a tarefade medir o sofrimento humano em termos de numerário, mas o seguinteprecedente do E. STJ oferece um parâmetro:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DOESTADO. DITADURA MILITAR. SARGENTO EXPULSO DO EXÉRCITO, PRESOARBITRARIAMENTE E ENCONTRADO MORTO. DANOS MATERIAIS E MORAIS.VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMU-LA 284/STF. VALOR DA INDENIZAÇÃO E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.JUROS COMPOSTOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 186/STJ. JUROS MORATÓRIOS.(...)3. O Juízo de 1º grau proferiu sentença em 11.12.2000. O pedido foi julgado parcialmenteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 213

procedente, e a União condenada a pagar: a) pensão mensal vitalícia com base nos arts.1.537, 1.539 e 1.540 do Código Civil revogado, desde 13.08.1966 e no valor da remuneraçãointegral que a vítima recebia, compensados os valores já pagos a título de pensão militar; b)despesas de funeral, viagem e luto familiar; e c) indenização por danos morais no montantede R$ 222.720,00 (duzentos e vinte e dois mil, setecentos e vinte reais).O Tribunal Regional Federal desproveu a Apelação e a Remessa Necessária.4. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quandoa parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado.Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.5. A interpretação ampla ao pedido de indenização pelos prejuízos causados, de modoa incluir na condenação os danos morais provados nos autos, não viola os arts. 128 e 460do CPC. Precedentes do STJ.6. Ainda que tenha sido paga a indenização estabelecida na Lei 9.140/1995, subsisteinteresse processual em pleitear reparação por danos morais e materiais em maior extensão.Precedentes do STJ.7. A indenização por danos morais foi feita com base em extensa e minuciosa análisedos elementos probatórios da dor que afligiu a recorrida com a prisão e a morte do cônjugena época da ditadura militar. A redução do valor, que não se mostra excessivo, esbarra noóbice da Súmula 7/STJ.8. ‘Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aqueleque praticou o crime’ (Súmula 186/STJ), sendo descabida a sua imposição à União.9. Durante a vigência do Código Civil de 1916, os juros de mora devem incidir em 0,5%ao mês, nos termos do seu art. 1.062.Precedentes do STJ.10. A revisão da verba honorária implica reexame da matéria fático-probatória, o queé vedado em Recurso Especial (Súmula 7/STJ). Excepciona-se apenas a hipótese de valorirrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso.11. Recurso Especial parcialmente provido para afastar a incidência de juros compostose reduzir o percentual dos juros de mora para 0,5% ao mês durante o período de vigênciado Código Civil anterior.” (REsp 900.380/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, SegundaTurma, julgado em 01.09.2009, DJe 08.09.2009)Na forma dos trechos em destaque, vemos que, embora não tenhaadentrado no mérito da redução do valor por força da Súmula nº 7/STJ,o aresto faz claro juízo de valor ao definir como não excessiva, para finsde reparação de dano moral de vítima do regime militar, quantia superiorà ora debatida.Aponto que, na forma da alegação da parte-autora, não se trata dereparação por morte ou torturas físicas. Porém, pelo que dos autosconsta, foi a parte-autora submetida a reiteradas prisões e ameaças detortura física, o que constitui intenso sofrimento psicológico, sendo que214R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

os constrangimentos impostos ao autor se estenderam por vários anos.E, ainda, no que diz com a quantificação de danos morais, é certa adificuldade em tal mensuração, daí, tirante situações aberrantes, tenhoque cabe prestigiar a pretensão da parte que, sabedora de sua própriarealidade, indica uma quantificação que entende ser suficiente à compensaçãode seus padecimentos.No caso, então, em face de todas essas ponderações, tenho por adequadoo valor fixado em sentença e acolhido pelo voto vencido.Por fim, não há que se falar em afronta à limitação do art. 4º da Lei10.559/02, haja vista que, nos termos do que decide o E. STJ, a reparaçãoeconômica de que trata tal lei não se confunde com indenização pordanos morais (prevista no art. 5º, V e X, da CF/88, art. 159 do CC/1916,e art. 186 do CC/2002), não havendo óbice à sua percepção conjunta:“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DOESTADO. ANISTIA (LEI 9.140/95). ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DOCPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º DODECRETO 20.910/32. ACUMULAÇÃO DE REPARAÇÃO ECONÔMICA COM INDE-NIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 16DA LEI 10.559/2002. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO.(...)4. Não há vedação para a acumulação da reparação econômica com indenização pordanos morais, porquanto se tratam de verbas indenizatórias com fundamentos e finalidadesdiversas: aquela visa à recomposição patrimonial (danos emergentes e lucros cessantes),ao passo que esta tem por escopo a tutela da integridade moral, expressão dos direitos dapersonalidade. Aplicação da orientação consolidada na Súmula 37/STJ.5. Os direitos dos anistiados políticos, expressos na Lei 10.559/2002 (art. 1º, I a V), nãoexcluem outros conferidos por outras normas legais ou constitucionais. Insere-se, aqui, odireito fundamental à reparação por danos morais (CF/88, art. 5º, V e X; CC/1916, art. 159;CC/2002, art. 186), que não pode ser suprimido nem cerceado por ato normativo infraconstitucional,tampouco pela interpretação da regra jurídica, sob pena de inconstitucionalidade.6. Recurso especial desprovido.” (REsp 890.930/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda,Primeira Turma, julgado em 17.05.2007, DJ 14.06.2007, p. 267)Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes,nos termos da fundamentação.É o voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 215

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIONº 5001470-20.2010.404.7004/PRRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaApelantes: União – Advocacia-Geral da UniãoEstado do ParanáApelado: Ministério Público FederalMPF: Ministério Público FederalInteressado: Município de UmuaramaEMENTAAdministrativo e Constitucional. Serviço de Terapia Renal Substitutiva.Ação Civil Pública. Legitimidade ativa do MPF. Entes políticos –responsabilidade solidária. Valor pago por serviço – cabível intervençãodo Judiciário quando o caso pode ocasionar morte de pacientes.1. A preliminar suscitada é matéria já pacificada no âmbito do SuperiorTribunal de Justiça, que entende pela legitimidade ativa do MinistérioPúblico Federal para propor ação civil pública visando à tutela de direitosindividuais indisponíveis.2. A União, os Estados-Membros e os Municípios têm legitimidadepassiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre recebimentode serviço médico.3. O Judiciário poderá determinar que a Administração Pública repassevalor maior que o estipulado em tabela quando o serviço médicoa ser pago, caso seja interrompido, ocasionará a limitação ao direito àvida de um número considerável de cidadãos, como é o caso da TerapiaRenal Substitutiva.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 12 de abril de 2011.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.216R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se de apelaçõese reexame necessário contra sentença que julgou procedente a açãocivil pública e ordenou ao Estado do Paraná, à União e ao Município deUmuarama o pagamento da integralidade do custo dos serviços de TerapiaRenal Substitutiva que forem efetivamente prestados aos pacientes doSUS domiciliados no âmbito da 12ª Regional Estadual de Saúde, independentementede teto global financeiro fixado em normativo infralegal.A União aduz a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal,bem como que não cabe ao judiciário determinar acerca das dotaçõesorçamentárias e do programa de prioridades traçado pelos governantesacerca da saúde.O Estado do Paraná alega sua ilegitimidade passiva e também que oprincípio da reserva do possível restou violado, pois não cabe ao Judiciárioa escolha de como aplicar o dinheiro público. Sustenta ainda quea determinação da sentença ofendeu os princípios da legalidade e daproporcionalidade.Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal, onde o MinistérioPúblico Federal opinou pelo desprovimento das apelações.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: A legitimidade doMPF é matéria já pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,que entende pela legitimidade para propor ação civil pública visando àtutela de direitos individuais indisponíveis, a saber:“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL AFASTADAS.LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICAVISANDO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A GRUPO DE PORTADORESDE INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGAPROVIMENTO.” (AgRg no Ag 981.163/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, PrimeiraTurma, julgado em 24.03.2009, DJe 01.04.2009)“RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PESSOA IDO-SA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 217

1. Este Tribunal Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o MinistérioPúblico é parte legítima para propor ação civil pública, com o objetivo de tutelar direitosindividuais indisponíveis.2. O direito à vida e à saúde são direitos individuais indisponíveis, motivo pelo qual oMinistério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública visando ao fornecimentode medicamentos de uso contínuo para pessoas idosas (q.v., verbi gratia, EREsp 718.393/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 15.10.2007).3. Recurso especial não provido.” (REsp 927.818/RS, Rel. Min. Carlos FernandoMathias (Juiz Convocado do TRF 1ª Região), Segunda Turma, julgado em 01.04.2008,DJe 17.04.2008)Sendo assim, não há falar em ilegitimidade ativa do MPF para proporação civil pública visando à cobertura de atendimento médico.O direito fundamental à saúde encontra-se garantido na Constituição,descabendo as alegações de mera norma programática, de forma anão lhe dar eficácia. A interpretação da norma constitucional há de terem conta a unidade da Constituição, máxima efetividade dos direitosfundamentais e a concordância prática, que impede, como solução, osacrifício cabal de um dos direitos em relação aos outros. Em se tratandode fornecimento de medicamentos, tenho adotado determinados parâmetros:a) eventual concessão da liminar não pode causar danos e prejuízosrelevantes ao funcionamento do serviço público de saúde; b) o direitode um paciente individualmente não pode, a priori, prevalecer sobre odireito de outros cidadãos igualmente tutelados pelo direito à saúde; c)o direito à saúde não pode ser reconhecido apenas pela via estreita dofornecimento de medicamentos; d) havendo disponíveis no mercado, deveser dada preferência aos medicamentos genéricos, porque comprovadasua bioequivalência, resultados práticos idênticos e custo reduzido; e) ofornecimento de medicamentos deve, em regra, observar os protocolosclínicos e a “medicina das evidências”, devendo eventual prova pericial,afastado “conflito de interesses” em relação ao médico, demonstrar quetais não se aplicam ao caso concreto; f) medicamentos ainda em fase deexperimentação, não enquadrados nas listagens ou protocolos clínicos,devem ser objeto de especial atenção e verificação, por meio de períciaespecífica, para comprovação de eficácia em seres humanos e aplicaçãoao caso concreto como alternativa viável.Tenho que, quanto à alegada ilegitimidade passiva da União, em quepese não desconhecer recente posição do STJ a respeito da competên-218R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

cia para julgar e decidir sobre a execução de programas de saúde e dadistribuição de medicamentos, no sentido de excluir a União dos feitos(REsp 873196/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 24.05.2007, p. 328),mantenho a posição esposada pela Exma. Ministra Ellen Gracie (SS3205, Informativo 470-STF), no sentido de que“a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuiçãode medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art.196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem deforma solidária.”Prescreve o artigo 196 da Constituição Federal que é obrigação doEstado (União, Estados e Municípios) assegurar a todos o acesso à saúde:“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais eeconômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universale igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”Portanto, está evidente a legitimidade passiva dos réus, bem comosua solidariedade no caso.No caso presente, evidente a multiplicidade de direitos e princípiospostos em questão: a reserva do possível, a competência orçamentáriado legislador, a eficiência da atividade administrativa, a preservaçãodo direito à vida e o direito à saúde. Na concretização das normas emface da realidade social e diante dos interesses, princípios e direitos emconflito, está subjacente a ideia de “igual valor dos bens constitucionais”e que a concordância prática impede, “como solução, o sacrifíciode uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites econdicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonizaçãoou concordância prática entre estes bens” (p. 1225).Disso decorre, portanto, a observação de determinados pressupostosbásicos, quais sejam: a) que eventual concessão de liminar ou tutela antecipadanão pode causar danos e prejuízos relevantes ao funcionamentodo serviço público de saúde, o que implicaria, ao final, prejuízo ao direitode saúde de todos os cidadãos; b) “o direito de um paciente individualmenteconsiderado não pode, a priori e em termos abstratos, ser semprepreferente ao direito de outro(s) cidadão(s), igualmente tutelado(s) pelodireito à saúde ou por políticas sociais diversas, mas também essenciais”(FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 212), e, simultaneamente,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 219

prevalecendo, desproporcionalmente, aos princípios de competênciaorçamentária e das atribuições administrativas do Poder Executivo, noencaminhamento das políticas públicas; c) que o direito à saúde nãopode ser reconhecido apenas pela via estreita do fornecimento de medicamentos,porque envolve políticas públicas de maior abrangência, emespecial ações preventivas e promocionais, sem predominância de açõescurativas. Necessário, pois, fixar determinados parâmetros de forma acompatibilizar os direitos e princípios envolvidos no caso sub judice.A presente ação é singular em seu pedido, motivo pelo qual me reportoà sentença de primeiro grau do juiz Daniel Luis Speglorin, cujosfundamentos tomo como razão de decidir (Evento 1, SENT50):“No que tange ao caso concreto, recentemente, em 23.04.2009, o Ministro de Estadoda Saúde expediu a Portaria nº 807 (fls. 109-114 e 125-130 dos autos), a qual ‘redefineos limites financeiros destinados ao custeio da Terapia Renal Substitutiva dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios’, determinando, no art. 2º, que os recursos para pagamentodesse procedimento terapêutico de alta complexidade devem correr por conta do orçamentodo Ministério da Saúde.Por essa portaria, conclui-se facilmente que a responsabilidade direta pelo custeio dosprocedimentos de Terapia Renal Substitutiva está a cargo da UNIÃO, que, portanto, devearcar com a totalidade dos recursos necessários, ainda que, indiretamente, a responsabilidadepela promoção do direito à saúde seja solidária.Segundo a relação que consta do anexo desse normativo infralegal ao MUNICÍPIODE UMUARAMA, que tem a gestão plena do Sistema Público de Saúde do âmbito da12ª Regional de Saúde do Paraná, é prevista a destinação do montante de R$ 215.986,92(duzentos e quinze mil, novecentos e oitenta e seis reais e noventa e dois centavos).Esse valor, consoante se infere dos autos (fls. 47, 71, 86-87, 90-91, 97 e 106-108), temsido há muito insuficiente para o pagamento da fatura mensal apresentada pelo prestadordo serviço de TRS na 12ª Regional de Umuarama.É verdade que, na média, o montante repassado mensalmente pelo Ministério da Saúdecorresponde a mais de 90% do custo total do serviço prestado pela empresa INSTITUTODO RIM DE UMUARAMA. Não obstante, como o déficit tem ocorrido, mesmo que empercentual baixo, regularmente, forçoso reconhecer que a situação é deveras preocupante,porquanto pode chegar um momento em que o prestador citado, para não comprometera higidez de sua atividade empresarial, terá de limitar o número de atendimento ao tetofinanceiro estabelecido pelo normativo citado acima e começar a recusar pacientes, osquais, vale ressaltar, poderão ingressar em juízo individualmente para que o Estado (latosensu) seja compelido a prestar-lhe o serviço de saúde de que tanto necessitam.Contudo, isso não pode ser admitido, haja vista que ocasionará a limitação ao direitoà vida de um número considerável de cidadãos que, infelizmente, são dependentes, para220R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

ter uma vida saudável e digna, como asseverado pelo autor, do serviço de Terapia RenalSubstitutiva.A relação das fls. 98-101 demonstra que, no mês de agosto de 2009, o INSTITUTO DORIM DE UMUARAMA prestou atendimento a 109 (cento e nove) pacientes domiciliadosem 17 (dezessete) municípios da região. Nesse documento consta, ainda, que são realizadas,em média, 1.360 sessões de hemodiálise por mês, cuja conta tem alcançado o valoraproximado de R$ 225.000,00. No entanto, em vista do teto financeiro estabelecido peloMinistério da Saúde, tem sido pago o valor aproximado de R$ 215.000,00.(...)aliás, o fato de o prestador do serviço terapêutico alhures citado continuar a atendera todos os pacientes, apesar do déficit constante, não retira o interesse de agir da parte--autora, nem torna menos importantes as alegações ventiladas na inicial, considerando queo INSTITUTO DO RIM DE UMUARAMA, embora preste serviço público por delegação,exerce atividade empresarial visando ao lucro, não estando obrigado, em tese, a prestarserviço sem a respectiva contrapartida financeira estatal.Dessa forma, há evidente risco de que a aludida empresa deixe de prestar o serviço deTerapia Renal Substitutiva ou que, pelo menos, comece a restringir o número de pacientesa serem atendidos pelo serviço de saúde prestado, o que não é desejado.(...)Não se olvida a vedação ao Poder Judiciário de ingerir no mérito administrativo, usurpandoas funções do Executivo na valoração da oportunidade e da conveniência da práticade atos administrativos discricionários. Também não se nega o fato de que as necessidadessociais são praticamente infinitas e que os recursos financeiros são escassos. No entanto,é cediço que o Judiciário poderá efetuar o controle da legalidade/constitucionalidade doato administrativo, inclusive no que atine aos seus elementos ou pressupostos (v.g. motivo,motivação, finalidade, objeto, competência), bem como quanto à razoabilidade e à proporcionalidade;mesmo que se trate de ato administrativo discricionário.Com efeito, no caso, a omissão estatal em seu dever constitucional de prestar o serviçode Terapia Renal Substitutiva a todos indistintamente, independentemente de teto globalfinanceiro, configura inegável inconstitucionalidade/ilegalidade. Veja-se o seguinte precedentedo Colendo Supremo Tribunal Federal:‘DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTOSINCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. – O desrespeito à Constituição tantopode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação deinconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que ageou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, ospreceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importaem um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. – Se o Estado deixarde adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, emordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumpriro dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do textoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 221

constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade poromissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quandoé insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.’ (STF – ADIn nº 1439. Pleno. Rel.Min. Celso de Mello. J. 22.05.96. DJ 30.05.03. RTJ 185/794-796 – sem destaque no original)Na situação em análise, fazendo-se a ponderação dos interesses em jogo, há de prevalecero direito à saúde dos pacientes portadores de insuficiência renal crônica. Quanto à questãoorçamentária, calha observar que ordinariamente já há previsão de verbas e de mecanismosgovernamentais para prestação de Terapia Renal Substitutiva. Todavia, a limitação financeirados gastos com essa espécie de terapia não se mostra razoável.Não se está diante de um simples procedimento terapêutico, nem do fornecimento demedicamentos não essenciais, mas, sim, pretende-se garantir a prestação de serviço desaúde – Terapia Renal Substitutiva – imprescindível para manutenção da vida dos doentesrenais crônicos.Verificada a insuficiência orçamentária, cabe ao Estado realocar as verbas necessáriaspara manutenção dessa espécie de serviço de saúde, pois, caso contrário, poderá haver operecimento de vidas humanas, em detrimento do direito constitucional à saúde e ofensaao princípio da isonomia, à medida que somente alguns poderiam beneficiar-se da TerapiaRenal Substitutiva prestada no âmbito da 12ª Regional de Saúde do Paraná, caso fossemantido o informado teto global financeiro imposto pelo Poder Público.”Portanto, merece ser mantida a sentença, tal como prolatada.Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgadormencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentasua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento damatéria por meio do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimentode eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,DJ de 13.09.99).Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessaoficial.222R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

HABEAS CORPUS Nº 0001530-07.2011.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoImpetrante: Dr. Clark Tadeu ZordanPaciente: M.L.M.Impetrado: Juízo Federal da VF e JEF Criminal de LajeadoEMENTAHabeas Corpus. Suspensão condicional do processo. Condenaçãoanterior. Transcorridos mais de cinco anos. Desconsideração.– Se para a reincidência o legislador previu um prazo para que essacircunstância, que agrava a pena e a situação processual do réu, desaparecesse,não se mostra adequado que para a concessão da suspensãocondicional do processo a existência de condenação anterior constituaóbice que permaneça por tempo indeterminado (precedentes do SupremoTribunal Federal).ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.Porto Alegre, 10 de março de 2011.Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 225

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Trata-sede habeas corpus, com pedido de provimento liminar, objetivando asuspensão do processo nº 2007.71.14.001233-2 e a remessa do feito aoMinistério Público para que, afastado o óbice do caput do artigo 89 daLei nº 9.099/95, seja apreciada a presença dos demais requisitos paraconcessão do sursis processual.Consta nos autos que o paciente está respondendo processo criminalpor suposta prática do delito previsto no artigo 334 do Código Penal.Ainda, que teve duas condenações anteriores, com extinção da punibilidadeem novembro/97 (certidões das fls. 43 e 45), e que teve deferida,em março/99, sua reabilitação (fls. 80-82, 90 e 91). Também, que não foioferecida proposta de suspensão condicional do processo, prosseguindoo feito.O impetrante sustenta, em síntese, que a suspensão condicional doprocesso apresenta-se como um direito subjetivo do acusado. Refere,ainda, que “as condenações anteriores, cuja pena já fora extinta há maisde cinco anos, não podem ser consideradas para efeito de reincidência,não obstando, portanto, o direito ao benefício do sursis processual”.A tutela de urgência pleiteada foi deferida, “em parte, para suspendero feito originário até julgamento do mérito do presente writ”.Prestadas informações, o Ministério Público Federal opinou pelaconcessão da ordem.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Dispõe oartigo 89 da Lei nº 9.099/95:“Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidasou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensãodo processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ounão tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariama suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).”Com efeito, evidencia-se que a norma em questão prevê, como óbicepara concessão do sursis processual, a inexistência de condenação poroutro crime, deixando de referir acerca de tempo, como ocorre, por226R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

exemplo, com a reincidência, que não mais prevalece quando transcorridosmais de cinco (05) anos entre a extinção da punibilidade e a novainfração (artigo 64, inciso I, do Código Penal).Contudo, como para a reincidência o legislador previu um prazo paraque essa circunstância, que agrava a pena e a situação processual do réu,desaparecesse, não é justo que para a concessão daquele benefício, queapenas suspende o processo, a existência de condenação anterior constituaóbice que permaneça por tempo indeterminado.Caso contrário, a suspensão condicional do processo somente beneficiariao agente que jamais foi condenado, não podendo ser concedidapara aquele que já sofreu alguma condenação, mesmo passados 10 anosdo cumprimento de pena que lhe foi imposta.Mesmo entendimento foi exarado pelo Ministério Público Federal noparecer juntado aos autos:“Já no tocante ao segundo requisito, não estar sendo processado ou não tiver sidocondenado por outro crime, verifica-se que o paciente não está sendo processado, mas jáfoi condenado anteriormente por crime doloso. Entretanto, no que concerne à condenaçãoanterior, tem-se que deve ser observado o prazo expurgador da reincidência, na forma doartigo 64, inciso I, do Código Penal.Não é outro o entendimento do Fórum Nacional dos Juizados Especiais – Fonaje, queeditou seu Enunciado 16, no seguinte teor:‘Enunciado 16 – Nas hipóteses em que a condenação anterior não gerar reincidência,é cabível a suspensão condicional do processo.’Sabe-se que a condenação anterior que não gera reincidência pode ser consideradacomo maus antecedentes, o que inviabilizaria a proposta de suspensão do processo porquenão estariam preenchidos os requisitos do artigo 77 do Código Penal. No presente caso,contudo, com a devida vênia das respeitáveis opiniões divergentes, parece não ser coerenteque as condenações anteriores, não gerando mais reincidência ao paciente ‘tecnicamenteprimário’, passassem a ser consideradas para sempre como impeditivas a uma proposta desuspensão condicional do processo. Essa, a nosso sentir, em face do disposto no artigo 5º,inciso XLVII, alínea b, da Constituição Federal, que proíbe penas de caráter perpétuo, é asolução mais justa a ser adotada.”Confiram-se julgados do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria:“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE ABORTO. SUSPENSÃO CONDICIONALDO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95). CONDENAÇÃO ANTERIOR PELOCRIME DE RECEPTAÇÃO. PENA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. APLICA-ÇÃO DO INCISO I DO ART. 64 DO CP À LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. O silêncioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 227

da Lei dos Juizados Especiais, no ponto, não afasta o imperativo da interpretação sistêmicadas normas de direito penal. Pelo que a exigência do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 – de inexistênciade condenação por outro crime, para fins de obtenção da suspensão condicionaldo feito – é de ser conjugada com a norma do inciso I do art. 64 do CP. Norma que ‘apaga’a ‘pecha’ de uma anterior condenação criminal, partindo da presunção constitucional daregenerabilidade de todo indivíduo. A melhor interpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95 éaquela que faz associar a esse diploma normativo a regra do inciso I do art. 64 do CódigoPenal, de modo a viabilizar a concessão da suspensão condicional do processo a todosaqueles acusados que, mesmo já condenados em feito criminal anterior, não podem maisser havidos como reincidentes, dada a consumação do lapso de cinco anos do cumprimentoda respectiva pena. Ordem concedida para fins de anulação do processo-crime desde a datada audiência, determinando-se a remessa do feito ao Ministério Público para que, afastado oóbice do caput do art. 89 da Lei nº 9.099/95, seja analisada a presença, ou não, dos demaisrequisitos da concessão do sursis processual.” (HC nº 88.157/SP, 1ª Turma, rel. Min. CarlosBritto, DJ de 30.03.2007)“EMENTA: PROCESSO CRIMINAL. Suspensão condicional. Transação penal. Admissibilidade.Maus antecedentes. Descaracterização. Reincidência. Condenação anterior. Penacumprida há mais de 5 (cinco) anos. Impedimento inexistente. HC deferido. Inteligência dosarts. 76, § 2º, III, e 89 da Lei nº 9.099/95. Aplicação analógica do art. 64, I, do CP. O limitetemporal de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, aplica-se, por analogia, aosrequisitos da transação penal e da suspensão condicional do processo.” (HC nº 86.646/SP,1ª Turma, rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 09.06.2006)Decorrentemente, impõe-se afastar o óbice apontado pelo MinistérioPúblico Federal, devendo o processo em questão retornar ao respectivoórgão para que examine a eventual presença dos demais requisitos parao oferecimento da suspensão condicional do processo.Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.228R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014044-37.2008.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum VazApelante: Ministério Público FederalApelado: J.E.C.Advogados: Drs. Humberto Lauro Ramos e outroDra. Maria do Carmo Passos Azambuja RamosEMENTAPenal. Apelação Criminal. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional.Artigo 20 da Lei 7.492/86. Princípio da ofensividade ou lesividade.Ínfimo prejuízo à instituição financeira. Insuficiência. Necessidade deabalo ao Sistema Financeiro Nacional. Desclassificação para o crimedo artigo 315 do CP. Extinção da punibilidade pela prescrição.1. O princípio da ofensividade (ou lesividade) coloca-se como umadas mais relevantes garantias do Direito Penal, ocupando lugar de destaquenão apenas na constituição do ilícito e nos limites de atuação doDireito Penal e das Políticas Criminais do Estado, mas também na searada aplicação prática das normas penais pelo Poder Judiciário.2. Conquanto não se discuta mais sobre o imperativo constitucional delesividade (concreta ou abstrata) enquanto critério definidor da incriminaçãoabstrata no âmbito do Direito Penal Econômico, é preciso refletirmelhor a questão da ofensividade ao bem jurídico tutelado na apreciaçãojudicial dos casos concretos que têm como objeto os crimes contra oSFN. Impõe-se refutar a confusão comum entre o bem jurídico tuteladode natureza transindividual e coletiva e o bem jurídico patrimonial quecaracteriza o patrimônio das instituições financeiras e dos investidores.3. A tipificação de ditos delitos tutela a higidez do sistema financeiroem seu funcionamento harmônico e equilibrado, em sua credibilidadediante da sociedade, e apenas reflexamente os interesses individualizados.Embora secundariamente a cada delito corresponda um bemjurídico específico (como são a política cambial, na evasão de divisas,as políticas públicas de subsídio e incentivo a algumas atividades, nodesvio de financiamento, e o próprio patrimônio das instituições financeirase dos investidores, nas gestões fraudulenta e temerária), não sepode desvincular esse bem jurídico específico do interesse maior que éR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 229

a proteção do SFN como um todo. Quando a afetação ao bem jurídicoespecífico revela-se incapaz de produzir risco ou efetiva lesividade aobem jurídico geral e primário, não há como reconhecer a existência decrime contra o SFN.4. Hipótese em que o órgão acusatório imputou ao réu o desvio definalidade de financiamento no valor de R$ 69.688,00 (sessenta e novemil, seiscentos e oitenta e oito reais) obtido junto ao BNDES, o quelegitima a competência da Justiça Federal para examinar a acusaçãoformulada pelo MPF, visto que tal conduta subsume-se ao tipo penal doartigo 315 do CP. Contudo, diante da pena máxima prevista para essedelito (três meses), deve ser reconhecido, de ofício, o transcurso doprazo prescricional de dois anos entre a data dos fatos (08.03.2007) e ado recebimento da denúncia (18.12.2009), nos termos dos artigos 107,IV, e 109, VI, do CP, ficando prejudicado o exame do apelo ministerial.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Colenda 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, desclassificar, de ofício, a conduta imputada ao recorridopara o tipo penal do artigo 315 do CP, declarando extinta a punibilidadepela prescrição, e julgar prejudicado o recurso ministerial, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 06 de abril de 2011.Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: O MinistérioPúblico Federal ofereceu denúncia contra J.E.C. pela prática do delitoprevisto no artigo 20 da Lei nº 7.492/86. A exordial acusatória (fls. 02-06), subscrita pelo Dr. Adriano Augusto Silvestrin Guedes, recebida em18.12.2009 (fls. 09-09v.), assim narrou os fatos criminosos:“1.1. O denunciado J.E.C., (dados omitidos por segredo de justiça), obteve financiamentono valor de (omitido), recursos estes oriundos do BNDES (Banco nacional de DesenvolvimentoEconômico e Social) e repassados pela instituição financeira BANSICREDI – Bancodo Sistema de Crédito Cooperativo (omitido), no âmbito do Programa de Incentivo à Irri-230R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

gação e à Armazenagem MODERINFRA, com a finalidade de ampliação e modernizaçãode uma unidade armazenadora de grãos (omitido), sendo que posteriormente, (omitido),foi constatado que aplicou, em finalidade diversa da prevista em contrato, os recursos provenientesdeste financiamento (fl. 163).[...]1.3. Ocorre que o denunciado J.E.C. não logrou comprovar financeiramente, até apresente data, a efetiva utilização da totalidade do referido valor liberado pelo BNDES,na finalidade prevista e expressa na Nota de Crédito Rural (omitido) (fls. 123-125), pois,conforme concluído pela Cooperativa de Crédito Sul Riograndense – SICREDI Metrópolis(fl. 163), não se pode afirmar que a ampliação e modernização da unidade armazenadora degrãos do denunciado foi construída com os recursos oriundos do referido financiamento, oque motivou o desenquadramento da operação de crédito e a quitação antecipada por partedo BANSICREDI (omitido) (fl. 11-12 e fl. 21).[...]2.1. Assim agindo, J.E.C. praticou o delito previsto no artigo 20 da Lei nº 7.492/86,em face do que requer o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL o recebimento da denúncia,para que seja instaurado o devido processo legal, a fim de que o denunciado seja citado eintimado, para que apresente a defesa preliminar, e se veja processar e julgar como incursonas penas do artigo supra, até final sentença condenatória.”O réu foi citado (fl. 18) e apresentou defesa preliminar (fls. 21-38).Processado o feito regularmente, sobreveio, em 17.08.2010 (fl. 166),sentença (fls. 162-165v.), julgando improcedente a denúncia para absolvero acusado, nos termos do artigo 386, III, do CPP.Irresignado, o MPF interpôs apelação (fl. 168), sustentando, em síntese(fls. 178-181), que a sentença deve ser reformada, porquanto ficoucomprovada a não aplicação do financiamento na finalidade contratada,pois o contrato pactuado com o BNDES previa uma prestação de contaspormenorizada. Logo, não pode ser aceito como prova do cumprimentodo mútuo o recibo único, apresentado em nome da empresa (omitido),dois anos após a conclusão da obra.Após as contrarrazões (fls. 193-206), a Procuradoria Regional da Repúblicada 4ª Região, em parecer lavrado pelo Dr. Maurício Gotardo Gerum,manifestou-se pelo provimento do apelo ministerial (fls. 233-235).Os autos vieram conclusos para julgamento em 18.02.2011 (fl. 236).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: O princípio daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 231

ofensividade (ou lesividade) coloca-se como uma das mais relevantesgarantias do Direito Penal, ocupando um lugar de destaque não apenasna constituição do ilícito e nos limites de atuação do Direito Penal e dasPolíticas Criminais do Estado, mas também na seara da aplicação práticadas normas penais pelo Poder Judiciário. Ou seja,“não só o legislador deve ater-se à exigência de ofensividade na proposição de novas figurasdelitivas que, na sua interação com outros princípios penais, leva-lo-á a priorizar sempreas formas de ofensa mais intensas, como na aplicação da norma penal exigirá do intérpreteuma hermenêutica atenta à sua efetiva existência. O que é o mesmo que dizer que todasas deficiências legislativas deverão ser corrigidas a partir de um filtro hermenêutico que,muitas vezes, poderá restringir o âmbito de aplicação do ilícito-típico, em um processo decorreção e recuperação do ilícito, quando, por certo, o tipo penal permitir tal correção, e,outras vezes, pela total incapacidade de adequação à noção de ofensividade, deverá levar inevitavelmenteao reconhecimento de sua inconstitucionalidade.” (D’AVILA, Fabio Roberto.O modelo de crime como ofensa ao bem jurídico. Elementos para a legitimação do direitopenal secundário. In: ______. Limites materiais do Direito Penal Ambiental. Porto Alegre:TRF – 4ª Região, 2008 (Currículo Permanente. Caderno de Direito Penal, módulo 4). p. 23)Embora não se discuta mais sobre o imperativo constitucional delesividade (concreta ou abstrata) enquanto critério definidor da incriminaçãoabstrata no âmbito do Direito Penal Econômico, é preciso refletirmelhor a questão da ofensividade ao bem jurídico tutelado na apreciaçãojudicial dos casos concretos que têm como objeto os crimes contra oSFN. Impõe-se refutar a confusão comum entre o bem jurídico tuteladode natureza transindividual e coletiva e o bem jurídico patrimonial quecaracteriza o patrimônio das instituições financeiras e dos investidores. Atipificação de ditos delitos tutela a higidez do sistema financeiro em seufuncionamento harmônico e equilibrado, em sua credibilidade diante dasociedade, e apenas reflexamente os interesses individualizados. Emborasecundariamente a cada delito corresponda um bem jurídico específico(como são a política cambial, na evasão de divisas, as políticas públicasde subsídio e incentivo a algumas atividades, no desvio de financiamento,e o próprio patrimônio das instituições financeiras e dos investidores,nas gestões fraudulenta e temerária), não se pode desvincular esse bemjurídico específico do interesse maior que é a proteção do SFN como umtodo. Quando a afetação ao bem jurídico específico revela-se incapaz deproduzir risco ou efetiva lesividade ao bem jurídico geral e primário, nãohá como reconhecer a existência de crime contra o SFN.232R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Casos há em que sequer é possível intuir ou presumir que dita lesividadepossa se materializar. Condutas são enquadradas como lesivas aoSFN, quando nem de longe ameaçam o bem jurídico tutelado, fazendocom que haja uma espécie de esvaziamento deste.Veja-se, por exemplo, o caso do financiamento fraudulento (art. 19 daLei dos Crimes contra o SFN), em que, considerado o alcance econômicodo financiamento obtido, no mais das vezes, não se tem algo mais relevantedo que um pequeno estelionato. Uma solução a partir do princípioda especialidade sugere mesmo a aplicação da norma específica, masisso seria possível mesmo quando não há a ofensividade ao patrimônioda instituição financeira, tampouco risco à regular implementação depolítica econômica pública (bens jurídicos específicos)?Nesses casos, a resposta penal mais gravosa para condutas de menorofensividade, comparativamente àquelas previstas para o delito de estelionato,atenta contra o princípio da proporcionalidade no viés que vedareações penais injustificadamente discrepantes para situações iguais.Instrumento de garantia do Estado Democrático de Direito, tem o princípioda proporcionalidade como função primordial evitar que direitos egarantias fundamentais sofram lesões, seja em decorrência da ação ou daomissão do Estado, seja de parte de particulares (por condutas indesejadas).Materializa-se por meio das regras da adequação, da necessidadee da proporcionalidade em sentido estrito. A adequação vai examinarse a atividade estatal desencadeada revela-se idônea para atingir o fimalmejado, ou seja, um interesse público identificado na proteção de umbem jurídico penalmente tutelado. A necessidade indica se a medida eleitaconstitui o meio menos gravoso, dentre os disponíveis e eficazes, paraa concretização do fim desejado (tutela do bem jurídico protegido). Aproporcionalidade em sentido estrito coloca-se como raciocínio destinadoa evitar o excesso, ditando a justa medida e as desvantagens dos meiosem relação aos fins. Cuida, de rigor, para que o direito fundamental quesofre a restrição em razão da medida penal não tenha o seu núcleo essencialaniquilado. Conquanto tenha seu enunciado preponderantementevoltado a ditar os contornos da atividade legislativa, não é o princípioda proporcionalidade incompatível com a atividade jurisdicional. Háuma vertente do princípio da proporcionalidade que trata da vedaçãodo excesso. Essa corrente, recebendo o influxo transversal do princípioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 233

isonômico, impõe haja um nivelamento da resposta penal ditado pelaintensidade da ameaça ou real ofensividade que se lhe impõe o agente.Verificar-se que a conduta não oferece qualquer risco ou dano efetivoao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora e, mesmo assim,prosseguir na persecução penal infligindo sanção ao agente é fazer tábularasa do princípio da ofensividade, é interferir sem relevante justificativano campo sagrado das garantias e liberdades fundamentais, na medidaem que a incriminação constitui o resultado da ponderação de valoresna qual o direito fundamental à liberdade cede em favor da conservaçãode outros valores fundamentais para a sociedade.O crime do art. 19 da Lei dos Crimes contra o SFN é de dano, “consuma-sesomente com o advento do resultado material, isto é, com aefetiva lesão do bem jurídico tutelado”, conforme ensinam Bitencourt eBreda (BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contrao sistema financeiro & contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro:Lúmen Júris, 2010. p. 219), mas mesmo o fato de se estar diante de crimede perigo abstrato não desautoriza a exigência da lesividade, que deveser buscada, em cada caso concreto, no perigo que o desvalor da condutaimpõe ao bem jurídico tutelado.O problema é que não se pode também afastar, abstratamente, essascondutas do domínio penal, tampouco exigir do legislador a precisãocirúrgica na definição do ilícito. Teríamos, então, dois caminhos aseguir: ou se absolve o agente por atipicidade da conduta (lesividadeinsignificante ou socialmente irrelevante), ou – e esta nos parece sera melhor solução – opera-se a desclassificação do delito contra o SFNpara o de estelionato, hipótese em que, dependendo da natureza jurídicada instituição financeira lesada, a competência deixará de ser da JustiçaFederal, conforme preconiza o artigo 109, I, da CF. Nesse sentido,destaca-se o recentíssimo precedente do TRF da 4ª Região (ACR nº00383974920054047100, Oitava Turma, Rel. Des. Federal Paulo AfonsoBrum Vaz, j. 02.03.2011).Dessarte, a premissa para uma nova tutela penal do Sistema Financeiroreside, inevitavelmente, na compreensão do bem jurídico a ser efetivamentetutelado. E tal definição não pode desconsiderar os pressupostosjá delineados na Constituição da República, pois o legislador penal nãodeve criminalizar condutas ao arrepio da vontade do constituinte, uma234R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

vez que, consoante o magistério de Prado (PRADO, Luiz Regis. Bemjurídico-penal e Constituição. São Paulo: RT, 2003. p. 100), a Constituiçãohá de ser o ponto jurídico-político de referência primeiro em temade injusto penal, bem como afirmação do indispensável liame materialentre o bem jurídico e os valores constitucionais.Com o advento da Emenda Constitucional nº 40/2003, a disciplinaconstitucional do Sistema Financeiro Nacional cinge-se ao caput do art.192 da Constituição:“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimentoequilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes queo compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementaresque disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que ointegram.”A Carta Política, como se vê, determina que o SFN “sirva aos interessesda coletividade”, dando, dessa forma, o norte a ser adotado pelolegislador na tutela dos crimes perpetrados contra tal bem jurídico.Isso se deve ao fato de que, segundo o escólio de Feldens (FELDENS,Luciano. A Constituição Penal – A dupla face da proporcionalidade naproteção das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.p. 58-59), “lesões indesejadas a bens jurídicos tradicionais – como avida, a saúde, a dignidade humana, etc. – podem decorrer de ataques quenão necessariamente lhe sejam diretos, mas que nem por isso deixam deatingi-los severamente”.Ora, diante da magnitude do bem jurídico a ser protegido, notadamentequando os efeitos de sua destruição pelas forças livres dos mercadosfinanceiros tornaram-se absolutamente inquestionáveis após o crashde 2008, ressaltamos, em concordância com a assertiva de Paschoal(PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direitopenal mínimo. São Paulo: RT, 2003. p. 134), que não pode “haver umaobrigatoriedade incondicional de criminalização, mas sim uma possibilidadede criminalização, na medida do necessário, mesmo nos casosde ‘determinações’ constitucionais expressas”.Portanto, a criminalidade financeira somente se justifica, sob a perspectivaconstitucional, diante da ocorrência de uma lesão contrária aosinteresses da coletividade. Isso porque o bem jurídico salvaguardado peloordenamento jurídico não é o patrimônio da instituição financeira, masR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 235

a confiança daqueles que disponibilizam as suas economias à administraçãodessas instituições, que, a seu turno, devem ofertar recursos aosdiversos setores produtivos da economia para propiciar o tão almejadodesenvolvimento sócioeconômico, segundo o magistério de Prado:“Em termos gerais, o bem jurídico tutelado nesse diploma é, fundamentalmente, osistema financeiro nacional, consistente no conjunto de instituições (monetária, bancáriase sociedades por ações) e do mercado financeiro (de capitais e valores mobiliários). Tempor objetivo gerar e intermediar crédito (e empregos), estimular investimentos, aperfeiçoarmecanismos de financiamento empresarial, garantir a poupança popular e o patrimônio dosinvestidores, compatibilizar crescimento com estabilidade econômica e reduzir desigualdades,assegurando uma boa gestão da política econômico-financeira do Estado, com vistas aodesenvolvimento equilibrado do País. Trata-se de bem jurídico de natureza macrossocial outransindividual, de cunho institucional ou coletivo, salvo exceções.” (PRADO, Luiz Regis.Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 2004. p. 212)Sendo assim, a falência dos mecanismos administrativos de supervisãoe regulação das instituições financeiras – verificada ao longo destaturbulência enfrentada pelo sistema financeiro internacional – enseja,indubitavelmente, uma revisão dos tipos penais previstos na legislaçãovigente, a fim de aprimorar o controle social exercido pelo Direito Penalnessa área, porque, conforme vaticina Fischer (FISCHER, Douglas.Delinquência Econômica e estado social e democrático de direito: umateoria à luz da Constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 142),“os delinquentes econômicos devem ser considerados, em determinadascircunstâncias, tão ou mais perigosos que o infrator comum (que atentacontra bens individuais)”.Contudo, não é possível seguir penalizando condutas que deixem deameaçar, efetivamente, a higidez do Sistema Financeiro Nacional ou queestejam protegidas por outras normas penais previstas no Código Penal(estelionato, apropriação indébita, peculato, desvio de verbas públicas)e na legislação extravagante (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária,Código de Defesa do Consumidor, Lei Antitruste e Lei do Sigilo Bancário),enquanto os genuínos crimes financeiros ficam desprovidos de umatutela penal adequada, inviabilizando, por conseguinte, uma respostacélere e eficiente por parte do Poder Judiciário. Portanto, de acordo coma lição de Cervini,“as tendências à descriminalização e criminalização, bem entendidas e fora de todo o236R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

esquematismo, podem fazer-se atuar simultaneamente como instrumentos de um mesmoprocesso renovador, impondo-se descriminalizar de forma paulatina os ‘delitos de recheio’e, simultaneamente, criminalizando, quando não há outro recurso, aquelas condutas que sãoautenticamente nocivas para a sociedade, de qualquer maneira, com prévia avaliação doscustos individuais e sociais destas normas incriminadoras.” (CERVINI, Raúl. Os processosde descriminalização. São Paulo: RT, 2002. p. 217, grifei)Mas quais seriam os autênticos delitos financeiros que justificariamuma intervenção penal, isto é, quais os crimes capazes de desencadearum nefasto risco sistêmico, aqui entendido, segundo a conceitualizaçãode Turczyn (TURCZYN, Sidnei. O Sistema Financeiro Nacional e aRegulação Bancária. São Paulo: RT, 2005. p. 379), como sendo aqueleque pode“potencialmente propagar-se pelo Sistema desestabilizando-o, pela possibilidade de contágioe potencialização dos riscos próprios da atividade bancária (especialmente o risco deliquidez), levando à situação de insolvência de instituições sãs.”A resposta a essa indagação pressupõe, antes de tudo, o conhecimentosistemático sobre as razões pelas quais as instituições financeiras vão àbancarrota. Muito embora haja uma literatura econômica abundante sobreesse tema tão complexo, recorre-se à síntese elaborada por Oliveira:“a) má gestão de ativos, observada nos elevados índices de inadimplência ou nopéssimo desempenho da carteira de empréstimos; b) novos produtos cujos riscos não sãointeiramente conhecidos; c) controles internos inadequados; d) instinto de manada (opçãopor determinado investimento só porque a maioria vem direcionando suas aplicações emtal opção financeira); e e) fraude.” (OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros einstituições financeiras – regime jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 97)Como se pode observar, muitas dessas circunstâncias mencionadasnão seriam, em princípio, consideradas crime, porque, tradicionalmente,vêm associadas a uma incompetência de gestão ou fiscalização deficiente,seja da própria instituição financeira, seja dos órgãos responsáveis pelafiscalização (v.g. Bacen, CVM, Susep, SPC). Todavia, a crise financeirainternacional atual mostra que os excessos gerenciais perpetrados no manejode vultosas quantias de terceiros possuem um efeito devastador sobre aeconomia e, portanto, potencialidade lesiva para toda a coletividade. Esseé o caso dos novos produtos, como são os chamados CDS (Credit-DefaultSwaps), ou do efeito de manada, como foi o massivo número de transaçõesfinanceiras realizadas com as hipotecas subprime nos EUA.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 237

A lição que fica é que, em situações dessa gravidade, não há comojogar a responsabilidade (civil, administrativa ou penal) só nas costasdos financistas que se esmeram ao máximo para multiplicar os lucrosexigidos pela cultura capitalista, máxime quando há uma clara omissãopor parte dos órgãos de fiscalização, isto é, daqueles que têm o deverde zelar pelo equilíbrio do sistema. Definitivamente, inexiste exageroalgum na afirmação de Saramago (SARAMAGO, José. Crise é um“crime financeiro contra a humanidade”. Revista Época Negócios, SãoPaulo, 16 dez. 2008. Disponível em: . Acesso em: 21 mar. 2008) de que esta criserepresenta “um crime financeiro contra a humanidade”, na medida emque quantias inimagináveis de recursos foram alocadas para conter opânico disseminado pelo sistema financeiro global após a quebra desólida instituição financeira dos EUA.Por outro lado, a dimensão dessa catástrofe financeira internacionalestá a demonstrar que uma parcela significativa dos crimes praticadoscontra o sistema financeiro dentro do território nacional não teria lesionadoo bem jurídico da maneira como se imaginava, isto é, não pareceter ocorrido, em muitos dos fatos criminosos analisados pela jurisdiçãocriminal federal brasileira, um mínimo comprometimento dos alicercesda engrenagem econômico-financeira. Não se trata de evocar as correntesque insistem em desprezar os efeitos nocivos dos chamados crimesdo colarinho-branco, mas apenas de mostrar que tais violações não secoadunam com a diretriz emanada da Constituição da República, istoé, proteger o Sistema Financeiro Nacional dos riscos que o impedem deservir aos interesses da coletividade.Nessa linha de ideias, pontifica Tasse que a lesão ao Sistema FinanceiroNacional ocorre quando o “agente passa a colocar em risco a credibilidadede que deve ser detentor o Estado, no que tange ao especialaspecto de gestão financeira, produzindo real ameaça para o bem-estarfinanceiro da sociedade brasileira” (TASSE, Adel El. Crimes contra oSistema Financeiro Nacional: o bem jurídico específico necessário paraa incidência da Lei 7.492/86 à determinada conduta. In: PRADO, LuizRegis (coord.). Direito Penal Contemporâneo: Estudos em homenagemao Prof. José Cerezo Mir. São Paulo: RT, 2007. p. 339 e 341).Sendo assim, não obstante as considerações esposadas pelo Parquet,238R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

é forçoso reconhecer que, no caso em tela, a denúncia transcrita no relatórionão descreve qual o prejuízo ao sistema financeiro causado pelascondutas perpetradas pelo acusado.Muito embora a Constituição da República atribua à União toda aresponsabilidade pelo funcionamento do Sistema Financeiro Nacional(art. 21, VIII; art. 22, VI e VII; e art. 109, VI), é forçoso reconhecer quea competência penal delineada no art. 109, VI, é expressa:“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:[...]VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contrao sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;” (Grifei)Como se vê, o constituinte atribuiu à Justiça Federal a competênciapara processar especificamente delitos perpetrados em detrimento doSistema Financeiro Nacional, cuja definição pode ser deduzida do art.192 da CF, conforme a EC nº 40/2003, alhures transcrito.Desse modo, não é todo e qualquer crime financeiro ou que tenharepercussões financeiras que deverá ser processado perante a JustiçaFederal, mas somente aqueles definidos na legislação própria, a Lei nº7.492/86, que pressupõe ação delitiva capaz de ameaçar a estrutura e ahigidez do Sistema Financeiro Nacional como um todo. Ou seja, a CartaPolítica determina que a Justiça Federal processe e julgue somente oscrimes financeiros de natureza difusa, com potencialidade de comprometeros alicerces da economia do país estabelecidos na estruturação doSistema Financeiro Nacional.Nessa exata linha de conta, leciona o eminente Juiz Federal Artur Césarde Souza no voto-vista proferido no paradigmático julgamento da ACRnº 2003.72.00.017341-8/SC, ocorrido no dia 1º de dezembro de 2010:“A Constituição Federal, em seu artigo art. 109, inciso VI, estabelece que aos juízesfederais compete processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho e, nos casosdeterminados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.Deve-se observar que o texto constitucional insere como bem jurídico o sistema financeiro,e não a instituição financeira. Portanto, a legislação tem por pressuposto a estruturado sistema no seu todo, e não partes componentes e isoladas desse sistema.Essa diferenciação é bem nítida pelo conteúdo normativo do art. 192 da ConstituiçãoFederal, que assim prescreve: O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promovero desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, emtodas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado porR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 239

leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nasinstituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003)Assim, pela leitura do artigo 192, as instituições financeiras integram o sistema financeiro,razão maior para não se confundir os dois institutos jurídicos.Por sua vez, a Lei 7.492/86 é uma legislação que define os crimes contra o SISTEMAFINANCEIRO, e não contra a INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.Sobre sistema e estrutura no direito, anota Mario G. Losano: ‘No grego clássico, otermo ‘sistema’ tem dois significados técnicos (na métrica e na música) e dois significadosatécnicos. O significado mais genérico indica qualquer forma de agregação: é um ‘sistema’também a corporação de apicultores. O outro significado, atécnico, mas menos impreciso,é referido à ordem do mundo social e natural: o cosmos distingue-se do caos porque é umconjunto. Um problema de fundo, debatido mas não resolvido, é se o cosmos deva ser vistocomo ordenado por leis em analogia com a sociedade, ou se a ordem da sociedade se modelasobre a do cosmos: nos dois casos, o pensamento grego recorre à noção de sistema. Essetermo abstrato foi recebido não sem dificuldades em latim. Língua propensa ao concreto,o latim tendia a substituir por um verbo o ‘sistema’ dos textos gregos, ou também extraíametáforas da arquitetura: ‘construere’, ‘structura’ são termos que adquirirão significadostécnicos somente nos séculos posteriores’. (Sistemas e Estruturas no Direito. vol. 1, Trad.Carlo Aberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 3).Assim, percebe-se que o termo sistema jamais teve uma conotação atomista, uma vezque, seja no seu significado técnico ou atécnico, ele representa um conjunto de elementoenvolvido em uma estrutura uniforme e homogênea.A palavra sistema, em latim, será representada por: ‘systema, copages, compago, collectio,compositio, concretio, congregatio, caterva, coetus, conturbernium, factio, globus,manus militum, turma, congruere, congruitas, struere, construere, stracutura, concinnatus’Em italiano, ‘sistema, sistematica, sistematicità, sistemazione, sistematizzazione, tutto, unità,unitarietà, modello, modellizzazione, universalismo’ (Idem, ibidem).Portanto, o entrelaçamento do termo ‘sistema’ nas diversas línguas sempre representaráuma conotação de constituição no sentido de estrutura.Assim, conforme já observara Lambert, todo sistema é composto dos seguintes elementos:a) partes, b) forças conectivas, c) nexo comum, d) escopo (Idem, ibidem, p. 115).Por isso, entendo que assiste razão ao Eminente Desembargador Federal Luiz FernandoPenteado quando, ao avaliar os fatos, não chega a uma conclusão de que houve risco aoSISTEMA FINANCEIRO como um todo.Na verdade, a conduta praticada pelo réu gerou potencial prejuízo à Instituição Financeira,no caso, o Banco do Estado de Santa Catarina, razão pela qual a competência para oseu julgamento não é da Justiça Federal, mas, sim, da Justiça Estadual [...].”Confira-se, ainda, excerto do acórdão lavrado no aludido julgamentopelo eminente Des. Federal Luiz Fernando W. Penteado, publicado recentemente(23.02.2011):“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. BEM JURÍDI-240R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

CO TUTELADO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. CRIMEDE GESTÃO FRAUDULENTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. – A Lei nº7.492/86 tem como objetivo primário a proteção do sistema financeiro nacional, tutelandoapenas secundariamente a instituição financeira. Não é, contudo, qualquer prejuízo causadopela conduta do administrador que autoriza a incidência dos ditames desse diplomalegal, mas somente aquele cuja monta seja tamanha a desestabilizar o sistema financeiro.[...] – Hipótese na qual a conduta perpetrada não permite concluir pela existência de riscoao sistema financeiro como um todo, mas, sim, pela ocorrência de crime de estelionatocontra instituição estadual, circunstância que afasta a competência da Justiça Federal parao processamento da ação penal.” (Grifei)Portanto, deve ser considerada, em matéria dos delitos financeiros,a mesma orientação dada pelo Pretório Excelso em relação aos crimescontra a organização do trabalho: somente serão da competência da JustiçaFederal os delitos que ofendem o sistema de órgãos e instituiçõesfinanceiras destinadas a preservar coletivamente o trabalho (v.g. RE588332, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, RT v. 98, n.886, 2009, p. 525-530).Pois bem. No caso concreto, ao que se pode depreender da exordialacusatória, teria havido um desvio de finalidade de um mútuo de R$69.688,00 (sessenta e nove mil, seiscentos e oitenta e oito reais). Ora,embora não seja o caso de falar em insignificância dessa conduta lesiva,não há a menor dúvida de que o Sistema Financeiro Nacional não restouminimamente abalado com suposto comportamento do acusado, de modoa justificar a imputação reiterada no apelo ministerial.Contudo, considerando que no caso em apreço a vítima seria o BNDES(Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico), subsiste a competênciada Justiça Federal para examinar a acusação formulada pelo Parquet,que, a meu ver, subsume-se ao tipo penal do artigo 315 do CP (empregoirregular de verbas ou rendas públicas):“Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei.Pena – Detenção de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.”Nesse sentido, vaticina o eminente jurista Paulo José da Costa Júnior(Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 998) que“a conduta é comum na administração pública. Por isso, não são poucos os que condenamerigir semelhante conduta à categoria de delito, mormente diante da moderna tendência dedescriminalização. Outros chegam a alertar, a propósito: ‘Não acreditem muito na puniçãodesse crime...’. Inexiste para o Estado qualquer dano patrimonial: nem subtração, nemR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 241

apropriação de dinheiro público. Sucede apenas que verbas ou rendas públicas são aplicadasdiversamente do critério estabelecido em lei ou no orçamento. (...) Visa-se a tutelar a boaordem e a regularidade administrativa.”Pois bem. No caso em tela, diante da pena máxima prevista para o tipopenal do artigo 315 do CP (três meses), deve ser reconhecido, de ofício,o transcurso do prazo prescricional de dois anos entre a data dos fatos(08.03.2007) e a do recebimento da denúncia (18.12.2009), nos termosdos artigos 107, IV, e 109, VI, do CP, razão pela qual fica prejudicado oexame do apelo ministerial.Ante o exposto, voto por desclassificar, de ofício, a conduta imputadaao recorrido para o tipo penal do artigo 315 do CP, declarando extinta apunibilidade pela prescrição, e julgar prejudicado o recurso ministerial.REVISÃO CRIMINAL Nº 0035721-15.2010.404.0000/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio RochaRequerente: A.B. – réu presoAdvogado: Dr. Osorio FerrariRequerido: Ministério Público FederalEMENTARevisão Criminal. Sequestro. Prescrição da pretensão punitiva. Reduçãoda pena. Falta de interesse. Extorsão qualificada pelo resultadomorte. Desclassificação para participação em extorsão simples. Reapreciaçãode prova. Incabimento. Pena privativa de liberdade. Cálculo.Causas de aumento genéricas. Inadmissibilidade.1. Declarada extinta a pretensão punitiva pela ocorrência de prescriçãoem relação ao crime de sequestro, carece o réu de interesse jurídico parao ajuizamento de revisão criminal com a finalidade de obter a redução242R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

da pena aplicada.2. A revisão criminal não se presta à reapreciação das provas já analisadase sopesadas na ação penal.3. Se a tese acerca da previsibilidade ou não do resultado morte quandoda prática do crime de extorsão foi fundamentadamente examinadana sentença e no julgamento do recurso interposto pela defesa, não severifica decisão contrária à evidência dos autos, mas, sim, manifestaçãolivre e fundamentada do convencimento do julgador.4. Não se enquadrando nas hipóteses em que é admitida a revisãocriminal, o pedido é improcedente.5. Estando o delito capitulado no parágrafo segundo do art. 158 doCódigo Penal (roubo qualificado pelo resultado morte), não incidem ascausas de aumento previstas no § 1º do art. 158 do CP (cometido porduas ou mais pessoas, ou com emprego de arma).6. Impondo-se maior punibilidade ao crime, em decorrência da maiorgravidade do resultado (lesão corporal grave ou morte), não cabe a aplicaçãodas agravantes genéricas previstas no § 1º do art. 158 do CP, sobpena de bis in idem. Precedentes do STF.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, julgar improcedente a revisão criminal e, de ofício, reduzira pena imposta ao requerente, excluindo o aumento de 1/3 (um terço),aplicado com base no § 1º do art. 158 do Código Penal, estendendo-seos efeitos da presente decisão ao corréu V.C.S., nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 18 de abril de 2011.Des. Federal Márcio Antônio Rocha, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: Trata-se de RevisãoCriminal requerida por A.B., objetivando, em síntese, a redução da penade sequestro e a desclassificação do crime de extorsão para participaçãoem extorsão simples.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 243

Refere que foi condenado a pena privativa de liberdade fixada em 26(vinte e seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 13 dias-multano valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos,por infração aos artigos 148 c/c 71 e 158, §§ 1º e 2º, c/c 69, todos doCódigo Penal. Em apelação, esta Corte confirmou a sentença, transitandoem julgado o acórdão para a acusação em 30.07.07 e para a defesa em13.03.09.Argumenta, de início, que houve uma tendência de generalização dascondutas dos envolvidos.Quanto ao delito de sequestro em continuidade delitiva, aduz que apena foi aumentada em patamar máximo de forma irregular, uma vezque o requerente tem bons antecedentes, sem dados que desabonem suaconduta. Postula, assim, a redução do patamar da continuidade delitivapara 1/6 (um sexto). Ainda em relação ao delito de sequestro, argumentaque a pena deve ser reduzida, tendo em vista a participação de menorimportância do requerente.No que concerne ao crime de extorsão, afirma que o requerente apenasauxiliou na conduta do cacique V.C.S.; que o resultado morte não eraprevisível ao grupo que o auxiliava, pois não imaginavam que a políciaos surpreenderia; que a morte não estava inserida no dolo dos agentes.Requer a desclassificação do delito para participação em extorsão simples,pela incidência do art. 29, § 2º, 1ª parte, do Código Penal, ou subsidiariamentea aplicação da 2ª parte do mesmo dispositivo.Os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que se manifestoupelo não conhecimento da revisão criminal e, no mérito, pelasua improcedência (fls. 84-90).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: É sabido que a finalidadeda revisão criminal é corrigir erros de fato ou de direito ocorridosem processos findos, quando se encontrem provas da inocência ou decircunstância que devesse ter influído no andamento da reprimenda. Ashipóteses de seu cabimento são taxativas, de modo que a contrariedadeao texto expresso da lei penal e à evidência dos autos deve ser frontal,e a posterior descoberta de provas novas da inocência do acusado ou de244R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

causa de diminuição especial de pena deve ser inequívoca, verbis:“CPP. Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou àevidência dos autos;II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentoscomprovadamente falsos;III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenadoou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”No caso dos documentos acostados em apenso, verifica-se que orequerente foi condenado à pena definitiva de 26 (vinte e seis) anos e 8(oito) meses de reclusão e multa de 13 dias-multa no valor unitário de1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos, pela prática do crimede extorsão qualificado pelo resultado – morte – art. 158, §§ 1º e 2º,c/c art. 69 do Código Penal. Observo que o acórdão da 8ª Turma destaCorte declarou, de ofício, quanto ao crime de sequestro, a extinção dapunibilidade dos réus pela prescrição (fls. 64-65).Portanto, quanto aos pedidos de redução da pena fixada para o crimede sequestro não há interesse jurídico para o ajuizamento de revisãocriminal, uma vez que extinta a sua punibilidade.Quanto ao crime de extorsão qualificado pelo resultado morte, sustentao requerente que deve haver desclassificação para o delito de extorsãosimples (art. 158, § 1º, do CP), pois a participação do requerentelimitava-se à extorsão.A denúncia assim narrou os fatos:“(...) Durante o mês de março de 1999 o denunciado V.C.S. passou a ameaçar gravementea vítima Reny César Mendes de que, se este não cedesse 35% (trinta e cinco por cento) dasua plantação de soja que era cultivada dentro da área indígena situada no município deIpuaçu, o mesmo e seu bando iriam matá-lo, bem como a sua família.Na data de 23 de março de 1999, em horário que a instrução poderá apurar, na áreaindígena situada no município de Ipuaçu/SC, nesta Comarca, o denunciado V.C.S. deu maisum ultimato para a vítima Reny de que, caso não desse 35% (trinta e cinco por cento) daprodução de soja cultivada nas áreas da reserva indígena, iriam ‘invadir sua propriedade equeimar os maquinários’.Diante de tantas ameaças, com evidente intenção de obtenção de vantagem financeiraindevida por parte do denunciado V.C.S., a vítima Reny César Mendes resolveu pedir auxíliopara a Polícia Militar, uma vez que temia pela sua segurança e de seus familiares, diantedas insistentes ameaças que sofria por parte de V.C.S. e demais indígenas que integram oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 245

que chamam de ‘seguranças’ do cacique, ora denunciados.Como se encontrava pendente de cumprimento um mandado de prisão preventiva contraV.C.S., expedido pela Justiça Federal de Chapecó/SC, a Polícia Militar deslocou algunshomens comandados pelo Major PMSC Luiz Roberto de Quadros, para que fizessem levantamentoda área para futuro cumprimento da ordem judicial.Por volta das 21 horas, na residência da vítima, situada na localidade de Pinhalzinho,município de Ipuaçu/SC, mais uma vez o denunciado V.C.S. efetuou um telefonema exigindoo pagamento de parte da produção de soja de Reny César Mendes.Como a vítima Reny César Mendes resistia às ameaças do denunciado V.C.S., o mesmo,com intenção de dar exaurimento a sua exigência de parte da produção de soja da vítima,ainda com intenção de atemorizá-la, reuniu os seus ‘seguranças’, todos os demais denunciados,no Posto Indígena Xapecó, cidade de Ipuaçu/SC, para que, armados com revólverese espingardas, fossem até a residência da vítima para receber a parcela da produção de sojaque exigia ser-lhe entregue.Saíram todos os nove denunciados em direção à localidade de Pinhalzinho, área indígena,município de Ipuaçu/SC, nesta Comarca, onde residia a vítima Reny César Mendes.Antes de dirigirem-se até a casa da vítima, com intenção de realizar maior pressão namesma, para que entregasse a vantagem exigida para o denunciado V.C.S. e os demaisdenunciados, por volta das 21h30min, na localidade de Pinhalzinho, Ipuaçu/SC, por determinaçãode V.C.S., os denunciados J.N., V. “de tal” (cunhado de D.X.S.), que estavam nointerior de uma Toyota, de propriedade da Funai, foram até a residência de Rildo Mendes eo obrigaram, mediante violência e ameaça, uma vez que se encontravam armados, a entrarno veículo para irem até a residência de Reny César Mendes exigir o pagamento indevidode parte da produção da soja.Da mesma forma, logo em seguida, os mesmos denunciados e V.C.S. obrigaram a vítimaJulieta Zorzi Mendes a entrar no veículo Toyota para irem até a residência de Reny CésarMendes para acertar o pagamento da exigência de V.C.S. e seus ‘seguranças’.Com tal conduta, Rildo Mendes e Julieta Zorzi Mendes foram retirados de suas residênciaspelos denunciados V.C.S., J.N., J.N., V.B., A.B. e V. ‘de tal’, mediante ameaças comemprego de armas de fogo, sendo obrigados a entrarem em um veículo Toyota, pelo queforam privados de sua liberdade de locomoção pela conduta violenta de todos os denunciados,pois todos se faziam presentes no local distribuídos em um veículo Corcel, Ford,cor marrom, e num veículo VW gol.Após fazerem seus reféns, todos os denunciados, em união de esforços e desígnios preordenados,nos três veículos acima aludidos, dirigiram-se até a residência da vítima RenyCésar Mendes, todos sob o comando do denunciado V.C.S., para receberem a vantagemindevida exigida daquela vítima, utilizando-se das pessoas que levavam consigo, uma sendomãe do mesmo e o outro, irmão.Ao chegarem na residência da vítima Reny César Mendes, os denunciados desembarcaramdos automóveis, sendo que ordenaram, novamente mediante ameaças, que Rildo Mendese Julieta Zorzi Mendes fossem na frente do grupo, constituído por todos os denunciados,pois caso ocorresse resistência os mesmos seriam usados como escudos pelos denunciados.246R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Ao chegar na frente da residência de Reny César Mendes, Julieta Zorzi Mendes, mãe domesmo, gritou dizendo ‘é o V.C.S. veio para acertar contigo a parte da produção de soja’.Quando Reny César Mendes abriu uma janela de sua residência para olhar o que aconteciado lado de fora foi efetuado um disparo de arma de fogo contra sua residência, tudocom evidente intenção de amedrontá-lo para obter-se a vantagem indevida, o que deu inícioa um tiroteio que perdurou por alguns minutos.O tiroteio teve início por parte dos denunciados, não se podendo identificar sua autoria,mas por certo tinha como objetivo obter a vantagem exigida da vítima, sendo que de talviolência resultou a morte de Abel Mendes, irmão de Reny, que se encontrava na residênciadeste, tendo como causa morte ferimento perfurocontundente, por projétil de arma de fogo,que provocou trauma de crânio e sua morte, consoante auto de exame cadavérico (fl. 128).Também veio a óbito J.N., que acompanhava o grupo liderado por V.C.S., em decorrênciade ferimentos provocados por projéteis de arma de fogo, consoante se infere do autode exame cadavérico (fl. 118).Após o tiroteio travado com os Policiais Militares que se encontravam na residência davítima no momento dos fatos, bem como da morte das pessoas acima descritas, além daslesões sofridas pelo Policial Tulio Boeno descritas na fl. 134, os denunciados evadiram-sedo local.Os denunciados integram grupo liderado pelo denunciado V.C.S., que tem como finalidadeatemorizar os indígenas que vivem no interior da área indígena de Ipuaçu/SC, paraassim perpetrarem diversas condutas criminosas, sempre contando com a impunidade queo medo de suas condutas violentas inspira na pacata população indígena.Através de tais condutas violentas perpetradas pelos chamados ‘seguranças’ ou ‘capangas’do cacique V.C.S., como a dos presentes autos, o mesmo conseguiu manter-se naliderança da população indígena local, sempre empregando armas de fogo nas atividadescriminosas. (...)”A 8ª Turma desta Corte, ao examinar a apelação do réus, destacouque as pessoas que praticam crimes à mão armada assumem os riscosprovenientes dessa ação criminosa, inserindo-se perfeitamente no desdobramentocausal da ação delitiva com resultado morte. Concluiu queera previsível o resultado, uma vez que os acusados, ainda que nemtodos, portavam arma de fogo (fato comprovado nos autos) e, portanto,assumiram o risco de atentarem contra a vida das vítimas, o que permitesuas condenações como coautores do delito de extorsão qualificada peloresultado morte. Transcrevo trecho do voto lavrado pela Exma. JuízaFederal Eloy Bernst Justo no que toca à autoria, verbis:“3.2 AutoriaA autoria ressai induvidosa, uma vez que os réus confirmaram em juízo que se encontravamno local dos fatos (V.C.S. – fl. 27, V. – fl. 276, A.B. – fl. 279, A. – fl. 281, D.X.S.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 247

– fl. 284, J.N. – fl. 287, D.B. – fl. 289, todas da ACR nº 2003.72.02.004104-0/SC, e J. – fl.572 da ACR nº 2003.72.02.004103-9/SC), sendo que V.B., D.B. e J.N. foram presos emflagrante delito (fls. 10-19). O corréu D.B., inclusive, refere-se ao grupo como a ‘liderançareuniu-se’, ao mencionar a fatídica ida à residência de Reny Mendes.Todos eles tinham conhecimento da indevida exigência de comissão sobre o plantiode soja por parte do cacique V.C.S. e, por livre e espontânea vontade, e em comunhão deesforços, a ele se juntaram para acompanhá-lo até a casa da vítima com o propósito deexigir dela tal quantia. A participação dos acusados fica ainda mais evidente por estaremfortemente armados naquela ocasião. A defesa nega o porte de armas. Pergunta-se, então:de onde partiu o tiro que vitimou Abel, irmão de Reny? Teriam os próprios policiais atiradocontra uma das pessoas que se encontrava junto da vítima Reny? E mais, Rildo Mendes(irmão de Reny) afirma ter sido o denunciado V. o autor do primeiro disparo que desencadeouo tiroteio com a polícia. Já Julieta Zorzi Mendes (progenitora de Reny), por sua vez,conta que V.C.S., A.B., V. e A. efetuaram disparos de arma de fogo, enquanto V.M. (fl. 503)referiu que, pela quantidade de tiros desferidos pelos indígenas, todos estavam armados. Nomais, o testemunho dos demais policiais corrobora a versão. Inclusive, o policial ClaudirSchmidt declarou em juízo que o réu Valdo foi o autor do tiro que vitimou Abel Mendes (fl.504). Sem sombra de dúvidas, o tiroteio com a polícia foi desencadeado pelos denunciados.Ainda que assim não se entendesse, a alegação de que alguns réus não portavam armade fogo na ocasião dos fatos é irrelevante, porquanto, assim como ocorre no roubo praticadocom emprego de arma de fogo, responde pelo resultado morte não somente quem desferiuos tiros, mas também quem auxiliou na execução da conduta.De fato,‘no roubo praticado com o emprego de arma de fogo, do qual resulte a morte da vítima oude terceiro, é coautor do latrocínio tanto aquele que somente se apoderou da res quanto ocomparsa que desferiu tiros contra a pessoa para assegurar a posse da res ou a impunidadedo crime. Os agentes, ao participar do roubo à mão armada, assumem os riscos provenientesdessa ação criminosa, de modo que está inserida perfeitamente no desdobramento causalda ação delitiva a produção do evento morte por ocasião da subtração. É que, em se tratandode crime qualificado pelo resultado, incide a regra do art. 19 do Código Penal: ‘peloresultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado aomenos culposamente’. Esse, inclusive, é o posicionamento adotado pelo STJ. Não importasaber qual dos coautores do latrocínio desferiu os tiros, pois todos respondem pelo mesmofato. É óbvio que eles devem ter conhecimento de que um comparsa traz consigo arma defogo.’ (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 413)Na hipótese dos autos, independentemente de alguns réus não estarem armados, eraprevisível o resultado, uma vez que outros acusados portavam arma de fogo (fato comprovadonos autos), e, portanto, aqueles assumiram o risco de os comparsas atentarem contraa vida das vítimas, o que permite suas condenações como coautores do delito de extorsãoqualificada pelo resultado morte.248R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Os acusados alegam, ainda, que os fatos somente se desencadearam da forma comodescritos na denúncia em razão do flagrante preparado pela polícia militar com o auxílioda vítima.Primeiramente, cabe referir que não se trata de flagrante preparado, uma vez que ospoliciais lá se encontravam a pedido da vítima Reny, que temia por sua segurança diantedas ameaças sofridas por parte do acusado V.C.S. (...)”Como se vê, a questão suscitada na presente revisão criminal, acercada previsibilidade do resultado morte, foi expressamente analisada novoto condutor do aresto. Os réus dirigiram-se até a residência da vítima,fortemente armados, com intuito de ameaçá-la, bem como a sua família, epor meio da intimidação pelo uso de armas de fogo obter vantagem ilícita.Descabida, igualmente, a tese de que deve ser aplicado o § 2º do art.29 do Código Penal, pois o requerente quis participar de crime menosgrave. Segundo se depreende da sentença e do acórdão proferidos,restou evidenciado nos autos que todos os réus atuavam com unidadede desígnios para a prática do delito. Destacou a sentença que todos osréus, em conjunto, um apoiando o outro, concorrem de modo igual parao delito, determinando o conluio de vontades e a coautoria (fls. 30-31).Ademais, “a vontade de participar de crime menos grave, em regra,é excepcional, reclamando prova efetiva por parte de quem alega, quehá de ser examinada e cotejada com todos os elementos do conjunto daprova” (HC 31.169/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma,DJ 06.02.2006). Tal análise já foi feita quando da prolação da sentençae do acórdão em grau recursal.Portanto, as alegações feitas em sede de revisão criminal foramfundamentadamente afastadas no recurso da defesa interposto peranteo TRF. Assim, percebe-se que a pretensão do requerente não encontraguarida em nenhuma das hipóteses de cabimento da Revisão Criminal,sendo sua intenção apenas reabrir a discussão acerca de matérias exaustivamentetratadas na Ação Penal respectiva. Isto é, as teses defendidaspelo requerente demandaram valoração das provas contidas nos autos, oque, independentemente da conclusão, já foi exaustivamente realizado.No caso, como se vê dos trechos da sentença e do acórdão já transcritos,não houve decisão contrária à evidência dos autos, mas, senão, amanifestação livre e devidamente fundamentada do convencimento dojulgador, não havendo falar em ocorrência de erro judiciário na espécie.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 249

Não procede, assim, a revisão criminal no ponto.Entretanto, do exame da dosimetria da pena imposta aos réus, verifica--se a existência de constrangimento ilegal, que deve ser corrigida, inclusive,de ofício. A orientação firmada na jurisprudência é no sentido deque somente nas hipóteses de erro ou ilegalidade prontamente verificávelna dosimetria pode-se reexaminar o decisum.A sentença condenatória e o acórdão ao proceder ao cálculo da penafizeram incidir, quanto ao crime de extorsão qualificado pelo resultadomorte (art. 158, § 2º do Código Penal), a causa de aumento do parágrafo1º – crime cometido por duas ou mais pessoas ou com uso de arma defogo (art. 158, § 1º, do CP). A dosimetria da pena foi assim fundamentadano voto condutor do aresto:“4.3 Réu A.B.O Juízo a quo, acertadamente, considerou favoráveis ao réu todas as circunstânciasjudiciais do art. 59 do CP, fixando a pena-base no mínimo legal, ou seja, 20 (vinte) anosde reclusão.Corretamente majorada a pena em 1/3 (um terço) por força da causa de aumentoprevista no § 1º do art. 158 do CP (crime cometido por duas ou mais pessoas ou com usode arma de fogo), ficando a pena privativa de liberdade definitivamente arbitrada em 26(vinte e seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, já que ausentes outras causas de aumentoou diminuição de pena.Por guardar simetria com a pena privativa de liberdade e encontrar-se adequada àscondições econômicas do réu, mantenho a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, à razãounitária de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”Com tal mecânica a pena ficou fixada para o réu, ora requerente, em26 (vinte e seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e para o corréu V.C.S.em 31 (trinta e um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, superando asbalizas do art. 157, § 3º, do Código Penal.Ocorre que, estando o delito capitulado no § 2º do art. 158 do CódigoPenal (roubo qualificado pelo resultado morte), não incidem as causasde aumento previstas no parágrafo 1º do art. 158 do CP (“cometido porduas ou mais pessoas, ou com emprego de arma”).O art. 158 do Código Penal assim prevê:“ExtorsãoArt. 158 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuitode obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se façaou deixar fazer alguma coisa:250R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma,aumenta-se a pena de um terço até metade.§ 2º – Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigoanterior.§ 3º – Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condiçãoé necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12(doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penasprevistas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.”O referido art. 157 do mesmo diploma, por sua vez, dispõe:“RouboArt. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaçaou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidadede resistência:Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.§ 1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violênciacontra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detençãoda coisa para si ou para terceiro.§ 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outroEstado ou para o exterior;V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinzeanos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo damulta.”Consoante lição de Nelson Hungria, acerca da extorsão qualificadapelo resultado, da mesma forma que no roubo, “a extorsão é qualificada(cominando-se-lhe exacerbadas penas autônomas, tal e qual no rouboqualificado pelo resultado) quando da violência resulta lesão corporalgrave ou morte (§ 2º do art. 158) (Comentários ao Código Penal, v. VII,4. ed., Forense, 1980, p. 72).Examinado caso análogo ao dos autos, o Supremo Tribunal Federaljá se manifestou que, nos casos de condenação pelo crime de latrocínio,a incidência das causas de aumento genéricas, previstas no § 2º do art.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 251

157, implica bis in idem, haja vista que o delito do § 3º, em razão dassuas consequências, já é apenado de forma mais grave:“EXECUÇÃO PENAL. Pena privativa de liberdade. Prisão. Cálculo. Delito de latrocínio(art. 157, § 3º, do CP). Causas de aumento por concurso de pessoas e emprego de arma defogo (art. 157, § 2º, I e II). Aplicação. Inadmissibilidade. Bis in idem. Maior gravidade jáconsiderada na cominação da pena base. HC não conhecido. Ordem concedida de ofício.Precedentes. Não se aplicam as majorantes previstas no § 2º do art. 157 do Código Penalà pena base pelo delito tipificado no § 3º.” (HC 94994, Rel. Min. Cezar Peluso, SegundaTurma, julgado em 16.09.2008, DJe 07.11.2008) (grifei)Como destacou o Exmo. Min. Cezar Peluso, no corpo do voto, sãoinaplicáveis as majorantes do § 2º do art. 157 do CP ao crime de latrocínio,cuja pena-base traz em si a consideração da maior gravidade doresultado, por implicar bis in idem. Dos precedentes indicados no votocondutor, transcrevo trecho do voto proferido no RE nº 93.754, Rel. Min.Leitão de Abreu, DJ 26.06.1981:“(...) quando o delito se capitula no § 3º do art. 157, não há aplicar-se o aumento da penaa que se refere o § 2º da mesma regra legal. No § 3º, consoante Nelson Hungria, cuida-se ‘decondição de maior punibilidade, em razão da maior gravidade do resultado’ (Comentários,v. VII, 1967, Forense, p. 59). Impondo-se maior punibilidade, em decorrência de maiorgravidade do resultado (se resulta lesão corporal de natureza grave ou se resulta morte),não cabe a aplicação das agravantes genéricas do citado § 2º, porquanto a proceder-se detal arte incorrer-se-ia em verdadeiro bis in idem. (...)”No mesmo sentido, ensinam também Fernando Capez e Stela Prado,em seu Código Penal Comentado: “As causas de aumento do § 2º nãoincidem sobre as formas qualificadas do § 3º, mas tão somente sobre oroubo na sua forma simples. Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, CódigoAnotado, cit., p. 561, e Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p.242” ( Verbo Jurídico, 2007, p. 323).O Superior Tribunal de Justiça já manifestou igual posicionamento:“HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. PENA AUMENTADA NOS TERMOS DO ART.157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE.1. As causas especiais de aumento de pena previstas no §2º do artigo 157 do CódigoPenal não são aplicáveis ao crime de latrocínio.2. Ordem concedida.” (HC 28625/SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgadoem 09.08.2005, DJ 19.12.2005, p. 471)O entendimento se aplica da mesma forma ao crime de extorsão qua-252R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

lificado pelo resultado morte previsto no § 2º do art. 158, CP: “Aplica-seà extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.”Dessarte, se tem na extorsão qualificada também a impossibilidadede aplicação das causas especiais de aumento previstas no § 1º do art.158 do CP, acerca do cometimento do crime por duas ou mais pessoasou com emprego de arma, previstas igualmente como causas de aumentono 2º, I e II, do art. 157 do Código Penal, sob pena de bis in idem. É amesma situação em que, impondo-se maior punibilidade em razão damaior gravidade pelo resultado (lesão corporal grave ou morte), não écabível a aplicação das agravantes genéricas do parágrafo anterior, quenarram condições que viabilizam o resultado especialmente apenado.É o caso, portanto, de excluir-se o aumento de 1/3 (um terço), aplicadocom base no parágrafo 1º, do art. 158, do Código Penal, mantida a pena de20 anos de reclusão, fixada de acordo com o § 2º do mesmo dispositivo.Por fim, excluído o aumento de 1/3 já referido e verificando-se que ocorréu na ação penal V.C.S. encontra-se em situação desfavorável, cumpre,de ofício, estender-lhe os efeitos da presente decisão, nos termos doart. 580 do Código de Processo Penal. Anoto que, com relação aos demaiscorréus, considerando que todos, à exceção de V.C.S., ingressaram compedidos independentes de revisão criminal, a questão será examinadaindividualmente na revisão respectiva.Ante o exposto, voto por julgar improcedente a revisão criminal e, deofício, reduzir a pena imposta ao requerente, excluindo o aumento de 1/3(um terço), aplicado com base no parágrafo 1º do art. 158 do CódigoPenal, estendendo-se os efeitos da presente decisão ao corréu V.C.S.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 253

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2002.71.00.002628-2/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui HiroseApelante: Ministério Público FederalApelante: A.C.M.Adv. (Dt): Dr. Jorge Reinerio SchmidtApelante: A.X.O.T.Advogado: Defensoria Pública da UniãoApelados: Os mesmosEMENTAPenal e Processo Penal. Preliminares de nulidade de perícia grafotécnicae de cerceamento de defesa. Prejuízo não evidenciado. Fraude àlicitação. Artigo 90 da Lei 8.666/98. Confecção de uniformes para usode funcionários de conselho federal. Contratação direta com posteriorsimulação de certame licitatório. Dispensabilidade da licitação emrazão do pequeno valor. Vontade de obtenção de vantagem ilícita. Nãodemonstração. Fato atípico.1. Não há falar em nulidade da perícia grafotécnica, por ofensa aoprincípio constitucional da não autoincriminação, quando os acusados,tendo comparecido perante a autoridade policial, fornecem o materialgráfico de próprio punho sem apontar qualquer tipo de coação ou mesmode impugnação em momento processual anterior à decisão de mérito.2. “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimaçãoda expedição de precatória para inquirição de testemunha.” (Súmula nº155 do STF).3. “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessáriaintimação da data da audiência no juízo deprecado.” (Súmulado STJ nº 273).4. “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta,mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para oréu” (Súmula nº 523 do STF).5. A conduta típica prevista no artigo 90 da Lei de Licitações pressupõea existência do processo licitatório, visando, assim, coibir afrustração ou fraude de seu caráter competitivo. Dessa forma, sendo alicitação dispensável em razão do baixo valor da compra (art. 24, II, da254R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Lei 8.666/93), a posterior simulação do procedimento licitatório – como objetivo apenas de conferir lisura às aquisições realizadas direta e informalmente– embora ofenda os princípios norteadores das licitaçõesem geral (em especial os da impessoalidade, moralidade e probidadeadministrativa – artigo 3º da Lei 8.666/93) não tem o condão de frustraro caráter competitivo a que alude o tipo penal em questão.6. Ademais, para a caracterização do crime definido no art. 90 da Leide Licitações, deve restar demonstrada a vontade livre e consciente defraudar o caráter competitivo do certame e, além disso, que o agir fraudulentose deu com o fim especial de obter, para si ou para outrem, qualquervantagem – seja ela pecuniária, seja social, política etc. – decorrente daadjudicação do objeto da licitação, o que não ocorreu na espécie.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Colenda Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, dar provimento às apelações interpostas pelasdefesas de A.C.M. e A.X.O.T., para absolver os acusados da prática docrime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93, na forma do artigo 386,III, do CPP, prejudicado o exame do apelo ministerial, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 03 de maio de 2011.Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: O Ministério PúblicoFederal ofereceu denúncia em face de A.C.M., A.X.O.T., M.S. e W.M.,pela potencial prática do crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93, c/cos artigos 29 e 69, ambos do Código Penal, no seguintes termos:“[...]Os denunciados A.X.O.T., M.S. e W.M. – integrantes da Comissão de Licitação daautarquia federal Core/RS – e A.C.M., acima qualificados, em comunhão de esforços eunidade de desígnios, na cidade de Porto Alegre/RS, fraudaram mediante prévia combinação,encetada esta entre os meses de março e julho do ano de 1999, o caráter competitivodos procedimentos licitatórios previstos, respectivamente, nas Cartas Convites 002/99 eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 255

009/99 – originárias do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Rio Grandedo Sul – Core/RS, com o intuito de obter para A.C.M. vantagem (financeira) decorrente daadjudicação dos objetos das licitações.Ocorre que os denunciados referidos, em conluio prévio, ressaltando-se, por oportuno,que A.C.M. – participante de ambos os certames é irmão de W.M., presidente da Comissãode Licitação (a qual realizou os procedimentos licitatórios acima referidos), simularam aparticipação de duas empresas em ambos os certames licitatórios, quais sejam: Armazémdos Uniformes Indústria e Comércio de Confecções Ltda. e Arco Aventais Ltda.[... ]Ainda, tem-se que, do exame da Certidão Especifica, oriunda da Junta Comercial doEstado do Rio Grande do Sul – Jucergs, restou comprovada inexistência de registros referentesà empresa Golden Office Comércio de Confecções Ltda.[...]”A denúncia foi recebida em 04.10.2004 (fl. 586).Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença (fls. 1.120-37),publicada em 09.07.2008 (fl. 1.138), para:a) declarar extinta a punibilidade do réu W.M., com base nos artigosnos artigos 107, inciso IV, 109, inciso IV, e 115, todos do Código Penal;b) condenar os acusados A.C.M. e A.X.O.T., por incursos nas sançõesdo art. 90 da Lei nº 8.666/93 c/c art. 29 do Código Penal, às penas de 02(dois) anos e 03 (três) meses de detenção, a serem cumpridas em regimeinicialmente aberto, além de multa de 15 (quinze) dias-multa, no valorunitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época do último fato;c) condenar o acusado M.S., por incurso nas sanções do art. 90 da Leinº 8.666/93 c/c art. 29 do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos dedetenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, além de multade 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) dosalário mínimo à época do último fato.As penas privativas de liberdade restaram substituídas por duas restritivasde direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade ouentidade pública e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) saláriosmínimos para os réus A.C.M. e A.X.O.T. e de 08 (oito) salários mínimospara o acusado M.S.Irresignado, o MPF apelou (fl. 1.140), sustentando, em síntese, oreconhecimento do concurso material de crimes, porquanto evidenciadaa fraude em dois procedimentos licitatórios distintos (Cartas-convite002/99 e 009/99) (fls. 1.143-7).256R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Apelam, também, as defesas de A.X.O.T., M.S. e A.M. 1.167O acusado A.C.M. aduz, preliminarmente, a nulidade do laudo documentoscópicoproduzido em sede policial, por afronta ao princípio queveda a autoincriminação. No mérito, sustenta a inexistência de provassuficientemente aptas à sua condenação, bem como a ausência de dolo.Busca, ainda, o reconhecimento da tese da insignificância ou a incidênciado disposto no artigo 17 do CP (crime impossível), porque ínfimos osvalores envolvendo a confecção dos uniformes, a configurar hipótesede dispensabilidade de licitação. Caso mantida a condenação, requer oafastamento do vetor negativo atinente à personalidade, porque ausenteprova hábil à aferição de que o acusado escolheu o crime como modode vida (fls. 1.179-1.215).Já a defesa de A.C.M. sustenta, preliminarmente, as teses do crimeimpossível e do princípio da insignificância, além de postular a nulidadedo processo por cerceamento de defesa, diante da ausência de intimaçãopessoal do defensor dativo em vários atos do processo. No mérito, dizque o acusado não agiu com dolo, não se verificando, ademais, “qualquerdano ao erário” (fls. 1.233-7).Contrarrazões de fls. 1.152-1.161, 1.237 e 1.240-4.Enquanto processados os recursos, sobreveio decisão, no autos doHC nº 2008.04.00.041680-0, concedendo a ordem para extinguir a punibilidadedo acusado M.S., em face do reconhecimento da prescriçãoda pretensão punitiva do Estado (fls. 1.246-7).Após, subiram os autos a este Tribunal, sendo o parecer da ProcuradoriaRegional da República no sentido de que sejam desprovidos osapelos defensivos e provido o recurso ministerial (fls. 1.257-1.264).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: Trata-se de recursosinterpostos pelas defesas de A.C.M. e A.X.O.T., bem como pelo MinistérioPúblico Federal, contra sentença que julgou procedente a denúnciapara condenar os acusados por incursos nas sanções do artigo 90 da Lei8.666/93.Segundo narra a denúncia, os acusados A.X.O.T., integrante da Comissãode Licitação da autarquia federal Core/RS (Conselho Regional dosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 257

Representantes Comerciais do Rio Grande do Sul), e A.C.M., conselheiroe diretor da Câmara de Registro do referido Conselho, fraudaram o carátercompetitivo de procedimento licitatório ao ajustarem informalmente aconfecção de uniformes para funcionários e estagiários do Core. Após,visando conferir aparente lisura à negociação, simularam cartas-convite(inclusive com a falsificação de assinaturas de supostos participantes docertame), tudo no intuito de obterem vantagem financeira em favor deA.C.M., proprietário da “empresa vencedora”, que foi quem confeccionouos uniformes.Em seu apelo, busca o MPF a aplicação do concurso material decrimes, tendo em vista a evidência de fraude em dois procedimentoslicitatórios distintos.Já as defesas aduzem, em preliminar, a nulidade da perícia grafotécnica– e, por derivação, dos demais elementos de prova –, visto que osacusados teriam sido compelidos pela autoridade policial a forneceremmaterial gráfico de próprio punho, a violar o princípio constitucionalda não autoincriminação (art. 5°, inc. LXIII, da CF/88). Argúem, ainda,a nulidade do processo por cerceamento de defesa em relação ao réuA.C.M., por ausência de intimação pessoal de seu defensor dativo emvários atos do processo. No mérito, sustentam, em síntese, a atipicidadeda conduta, uma vez que o procedimento licitatório era dispensável naespécie, inexistindo, outrossim, dano patrimonial ao Erário. Alegam, nomais, a inexistência de provas suficientemente aptas às condenações e aausência de dolo. Em assim não sendo entendido, a defesa de Antôniorequer o afastamento do vetor negativo atinente à personalidade, dadaa ausência de prova hábil à aferição de que o acusado escolheu o crimecomo modo de vida.Passando-se à preliminar de nulidade da perícia grafotécnica, produzidaem sede de inquérito policial, e, por derivação, dos demais elementosde prova, tenho que restou fundamentadamente afastada pela sentença, aqual bem anotou terem sido os réus intimados a comparecer “e, sem quese observasse qualquer tipo de coação, forneceram material gráfico depróprio punho” (fl. 1.125), não sendo o laudo objeto de impugnação emnenhum momento processual anterior à decisão de mérito. Demais disso,vê-se que a condenação está baseada em outros elementos de prova nãorelacionados às conclusões do exame documentoscópico em questão,258R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

não havendo falar, portanto, em nulidade daí decorrente.O mesmo se diga quanto à preliminar de cerceamento de defesa.De fato, nada obstante tenha o defensor dativo de A.C.M. apresentadodefesa prévia (fls. 662-3), comparecido nas audiências de inquiriçãodas testemunhas (fls. 769, 803, 833 e 872) e apresentado as devidasmanifestações nos prazos dos artigos 499 e 500 do CP (fl. 997 e 1.090-6), verifica-se que não foi intimado pessoalmente para a audiência deinquirição da testemunha arrolada pela defesa de A.X.O.T., ouvida porprecatória.Ocorre que o dativo foi cientificado, em audiência, da expedição daaludida carta precatória (fl. 803), sendo que, nos termos da Súmula 273do STJ, intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-sedesnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado.Nesse sentido:“HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO COM CAUSA DEAUMENTO DE PENA. DATA DA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA FORADA TERRA. DEFENSOR PÚBLICO. INTIMAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE.REGIME INICIAL DE PENA. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FUNDAMEN-TAÇÃO. INSUFICIÊNCIA.1. O artigo 222 do Código de Processo Penal, que determina a intimação das partes daexpedição da carta precatória de oitiva de testemunha fora da terra, aplica-se também àdefensoria pública ou dativa, excluindo, por lógica consequência, a sua intimação da datada realização da prova no juízo deprecado, de conhecimento submetido, por força da lei,à só diligência da defesa.2. ‘É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição deprecatória para inquirição de testemunha’ (Súmula do STF, Enunciado nº 155).3. ‘Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimaçãoda data da audiência no juízo deprecado’ (Súmula do STJ, Enunciado nº 273).4. ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivaçãoidônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a penaaplicada’ (Súmula do STF, Enunciado nº 718).5. ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitirexige motivação idônea’ (Súmula do STF, Enunciado nº 719).6. Ordem parcialmente concedida.” (HC 34.080/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido,Sexta Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005, p. 491)Além disso, conquanto assente a necessidade de intimação pessoal dodefensor dativo, sob pena de nulidade, esta não deve ser declarada sema efetiva demonstração de prejuízo para a parte que a alega. É o que seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 259

extrai do teor da Súmula nº 523 do STF: “No processo penal, a falta dedefesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará sehouver prova de prejuízo para o réu”. E, na hipótese, observa-se que odepoimento da testemunha ouvida por precatória em nada influenciounos fundamentos da condenação.Por derradeiro, gize-se ter havido manifestação expressa do defensordativo quanto à ausência de sua intimação pessoal para o prazo do art.499 do CP e para a juntada das alegações finais (fls. 991-2), tanto quelhe fora restituído o prazo, como demonstram os despachos das fls. 994e 1.081. Portanto, embora lhe fosse possível apontar a falta de intimaçãopara a oitiva realizada por precatória nessa mesma oportunidade, quedou--se silente, vindo a se manifestar somente por ocasião do apelo, o que,na linha dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, não configuracerceamento de defesa:“HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUSÊNCIA DE IN-TIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO DA PAUTA DE JULGAMENTO DORECURSO DE APELAÇÃO. NULIDADE SUSCITADA MAIS DE 1 ANO APÓS A IN-TIMAÇÃO PESSOAL DO RESULTADO DO ACÓRDÃO. PRECLUSÃO. A AUSÊNCIADE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXCEPCIONAL NÃO CONFIGURA CERCEA-MENTO DE DEFESA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE DOSRECURSOS. PRECEDENTE DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DOWRIT. ORDEM DENEGADA.1. Não se desconhece que, a teor dos arts. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50 (acrescido pela Lei7.871/89), 370, § 4º, do CPP e 128 da LC 80/94, é prerrogativa da Defensoria Pública, oude quem lhe faça as vezes, a intimação pessoal para todos os atos do processo, sob pena denulidade por cerceamento de defesa.2. Todavia, consoante jurisprudência pacífica deste STJ e do Pretório Excelso, considera--se convalidada a nulidade pelo instituto da preclusão quando o Defensor Dativo silencia-sepor mais de 1 ano acerca da ausência de intimação pessoal da pauta de julgamento.3. A não interposição de recursos na esfera extraordinária pelo Defensor Dativo nãoconfigura cerceamento de defesa, mormente quando já assegurado, como na hipótese, oduplo grau de jurisdição.Aplicação do Princípio da Voluntariedade dos Recursos. Precedente.4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.” (HC 101.703/SP,Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 19.11.2009, DJe15.12.2009)“HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDOESTRITO. DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE.INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO.260R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

1. É prerrogativa do defensor dativo e do defensor público, ou de quem exerça cargoequivalente, a intimação pessoal de todos os atos e termos do processo, sob pena de nulidade(artigo 5º, § 5º, da Lei 1.060/50, com a redação dada pela Lei nº 7.871/89, e artigo 370, §4º, do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996).2. A subsequente interposição de recurso de apelação, contra a decisão condenatória doTribunal do Júri, julgado, ao fim, em desfavor do paciente e sem alegação específica qualquer,torna preclusa a falta de intimação do defensor dativo para a sessão de julgamento dorecurso em sentido estrito, interposto da pronúncia (artigos 564, inciso III, alínea e, últimaparte, e 572 do Código de Processo Penal).3. Ordem denegada.” (HC 38.156/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma,julgado em 24.02.2005, DJ 09.05.2005, p. 478)Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.Consoante a prova produzida, A.C.M. – que também era irmão dooutrora acusado W.M., presidente da comissão de licitações e tesoureirodo Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Rio Grande doSul (Core/RS) – tinha uma pequena fábrica de confecção, a A.C. Miola.Em razão disso, e já que costumava vender camisetas de sua própria produçãonas dependências do Conselho, foi procurado por Fernando OnofreBatista da Costa e A.X.O.T., ambos integrantes da diretoria executiva doCore, que o questionaram sobre a possibilidade de produzir uniformesdestinados a funcionários e estagiários do Órgão.A tarefa foi aceita por A.C.M., que confeccionou, digamos, o primeirolote de uniformes (15 peças femininas, 15 masculinas e mais 2 uniformesfemininos próprios para serviços de limpeza), os quais foram entreguese pagos com cheque, no valor de R$ 874,00, “sem problema nenhum”,como afirmou o próprio réu em seu interrogatório. De se registrar queo cheque emitido para tal pagamento teve seu destino ignorado, nãohavendo provas da efetiva compensação (fl. 608).Já no que diz respeito ao que seria o segundo lote (23 uniformesfemininos, compostos de calça e blazer, destinados às funcionárias eestagiárias do Core, no valor de R$ 1.656,00), A.C.M. afirmou que aspeças foram igualmente por ele confeccionadas; porém, ao comunicar talfato ao acusado A.X.O.T., este alegou “que a partir daquele momento elesnão podiam receber nota de nenhum conselheiro [...] porque o Tribunalde Contas tava em cima deles”. Eis o relato do diálogo mencionado porA.C.M. em seu interrogatório (fls. 691-2):“[...] ô T. [A.X.O.T.], eu tô com uniforme pronto. E o senhor sabe como é que é uniforme?R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 261

P, M, G e GG. Foi feito grandes, tirado medidas das pessoas, das mulheres e de homens,blá, blá, foi tirado tudo com, tudo certinho pra entrega. Eu tô com o uniforme pronto. Eutenho que entregá o uniforme. E o que que eu vou fazê? Vou entupi com isso aí? Diz, não,nós precisamo fazê o, acertá essas licitações aqui dentro, que o tribunal tá em cima, é só praregularizá. Digo, olha, T., eu não quero sabê, eu quero recebê. Eu fiz meu, meu trabalho, euquero recebê. Diz, não, nós vamo fazê isso aqui, tu traz teus uniforme aqui, nós vamo fazê,acertamos, nós acertamos, olha, pra mim não tem problema nenhum, eu quero recebê, o meunegócio é recebê os uniformes. Isso é com vocês. Aí ele mandou trazer os uniformes. [...]”Com efeito, tal como afirmado pelo corréu M.S., a aquisição dosuniformes se deu por compra direta, posteriormente “regularizada” pelasimulação de dois certames (fls. 759-760):a) o primeiro, em 10.03.99, denominado “Carta Convite nº 002/99”,compreendendo o que seria o “primeiro lote” mencionado por A.C.M.(fls. 26 e 29-31);b) e o segundo, em 13.03-99, sob a denominação “Carta Convite nº009/99”, correspondendo, nas palavras de A.C.M., ao “segundo [lote de]uniforme” (fls. 62-5).Assim, no intuito de conferir lisura às aquisições realizadas direta einformalmente, tem-se que A.X.O.T. simulou as propostas apresentadaspelas licitantes Armazém dos Uniformes e Arco Aventais, inclusive falsificandoas assinaturas dos representantes dessas empresas (cf. laudodocumentoscópico de fls. 29-49), os quais afirmaram que nunca participaramde qualquer procedimento licitatório envolvendo o Core.Demais disso, ao que consta, a pessoa jurídica Golden Office Comérciode Confecções (fl. 57), empresa vencedora da “Carta Convite nº 09/1999”(fl. 62), jamais existiu, tendo sido criada para legitimar o pagamento dos23 uniformes a A.C.M., consoante se infere do cheque, no valor de R$1.656,00, nominal à empresa Golden, mas depositado na conta-correntede A.C.M. (fl. 408). Este, contudo, afirmou que nunca lhe mandaramcarta-convite para participar de licitação ou para comunicar que haviavencido o certame, “porque não houve licitação” (fl. 192).Em resumo, os procedimentos licitatórios 002/99 e 009/99 foramsimulados para chancelar o total de R$ 2.530,00, valor pago ao corréuA.C.M. em contraprestação aos uniformes por ele confeccionados, cujacompra se deu por contratação direta.Saliente-se, por oportuno, que conforme o depoimento da testemunha262R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Yedda Jane de Almeida Centena, funcionária do setor de recadastramentodas Câmaras de Registro e Fiscalização do Core à época dos fatos, osuniformes eram de boa qualidade, tendo sido devidamente utilizadospelos funcionários (fl. 808).Pois bem.O crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações assim dispõe:“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou paraoutrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”Nas lições de Diógenes Gasparini (Crimes na Licitação. 2. ed. SãoPaulo: NDJ, 2001) e de André Guilherme Tavares de Freitas (Crimes naLei de licitações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007), o tipo incriminadorconstante no artigo 90 da Lei 8.666/93 tem como um dos verbos-núcleodo tipo o ato de “fraudar”, vale dizer: burlar, enganar, iludir o carátercompetitivo da licitação, de modo a “acarretar a ausência de concorrentes(licitação deserta) ou a pouca quantidade destes, abrindo espaço, por conseguinte,à adjudicação direta do objeto ao único participante do certame”(TAVARES DE FREITAS, op. cit., p. 107-8). Ainda, para Marçal JustenFilho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13.ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 860), o “[...] fraudar envolve o ardilpelo qual o sujeito impede a eficácia da competição”.A competitividade, pois, é atributo essencial a todo e qualquer certamelicitatório. Por isso, uma vez maculado esse princípio – por forçado ato fraudulento –, não mais subsiste a licitação. Como anota JesséTorres Pereira Júnior (Comentários à lei das licitações e contrataçõesda administração pública. 6. ed. Rio de janeiro: Renovar, 2003. p. 843):“[...] Equivaleria a um ‘jogo de cartas marcadas’, cujo desfecho já estaria previamenteestabelecido em favor de um dos jogadores. Assim os demais licitantes estariam concorrendoapenas por concorrer (cientes ou não de tal circunstância), pois que o objeto do certame jáestará previamente adjudicado a um deles.”Por outro lado, na referência de Marcelo Leonardo (Crimes de responsabilidadefiscal: crimes contra as finanças públicas; crimes nas licitações;crimes de responsabilidade de prefeitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2001),se a fraude ferir outro aspecto da licitação que não o caráter competitivo,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 263

poderá ocorrer outra infração, mas não a disposta no artigo 90.Feita essa análise, embora evidente a afronta aos princípios norteadoresdas licitações em geral – em especial, os da impessoalidade, damoralidade e da probidade administrativa (artigo 3º da Lei 8.666/93)–,tenho não restar caracterizado o crime de fraude à licitação na hipótese.Explico.Os valores despendidos com os uniformes totalizavam, à época, R$2.530,00, inserindo-se, pois, no disposto no artigo 24, II, da Lei 8.666/93,que autoriza a dispensa de licitação para serviços e compras de valor até10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo23 da mesma Lei, percentual que representa o valor de R$ 8.000,00.Entretanto, a regra, na aquisição de bens e serviços, diz com o deverde a Administração realizar o procedimento licitatório cabível, dada anecessidade imperativa de se obter a proposta mais vantajosa para o entepúblico. Quer-se dizer, com isso, que “a Administração não está livrepara estabelecer quando um determinado caso concreto se enquadra nashipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação” (cf. Edgar HermelinoLeite Júnior. Dispensa e inexigibilidade de licitação, in Licitaçõese Contratos Administrativos. ARRUDA ALVIM, Eduardo; TAVOLARO,Luiz Antônio. (Coords.) Curitiba: Juruá, 2007. p. 267-249). Ou seja, nãobasta que o caso concreto esteja subsumido às hipóteses previstas noartigo 24 da Lei de Licitações, mas, senão, que também ocorra a conjunção“da comprovada conveniência administrativa com o comprovadointeresse público específico, na adoção de tal instrumento administrativo”(cf. Celso Antônio Bandeira de Mello. Revista de Direito Administrativo.Rio de Janeiro: Renovar, out./dez. 1995, v. 202, p. 366-7).Trata-se, portanto, de faculdade legal concedida ao administrador, oqual, verificando a possibilidade de dispensa da licitação, deve adotar oprocedimento administrativo formal que conduza a tal declaração, para,somente após, realizar a contratação direta. Como assevera Marçal JustenFilho (op. cit., p. 228), “ausência de licitação não equivale a contrataçãoinformal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautelasnem documentação”. E prossegue o doutrinador:“[...] a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapase formalidades é imprescindível. [...] Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativaserá idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento264R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

inicial, a Administração verificará a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverádiagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a sercontratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuraçãoda compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias. Tudo isso estará documentadoem procedimento administrativo, externando-se em documentação constantedos respectivos autos.A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para a contratação, aAdministração constatará a inaplicabilidade das regras acerca de licitação. Assim, em vezde elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar fase externa apropriada, a atividadeadministrativa interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá quea Administração simplesmente contrate, sem observância de outras formalidades. Definidoo cabimento da contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução,tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade dos valoresatribuídos à tutela estatal. [...].”Tais formalidades não foram realizadas no caso dos autos, visto queo acusado A.C.M., após ser procurado por F.O. e por A.X.O.T., ambosintegrantes da diretoria executiva do Core, confeccionou, entregou erecebeu parte do pagamento dos uniformes, tudo informalmente. Frentea esse contexto, não tenho dúvidas de que a seriedade imposta por Leiao gestor da coisa pública foi, sim, desrespeitada, de modo a acarretarconsequências capazes de refletir nas searas civil e/ou administrativa,mas não na esfera penal.É que, não obstante a contratação direta tenha se realizado de formairregular, o fato é que a adoção do procedimento licitatório não era indispensável,dada a faculdade legal acerca do pequeno valor a ser contratado.Assim, embora em tese viável a competição entre os eventuais participantes,a realização da licitação, na espécie, afigurava-se “objetivamenteinconveniente com os valores norteadores da atividade administrativa”(JUSTEN FILHO, op. cit., p. 233), não sendo, pois, imprescindível.Logo, em sendo possível prescindir da licitação, a simulação docertame com o fim precípuo de regularizar o processo de compra jáperfectibilizado não tem o condão de frustrar o caráter competitivo doinstituto. Note-se que a conduta típica prevista no artigo 90 da Lei deLicitações pressupõe a existência do processo licitatório, visando, assim,coibir a frustração ou fraude de seu caráter competitivo. Dessa forma, sea compra ou serviço já se perfectibilizou, o que vem depois nada mais éque a simulação de um procedimento que sequer era legalmente exigido,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 265

não o crime de fraude à licitação.De outra parte, para a caracterização delitiva deve restar demonstradaa vontade livre e consciente de fraudar o caráter competitivo do certamee, além disso, que o agir fraudulento se deu com o fim especial de obter,para si ou para outrem, qualquer vantagem – seja ela pecuniária, sejasocial, política etc. – decorrente da adjudicação do objeto da licitação(cf. TAVARES DE FREITAS, op. cit., p. 109).Na espécie, a simulação se deu no intuito de justificar, perante o Tribunalde Contas da União, os mais de R$ 2.500,00 pagos diretamenteao conselheiro do Core que confeccionou os uniformes, o que não podeser caracterizado como obtenção de vantagem. Tais valores, em verdade,representam a contraprestação pelos serviços de confecção de uniformes,os quais foram efetivamente realizados e não pagos. O pagamento,portanto, era devido a A.C.M.Em outras palavras, não está configurado o dolo específico, consistentena vontade livre e consciente de fraudar o caráter competitivo deprocedimento licitatório com o fim precípuo de obter vantagem.De sorte que, não se evidenciando que a contratação direta, emborairregular, tenha conferido alguma vantagem aos agentes, não há falarem conduta típica.Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações interpostas pelasdefesas de A.C.M. e A.X.O.T., para absolver os acusados da prática docrime previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93, na forma do artigo 386,III, do CPP, prejudicado o exame do apelo ministerial.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: Acompanho o votodo Exmo. Relator quanto ao afastamento das preliminares arguidas.Afasto a alegação recursal pela aplicação do princípio da insignificância,porquanto se trata de delito praticado em detrimento da AdministraçãoPública, cujo valor não é irrisório (R$ 2.530,00 em 1999).No mérito, peço vênia para divergir, pois a dispensa da licitação, nocaso, não afasta o dever da Administração buscar o melhor fornecedor,por meio de carta-convite. Outrossim, o pagamento direto, anteriormenteefetuado, não pode ser visto como um “processo de compra jáperfectibilizado”, pois por compra pelo ente público deve-se interpretar266R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

a transferência lícita de bens pelo fornecedor ao ente público. No caso,a licitude dessa transferência somente viria com a formalização da carta--convite a mais de uma empresa, o que foi feito na sequência do itercriminis, mediante procedimento completamente viciado e, notadamente,sem qualquer competição.Assim sendo, mantenho integralmente a sentença, pelos seus própriosfundamentos.Ante o exposto, voto por negar provimento a ambas as apelações.HABEAS CORPUS Nº 5008493-77.2010.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos LausImpetrante/Paciente: M.E.Advogado: Dr. Felipe Dreyer de Avila PozzebonImpetrado: Juízo Subs.1ª VF Criminal SFN de Porto AlegreMPF: Ministério Público FederalEMENTAProcessual Penal. Habeas Corpus. Notícia de crimes contra o sistemafinanceiro, ordem tributária e lavagem de dinheiro. Quebra de sigilobancário de contas mantidas no exterior. Formulário de “Solicitaçãode Assistência Judiciária em Matéria Penal”. Convenção de Palermo(artigo 18). Portaria Conjunta MJ nº 1, de 27.10.2005. Pretensão deque a referência à ocultação de capitais seja omitida do pedido decooperação internacional. Plausibilidade da investigação em curso.Denegação da ordem.1. Conforme tantas vezes já decidiu esta Turma, é vedado ao Judiciáriointerferir, direcionar ou limitar a atuação ministerial na formação desua opinio delicti. Todavia, situações bem diferentes são aquelas que seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 267

evelam quando o agir persecutório mostra-se destituído de um suporteindiciário mínimo, ou, se existente, pretextando um enquadramentodivorciado, absolutamente, das evidências que orbitam o fato, em tese,criminoso, hipóteses não imunes ao controle do Estado-Juiz.2. No caso concreto, consoante se depreende dos documentos queaportaram à plataforma digital, bem assim da descrição dos fatos contidano pedido de colaboração ao Principado de Liechtenstein, há plausibilidadena apuração da prática, em tese, do crime de lavagem de dinheiro,uma vez que se tem notícia de uma instituição financeira clandestinagerindo, em tempo pretérito, recursos de terceiros em larga escala, apartir de contas mantidas no exterior, e transferências desses mesmosativos, em momento posterior, para contas de titularidade dos investigados,tudo sem conhecimento das autoridades brasileiras. Desse modo,como esta Corte vem reconhecendo, em regra, a existência de concursomaterial entre as condutas de evadir divisas (artigo 22, parágrafo único,segunda parte) e ocultar capitais (artigo 1º da Lei 9.613/98) – ACR2005.70.00.034205-1, 8ª Turma, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz,D.E. 11.03.2010 e ACR 2003.72.00.010174-2, 7ª Turma, Relator paraacórdão Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, D.E. 18.06.2009 –não há qualquer excesso na alusão à investigação do delito em comento,e, no contraponto, justificativa para se omitir do pedido de cooperaçãointernacional a existência dessa suspeita.3. Ademais, como a efetividade da solicitação de cooperação depende,também em grande medida, da clareza com que exposto o pedido, a fimde que o Estado requerido possa compreender o que lhe foi demandado,não há razão para acolher-se a pretendida glosa ao quanto consignado norespectivo formulário, revelando-se contraproducente, porque prematuro,o debate sobre tipificação neste momento.4. Inexistem na redação do documento, afirmações que possam causarconstrangimento ao paciente ou que tragam informações inverídicassobre as diligências policiais em andamento. A intenção é voltada aoestrito aprofundamento das investigações acerca das noticiadas condutascriminosas que teriam sido desenvolvidas por aquele. Não há imputaçãode crime, devendo ser mantidos os termos em que encaminhada a “Solicitaçãode Assistência Judiciária em Matéria Penal”.268R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 8a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 12 de janeiro de 2011.Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Trata-se dehabeas corpus, com pedido de provimento liminar, impetrado em favorde M.E., contra decisão do Juízo Federal Substituto da 1ª Vara FederalCriminal SFN de Porto Alegre/RS, que indeferiu o pedido de correçãono formulário de Assistência Judiciária em Matéria Penal dirigido àsautoridades do Principado de Liechtenstein.Asseverou o impetrante que o paciente está sendo investigado pelasuposta prática do crime do artigo 22, parágrafo único, da Lei 7.492/1986,razão pela qual a Polícia Federal representou pela expedição de formuláriode cooperação jurídica internacional ao Principado de Liechtensteina fim de que fosse decretada a quebra de sigilo bancário e o sequestrode valores mantidos junto ao LGT Bank em Liechtenstein em nome dopaciente, relativamente à conta 0027.973.Aduziu que a autoridade coatora deferiu o pedido de quebra de sigilo,determinou a expedição de formulário de Assistência Judiciária emMatéria Penal e indeferiu o pleito de constrição do dinheiro depositadoem conta bancária no exterior.Referiu que, na sequência, o Ministério Público Federal encaminhou,através do Ofício Criminal/PR/RS/nº 3958/2010, a Solicitação deAssistência Judiciária em Matéria Penal ao Coordenador do Centro deCooperação Jurídica Internacional para que fosse realizada a traduçãopara o idioma alemão e, após, os documentos fossem remetidos ao Departamentode Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional– DRCI, junto ao Ministério da Justiça do Brasil, para posterior remessaao Governo de Liechtenstein.Afirmou que, ao tomar conhecimento do pedido, a defesa do pacienteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 269

equereu à autoridade coatora a correção dos termos em que redigidoo formulário para suprimir as menções à suposta prática do crime delavagem de dinheiro do referido texto, bem como o trecho “(...) garantindoefetividade a uma eventual condenação e assegurando ao erário apossibilidade de reparação dos danos sofridos com a prática das condutascriminosas” (evento 21 do processo originário – pedido de quebra desigilo de dados e/ou telefônico 5006010-17.2010.7100).Disse que o juízo competente indeferiu o pleito, nos seguintes termos(evento 32 daqueles autos virtuais):“M.E. requer a retificação da solicitação de Assistência Judiciária em Matéria Penal(e. 14) para suprimir a imputação quanto à prática do crime de Lavagem de Dinheiro, bemcomo retirar o seguinte trecho: ‘(...) garantindo efetividade a uma eventual condenação eassegurando ao erário a possibilidade de reparação dos danos sofridos com a prática dascondutas criminosas’. Sustenta a inexistência de elementos probatórios mínimos que indiquema prática do crime de Lavagem de Dinheiro.O Ministério Público manifesta-se pelo indeferimento, por ora, do pedido, tendo emvista que referida solicitação já foi enviada ao Governo de Liechtenstein. Acrescenta queapós análise da resposta, se for o caso, encaminhará solicitação complementar com asalterações necessárias. (e. 21)A suspeita acerca de eventual lavagem de dinheiro é fundada, sendo cabível o aprofundamentoda investigação por intermédio da quebra de sigilo da conta bancária no exterior.Ainda que até o momento não existam maiores elementos sobre tal crime, a manutençãode valores no exterior, sem declaração, é indicativa de que tais valores tenham origem nãodeclarável.Uma das funções da investigação criminal é provar a própria existência do crime. Napresença de movimentações financeiras atípicas, a menção à possível lavagem de dinheirono formulário do pedido de assistência judiciária internacional não é de todo equivocada- muito embora talvez fosse recomendável maior cautela quanto à informação transmitidaà autoridade estrangeira.Quanto ao trecho referente à garantia em caso de condenação, sua inclusão não trazmaiores consequências, visto que o sequestro foi indeferido.Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de correção da Solicitação de Assistência Judiciáriaem Matéria Penal.”Contra essa decisão, insurgiu-se o impetrante. Argumentou que opaciente não está sendo investigado pela suposta prática do crime delavagem de dinheiro, inexistindo nos autos indícios do delito. Sustentouque, mesmo se os valores mantidos no exterior fossem oriundos de crimecontra a ordem tributária, por não ser delito precedente para a lavagem de270R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

dinheiro, o investigado não estaria incurso nas sanções da Lei 9.613/1998.Acrescentou, também,“que a denúncia oferecida nos autos da Ação Penal 2005.51.01.503145-3 (‘Operação N.’que deu origem à investigação contra o Paciente) contra C.P., C.M. e I.M.M.L. não imputa aprática de crime de lavagem de dinheiro. Ora, se os supostos mentores da dita ‘OrganizaçãoCriminosa’ não estão sendo acusados da prática do referido crime, não há que se falar emtal imputação aos supostos ‘clientes’ desse banco paralelo, no caso o Paciente.”Discorreu sobre os eventuais constrangimentos que informaçõesincorretas prestadas à autoridade estrangeira podem causar ao paciente.Requereu provimento liminar para que fosse expedido ofício à autoridadedo Principado de Liechtenstein, informando-lhe não existir indícioou prova na investigação no tocante ao delito de lavagem de dinheiro,bem como que os elementos colhidos no exterior não visam a garantir areparação dos danos sofridos com a prática de eventual conduta criminosae que tais informações foram equivocadamente mencionadas no formulárioanteriormente enviado. No mérito, postulou a confirmação da ordem.Indeferido o provimento cautelar (evento 05), sobrevieram informaçõesda autoridade dita coatora (evento 08).Ato contínuo, o órgão ministerial opinou pela denegação da ordem(evento 12).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: A impetraçãoveicula pedido de correção dos termos em que redigido o formuláriode “Solicitação de Assistência Judiciária em Matéria Penal”, dirigidoàs autoridades do Principado de Liechtenstein, na forma do que prevêo artigo 18 da Convenção de Palermo, aprovada no Brasil pelo DecretoLegislativo 231, de 29.05.2003, e promulgada pelo Decreto 5.015, de12.03.2004, e segundo a disciplina operacional estabelecida pela PortariaConjunta MJ nº 1, de 27.10.2005.Liminarmente, a matéria foi objeto do seguinte exame (evento 05):“Pelo que verifico da documentação acostada na impetração, a Solicitação de AssistênciaJudiciária em Matéria Penal (evento 15 do processo originário – pedido de quebra de sigilode dados e/ou telefônico 5006010-17.2010.7100) discorreu sobre as investigações realizadaspela Polícia Federal e solicitou informações referentes às contas bancárias mantidas porR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 271

M.E. e M.E. no LGT Bank em Liechtenstein.A propósito, transcrevo trechos do pedido (fls. 11-16 do ‘ANEXOSPET3’ do evento 01):‘6.) Sumário: Trata-se de pedido de Assistência Judiciária objetivando o acesso às informaçõesbancárias (tais como identificação dos titulares, cópia dos documentos utilizados paraa abertura das contas, extratos, identificação dos depositantes/destinatários dos recursosdebitados/creditados) das contas 0027.713 e 0027.973 do LGT Bank de Liechtenstein,relativamente a M.E. e M.E.Os irmãos E. são investigados nos autos do inquérito policial nº 2009.71.00.028878-7pelos crimes de internalização irregular de valores no território nacional e evasão de divisas(arts. 21, parágrafo único, e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86), lavagem de dinheiro(art. 1º da Lei nº 9.613/98) e contra a ordem tributária (art. 1º da Lei nº 8.137/90), tendo osigilo de dados bancários – em relação às contas 0027.713 e 0027.973 do LGT Bank emLiechtenstein – sido afastado no procedimento nº 5006010-17.2010.404.7100/RS, por decisãoproferida em 13.05.2010 (evento 7) pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de PortoAlegre, Estado do Rio Grande do Sul, Brasil.As informações requeridas visam a comprovar os indícios de autoria e materialidadedos crimes investigados no inquérito policial nº 2009.71.00.028878-7, bem como subsidiara instauração da ação penal cabível, garantindo efetividade a uma eventual condenaçãoe assegurando ao erário a possibilidade de reparação dos danos sofridos com a práticadas condutas criminosas.7.) Fatos: Os fatos que fundamentam o presente pedido de Assistência Judiciária sãodecorrência dos dados colhidos nos autos do Inquérito Policial nº 2009.71.00.028878-7 edo Processo nº 2007.51.01.809024-6.A polícia federal do Rio de Janeiro deflagrou, nos autos do processo nº 2007.51.01.809024-6, a denominada Operação N., que desarticulou estrutura montada por N.M. e C.P. para aprática de crimes contra o sistema financeiro nacional. Cumpre anotar que, além do casal(os mentores da quadrilha), o esquema delituoso contava, ainda, com a participação dasfilhas de N.: C.M. e I.M.M.L.O referido grupo atuava como verdadeira instituição financeira clandestina, gerindorecursos de terceiros em larga escala e desenvolvendo atividades de captação, intermediaçãoe aplicação de divisas pertencentes a seus clientes a partir de contas mantidas no exterior,notadamente no LGT Bank em Liechtenstein e no UBS Bank da Suíça. Embora o esquematenha sido arquitetado com o know how de N.M., suíço e ex-funcionário do banco UBS Bank,sua companheira C.P. passou à frente do mesmo nos últimos anos, em razão da avançadaidade e dos problemas de saúde enfrentados por N.O esquema era típico de uma instituição financeira, sendo que o grupo funcionava comouma espécie de central bancária paralela, realizando operações para seus clientes (constituídosmajoritariamente de pessoas físicas residentes no Brasil), tais como de abertura,controle e movimentação de contas, transferência de valores entre contas, câmbio de moedas,aplicação de investimentos, entrega de numerários e solicitação de serviços bancários(como pedido de cartões de crédito, por exemplo).A partir de medidas cautelares de monitoramento telefônico e telemático (procedimento272R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

nº 2005.51.01.503175-1) e de busca e apreensão (procedimento nº 2006.51.01.538314-3),foi possível identificar com precisão e segurança a carteira de clientes do banco informal,instaurando-se, dessa forma, inquéritos policiais individualizados para apuração dos delitoseventualmente perpetrados por esses clientes. Nesse sentido é que foram inauguradosapuratórios em relação às seguintes pessoas: M.F., M.E., M.E., S.E., S.C.B. e N.N.F.N.S.E. era a responsável pela M.F., que mantinha a conta 172.619 no LGT Bank de Liechtenstein.Após o falecimento de S.E., M.E. e M.E., dizendo-se beneficiários da referidapessoa jurídica, ordenaram ao banco paralelo que transferissem valores da conta da M.F.para contas pessoais suas – contas 0027.713 (em nome de Marcelo) e 0027.0973 (em nomede M.E.) –, também mantidas no banco LGT Bank de Liechtenstein. Consta nos autos, aindaa informação de que M.E. se utilizaria dos serviços da instituição financeira marginal pararealizar resgates de valores.Conforme informação prestada pelo Banco Central do Brasil e pela Receita Federal doBrasil, M.E. e M.E. não possuem declaração de bens, valores ou contas bancárias no estrangeiro,fortalecendo, dessa forma, os indícios de que os depósitos mantidos pelos investigadosjunto ao LGT Bank de Liechtenstein eram clandestinos em relação às autoridades brasileiras.Assim, consoante exposto, as informações e documentos que se pretendem alcançar comeste pedido de Assistência Judiciária constituem-se em prova da materialidade dos delitosimputados a M.E. e M.E., investigados nos autos do inquérito policial nº 2009.71.00.028878-7, uma vez que são hábeis para comprovar a prática dos crimes contra a ordem tributária,contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de capitais provenientes da prática deilícitos.’ (grifei)A decisão vergastada, anteriormente transcrita na íntegra, pronunciou-se no sentido deindeferir o pedido da defesa de retificação da solicitação de cooperação jurídica internacional,tendo em conta que‘a suspeita acerca de eventual lavagem de dinheiro é fundada, sendo cabível o aprofundamentoda investigação por intermédio da quebra de sigilo da conta bancária no exterior.Ainda que até o momento não existam maiores elementos sobre tal crime, a manutençãode valores no exterior, sem declaração, é indicativa de que tais valores tenham origem nãodeclarável. Uma das funções da investigação criminal é provar a própria existência docrime. Na presença de movimentações financeiras atípicas, a menção à possível lavagemde dinheiro no formulário do pedido de assistência judiciária internacional não é de todoequivocada - muito embora talvez fosse recomendável maior cautela quanto à informaçãotransmitida à autoridade estrangeira. Quanto ao trecho referente à garantia em caso de condenação,sua inclusão não traz maiores consequências, visto que o sequestro foi indeferido.’Nesses termos e pelos elementos constantes nos autos – tendo em vista que não vieram aofeito cópias de peças do inquérito policial 2009.71.00.028878-7 – não vejo, em princípio, naredação do documento – Solicitação de Assistência Judiciária em Matéria Penal – afirmaçõesque possam causar o alegado constrangimento ou que tragam informações inverídicas sobreas diligências policiais em andamento. Pelo contrário, da leitura da solicitação, extraio aintenção voltada ao estrito aprofundamento das investigações acerca das supostas condutascriminosas que teriam sido desenvolvidas pelo paciente e seu irmão. Não há, em momentoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 273

algum, a imputação de crime aos mesmos, mas menções às investigações que estão sendorealizadas na esfera extrajudicial.Referentemente ao trecho que se remete à garantia da efetividade em eventual condenação,ficou o mesmo prejudicado no momento em que houve o indeferimento do sequestrode valores, de modo que, na linha do pronunciamento judicial primevo, não é possívelextrair alguma mácula a ensejar a necessária supressão e/ou alteração dos termos lançadosno petitório.Assim, ao menos nesse exame prefacial, não visualizo concreto motivo a respaldar atutela urgencial requestada.Pelo exposto, indefiro a liminar.”Não vejo motivo para alterar essa compreensão.Com efeito, conforme tantas vezes já decidiu esta Turma, é vedadoao Judiciário interferir, direcionar ou limitar a atuação ministerial naformação de sua opinio delicti.Todavia, situações bem diferentes são aquelas que se revelam quandoo agir persecutório mostra-se destituído de um suporte indiciário mínimo,ou, se existente, pretextando um enquadramento divorciado, absolutamente,das evidências que orbitam o fato, em tese, criminoso, hipótesesnão imunes ao controle do Estado-Juiz.No entanto, consoante se depreende dos documentos que aportaram àplataforma digital, bem assim da descrição dos fatos contida no pedidode colaboração ao Principado de Liechtenstein, há plausibilidade naapuração da prática, em tese, do crime de lavagem de dinheiro, uma vezque se tem notícia de uma instituição financeira clandestina gerindo, emtempo pretérito, recursos de terceiros em larga escala, a partir de contasmantidas no exterior, e transferências desses mesmos ativos, em momentoposterior, para contas de titularidade dos investigados, tudo semconhecimento das autoridades brasileiras. Desse modo, como esta Cortevem reconhecendo, em regra, a existência de concurso material entre ascondutas de evadir divisas (artigo 22, parágrafo único, segunda parte) eocultar capitais (artigo 1º da Lei 9.613/98) – ACR 2005.70.00.034205-1, 8ª Turma, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 11-3-2010 eACR 2003.72.00.010174-2, 7ª Turma, Relator para acórdão Des. FederalAmaury Chaves de Athayde, D.E. 18.06.2009 – não há qualquer excessona alusão à investigação do delito em comento, e, no contraponto, justificativapara se omitir do pedido de cooperação internacional a existênciadessa suspeita.274R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Não conspira contra tal raciocínio a existência de denúncia oferecidaem desfavor de membros de suposto grupo criminoso, na qual a acusaçãoversou sobre tipo penal gizado pela Lei 7.492/86, haja vista que o próprioautor do libelo esclareceu que o fato delituoso deixou de ser investigadomais profundamente, em face de dificuldades na obtenção das provas.Ademais, como a efetividade da solicitação de cooperação depende,também em grande medida, da clareza com que exposto o pedido, a fimde que o Estado requerido possa compreender o que lhe foi demandado,não há razão para acolher-se a pretendida glosa ao quanto consignado norespectivo formulário, revelando-se contraproducente, porque prematuro,o debate sobre tipificação neste momento.Consigne-se, finalmente, que inexistem na redação do documento,afirmações que possam causar constrangimento ao paciente ou que tragaminformações inverídicas sobre as diligências policiais em andamento. Aintenção é voltada ao estrito aprofundamento das investigações acercadas noticiadas condutas criminosas que teriam sido desenvolvidas poraquele. Não há imputação de crime, devendo ser mantidos os termos emque encaminhada a “Solicitação de Assistência Judiciária em MatériaPenal”.Pelo exposto, nos termos do provimento liminar, voto no sentido dedenegar a ordem.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 275

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000343-48.2009.404.7205/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto SilveiraApelante: Joana Bairros de BorbaAdvogado: Dr. André Luiz PintoApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional Federal da 4ª RegiãoApelado: Município de BlumenauAdvogada: Dra. Marli Zieker BentoEMENTAConstitucional, Previdenciário e Processual Civil. Reenquadramentode servidor celetista admitido sem concurso público como integrante doregime estatutário de município. Inconstitucionalidade declarada peloTribunal de Justiça Estadual. Pedido de pensão pelo regime estatutário,pelo qual já estava aposentado o instituidor. Ato inexistente. Impossibilidadede produção de efeitos válidos.1. Os dispositivos das Leis Complementares n os 01 e 02/90 do Municípiode Blumenau/SC que reenquadravam servidores celetistas admitidossem concurso público como integrantes do regime estatutário efetivoforam julgados inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça Estadual e,por isso, mesmo que o servidor já estivesse “aposentado” por aqueleregime, a correspondente pensão está vinculada ao Regime Geral daPrevidência Social.2. A declaração de inconstitucionalidade caracteriza o respectivo atoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 279

como inexistente e, logo, incapaz de produzir efeitos válidos, tornandodescabida a perquirição de boa ou má-fé, preclusão ou decadência.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 04 de maio de 2011.Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Joana Bairrosde Borba ajuizou ação contra o INSS – Instituto Nacional do SeguroSocial – e o Município de Blumenau/SC, pretendendo a concessão depensão por morte de seu falecido cônjuge.Subsidiariamente, postulou a condenação do INSS a retificar o cálculoda RMI da pensão por morte, na forma do art. 75 da Lei 8.213/91.Asseverou que seu falecido esposo ingressou no serviço públicomunicipal em 13.04.1981, pelo regime celetista; que, posteriormente,em 14.12.93, foi-lhe concedido o benefício por tempo de contribuiçãointegral, pelo regime estatutário municipal.Referiu que o Tribunal de Contas Estadual concluiu pela legalidadeda concessão do benefício; que foi indevido o indeferimento da pensão,requerida por ocasião do falecimento, em 28.10.2008. Postulou que oINSS restitua ao Município de Blumenau/SC as contribuições previdenciáriasde seu finado esposo.O MM. Juízo, sentenciando, reconheceu, preliminarmente, a ilegitimidadepassiva do INSS em relação ao pedido de restituição ao Municípiode contribuições previdenciárias e, no mérito, julgou improcedentes ospedidos de pensão por morte pelo regime estatutário (com proventosequivalentes ao que o falecido recebia em vida como aposentado), assimcomo a retificação do cálculo da RMI da pensão deferida à autora.Condenou, ainda, a autora ao pagamento de honorários advocatíciosde 10% do valor da causa, observada a concessão de AJG. Custas “na280R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

forma da lei”.Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação. Afirma, preliminarmente,que incide a decadência quinquenal (Lei nº 9.784/99, art.54) do direito da Administração Municipal rever o ato concessório daaposentadoria do de cujus e que não atua em contrário a suscitada inconstitucionalidadeda lei local. No mérito, pugna pelo acolhimento dopedido subsidiário e por assim fazer a pensão corresponder a 100% daaposentadoria por invalidez percebida pelo falecido. Cita precedentes.Apresentadas contrarrazões unicamente pelo INSS, o qual reafirma suailegitimidade passiva em relação a um dos pedidos e a inaplicabilidadeda Lei nº 9.784/99 ao Município demandado. Na eventualidade de vir aser acolhida a inicial, pede que sejam descontados os valores percebidosa título de pensão pelo regime geral, bem como, em relação ao pedidosubsidiário, que seja reconhecida a falta de interesse de agir da autorapor inexistência de prévio requerimento administrativo.O parecer do Ministério Público Federal é pelo desprovimento dorecurso.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Preliminarmente,observo que as questões relativas à compensação entre os diversosregimes previdenciários, decadência e mesmo ao prévio requerimentoadministrativo confundem-se com o próprio mérito da demanda e comele serão analisadas.Assim fixado, prossigo.O instituidor da pensão foi contratado pelo regime celetista, semconcurso público, pelo Município de Blumenau/SC (fls. 34 a 47), vindoa ser enquadrado como estatutário com base nas respectivas Leis Complementaresde n os 01 e 02, ambas de 1990, a partir de 01.10.90, sendoaposentado sob igual regime em 14.12.1993 (fl. 305). O óbito ocorreuem 15.10.2008 (fls. 24) e a autora obteve benefício de pensão por mortepelo Regime Geral.No que interessa, dispunha a Lei Complementar nº 01/1990:“Art. 271. Os empregos e/ou funções públicas ocupados pelos servidores incluídos noregime jurídico único ora instituído ficam transformados em cargos, na data da vigênciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 281

desta lei.§ 1º A transformação de que trata o caput deste artigo, nos órgãos do Poder Executivo,dar-se-á pelo enquadramento automático dos servidores celetistas, observada a equivalênciae atribuições dos cargos integrantes do Plano de Carreira.§ 2º Os Quadros de Pessoal das Autarquias e Fundações Públicas instituídas e mantidaspelo Município, cujos empregos e/ou funções são transformados em cargos, permanecerãoestruturados na forma vigente, até a adoção de Plano de Carreira próprios.(...)Art. 273. Os servidores públicos municipais abrangidos pelo enquadramento automáticopassarão a ocupar os cargos instituídos no Plano de Carreira, mediante transposição ereenquadramento, desde que:(...)II – possuam a devida capacitação profissional, na forma do Manual de Ocupações.§ 1º Para efeitos de transposição e reenquadramento do Plano de Carreira, considerar--se-á o tempo de serviço no Município, suas Autarquias e Fundações Públicas instituídase mantidas, ininterrupto ou não.”Assim também a Lei Complementar 02/1990:“Art. 7º O parágrafo 1º do artigo 217 da Lei Complementar nº 1, que instituiu o RegimeJurídico Único no Município, passa a vigorar com a seguinte redação:§ 1º A transformação de que trata o caput deste artigo, nos órgãos do Poder Executivo,dar-se-á pelo enquadramento automático dos servidores celetistas.Art. 8º Para o servidor público municipal não alcançado pelo disposto no artigo 19 doAto das Disposições Constitucionais Transitórias, a contagem do tempo de serviço paraefeitos de declamação da estabilidade terá início com seu reenquadramento.”Ocorre que tais dispositivos foram julgados inconstitucionais, emconformidade com a seguinte ementa:“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS COMPLEMENTARES01/90 E 02/90, DO MUNICÍPIO DE BLUMENAU. REGIME ÚNICO. INDECLINABI-LIDADE DO CONCURSO.Os artigos 271, §§ 1° e 2°, e 273, II e § 1°, da LC nº 1/90 – que instituiu o regime único– e os artigos 7° e 8°, da LC nº 2/90, do Município de Blumenau, criaram mecanismosde integração de servidores celetistas ao quadro de pessoal daquela unidade, ao arrepio daexigência de concurso público, padecendo do vício de inconstitucionalidade, à luz do art.21, I, da CE e do art. 37, II, da CF.EFETIVIDADE E ESTABILIDADE.Estabilidade é no serviço público; efetividade diz respeito ao cargo público, sendo, assim,institutos inconfundíveis.” (ADIn nº 107, TJSC, Pleno, Rel. Wilson Eder Graf, j. 20.09.95)Por isso, com acerto, considerou a v. sentença que se configura a282R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

inexistência do direito que fundamenta o pedido – é dizer, do próprioato de reenquadramento do servidor da Prefeitura –, certo que de ato inconstitucionalnão se admite produção de efeitos. Logo, não se perquireda aplicação dos institutos da boa ou má-fé, da preclusão, da decadência.Nem há falar, com propriedade, em “anulação do ato administrativo”: oato é inexistente. Tampouco atua em sentido contrário, por consequência,a homologação do ato de alteração de regime pelo respectivo Tribunal deContas estadual, em 2001, tanto mais porque a correspondente declaraçãode inconstitucionalidade lhe é antecedente.Como tinha antecipado e agora se vê, o exame da matéria sob tal perspectivatorna prejudicado o exame das questões relativas à compensaçãoentre os diversos regimes previdenciários e à decadência.Observo, por oportuno, que já foi decidido pelo Egrégio STF (ADI–MC 2311/MS) que a mera instituição do regime previdenciário própriocom a criação de benefícios pelo ente público municipal não tem o condãode desonerá-lo de recolhimento de contribuições previdenciárias ao RGPSse não há disposição legal de forma de custeio dos benefícios criados.Ou seja, não basta a legislação dispor sobre os benefícios previdenciários,é necessário que seja regulamentado o custeio do novo regime,sob pena do servidor permanecer vinculado ao INSS. Nesta hipótese, oréu seria considerado servidor do regime geral e a aposentadoria seriadevida uma vez que eventual não recolhimento das contribuições seriade responsabilidade do município empregador.Sobre o tema, a Corte Constitucional firmou convicção de que a Leinº 9.717/98 – que dispôs sobre regras gerais para a organização e o funcionamentodos regimes próprios de previdência social dos servidorespúblicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,dos militares dos Estados e do Distrito Federal –, em seu art. 5º, estabeleceu,dentre outras regras, que os regimes próprios de previdênciasocial dos servidores públicos não poderão conceder benefícios distintosdos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei8.213/91, e que qualquer extensão dos benefícios já existentes não poderáser feita sem que exista previsão de correspondente fonte de custeio.Nessa linha de raciocínio, o STF entendeu que “a competência concorrentedos Estados e Municípios em matéria previdenciária não autorizase desatendam os fundamentos básicos do sistema previdenciário, deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 283

origem constitucional”, dentre os quais destaca-se o § 5º do art. 195 daConstituição Federal:“§ 5º – Nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majoradoou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”Por outro lado, especificamente em relação à compensação financeiraentre regimes previdenciários diversos, impende acrescer que há previsãoconstitucional no sentido (CF/88, art. 202, § 2º); também, que somentedela se cuidaria na eventualidade de acolhimento do correspondentepedido; que independente de intervenção judicial; e, ainda, que, mesmonão sendo promovida pelo Município, inexistiria prejuízo à eventualacolhida do pedido da promovente.No que diz com o pedido de reajuste do benefício percebido peloRegime Geral, o mesmo não tem o seu conhecimento impedido por ausênciade prévio requerimento administrativo, pois figura apenas comopedido subsidiário do principal nesta ação.Entretanto, não cabe ser acolhido porque está escorado exclusivamentena previsão genérica do artigo 75 da Lei 8.213/91 e na circunstânciade haver diferença entre o valor do benefício que recebe a promovente(RMI de R$ 519,00, em outubro de 2008, fl. 18) e o que era auferido pelofalecido a título de aposentadoria (R$ 1.244,91, em igual data, fl. 13).Não bastasse, trata-se de regimes previdenciários distintos, comovisto antes, com normas e procedimentos diversos, sendo enquadradoso instituidor e sua pensionista no Regime Geral.Valem ainda as seguintes considerações da v. sentença :“(...)Observa-se que, em conformidade com o artigo 201 da CRFB, os benefícios concedidosno RGPS devem observar, além da filiação obrigatória, o caráter contributivo e o equilíbriofinanceiro e atuarial.Diante disso, verifica-se que a apuração do benefício de pensão por morte concedido àautora observou necessariamente a integralidade das contribuições previdenciárias efetuadaspelo de cujus (contratos de trabalho consignadas nas CTPS de fls. 34-47); e que certamentedifeririam do benefício idêntico, concedido pelo regime estatutário municipal.”Em igual sentido:“PENSÃO POR MORTE. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL.REGIME JURÍDICO ÚNICO. QUALIDADE DE SEGURADO. REGIME GERAL DE284R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.1. Declarada a inconstitucionalidade de lei municipal que havia enquadrado o falecido,funcionário não concursado e contratado sob regime celetista, no regime jurídico únicoda Prefeitura Municipal de Blumenau, manteve-se a vinculação do trabalhador ao regimegeral de Previdência Social.2. É devida a pensão por morte à viúva do trabalhador que, por manter a qualidade desegurado do Regime Geral de Previdência Social, tinha direito à concessão de aposentadoriapor invalidez.” (APELREEX nº 2003.72.05.004106-6, Rel. Rômulo Pizzolatti, 5ª Turma,DJU 24.11.08)“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADIN. INCONSTITUCIONALIDADE DEARTIGOS DE LEI MUNICIPAL. REGIME JURÍDICO ÚNICO. ENQUADRAMENTOAUTOMÁTICO DE CELETISTA AO REGIME ESTATUTÁRIO. LEGITIMIDADE PAS-SIVA DO INSS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVATOTAL E PERMANENTE.1. Restando declarada a inconstitucionalidade dos artigos da Lei Municipal que enquadramos servidores dos órgãos do Poder Executivo automaticamente no regime jurídicoúnico, o demandante continua vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, sendoo INSS parte legítima na demanda. 2. Comprovado pela perícia oficial, em cotejo com orestante conjunto probatório, que o segurado padece de moléstia, que o incapacita total epermanentemente para o exercício de qualquer atividade laborativa, é de ser mantida a decisãoque determinou a outorga de aposentadoria por invalidez.” (AC nº 2001.04.01.025480-1,Rel. Tadaaqui Hirose, 6ª Turma, DJU 03.10.01)É caso, pois, de se manter a v. sentença de improcedência.Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027542-06.2008.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Celso KipperApelante: Nicolau Borges Lutz NettoAdvogada: Dra. Elisandra BarrosApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE–INSSR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 285

EMENTAPrevidenciário. Indícios de irregularidade ou fraude na concessãodo benefício. Suspensão. Devido processo legal. Contraditório. Ampladefesa. Observância. Esgotamento da via administrativa. Desnecessidade.Recurso administrativo. Efeitos. Art. 308 do Decreto nº 3.048/99.Inaplicabilidade. Lei nº 9.784/99. Aplicação subsidiária.1. Dispõe a legislação previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 69; Leinº 10.666/03, art. 11; Decreto nº 3.048/99, art. 179) que a suspensão eo cancelamento de benefício previdenciário, em havendo indícios deirregularidade na sua concessão, deverá ser precedida de notificação dobeneficiário para apresentar defesa.2. Jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal deJustiça (v.g. REsp. nº 737815/DF DJ de 17.10.2005; RMS nº 20577/RO, DJ de 07.05.2007; REsp nº 709516/RJ, DJ de 27.06.2005; REsp nº591660/RJ, DJ de 13.09.2004; REsp. nº 514251/RJ , DJ de 27.03.2006e REsp. 509340/RJ, DJ de 22.09.2003) no sentido de que a invalidaçãode ato administrativo classificado como ampliativo de direitos dependede processo administrativo prévio, com observância dos princípios docontraditório e da ampla defesa.3. O Supremo Tribunal Federal, a quem incumbe a guarda da Constituição(art. 102, caput), tem proclamado a essencialidade da observânciairrestrita do princípio do contraditório e da ampla defesa, não só no planojurisdicional, mas também nos procedimentos administrativos em geral,notadamente nas hipóteses em que o ato administrativo repercute no campode interesses individuais (v.g. RE nº 158.543-9/RS, DJ de 06.10.1995;AI-AgR nº 241.201/SC, DJ de 20.09.2002; AI-AgR nº 501.805/PI, DJede 23.05.2008; RE-AgR nº 425.406/RN, DJe de 11.10.2007).4. A Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que regula o processo administrativono âmbito da Administração Pública Federal, aplica-se de formasubsidiária aos processos administrativos específicos.5. No âmbito previdenciário, das decisões do INSS nos processosadministrativos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes daSeguridade Social cabe recurso para o Conselho de Recursos da PrevidênciaSocial, conforme dispuser o Regulamento (art. 126 da Lei nº8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997), que prevê286R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

o recebimento no duplo efeito dos recursos tempestivos contra decisõesdas Juntas de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social,apenas, inexistindo previsão de recebimento no efeito suspensivo dosrecursos interpostos de decisões monocráticas proferidas nos procedimentosadministrativos que repercutam no âmbito dos interesses individuaisdos segurados.6. Inexistindo previsão na lei específica acerca do tema, incide o dispostono art. 61 da Lei nº 9.784/99 – de aplicação subsidiária –, segundoo qual, salvo disposição legal em contrário, o recurso administrativo nãotem efeito suspensivo. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte.7. A suspensão do benefício anteriormente ao esgotamento da via administrativanão malfere os princípios constitucionais do devido processolegal, do contraditório e da ampla defesa.8. No caso concreto, tem-se hipótese em que, de um lado, a lei específicanão prevê a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, de outro,há disposição expressa, da legislação aplicável de forma subsidiária, nosentido de que, inexistindo expressa disposição legal em contrário – e,no caso, inexiste –, o recurso não tem efeito suspensivo.9. Ademais, o Impetrante não logrou demonstrar documentalmenteo efetivo exercício de atividades urbanas no período impugnado pelaAutarquia Previdenciária, cuja análise definitiva da questão demandadilação probatória, para a qual a via do mandado de segurança não é aadequada.10. Indemonstrada qualquer ilegalidade no ato administrativo impugnado,nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a sentença quedenegou a segurança.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 15 de dezembro de 2010.Des. Federal Celso Kipper, Relator.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 287

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Nicolau Borges Lutz Netto,nascido em 02.01.1950, impetrou mandado de segurança, com pedidode medida liminar, objetivando o restabelecimento de sua aposentadoriapor tempo de contribuição, por força do efeito suspensivo do recursoadministrativo que interpôs contra a decisão de cancelamento de seubenefício.A apreciação da medida liminar foi postergada para o momento posteriorà prestação das informações.O Gerente Executivo do INSS em Porto Alegre sustentou a legalidadedo ato administrativo de suspensão do benefício do impetrante.Às fls. 456-457, foi indeferido o pedido de medida liminar, decisãocontra a qual foi interposto agravo de instrumento, que restou provido(AI nº 2008.04.00.044851-4/RS, rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz,6ª Turma, unânime, julgado em 04.03.2009), ao argumento de que seaplicaria ao caso o disposto no art. 308 do Decreto nº 3.048/99.O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da segurança.Na sentença (01.07.2009), o magistrado a quo denegou a ordem, tornandosem efeito a liminar deferida por ocasião do julgamento do agravode instrumento. Sem condenação em custas e honorários advocatícios.Em suas razões de apelação, o impetrante sustentou, em síntese, que oart. 308 do Decreto nº 3.048/99 atribui aos recursos administrativos efeitosuspensivo. Assim, o INSS não poderia ter suspendido o pagamento deseu benefício, já que interposto, tempestivamente, recurso administrativocontra a decisão que considerou irregular a concessão da aposentadoria.Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.Colhido parecer ministerial pelo provimento da apelação.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Trata-se de apelo contra sentençadenegatória em mandado de segurança, desacolhendo o pedido derestabelecimento de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição,cancelado administrativamente em razão de supostas irregularidades288R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

no ato de concessão.A sentença impugnada pelo Impetrante, no que tem de essencial, foiassim redigida:“(...).Compulsando os autos, verifico que a irresignação do impetrante se baseia em um únicoargumento de ordem formal: a violação ao disposto no art. 308 do Decreto nº 3.048/99, emface de a autoridade coatora ter suspenso o pagamento de seus proventos antes da análisede seu recurso administrativo, protocolado em 24.09.08 (fl. 3).(...).No ponto, tenho que razão não assiste ao autor.Primeiro, porque, nos termos do art. 61, caput, da Lei nº 9.784/99, que regula o processoadministrativo no âmbito da administração pública federal, somente a lei poderia atribuirefeito suspensivo ao recurso interposto pelo impetrante. O decreto n° 3.048/99 (assimcomo o decreto nº 5.699/06, que alterou seu art. 308), data venia, não é lei, não podendofundamentar o restabelecimento de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.Segundo, porque o § 3º do art. 11 da Lei nº 10.666/03 – norma de hierarquia superioràquela invocada pelo impetrante – determina o imediato cancelamento do benefício dosegurado do RGPS caso sua defesa seja considerada improcedente ou insuficiente, nãocondicionando tal ato ao julgamento definitivo de eventual recurso administrativo por eleinterposto.Isso posto, com fulcro na Súmula nº 405 do STF, torno sem efeito a liminar deferidaàs fls. 476-9 e DENEGO a ordem requerida na inicial, resolvendo o mérito, nos termos doart. 269, inc. I, do Código de Processo Civil.” (fls. 481-482)O Impetrante refere que, por ocasião do recurso administrativoapresentado contra a decisão do INSS que considerou improcedente/insuficiente a defesa deduzida, requereu, com fundamento no art. 308do Decreto 3.048/99, fosse recebido também no efeito suspensivo.No entanto, até a data da impetração (27.10.2008), “o recurso sequertramitou, ao mesmo tempo em que o benefício do impetrante não foirestabelecido (...)”.Aduz que “(...) a partir do momento em que foi interposto um RecursoAdministrativo, tempestivo, em face da decisão que autorizou ocancelamento do benefício, e a Lei nº 10.666/03 nada dispõe a respeito,tem-se por correto aplicar a disposição do art. 308 do Decreto nº 3.048/99,conferindo ao Recurso Administrativo efeitos suspensivo e devolutivo”(fl. 485, último parágrafo).Passo a analisar as alegações da impetração.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 289

1 Dos princípios constitucionais do devido processo legal, docontraditório e da ampla defesaA jurisprudência recente do STJ tem indicado a necessidade de observânciado devido processo legal, do contraditório e da ampla defesanos procedimentos administrativos, notadamente naqueles que culminamna suspensão ou no cancelamento de benefícios previdenciários,por repercutir no âmbito dos interesses individuais do segurado, verbis:“ADMINISTRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. EBTU. ANISTIA. ANULAÇÃO DEATO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. LEI N OS8.878/94. PORTARIAS MINISTERIAIS 698/94 E 69/99. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ANULAÇÃO DE ATO AMPLIATIVO DEDIREITO. NECESSIDADE DE SER ASSEGURADO AO SERVIDOR EM PROCESSOADMINISTRATIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.1. Omissis;.2. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a invalidação deato administrativo classificado como ampliativo de direito depende de prévio processoadministrativo, em que sejam assegurados ao interessado o contraditório e a ampla defesa.Precedentes.3. Recurso especial provido.” (REsp.737815/DF, Rel. Min. Paulo Medina, SEXTATURMA, DJ 17.10.2005, p. 359)“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. INOBSERVÂNCIADO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DAAMPLA DEFESA. EFEITOS PATRIMONIAIS DO MANDAMUS CONTADOS DA IM-PETRAÇÃO. SÚMULA 271/STF. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇACONCEDIDA EM PARTE.1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual, em tema desuspensão ou cancelamento de benefício previdenciário por suspeita de fraude ou irregularidade,por repercutir no âmbito dos interesses individuais do segurado, impõe-se a préviaobservância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.2. Omissis;3. Omissis.” (RMS nº 20577/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJ de07.05.2007, p. 336)“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APO-SENTADORIA. SUSPENSÃO POR SUSPEITA DE FRAUDE. AUSÊNCIA DE PROCE-DIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. SÚMULA Nº 83/STF.A suspeita de fraude não enseja o cancelamento do benefício previdenciário de plano,dependendo sua apuração de processo administrativo, assegurados os direitos do contraditórioe da ampla defesa.290R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Precedentes (Recursos Especiais n os 172.869-SP e 279.369-SP).Recurso desprovido.” (REsp nº 709516/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ªTurma, DJ 27.06.2005, p. 442)“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPEITA DE FRAUDE. COMPRO-VAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. INAPLICÁVEL. NECESSIDADEDE PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLADEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.SÚMULA Nº 7 DO STJ.1. É garantida à Administração a revisão de benefício previdenciário na hipótese deconstatação de fraude em seu ato concessório, não se aplicando o prazo prescricional quinquenalprevisto no art. 207 do Decreto-Lei 89.312/84.2. A suspensão de benefício previdenciário por suspeição de fraude deve ser precedidade instauração de processo administrativo regular, assegurados os princípios do contraditórioe da ampla defesa.3. Não há como rever a conclusão da Corte a quo, firmada no sentido de que o modusoperandi adotado pelo INSS na suspensão do pagamento obedeceu ao procedimento administrativodevidamente traçado na lei, porquanto haveria necessidade de incursão ao campofático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via eleita, por força do comandoda Súmula nº 7 do STJ.4. Recurso não conhecido.” (REsp nº 591660/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ13.09.2004, p. 281)“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LI-QUIDEZ E CERTEZA. SÚMULA Nº 7/STJ. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EMSEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO. SUSPENSÃO.GARANTIA DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.1. Omissis;2. Omissis;3. Em tema de suspensão ou cancelamento de benefício previdenciário devido à suspeitade ocorrência de fraude, esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual não pode aautarquia adotar a medida extrema sem ouvir o interessado.4. Precedentes.5. Recurso a que se dá provimento.” (REsp. nº 514251/RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ªTurma, DJ 27.03.2006, p. 356)“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. FRAUDE. SUSPENSÃO.PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. SÚMULA07/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC.I – A suspensão ou o cancelamento de benefício previdenciário concedido mediantefraude pressupõe, necessariamente, prévio e regular procedimento administrativo, no qualseja assegurado ao beneficiário o direito à defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.II – Tendo o e. Tribunal a quo constatado, com base no conjunto fático-probatório, aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 291

inexistência de correto procedimento administrativo apto a ocasionar suspensão do benefício,não cabe o conhecimento do recurso especial, por implicar em reexame de prova.Súmula 07/STJ.III – Omissis;IV – Omissis.” (REsp. 509340/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJ 22.09.2003,p. 369)A doutrina, de modo geral, tem observado que “Prevalece – torrencial– a orientação de julgados, em todos os tribunais, segundo a qual asuspensão de vencimentos ou de benefícios previdenciários exige a préviainstauração do devido processo legal, com os apanágios do contraditórioe da ampla defesa” (FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu.Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2. ed., 2007. p. 56 e 60).No mesmo sentido, entendo que o poder-dever da Administração derevisão do ato ilegal (Súmulas 346 e 473 do STF) há de ser exercido,atualmente, à luz da processualização da atividade administrativa, coma observância das garantias constitucionais previstas nos incisos LIV eLV do art. 5º da CF, verbis:“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geralsão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”O Supremo Tribunal Federal, a quem incumbe a guarda da Constituição(art. 102, caput), tem proclamado a essencialidade da observânciairrestrita do princípio do contraditório e da ampla defesa, não só noplano jurisdicional, mas também nos procedimentos administrativos emgeral, notadamente nas hipóteses em que o ato administrativo repercuteno campo de interesses individuais, como se pode ver dos precedentesabaixo relacionados:“ATO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÕES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDA-DE. SITUAÇÃO CONSTITUÍDA. INTERESSES CONTRAPOSTOS. ANULAÇÃO.CONTRADITÓRIO. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização hajarepercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observânciado contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audiçãodaqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do atoadministrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum àAdministração e ao particular.” (RE nº 158.543-9/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio,DJ de 06.10.1995)“PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESTRIÇÃO DE DIREITOS. OBSERVÂNCIA292R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

NECESSÁRIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW (CF,ART. 5º, LV). REEXAME DE FATOS E PROVAS, EM SEDE RECURSAL EXTRAOR-DINÁRIA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. RESTRIÇÃO DE DI-REITOS E GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW. – O Estado, em tema de puniçõesdisciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas,não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, noexercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento dalegitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinarou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramenteadministrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal. Ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio,nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoaou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda queem sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou damedida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. NÃO CABE REEXAME DE FATOSE DE PROVAS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. – Não cabe recurso extraordinário,quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria decaráter probatório, mesmo que o apelo extremo tenha sido deduzido em sede processualpenal.” (AI-AgR nº 241.201/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20.09.2002)“AGRAVO REGIMENTAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO. NE-CESSIDADE DE EXAURIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIREITO ÀAMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO.Omissis;Por outro lado, ainda que se entenda possível o exame da questão em julgamento, hádecisões desta Turma no sentido da necessidade de observância do princípio da ampladefesa no processo administrativo que resulta na suspensão de benefício previdenciário.Precedentes de ambas as Turmas.Agravo Regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR nº 501.805/PI, 2ª Turma, Rel.Min. Joaquim Barbosa, DJe De 23.05.2008)“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Restabelecimento de benefício previdenciáriopelo tribunal de origem, sob o fundamento de inobservância do contraditório e daampla defesa quando do procedimento administrativo que o suspendera. Violação verificada.A garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processosjudiciais ou administrativos. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(RE-AgR nº 425.406/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 11.10.2007)Desse último precedente, destaco o seguinte excerto do voto:“Sobre o direito de defesa, tenho enfatizado que a Constituição de 1988 (art. 5º, LV)ampliou a referida garantia, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursosa ela inerentes.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 293

Como já escrevi em outra oportunidade, as dúvidas porventura existentes na doutrinae na jurisprudência sobre a dimensão do direito de defesa foram afastadas de plano, sendoinequívoco que essa garantia contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processosjudiciais ou administrativos.Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional enfatizando queo direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente,o que o constituinte pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda – éuma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, Tomo V, p. 234).(...)Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamenteà garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informarà parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;2) direito de manifestação (Recht auf Ausserung), que assegura ao defendente a possibilidadede manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicosconstantes do processo;3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), queexige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit undAufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink,Grundrechte-Staatsrech II, Heidelberg, 1988, p. 281; Bettis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht,Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, também, Düring/Assmann, in: Maunz-Düring,Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, nº 85-99).(...).Assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os recursos a ele inerentes, temâmbito de proteção de caráter normativo, o que, de um lado impõe ao legislador o dever deconferir densidade adequada a essa garantia e, de outro, permite-lhe alguma liberdade deconformação.” (destaque ausente no original)Nessa perspectiva, a Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que regula oprocesso administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,determinou expressamente (art. 2º) que a Administração Pública obedeceráaos princípios da ampla defesa e do contraditório, estabelecendo(parágrafo único) que nos processos administrativos serão atendidos,dentre outros, os critérios de “observância das formalidades essenciaisà garantia dos direitos dos administrados” (inciso VIII) e de “garantiados direitos à comunicação (inciso X). Estipulou, ainda (art. 3º), queo administrado tem, perante a Administração, sem prejuízo de outrosque lhe sejam assegurados, o direito de ter ciência da tramitação dosprocessos administrativos em que tenha a condição de interessado, tervista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer294R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

as decisões proferidas (inciso II) e de formular alegações e apresentardocumentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração peloórgão competente (inciso III), e que os atos administrativos deverão sermotivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos (art.50, caput), quando, dentre outras situações, neguem, limitem ou afetemdireitos ou interesses (inciso I), ou importem anulação, revogação, suspensãoou convalidação de ato administrativo (VIII).No âmbito da Previdência Social, a Lei nº 8.212/91, ao disciplinar,em seu art. 69, o procedimento administrativo de revisão de benefício,referiu, verbis:“Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do SeguroSocial–INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutençãodos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes§ 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, aPrevidência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentosde que dispuser, no prazo de trinta dias.§ 2º A notificação a que se refere o parágrafo anterior far-se-á por via postal com avisode recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspensoo benefício, com notificação ao beneficiário por edital resumido publicado uma vez emjornal de circulação na localidade.§ 3º Decorrido o prazo concedido pela notificação postal ou pelo edital, sem que tenhahavido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ouimprocedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimentoda decisão ao beneficiário.§ 4º Para efeito do disposto no caput deste artigo, o Ministério da Previdência Sociale o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS procederão, no mínimo a cada 5 (cinco)anos, ao recenseamento previdenciário, abrangendo todos os aposentados e pensionistasdo regime geral de previdência social.”A Lei nº 10.666/03, embora tenha alterado o prazo para o recursodo segurado, manteve o mesmo procedimento do artigo recém-citado,litteris:“Art. 11. O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanentede revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim deapurar irregularidades e falhas existentes.§ 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, aPrevidência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentosde que dispuser, no prazo de dez dias.§ 2º A notificação a que se refere o § 1º far-se-á por via postal com aviso de recebimentoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 295

e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício,com notificação ao beneficiário.§ 3º Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido resposta,ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesaapresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.”E o art. 179 do Decreto nº 3.048/99 tem a seguinte redação:“Art. 179. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional doSeguro Social manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutençãodos benefícios da previdência social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.§ 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção do benefício ou,ainda, ocorrendo a hipótese prevista no § 4º, a previdência social notificará o beneficiáriopara apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias.§ 2º A notificação a que se refere o § 1º far-se-á por via postal com aviso de recebimentoe, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício,com notificação ao beneficiário.§ 3º Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido resposta,ou caso seja considerada pela previdência social como insuficiente ou improcedente a defesaapresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.§ 4º O recenseamento previdenciário relativo ao pagamento dos benefícios do RegimeGeral de Previdência Social de que tratam o § 4º do art. 69 e o caput do art. 60 da Lei nº8.212, de 1991, deverá ser realizado pelo menos uma vez a cada quatro anos.§ 5º A coleta e transmissão de dados cadastrais de titulares de benefícios, com o objetivode cumprir o disposto no § 4º, serão realizados por meio da rede bancária contratada paraos fins do art. 60 da Lei nº 8.212, de 1991.§ 6º Na impossibilidade de notificação do beneficiário ou na falta de atendimento àconvocação por edital, o pagamento será suspenso até o comparecimento do beneficiárioe a regularização dos dados cadastrais ou será adotado procedimento previsto no § 1º.”Portanto, o arcabouço jurídico pátrio exige a observância do devidoprocesso legal, do contraditório e da ampla defesa nos procedimentosadministrativos, notadamente naqueles que culminam na suspensão ouno cancelamento de benefícios previdenciários, por repercutir no âmbitodos interesses individuais.2 Dos efeitos do recurso administrativoSustenta o Impetrante que a Autarquia Previdenciária, ao não atribuirefeito suspensivo ao recurso administrativo interposto, praticou ato ilegal,uma vez que a atribuição de efeito suspensivo ao referido recurso encontrarespaldo legal, segundo entende, no art. 308 do Decreto nº 3.048/99.296R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Passo a analisar tal alegação.A Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que regula o processo administrativono âmbito da Administração Pública Federal, dispõe em seu art. 69 queos processos administrativos específicos continuarão a reger-se por leiprópria, aplicando-se apenas subsidiariamente, portanto, seus preceitos.No âmbito Previdenciário, o art. 126 da Lei nº 8.213/91, na redaçãodada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, estabelece que “Das decisões doINSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintesda Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos daPrevidência Social, conforme dispuser o Regulamento”. (grifei)O Regulamento da Previdência Social, por sua vez, na redação dadapelo Decreto nº 5.699, de 13.02.2006, dispõe em seu art. 308, verbis:“Art. 308 – Os recursos tempestivos contra decisões das Juntas de Recursos do Conselhode Recursos da Previdência Social têm efeito suspensivo e devolutivo.§ 1.º – Para fins do disposto neste artigo, não se considera recurso o pedido de revisãode acórdão endereçado às Juntas de Recurso e Câmaras de Julgamento.§ 2.º – É vedado ao INSS e à Secretaria da Receita Previdenciária escusarem-se decumprir as diligências solicitadas pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, bemcomo deixar de dar cumprimento às decisões definitivas daquele colegiado, reduzir ouampliar o seu alcance ou executá-las de modo que contrarie ou prejudique seu evidentesentido.” (grifei)Da simples leitura dos artigos 126 (da Lei de Benefícios) e 308 (dorespectivo Decreto Regulamentador), chega-se à conclusão de que inexisteprevisão, na legislação específica, de recebimento no efeito suspensivodos recursos interpostos de decisões monocráticas proferidas nosprocedimentos administrativos que repercutam no âmbito dos interessesindividuais dos segurados, como no caso dos autos.O que prevê o referido art. 308 do Decreto nº 3.048/1999, invocadopelo Impetrante, é o recebimento no duplo efeito dos recursos tempestivoscontra decisões das Juntas de Recursos do Conselho de Recursosda Previdência Social, apenas, não dispensando o mesmo tratamento àsdecisões monocráticas primevas que, por assim dizer, resolvem o méritodo processo administrativo, como na hipótese dos autos.Inexistindo previsão na lei específica acerca do tema, cumpre perquirirda sua existência na Lei nº 9.784/99 – de aplicação subsidiária, comoacima visto –, que no art. 61 dispõe:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 297

“Art. 61 – Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrenteda execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofícioou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.”(grifei)Como se depreende da leitura conjugada dos dispositivos legais atéaqui transcritos, no caso concreto, tem-se hipótese em que, de um lado,a lei específica não prevê a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e,de outro, disposição expressa da legislação aplicável de forma subsidiáriano sentido de que, inexistindo expressa disposição legal em contrário – e,no caso, inexiste –, o recurso não tem efeito suspensivo.É bem verdade que o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 9.784/99dispõe que, “havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparaçãodecorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamentesuperior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso”.E é verdade, também, que o Impetrante, por ocasião da interposiçãodo recurso administrativo, em 24.09.2008 (fl. 147), requereu fosse esterecebido também no efeito suspensivo. O fez, no entanto, com supedâneonas disposições do art. 308 do Decreto 3.048/99, inaplicáveis à hipótesedos autos, como antes visto, uma vez que não se trata de recurso contradecisão de Junta de Recursos do Conselho de Recursos da PrevidênciaSocial.Nesse contexto, inviável seria a atribuição de efeito suspensivo aorecurso administrativo, tendo aplicação a norma segundo a qual, em regra,os recursos administrativos são recebidos apenas no efeito devolutivo,sendo desnecessário o esgotamento da via administrativa.Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou: (a)pela inviabilidade de concessão, por mandado de segurança, de efeitosuspensivo a Recurso de Revisão destituído de tal efeito, no âmbito doTribunal de Contas (Ag.Rg. no MS nº 27.443-0/DF, Tribunal Pleno, Rel.Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2009); (b) pela inexistência de efeitosuspensivo a recurso administrativo em desapropriação, inexistindo impedimentoà edição de decreto expropriatório na pendência de julgamentodo recurso administrativo (MS nº 24487/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.Carlos Britto, DJe de 27.11.2009; MS nº 24449/DF, Tribunal Pleno, Rel.Min. Ellen Gracie, DJe de 25.04.2008; MS nº 24163/DF, Tribunal Pleno,Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 19.09.2003).298R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, igualmente, vem se manifestandono sentido de que os recursos administrativos, em regra, são dotadosapenas de efeito devolutivo, como são representativos os julgados cujasementas, na parte em que interessa, abaixo transcrevo:“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMI-NISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITOSUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO DE ABSOLVIÇÃOPROFERIDA PELO JUÍZO CRIMINAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. HIPÓTESEQUE NÃO VINCULA A ESFERA ADMINISTRATIVA. COMISSÃO PERMANENTECOMPOSTA POR 3 MEMBROS. LEI DISTRITAL 3.642/2005 POSTERIOR À SUACONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Omissis;2. No processo administrativo, os recursos, em regra, são dotados de efeito devolutivo,que admite o reexame das questões de fato e de direito, salvo expressa determinação legal;por outro lado, em relação ao efeito suspensivo, a regra se inverte, de sorte que apenasexcepcionalmente o recurso pode ser recebido com tal efeito.” (RMS nº 25952/DF, QuintaTurma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 08.09.2008)(grifei)“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. PROCESSOADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. REGIMENTO INTERNOREVOGADO. APLICAÇÃO AOS RECURSOS INTERPOSTOS NA SUA VIGÊNCIA.TEMPUS REGIT ACTUM. RECURSO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO ADMINIS-TRADO. RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA. ILEGALIDADE. DUPLO GRAU DEJURISDIÇÃO. OFENSA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICAÇÃO. EFEITOSUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.I a IV– Omissis;V – Na ausência de expressa previsão legal, não existe direito líquido e certo a que sejaconferido efeito suspensivo a recursoadministrativo.VI – Recurso ordinário parcialmente provido.” (RMS nº 19.452/MG, Quinta Turma,Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 01.08.2006) (grifei)“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.PENA DE SUSPENSÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. RECEBIMENTO NO EFEI-TO DEVOLUTIVO, EM REGRA. CUMPRIMENTO IMEDIATO DA PENALIDADE.POSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.1. A Administração – após regular processo disciplinar e diante dos atributos do atoadministrativo de presunção de veracidade, de imperatividade e de autoexecutoriedade –pode aplicar a penalidade a servidor público independentemente do julgamento de recursointerposto na esfera administrativa que, em regra, é recebido apenas no efeito devolutivo,nos termos do art. 109 da Lei 8.112/90. Precedentes.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 299

2. Segurança denegada.” (MS n. 10.759/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Arnaldo EstevesLima, DJ de 22.05.2006) (grifei)“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO PO-DER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DEMISSÃO PRECEDIDA DEPROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RECURSO ADMINISTRATIVO. NÃOCONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITOLÍQUIDO E CERTO. RECURSO IMPROVIDO.I – É incabível a alegação de cerceamento de defesa, por supressão do direito ao recursona via administrativa, se, tão logo tomou conhecimento do ato demissório, o impetranteingressou com pedido de reconsideração, em regular trâmite na Consultoria Jurídica doMinistério da Justiça.II – Os recursos administrativos são recebidos, em regra, apenas no efeito devolutivo,podendo ser recebidos no efeito suspensivo.III – Recurso desprovido.” (RMS 17.652/MG, Quinta Turma, Felix Fischer, DJ de14.11.2005) (grifei)“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.PROMOTOR DE JUSTIÇA. DISPONIBILIDADE CAUTELAR. RECURSO ADMINIS-TRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊN-CIA DE RAZÕES JUSTIFICADORAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1 – Não há como conceder efeito suspensivo ao Recurso Administrativo interposto peloora recorrente, Promotor de Justiça no Estado de Minas Gerais, contra decisão que decretoua sua disponibilidade cautelar. Isso porque o ato impugnado foi devidamente fundamentado,inexistiram defeito de forma, ofensa à segurança dos atos jurídicos e desvio de finalidade,não constando nos autos razões capazes de justificar o almejado efeito suspensivo. Assim,o recorrente não possui direito líquido e certo de permanecer no exercício de suas funçõesaté o julgamento do referido recurso pela Câmara de Procuradores de Justiça do Estado, jáque está dentro das atribuições do Procurador-Geral o afastamento preventivo do membroministerial. Ausência de liquidez e certeza a amparar a pretensão.2 – Recurso conhecido, porém, desprovido.” (RMS nº 15.902/MG, Quinta Turma, Rel.Min. Jorge Scartezzini, DJ de 26.04.2004) (grifei)“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TESE DE NULIDADEDO ACÓRDÃO POR VÍCIO EXTRA PETITA. NULIDADE INEXISTENTE. PRELIMI-NAR REJEITADA. PLEITO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSOADMINISTRATIVO HIERÁRQUICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXCEP-CIONALIDADE NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE. DIREITO LÍQUIDO E CERTONÃO EVIDENCIADO.1. Omissis;2. Este Superior Tribunal de Justiça tem sido parcimonioso, mesmo em sede de medidacautelar – o que não é o caso dos autos -, no que se refere à concessão de efeito suspensivoa recurso que, de regra, não o possui, estando sempre adstrito a circunstâncias absolutamenteexcepcionais, o que também não se verifica.300R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

3. O fato de tratar-se de verba de caráter alimentar não se mostra suficiente, por si só,para impingir ao recurso o pretendido efeito suspensivo, sobretudo, em razão do dispostono art. 264 da Lei Estadual n.º 6.174/70 – que não lhe atribui esse efeito (suspensivo) – eainda tendo em vista a via eleita – mandado de segurança – que, como é consabido, nãose presta a tal fim. Precedentes.”Logo, a inexistência de efeito suspensivo para os recursos administrativosnão fere os princípios constitucionais do devido processo legal,do contraditório e da ampla defesa. Ademais, sendo a regra geral noprocedimento administrativo a não atribuição de efeito suspensivo aorecurso, não há necessidade do esgotamento da via administrativa paraa cessação de benefícios previdenciários.3 Do caso concretoNo caso dos autos, segundo consta do relatório final do procedimentoadministrativo que culminou na cassação do benefício (fls. 143-145), osprocedimentos de auditagem iniciaram-se em 25.06.2004, apontandoirregularidades na concessão do benefício.Em 14.06.2004, foi diligenciado junto à Prefeitura Municipal de PortoAlegre a fim de confirmar a veracidade das informações contidas emdiversas certidões e alvarás que embasaram a concessão do benefíciodo Impetrante.Posteriormente, concluiu-se pela impossibilidade de confirmação dacontemporaneidade dos alvarás, tampouco a veracidade das informaçõescontidas na certidão de nº 482/97, emitida pela Secretaria de Indústriae Comércio do Município de Porto Alegre, no sentido de que o oraimpetrante teria trabalhado como autônomo (feirante) no período de01.02.1965 a 02.01.1967 (01 ano, 11 meses e 02 dias).Além disso, da análise da situação funcional do Sr. Bartolomeu FelisbertoBrasil Berutti – cuja assinatura consta do Alvará n. 2023, com datade início em 01.02.1965, e que teria dado origem à certidão questionadapela Autarquia Previdenciária – consta que o referido servidor teria falecidoem 27.09.1963, conforme cópia da certidão de óbito, e que desde19.05.1961 exercia a atividade de Coletor, função cujas atribuições nãolhe exigia, tampouco autorizava, a assinatura de alvarás.Assim, na data da entrada do requerimento (08.10.1997), o ora impetrantenão contava 30 anos, 02 meses e 05 dias de tempo de serviço, masR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 301

apenas 28 anos, 03 meses e 03 dias, razão pela qual o segurado foi intimadodas irregularidades, sendo-lhe concedido o prazo de dez (10) diaspara a apresentação de documentos e defesa (fls. 26 e 27). Apresentadadefesa escrita em 05.09.2005 (fls. 31-40), foi considerada insubsistente,uma vez que não foram apresentados documentos contemporâneos quecomprovassem o exercício de atividade como autônomo, em desacordocom o art. 60 do Decreto nº 2.172/97, vigente à época do requerimentodo benefício (fls. 130-132), razão pela qual foi suspenso o pagamentoem 18.08.2008, com data de cessação do benefício em 01.09.2008, tendosido apurado o débito (corrigido até a competência de setembro de 2008)no valor de R$ 207.232,75.Em 24.09.2008, o ora Impetrante apresentou Recurso Administrativo(fl. 147), e em 27.10.2008 (33 dias após) impetrou o presente Mandadode Segurança, alegando que até a referida data o recurso administrativosequer havia tramitado.Como se extrai da resenha acima, a Autarquia Previdenciária, noprocedimento administrativo que culminou com o cancelamento do benefício,observou os princípios constitucionais do devido processo legal,do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88), segundo aconformação legal antes transcrita.Por outro lado, há fortes indícios de que é produto de fraude a certidãonº 482/97, emitida pela Secretaria de Indústria e Comércio do Municípiode Porto Alegre, no sentido de que o Impetrante teria trabalhado comoautônomo (feirante) no período de 01.02.1965 a 02.01.1967, uma vezque se baseou em informações contidas no Alvará nº 2023 da SecretariaMunicipal da Fazenda do Município de Porto Alegre (fl. 22). Esse Alvarádá conta da alegada atividade do Impetrante no período de 01.02.1965a 02.01.1967, tendo sido firmado por Bartolomeu Felisberto Brasil Berutti.Ocorre, no entanto, que o referido servidor municipal falecera em27.09.1963, conforme cópia da certidão de óbito da fl. 30. Além disso,apurou-se que desde 19.05.1961 exercia a atividade de Coletor, funçãocujas atribuições não lhe exigia, tampouco autorizava, a assinatura dealvarás.Considerando esses indícios de fraude, não vislumbro ilegalidadeno ato de cancelamento do benefício – após regular procedimentoadministrativo, com observância dos princípios constitucionais do de-302R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

vido processo legal, do contraditório e da ampla defesa –, até porqueo Impetrante não fez juntar documentos comprobatórios do efetivoexercício de atividades urbanas no período impugnado pela AutarquiaPrevidenciária (01.02.1965 a 02.01.1967). Veja-se que vieram aos autosapenas a própria certidão e o alvará impugnados (fls. 11 e 22), cópias deCTPS de irmãos do Impetrante (fls. 41-47), cópias de peças da ação penalcontra o Impetrante (fls. 64 a 124) e cópia do certificado de reservista doImpetrante, dando conta de sua incorporação em 15.01.1968 e dispensaem 20.11.1968, em período posterior ao impugnado, portanto (fls. 10e 314). De ressaltar, ainda, que todos esses documentos já constavamdo procedimento administrativo, presumindo-se analisados pelo INSS.Ademais, tampouco elide os indícios de fraude acima referidos aabsolvição do ora impetrante, por ausência de provas, da acusaçãode estelionato contra a Autarquia Previdenciária (art. 171, caput e §3º, c/c art. 29, ambos do CPB), conforme sentença da ação penal nº2004.71.00.046962-0, cuja juntada aos presentes autos ora determino,seja pela independência das instâncias cível e criminal, seja porque aexistência da fraude, demonstrada na sentença absolutória do ora impetrante,serviu, inclusive, de fundamento para a condenação do corréuAntonio Carlos Medeiros.De qualquer sorte, a análise definitiva de tal questão demanda dilaçãoprobatória, para a qual a via do mandado de segurança não é a adequada.Em conclusão, no caso dos autos, no procedimento administrativolevado a efeito pelo INSS e que culminou na suspensão do benefícioprevidenciário do ora impetrante: a) foram observados os princípiosconstitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampladefesa, não os maculando a circunstância de o benefício ter sido suspensoanteriormente ao exaurimento da via administrativa; b) não era o caso deatribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto pelo segurado, oraimpetrante, com base no art. 308 do Decreto nº 3.048/99, uma vez que oque prevê o referido art. 308 do Decreto nº 3.048/1999 é o recebimentono duplo efeito dos recursos tempestivos contra decisões das Juntas deRecursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, apenas, nãodispensando o mesmo tratamento às decisões monocráticas que resolvemo mérito do processo administrativo, como ocorreu na hipótese; c) consequentemente,inexiste ilegalidade no ato de cancelamento do benefícioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 303

do ora impetrante a ser corrigida pela via do mandamus.Assim, conjuntamente consideradas as circunstâncias do caso concreto,tenho por indemonstrada qualquer ilegalidade no ato administrativoimpugnado, de forma que deve ser negada a segurança pleiteada.Sem condenação em honorários advocatícios (Súmulas 105 do STJe 502 do STF).Custas pelo impetrante, suspensa a satisfação respectiva em face daAJG que ora concedo, em face da declaração e do pedido formuladosà fl. 04.Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.70.99.000222-0/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo PizzolattiApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE–INSSApelada: Olga RibeiroAdvogado: Dr. Giovani Miguel LopesEMENTAPensão por morte. Companheira. Cuidadora.É indevida a pensão por morte à alegada companheira quando oconjunto da prova dos autos evidencia que ela era na verdade cuidadorado falecido segurado, caso em que não há dependência previdenciária.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, tida304R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

por interposta, e tornar sem efeito a antecipação da tutela, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 25 de janeiro de 2011.Des. Federal Rômulo Pizzolatti, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Trata-se de remessaoficial, tida por interposta, e de apelação do Instituto Nacional do SeguroSocial (INSS) contra sentença que, concedendo antecipação da tutela,julgou procedente ação de restabelecimento de pensão por morte, ajuizadapor Olga Ribeiro, na qualidade de companheira do segurado SeverinoMachado Fernandes, falecido em 29.06.2005, aos 77 anos de idade.Alega o apelante, nas razões recursais, que o benefício foi concedidoe depois revisto, em processo administrativo, porque se apurou que aautora vivia maritalmente com outro homem, com quem teve três filhos,sendo na verdade cuidadora do falecido segurado.Com resposta da apelada, vieram os autos a este tribunal.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Pelo que se vê dos autos,a autora obteve pensão por morte do idoso Severino Machado Fernandes,na qualidade de companheira, sendo, por força de denúncia escrita (fls.29), instaurado processo de revisão, no qual apurado que a pensionista nãoera companheira do falecido idoso (fls. 35).Bem examinada a prova dos autos, colhe-se um conjunto exuberantede indícios e circunstâncias que evidenciam ter sido a autora sempre cuidadorado idoso segurado, e não companheira, como alega: a) a autora,por ocasião do óbito (29.06.2005), tinha 35 anos de idade (nasceu em30.06.1969), enquanto o idoso tinha 77 anos (nasceu em 02.04.1928); b)quando conheceu a autora, o idoso já era inválido e portador de câncerde próstata (depoimento judicial da autora, fl. 150), fato que inviabilizauma união duradoura e estável, mormente com uma mulher ainda jovem;R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 305

c) a autora conheceu o idoso ao ser contratada como cuidadora dele (depoimentojudicial da autora, fls. 150); d) a autora conviveu maritalmentecom outro homem, com quem teve 3 filhos (depoimento judicial, fl. 150);e) embora tenha arrolado testemunhas para confirmar genericamente queera companheira do falecido, a autora não comprovou que o denuncianteMarcolino Vorpagel (fl. 29) e as informantes nomeadas na pesquisaadministrativa (fl. 35) tivessem motivo para não dizer a verdade ou paraprejudicar a autora; f) a escritura pública declaratória de convivência porexatos 5 anos com indicação da autora como pensionista perante o INSS(fl. 19), lavrada cerca de um ano antes do óbito, por tão exata e artificiosa,não disfarça a intenção oculta de servir de prova perfeita de uma situaçãoinexistente (a convivência como marido e mulher por precisos cinco anos).Acresce que as testemunhas arroladas pela autora prestaram depoimentoobsequioso, com o nítido propósito de favorecê-la sem comprometer-se,o que é evidenciado pelo fato de saberem muito sobre a alegada convivênciaem união estável e nada ou pouco sobre fatos relevantes da vida daautora, que deviam necessariamente ser conhecidos por elas. Assim é quea testemunha Liomar Mendes de Souza, perguntada se sabia que a autoraconviveu maritalmente com Antonio, respondeu “que o declarante desconhecese a requerente conviveu com Antonio, apenas sabe que a requerentee Antonio possuem três filhos” (fl. 149). Por outro lado, embora seja notórioque a autora tem três filhos, a testemunha Adolfo Krack declarou “que odeclarante desconhece se a requerente possui filhos” (fl. 151).Por seu turno, o depoimento da testemunha Lurdes Gonzatti da Costa(fl. 152) abala a credibilidade da “escritura pública declaratória” de uniãoestável por cinco anos (fl. 19), uma vez que noticia que a convivência entrea autora e o segurado iniciou-se “quatro ou cinco anos antes de Severinofalecer”, enquanto a escritura indica exatos cinco (5) anos de união e foilavrada mais de um ano antes do óbito.Na verdade, a prova dos autos leva à conclusão de que a autora foi sempree apenas cuidadora do falecido segurado, o qual, não tendo condiçõesfinanceiras de pagar-lhe salário digno, mas sendo idoso, muito doente ebeneficiário de aposentadoria por invalidez sem dependentes, concordouem declará-la como sua companheira para viabilizar o recebimento depensão por morte, o que foi concretizado pela artificiosa escritura declaratóriada fl. 19.306R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Impõe-se, pois, julgar improcedente a demanda, condenada a autora aopagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios, arbitradosequitativamente em R$ 510,00, observado o disposto no art. 12 da Lei nº1.060, de 1950, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (fl. 61).Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial,tida por interposta, e tornar sem efeito a antecipação da tutela.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 307

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AGRAVO (INOMINADO, LEGAL) EM SELNº 0000570-51.2011.404.0000/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson DarósAgravante: Ministério Público FederalAgravada: Universidade Federal de Santa Catarina – UFSCAdvogado: Procuradoria Regional Federal da 4ª RegiãoAgravado: Juízo Federal da 2ª Vara Federal de JoinvilleInteressados: Município de Joinville/SCEstado de Santa CatarinaInteressado: Coml. Sinuelo Ltda.Advogado: Dr. Silvio OrzechowskiInteressado: Esperança Administradora de Bens Ltda.Advogado: Dr. Romeo Piazera JuniorInteressado: Milton MebsAdvogado: Dr. Edilson Neilon GonçalvesInteressados: Vandir BeckerMaria Rubia BeckerAdvogado: Dr. Renato MarconInteressado: Vicente RuonAdvogado: Dr. Silvio OrzechowskiInteressada: Osmarina RuonAdvogado: Dr. Josué Eugenio WernerInteressada: Marli de AndradeInteressado: João Franco de AndradeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 311

Advogado: Dr. Josué Eugenio WernerInteressado: Marco Antonio TebaldiInteressados: Ademiro Palmerio CustodioDivaldo MarconAdvogada: Dra. Olga Regina Melchiors EmerimInteressado: Alceu Valdo JulianiAdvogado: Dr. Pedro Victor de Melo Machado LopesInteressados: Ubiraci José da SilvaHelcio DaquinoAdvogada: Dra. Olga Regina Melchiors EmerimInteressado: Fábio Luiz TavaresAdvogado: Dr. Damiano FlenikInteressado: Perci MullerAdvogada: Dra. Olga Regina Melchiors EmerimEMENTAAgravo Regimental. Pedido de suspensão de liminar ou sentença.Recursos. Prazo em dobro. Art. 188 do CPC. Inaplicabilidade. Tempestividade.Conflito entre lei ordinária e lei complementar. Questãoconstitucional. Aplicabilidade dos precedentes do STF.A necessidade de aplicação do entendimento do STF acerca da incidênciado art. 188 do CPC nos pedidos de suspensão faz-se necessáriapois a questão perpassa pela análise de aparente conflito de competêncialegislativa constitucional entre Lei Complementar (Lei Complementarnº 75/93) e Lei Ordinária (Lei nº 8.437/1992). Desse modo, se é naConstituição Federal que se deve buscar o que será legislado via LeiComplementar, impõe-se a adoção do entendimento do STF que afastao prazo em dobro para o MPF agravar (recorrer) no âmbito do pedidode suspensão.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.312R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Porto Alegre, 26 de maio de 2011.Des. Federal Vilson Darós, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Trata-se de agravo regimental(fls. 213-20) interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão(fls. 208-10) que negou seguimento ao agravo interposto às fls. 198-205dos autos.A decisão monocrática reconheceu a intempestividade do agravo aoentendimento de que, em sede de pedido de suspensão de liminar ou deantecipação de tutela, não incide o artigo 188 do CPC, dispositivo queprevê o prazo em dobro para o Ministério Público recorrer.Em seu recurso, o Ministério Público Federal argumenta não estarpresente situação excepcional que justifique o afastamento da aplicaçãodo art. 188 do CPC. Defende que a decisão pautou-se tão somente pelajurisprudência do STF, que é contrária ao entendimento vigente no STJ.Com isso, alega que ao caso concreto deveria ser aplicado o posicionamentodeste último, pois não se está diante de questão constitucional,e sim de conflito entre leis federais, o que, segundo consta, deveria serdirimido pela competência do STJ de uniformizar a interpretação do direitofederal comum. Sustenta, outrossim, que a prerrogativa do prazo emdobro para o MPF recorrer também está prevista na Lei Complementarnº 75/93, hierarquicamente superior à Lei Ordinária nº 8.437/92, queestabelece o prazo de cinco dias do agravo da suspensão de liminar.Ao final, pugna pelo provimento deste agravo regimental para queseja recebido o agravo de fls. 198-205.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Trata-se de agravo regimentalinterposto pelo Ministério Público Federal em face de decisão queconsiderou intempestivo agravo manejado contra decisão monocráticadesta Presidência que deferiu em parte pedido para suspender decisãoliminar (cópia na fl. 26 destes autos) proferida na ação civil pública nº2009.72.01.001980-5/SC.A decisão hostilizada foi posta nos seguintes termos:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 313

“DECISÃOTrata-se de agravo interposto pelo Ministério Público Federal (fls. 198-205) contradecisão das fls. 188-91 que deferiu o pedido de suspensão dos efeitos da liminar proferidanos autos da Ação Civil Pública nº 2009.72.01.001980-5 pelo Juízo Federal da 2ª VaraFederal de Joinville/SC.Objetivando a reforma da decisão monocrática, o agravante pugna pelo recebimentodo recurso e pela reforma da decisão para restabelecer os efeitos do item c do dispositivoda liminar.É o relatório. Decido.Conforme o disposto no § 3º do artigo 4º da Lei nº 8.437/1992, do despacho que concederou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado ajulgamento na sessão seguinte à sua interposição.Com relação ao prazo para a interposição de agravo contra a decisão proferida pelo Presidentede Tribunal em sede de pedido de suspensão de tutela antecipada, restou assentadono âmbito do Supremo Tribunal Federal que tal prazo não admite o benefício da contagemem dobro prevista no artigo 188 do Código de Processo Civil.Nesse sentido, verbis:‘Suspensão de Tutela Antecipada. Agravo Regimental contra decisão que negou seguimentoa agravo regimental em virtude de sua intempestividade. Tentativa de dar trânsito arecurso interposto no décimo dia após a intimação, ao fundamento de aplicar-se à espécieo disposto no art. 188 do CPC. Entendimento assentado neste Tribunal de que o preceitodo artigo 4º, § 3º, da Lei 8437/92 é taxativo ao assentar o prazo de cinco dias tanto para oagravo regimental a ser interposto pelo ente público, em razão do indeferimento do pedidode suspensão, quanto para o recurso do interessado que tivesse suspensa a decisão que lheera favorável. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (STA 46 AgR-AgR, Relator(a):Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22.04.2010, DJe-091DIVULG 20.05.2010 PUBLIC 21.05.2010 EMENT VOL-02402-01 PP-00009)‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGI-MENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. PRAZO RECURSAL. ARTIGO 188DO CPC. PRAZO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Lei 4348/64 e superveniênciada Lei 8437/92. Conciliação de sistemas legais pertinentes à possibilidade de suspensãode medida liminar e de tutela antecipada. Desfazimento de aparente assimetria processualentão existente entre as ações de mandado de segurança e os demais procedimentos decontracautela. Precedente do Tribunal Pleno. 2. Agravo regimental. Cabimento do recursocontra a decisão que defere ou indefere o pedido de suspensão de liminar ou de tutela antecipada,no prazo de cinco dias. Contagem em dobro do prazo para recorrer quando a partefor a Fazenda Pública ou o Ministério Público. Inaplicabilidade do artigo 188 do Códigode Processo Civil à espécie, tendo em vista o disposto no artigo 4º, § 3º, da Lei 8437/92.Agravo regimental não conhecido.’ (SS 2198 AgR-AgR, Relator(a): Min. MAURÍCIOCORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 03.03.2004, DJ 02.04.2004 PP-00010 EMENTVOL-02146-02 PP-00341)No mesmo sentido, recente decisão proferida pela Corte Especial deste Tribunal, in verbis:314R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

‘AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR OU SENTEN-ÇA. RECURSOS. PRAZO EM DOBRO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 188DO CPC. INAPLICABILIDADE. TEMPESTIVIDADE. PRECEDENTE DO STF – SL 172AgR-ED. A inaplicabilidade do art. 188 do CPC (prazo em dobro para a fazenda pública eo ministério público recorrerem) abrange qualquer recurso interposto em face da decisãoproferida pelo Presidente do Tribunal em pedidos de suspensão de liminar ou de sentença.Precedente do STF, SL 172 AgR-ED.’ (TRF4, AGRAVO (INOMINADO, LEGAL) EMSEL Nº 0025867-94.2010.404.0000, Presidente, Des. Federal VILSON DARÓS, PORUNANIMIDADE, D.E. 03.03.2011)Cumpre também registrar que, muito embora os arts. 18, inc. II, h, da LC 75/93 e 41,inc. IV, da Lei 8.625/93 confiram prerrogativa aos membros do Ministério Público de seremintimados pessoalmente dos atos processuais, compartilho do entendimento de que, havendoa indicação da data de recebimento dos autos no setor responsável daquele órgão, conta-sea partir daí o prazo para a prática dos atos processuais.Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte:‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PRAZO RECURSALEM DOBRO. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. INICÍO DA CONTAGEM.INTEMPESTIVIDADE.Conforme disposição do artigo 536 do Código de Processo Civil, os embargos dedeclaração serão opostos no prazo de cinco dias, em petição dirigida ao juiz ou relator,contando-se o prazo da data da intimação da sentença ou do acórdão embargado. Os prazospara recorrer serão contados em dobro, contudo, quando a parte for o Ministério Público,a teor do art. 188 do Código de Processo Civil.Embora os artigos 18, inc. II, h, da LC 75/93 e 41, inc. IV, da Lei 8.625/93 confirama prerrogativa aos membros do Ministério Público de serem intimados pessoalmente,havendo setor responsável pelo recebimento dos autos, conta-se a partir daí o prazo paraa prática dos atos processuais.São intempestivos os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federalapós decorrido o prazo de dez dias contados do recebimento dos autos naquele órgão.’ (TRF4,EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃODE TUTELA Nº 2009.04.00.017735-3, Presidente, Des. Federal VILSON DARÓS, PORUNANIMIDADE, D.E. 10.12.2009) (grifei)‘PROCESSO PENAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIOPÚBLICO. CONTAGEM DOS PRAZOS A PARTIR DO RECEBIMENTO NO RESPEC-TIVO ÓRGÃO. 1. Não obstante tratar-se de uma prerrogativa legítima e indispensável, aexigência de intimação pessoal dos membros do Ministério Público (Lei Complementar nº75/93 e Lei nº 8.625/93) não é suficiente para conferir-lhes total controle sobre os prazosprocessuais, em odiosa desigualdade processual entre as partes. 2. Conforme precedente daTurma, não há norma legal estabelecendo o ‘ciente’ aposto pelo Procurador da Repúblicacomo o ato capaz de perfazer a referida determinação. 3. Se há certeza quanto à data na qualos autos foram recebidos pela Procuradoria Regional da República, em vista de marcaçãoassinalada pelo setor responsável por tais atos, é sensato concluir que a imposição tenhaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 315

sido satisfeita, contando-se a partir daí os prazos processuais.’ (TRF4, EMBARGOS DEDECLARAÇÃO EM RCCR Nº 2001.70.01.002433-0, OITAVA TURMA, Des. FederalLuiz Fernando Wowk Penteado, D.J.U. 11.06.2003)‘PROCESSUAL PENAL. PRAZO RECURSAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. TERMOINICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. VISTA DOS AUTOS. INTEMPESTIVIDADE DOAPELO. 1. O termo a quo do prazo recursal, para o Parquet, se dá a contar do recebimentodo processo, com abertura de vista, no setor administrativo do órgão acusador. 2. A intimaçãopessoal não exige o lançamento de ciência nos autos por parte do agente ministerial, umavez que tal procedimento permitiria ao Ministério Público manipular os prazos processuais,bem como fixar o termo inicial para a interposição de recurso, o que violaria os princípiosdo processo penal e da isonomia. 3. Precedentes desta Corte e dos Tribunais Superiores. 4.Recurso não conhecido, por intempestivo.’ (TRF4, QUESTÃO DE ORDEM NA ACR Nº2002.71.00.008972-3, 7ª Turma, Des. Federal TADAAQUI HIROSE, D.J.U. 05.10.2005)Pois bem, no caso em tela, a certidão de fl. 196 indica que os presentes autos foramremetidos ao Ministério Público Federal na data de 05 de abril de 2011. À mesma folha,observa-se que o MPF apôs seu carimbo de recebimento no dia 07 de abril (quinta-feira)do corrente ano.Iniciado o prazo para recorrer em 08 de abril, o último dia para a interposição do recursoseria dia 12 de abril (terça-feira). Ocorre que o agravo em questão somente foi apresentadono dia 14 de abril de 2011, conforme registro de protocolo de petição de fl. 198. Vale dizer,o presente agravo foi manejado após ter escoado o prazo de cinco dias para recorrer.Ante o exposto, nego seguimento ao agravo, com fulcro no artigo 557, caput, do Códigode Processo Civil.Intime-se. Publique-se.Oportunamente, dê-se baixa.Porto Alegre, 18 de abril de 2011.Desembargador Federal VILSON DARÓSPresidente”Embora os argumentos trazidos pelo agravante, mantenho o posicionamentoesposado no momento em que proferi a decisão monocráticaque reconheceu a intempestividade do agravo. Explico.Em primeiro lugar, o agravante evoca a competência do STJ, de unificara interpretação do direito federal, para desqualificar a utilização dajurisprudência do STF pela decisão agravada.Contudo, não se pode olvidar que ambos os tribunais superioresnão estão limitados às competências referidas pela agravante. Uma dasprincipais competências do STF é a guarda da Constituição via controleconcentrado (Adin) ou difuso (Recurso Extraordinário), mas tambémpode analisar questão de interpretação de lei federal quando recebe re-316R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

curso ordinário de ações originárias de outros tribunais superiores (incisoII do art. 102 da CF/88). Nesse caso, havendo decisão do STJ em açãooriginária recorrível via recurso ordinário ao STF, eventual pedido desuspensão deverá ser direcionado ao STF, que não ficará limitado emapontar ofensa à Constituição.Ademais, a agravante alega que não poderia ser afastada a Lei Complementarnº 75/93 (que ao seu entendimento confere a prerrogativa doart. 188 do CPC ao MPF) por norma contida em Lei Ordinária (§ 3º doartigo 4º da Lei nº 8.437/1992), dada a hierarquia superior do primeirodiploma legal.Entretanto, mesmo considerando a jurisprudência já consolidada doSTF no sentido da inexistência de ordem hierárquica entre Lei Complementare Lei Ordinária, e sim de uma competência legislativa materialconstitucionalmente resguardada à primeira espécie, não se pode olvidarque tal questão é eminentemente constitucional.Assim, pelos próprios fundamentos apresentados nas razões do recursodo MPF, evidencia-se a necessidade de aplicação do entendimentodo STF acerca da incidência do art. 188 do CPC, pois se trata tambémde dirimir conflito de competência legislativa constitucional entre LeiComplementar e Lei Ordinária. Em outras palavras, é na própria ConstituiçãoFederal que está estabelecido o que deve ser legislado via LeiComplementar, consagrando a competência do STF para análise do temae, consequentemente, a adoção do seu entendimento de afastar o prazoem dobro para o MPF recorrer no âmbito do pedido de suspensão.Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.É o voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 317

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000978-42.2011.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo AurvalleImpetrante: Rogério Schutz GoedertAdvogados: Drs. Bento Ademir Vogel e outroImpetrado: Desembargador Federal Vice-Presidente do TribunalRegional Federal da 4ª RegiãoInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalEMENTAMandado de Segurança contra ato judicial. Recurso Especial admitidopor um dos fundamentos. Agravo interposto. Recebimento comopedido de reconsideração. Ausência de interesse processual para omandamus. Inadmissão parcial do Recurso Especial não obsta o exameintegral pelo STJ. Inteligência das Súmulas 292 e 528 do STF.1. Admite-se Mandado de Segurança contra ato judicial, desde queausente previsão de recurso para atacá-lo.2. Tendo o Recurso Especial sido admitido por um de seus fundamentos,desnecessária a interposição de agravo, o qual fora recebido comoPedido de Reconsideração.3. A inadmissão parcial do Recurso Especial não obsta o exame integraldo recurso pelo STJ, conforme preceituam as Súmulas 292 e 528do STF.4. Ausência de interesse processual para o mandamus.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por unanimidade, indeferir a inicial, extinguindo a ação mandamental,nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 28 de abril de 2011.Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, Relator.318R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle: Trata-sede mandado de segurança impetrado por Rogério Schutz Goedert contradecisão proferida pelo e. Desembargador Vice-Presidente desta Corte,que negou provimento ao agravo inominado interposto da decisão queadmitiu parcialmente o Recurso Especial interposto.Em atenção ao despacho da fl. 61, a União (Fazenda Nacional) ingressouno feito (fls. 69-70), requerendo, preliminarmente, a extinçãodo processo sem julgamento de mérito ou, vencida a preliminar, pugnoupela denegação da segurança.A autoridade impetrada prestou as informações (fls. 73-74).O Ministério Público Federal opinou pela extinção do mandamus,em preliminar, e , no mérito, pela denegação da segurança (fls. 76-78v.).É o Relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle: Aindaque a jurisprudência pátria admita o manejo do Mandado de Segurançaem face de decisão judicial contra a qual não haja previsão de recurso,tenho que o presente mandamus não deve ter prosseguimento.Constitui truísmo vulgar, na teoria geral do Direito, o reconhecimentode que o espírito se sobrepõe à letra da lei. Por analogia, o nomen jurisemprestado pelos operadores do Direito aos institutos jurídicos nãorepresenta necessariamente sua natureza. Levando tais lições básicasao campo do direito processual, sobressai a constatação de que o nomedado ao remédio jurídico escolhido pela parte nem sempre se amolda àsua pretensão. Interessa, sim, indagar sobre o “bem da vida” perseguidopelo titular do direito de ação, para saber se o veículo escolhido é-lhecompatível.No presente mandado de segurança, o Impetrante busca a nulidade dadecisão proferida pela E. Vice-Presidência desta Corte que, recebendo seuagravo como pedido de reconsideração do despacho de admissibilidadedo recurso especial, o indeferiu.Para tanto, afirmou que “não era dado à Douta Autoridade Coatorareexaminar o conteúdo da decisão e proferir novo julgamento, porqueR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 319

lhe incumbe, por força do art. 544 do CPC, dar vista à parte adversa eencaminhar o caderno judiciário ao Superior Tribunal de Justiça” (fl. 6).Data venia, tal pretensão possui nítida natureza reclamatória, por terhavido alegada usurpação de competência originária do Col. STJ, a teordo disposto no art. 105, I, f, da Constituição Federal: “Compete ao STJprocessar e julgar originariamente a reclamação para a preservação desua competência e garantia da autoridade de suas decisões”. Por essarazão, não compete a este Eg. Regional – e muito menos a este Relator– manifestar-se sobre ter havido ou não usurpação da competência doCol. STJ. Sendo o juízo de admissibilidade do recurso especial, feito porparte da Eg. Vice-Presidência da Corte Regional, fruto de competênciadelegada diretamente pelo Col. STJ, a inconformidade quanto a tal juízosomente pode ser apreciada pelo Tribunal Superior delegante.Por essa razão, o agravo previsto no art. 544 do CPC é dirigido aoTribunal Superior, e não ao Regional. Assim, não pode o presente mandadode segurança – e nem o agravo interposto no processo originário– ser aqui conhecido, por absoluta incompetência, pois não pode a açãomandamental ser sucedânea de pedido reclamatório.Alternativamente, mesmo que vencida fosse a barreira objetiva doexame dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido eregular do processo – o que se admite apenas por apego à argumentação–, melhor sorte não sorriria ao Impetrante, no que respeita às condiçõesda ação, por lhe falecer interesse processual.Sucede que, ainda que parcialmente, o recurso especial foi admitidopela decisão anterior à ora atacada. Sendo ele composto por três capítulos,mesmo tendo sido negado trânsito a dois deles, quanto ao cabimento ounão de honorários advocatícios foi-lhe dado seguimento, o que possibilitaque o Tribunal Superior aprecie todos os três fundamentos arguidospelo recorrente.Assim, repisa-se, uma vez admitido o Recurso Especial, mesmo queparcialmente, pelo Tribunal de origem, não impede que a Corte Superioro aprecie sob todos os fundamentos interpostos, conforme precedentedo STJ, verbis:“PROCESSO PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSÃO PARCIALDO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. SÚMULAS 292/STF E 528/STF. AGRAVO NÃO CONHECIDO.” (decisão monocrática proferida no AI320R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

nº 1.089.394-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, publicada no DJe 10.02.2009)No corpo da decisão, a Ministra Relatora sublinha que a mesma atende àorientação objeto das súmulas 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal, assimementadas:Enunciado nº 292: “Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentosindicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seuconhecimento por qualquer dos outros.”Enunciado nº 528: “Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidentedo tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitaráa apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição deagravo de instrumento.”No mais, verifica-se que o impetrante deixou de juntar procuração, o queensejaria, a rigor, a suspensão do processo para a regularização da representaçãoprocessual, conforme julgados abaixo transcritos. Entretanto, pelos argumentosacima, tal medida resta inócua.“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIADE PROCURAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS. ART-13 DO CPC. PAGAMENTO DAS CUSTASINICIAIS. PRAZO. ART-257 DO CPC-73.1. A ausência de procuração com a inicial não enseja a extinção do processo, mas a sua suspensãoe a intimação da parte para regularizar a representação processual, nos termos do art-13 do CPC-73.2. (...)” (AMS nº 93.04.11348-2, Relatora Desa. Marga Inge Barth Tessler, Terceira Turma doTRF4, em 11.12.1997)“MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROCURAÇÃO. RE-GULARIZAÇÃO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.1. (...)2. Nas instâncias ordinárias a ausência de procuração do advogado é vício sanável, cabendoao magistrado abrir prazo para que a parte regularize a representação. Precedentes.3. (...)” (RMS nº 8163/MT, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turmado STJ, DJ 24.08.1998, p. 68).“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVODE INSTRUMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. ADVOGADO DA IMPETRANTE. VÍCIO SANÁVEL.ART. 13 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES.Tendo em vista princípios como o da economia processual, a jurisprudência desta Corte, naexegese do artigo 13 do Código de Processo Civil, consolidou entendimento no sentido de queo magistrado deve assegurar prazo razoável para que a parte possa suprir eventual omissão oudeficiência relativa à incapacidade postulatória.Recurso ordinário provido.” (RMS nº 6274/AM, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turmado STJ, DJ 23.09.2002, p. 349)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 321

Ante o exposto, voto por indeferir a inicial, extinguindo a presente açãomandamental, sem resolução de mérito, com fundamento nos arts. 267,inciso I, e 295, inciso III, do CPC, c/c os arts. 1º e 10 da Lei 12.016/2009 e37, § 1º, inciso II, do Regimento Interno desta Corte, com a determinaçãode baixa e arquivamento dos autos e devidas cautelas legais.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003389-58.2011.404.0000/RSRelatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de AlmeidaAgravante: Cooperativa Vitivinícola Aliança Ltda.Advogados: Drs. Juliana Sarmento Cardoso e outrosAgravada: Centrais Elétricas Brasileiras S/A – EletrobrásAdvogados: Drs. Maria Ester Antunes Klin e outrosDrs. Sérgio Eduardo Rodrigues da Silva Martinez e outrosAgravada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalEMENTAFase de Execução. Agravo de Instrumento. Tributário. Empréstimocompulsório sobre energia elétrica. Não apresentação das faturas.Comprovação dos valores recolhidos. Ônus da prova.1. Na fase de execução, todos os documentos devem ser apresentados.Há necessidade de se chegar a um valor certo. As partes devem convergirna produção da prova necessária. Entretanto, assim como na fase de conhecimento,não basta que a (agora) exequente requeira inaudita alteraparte a juntada forçada dos documentos.2. A empresa-executante deve demonstrar que houve resistência préviae extra-autos da Eletrobrás, antes de requerer a ordem judicial.3. Não se está a negar jurisdição com esse entendimento. Pelo contrá-322R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

io, está-se preservando a segurança da jurisdição, a intervenção mínimado judiciário e a ampla defesa. E, mesmo que admitida uma distribuiçãodinâmica do ônus da prova, não vejo no caso concreto elementossuficientes para inverter o ônus da produção da prova documental dorecolhimento do tributo.4. Assim, é da parte exequente o ônus probatório de juntar toda aprova documental (cópia de faturas de energia elétrica em que conste orecolhimento do empréstimo compulsório) ou justificar essa impossibilidademediante negativa prévia da empresa concessionária responsávelpelo fornecimento de energia elétrica no seu domicílio.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 10 de maio de 2011.Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: CooperativaVitivinícola Aliança Ltda., autora na ação de rito ordinário (fase de execução)que move contra as Centrais Elétricas Brasileiras S/A – Eletrobráse a União, interpôs o presente agravo contra decisão do juiz singularque não obrigou a Eletrobrás a informar e carrear ao processo as provasreferentes ao Cice apontado pela empresa.O despacho teve o seguinte conteúdo:“Indefiro o pedido da fl. 691, haja vista que é ônus da parte demandante providenciar ajuntada da documentação necessária à liquidação do julgado, no caso, solicitando-a diretamenteà fonte pagadora de seus rendimentos, não havendo necessidade de intervenção dojuízo para tal fim, ressalvando-se a hipótese de injustificada resistência na via administrativa,o que deverá ser comprovado documentalmente. Uma vez que pendem de julgamento osrecursos especiais interpostos pelas partes, bem como o agravo de instrumento interpostode decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, esclareça a parte-autora se pretende aexecução provisória do julgado ou aguarda o trânsito em julgado. Prazo de 10 (dez) dias.Ressalto, desde já, que os incidentes, dependentes ou conexos, bem como as execuções eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 323

cumprimentos de sentenças, de ações que tramitam em meio físico, devem ser ajuizadosno sistema de processamento eletrônico/e-Proc, regulado pela Lei nº 11.419/06 e pelaResolução nº 17, de 26 de março de 2010, da Presidência do Tribunal Regional Federalda 4ª Região. Assim, deverá a demandante, quando da proposição eletrônica da execução,digitalizar e anexar ao processo eletrônico cópia da decisão transitada em julgado nestaação originária, da procuração, bem como de quaisquer outros documentos necessáriosà execução do julgado. Intime-se. Nada sendo requerido, aguarde-se o julgamento dosrecursos excepcionais interpostos.”Não houve pedido de efeito suspensivo ativo (antecipação de tutela).Após as contrarrazões, voltaram os autos para julgamento.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Ausente o direitoinvocado pela agravante.O processo de conhecimento visa à afirmação do direito debatido, cujaprova, se decorrer de documento, limita-se a demonstrar a existência dodireito ou a infirmar a pretensão do autor. Os documentos necessáriosnesta fase judicial, portanto, não precisam esgotar a comprovação doquantum debeatur.Tratando-se de empréstimo compulsório, a jurisprudência vem afastandoa necessidade de apresentação de todas as guias comprobatóriascom a inicial do feito cognitivo, sendo perfeitamente viável que issoocorra na fase de liquidação de sentença. A propósito:“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. FINSOCIAL. DESNECESSIDADE DA APRE-SENTAÇÃO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. 1.No processo de conhecimento é dispensável a apresentação das guias de recolhimento deFinsocial, uma vez que o interesse das pessoas jurídicas é de que seja declarada a inconstitucionalidadedo referido tributo e que seja declarado o direito de repetição de indébito.2. A compensação propriamente dita efetivar-se-á em fase de execução de sentença, comas devidas comprovações do pagamento do tributo. (...)” (AC 96.04.35842-1/RS, PrimeiraTurma, Relator Juiz Fernando Quadros da Silva, unânime, DJU 10.03.1999)“TRIBUTÁRIO. INSS E INCRA. LEGITIMIDADE PASSIVA – LITISCONSÓRCIONECESSÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL. LEGALIDADE.EXTINÇÃO PELA LEI Nº 7.787/89. IMPOSTO DESTINADO AO INCRA. NÃO RE-CEPÇÃO. RESTITUIÇÃO. OPORTUNIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. 1 a4: Omissis. 5. O processo de conhecimento objetiva, precipuamente, a afirmação do direitodebatido, cuja prova, se decorrer de documento, limita-se a demonstrar a existência do324R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

direito, ou a infirmar a pretensão do autor. Os documentos necessários nesta fase judicialnão precisam, portanto, esgotar a comprovação do quantum debeatur. Assim, nada impedea juntada de documentos comprobatórios de pagamentos de tributos na fase de liquidação/execução da sentença. Observa-se, com tal possibilidade, os princípios da efetividade e daeconomia processual.” (TRF da 4ª Região, AC 200370000825107/PR, Segunda Turma, Rel.Des. Dirceu de Almeida Soares, publ. no DJU de 18.01.2006, p. 608)Todavia, há precedentes desta Turma afirmando que é insuficiente asimples indicação do Cice. Eis a ementa do julgado, cujo voto-condutorfoi de minha lavra:“TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.NÃO APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. COMPROVAÇÃO DOS VALORES RECO-LHIDOS. ÔNUS DA PROVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DOMÉRITO. 1. A parte-autora não se desincumbiu do ônus probatório (prova documentaljuntada in limine), tampouco comprovou haver tentado obter tais informações junto à empresaconcessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica no seu domicílio,ou que esta tenha criado dificuldades além do razoável. 2. Processo extinto sem análise demérito. Precedentes deste Regional. 3. Sentença mantida.” (TRF4, AC 2007.71.15.001738-7,Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 13.01.2010)Já na fase de execução, todos os documentos devem ser apresentados.Há necessidade de se chegar a um valor certo. As partes devem convergirna produção da prova necessária. Entretanto, assim como na fasede conhecimento, não basta que a (agora) exequente requeira inauditaaltera parte a juntada forçada dos documentos.A empresa-executante deve demonstrar que houve resistência préviae fora dos autos, antes de requerer a ordem judicial.Veja-se, não se está a negar jurisdição com esse entendimento. Pelocontrário, está-se preservando a segurança da jurisdição, a intervençãomínima do Judiciário e a ampla defesa.E, mesmo que admitida uma distribuição dinâmica do ônus da prova,não vejo no caso concreto elementos suficientes para inverter o ônus daprodução da prova documental do recolhimento do tributo.Para o professor Luiz Guilherme Marinoni, a modificação do ônus daprova só deve ocorrer quando “ao autor é impossível, ou muito difícil,provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provara sua inexistência” (Formação da convicção e inversão do ônus da provasegundo as peculiaridades de caso concreto. Disponível em: . Acesso em: 26.01.07).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 325

Na espécie dos autos, ressalto que tinha a parte-autora boa possibilidadematerial da produção dos aludidos documentos. Com efeito, ela poderiater diligenciado junto à Eletrobrás. Outrossim, deve ser prestigiadaa presunção de ser a exequente uma empresa organizada e contabilmenteestruturada para manter registro necessário e até de estimativa econômicapara futuro ressarcimento de tal tributo.Por fim, ressalto que a jurisprudência deste Tribunal está tomando umalinha mais rígida quanto ao ônus da prova, em se tratando de empréstimocompulsório. Nesse sentido, mutatis mutandi:“PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉ-TRICA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. EXIBIÇÃO DE DOCUMEN-TOS PELA ELETROBRÁS. 1. A Eletrobrás não está obrigada a apresentar os extratosinformativos dos recolhimentos feitos pelas apelantes, visto que o ônus da prova dos fatosconstitutivos do direito pertence às autoras. Somente fosse provada a impossibilidade deobter esses documentos, em razão da negativa da empresa, caberia a aplicação do art. 355do CPC. 2. Não se destinando a instruir o feito, a juntada de todos os comprovantes depagamento do empréstimo compulsório não é útil nem necessária na fase de conhecimento,devendo ser requerida na fase de liquidação de sentença. 3. Versando sobre matériaexclusivamente de direito, basta que as autoras comprovem ser consumidoras de energiaelétrica no período reclamado, porquanto o empréstimo compulsório era cobrado dasempresas industriais, nos termos do DL nº 1.512/76. Desincumbiram-se desse ônus as empresasFundição Hércules, Cerâmica Heinig e Engenho de Arroz São Roque, mas a autoraCerealista Jonk não apresentou qualquer documento que possa evidenciar o pagamentodo compulsório.” (TRF4, AC 2004.72.05.004039-0, Primeira Turma, Relator WellingtonMendes de Almeida, DJ 20.07.2005)“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIOSOBRE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. COMPRO-VAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS. 1. A Eletrobrás não é responsável pela emissãodas faturas de energia elétrica, mas a concessionária local, que repassa, anualmente, osdados relativos às contribuições do empréstimo compulsório recebidas dos consumidores,no ano anterior, acompanhada dos respectivos nomes e endereços. 2. A parte-autora nãodesimcumbiu-se do ônus probatório, tampouco comprovou haver tentado obter tais informaçõesjunto à empresa concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétricano seu domicílio, ou que esta tenha criado dificuldades além do razoável. 3. Agravo improvido.”(TRF4, AG 2005.04.01.017912-2, Segunda Turma, Relator Dirceu de AlmeidaSoares, DJ 17.08.2005)Dessarte, correta a decisão agravada.Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.326R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010735-94.2010.404.0000/PRRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Jorge Antonio MauriqueRelatora p/ acórdão: A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia GoraiebAgravante: Wandscheer Construções Ltda.Advogados: Dr. Auracyr Azevedo de Moura CordeiroDra. Thaila Andressa NakadomariAgravante: Auracyr Azevedo de Moura CordeiroAdvogado: Dr. Auracyr Azevedo de Moura CordeiroAgravada: Caixa Econômica Federal – CEFAdvogados: Drs. Marcos Luciano Gomes e outrosEMENTAAgravo de Instrumento. Cumprimento de sentença. Depósito judicial.Pressuposto processual. Ausência de interrupção da mora. Atualização.Possibilidade. Prevalência dos critérios definidos no título executivo.. O depósito judicial prévio à oposição de embargos à execução ouà impugnação ao cumprimento de sentença é mero pressuposto processualde admissibilidade e não tem, por si só, o condão de interrompera mora. Hipótese em que sobre os respectivos valores depositados emconta judicial incidem correção monetária e juros determinados no títuloexecutivo judicial.. Somente o efetivo pagamento, assim definido como a real disponibilidadeeconômica do crédito pelo exequente, cessa a aplicação doscritérios determinados no título executivo, ainda que exista penhora norosto dos autos para satisfazer futura compensação de crédito.. O depósito judicial efetuado como condição prévia à impugnação éatualizado exclusivamente pela remuneração básica da poupança, segundoas definições contidas no art. 11, § 1º, da Lei nº 9.289/96 e no art. 7º,caput, da Lei nº 8.660/93, cabendo ao executado a sua complementaçãoaté o efetivo pagamento.. Quando fixados em percentual sobre a condenação e não cessandoa mora com o depósito judicial, os honorários advocatícios devem serrecalculados na mesma medida e proporção que o principal, sob penade representar afronta ao título executivo judicial.. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 327

. Agravo de instrumento provido.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, vencido o Relator, dar provimento ao agravo de instrumento,nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendoparte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 30 de março de 2011.Desa. Federal Silvia Goraieb, Relatora para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Jorge Antonio Maurique: Trata-se de agravode instrumento interposto contra decisão (fl. 356) que, em sede de fase decumprimento de sentença lançada em ação ordinária movida contra a CEF(em que é buscada indenização por quebra de contrato em financiamentode empreendimento imobiliário), determinou fossem transferidos todosos valores penhorados nos autos em favor de ação movida pela Emgeacontra os agravantes (penhora no rosto dos autos), o abatimento dosrendimentos dos valores depositados e ainda acolheu os cálculos elaboradospela Contadoria Judicial com juros de 1% apenas após a perícia.Em prol de sua pretensão, alega o agravante: impossibilidade datransferência da totalidade dos valores, como determinado, pois partedeles se referem à verba honorária, diversa e autônoma em relação àagravante, pertencendo ao advogado e não podendo sofrer penhora;impossibilidade do abatimento dos valores decorrentes da remuneraçãoda conta em que foi realizado o depósito, pois esses rendimentos pertenceriamao agravante, uma vez que são frutos do depósito efetuado pelaagravada; os cálculos da contadoria estariam incorretos, haja vista quefizeram incidir os juros no percentual de 1% apenas após a realização daperícia, quando deveria ter sido considerada a vigência do novel CódigoCivil (janeiro/2003).Inicialmente deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo, foital decisão reconsiderada (fl. 416). Regularmente processado o recurso,com resposta da parte agravada, vieram os autos para julgamento.328R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Jorge Antonio Maurique: Em sede de cogniçãosumária, tive oportunidade de manifestar o seguinte entendimento,quando da análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo:“Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão (fl. 356) que, em sedede fase de cumprimento de sentença lançada em ação ordinária movida contra a CEF (emque é buscada indenização por quebra de contrato em financiamento de empreendimentoimobiliário), determinou fossem transferidos todos os valores penhorados nos autos emfavor de ação movida pela Emgea contra os agravantes (penhora no rosto dos autos), oabatimento dos rendimentos dos valores depositados e ainda acolheu os cálculos elaboradospela Contadoria Judicial com juros de 1% apenas após a perícia.Deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, requer a CEF seja reconsideradatal decisão (fls. 402-14).É o relatório. Decido.Em Juízo de retratação, tenho como relevantes os argumentos apresentados pela CEFem seu requerimento das fls. 102-14.Com efeito, ao contrário do veiculado pela agravante em suas razões, não se lida naespécie com depósito aos moldes do art. 629 do CC, mas com depósito judicial, com regramentopróprio, com correção monetária mas sem outro tipo de remuneração. Quantoaos honorários, não há prejuízo ao patrono, uma vez que já teria sacado os valores depositadospela CEF e, diante do novo cálculo, o Juízo Substituto já teria encaminhado ao JuízoTitular o pedido de devolução do valor correspondente. O restante da decisão do Juízo aquo é mérito da execução/cumprimento de sentença e deve ser solvido em tais autos, nãocabendo a revisão em sede de cognição sumária, não havendo, outrossim, risco de danoirreparável em sua manutenção.Assim sendo, reconsidero a decisão da fl. 399 e, ante a ausência de verossimilhança dasalegações da parte agravante, bem como de risco de dano irreparável, indefiro o pedido deatribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.”Mesmo com análise mais detida do fato-objeto trazido a julgamento,não vejo motivo para alterar tal entendimento.Com efeito, ao contrário do veiculado pela agravante em suas razões,não lidamos no presente caso com depósito aos moldes do art. 629 doCódigo Civil, mas com depósito judicial, com regramento próprio, comcorreção monetária, mas sem outro tipo de remuneração. Não há que sefalar, portanto, em abatimento dos rendimentos de tal conta.No que tange aos honorários, não há prejuízo ao patrono, restando semobjeto o pedido, uma vez que já teria sacado os valores depositados pelaCEF e, diante do novo cálculo, o Juízo Substituto já teria encaminhadoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 329

ao Juízo Titular o pedido de devolução do valor correspondente.O restante da decisão do Juízo a quo é mérito da execução/cumprimentode sentença. Assim, cabe o entendimento de que, em sede deexecução/cumprimento de sentença, a conta de liquidação deve ser elaboradaem escorreita consonância com a condenação imposta no decisumexequendo, não violando o princípio da busca da verdade real a decisãoque adota, como fundamento, parecer da contadoria do Juízo. Mantidaa decisão inquinada, portanto, uma vez que os cálculos da Contadoriaforam feitos em conformidade com os critérios da decisão das fls. 308-9,irrecorrida e preclusa.Os próprios fundamentos dessa decisão, bem como a análise da legislaçãopertinente à espécie, já são suficientes para o prequestionamentoda matéria junto às Instâncias Superiores, evitando-se a necessidade deoposição de embargos de declaração tão somente para esse fim, o quenitidamente evidenciaria a finalidade procrastinatória do recurso, passívelde cominação de multa, nos moldes do contido no parágrafo único doart. 538 do Código de Processo Civil.Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento,nos termos da fundamentação.É o voto.VOTO-VISTAA Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Goraieb: Pedi vista dos autospara aprofundar o exame sobre a matéria objeto da lide. Os elementosanalisados me levam a pedir permissão para divergir do entendimentoregistrado pelo e. Relator.Merece acolhida a pretensão da agravante.A questão de fundo orbita em torno da incidência ou não dos jurosdeterminados no título judicial a contar do depósito.O depósito do valor executado pelo devedor é mero pressupostoprocessual de admissibilidade dos embargos ou da impugnação, emparticular porque a modificação da Lei Processual Civil no tocante àexecução buscou emprestar maior celeridade na satisfação do crédito e,sob essa ótica, nenhuma valia teria no caso de haver o depósito judicialsem possibilidade de levantamento.Muito embora a executada tenha efetuado o depósito do principal em330R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

agosto/2008, como afirma e comprova, não houve liberação ao titular dorespectivo montante, motivo pelo qual não cessa a incidência dos jurosmoratórios, tendo em conta que a obrigação não foi adimplida.Quando o título judicial refere a incidência de juros, assim o fazcertamente considerando que a compensação pela mora ocorra até adata do efetivo pagamento, o que não se confunde, à evidência, com odepósito judicial.Ante o não levantamento da importância depositada, persiste a morapor parte do devedor, que por ela deverá responder até que haja o efetivopagamento. Somente no caso de saque – parcial ou total – interrompe--se a mora incidente sobre o montante respectivo, mas prevalece sobreeventual parcela controvertida. Assim, o pagamento deve ser entendidocomo o momento da disponibilidade do crédito em favor de seu beneficiário,circunstância essa não verificada com o simples depósito judicialcomo pressuposto processual.Vale registrar, nesse passo, ao contrário do defendido pela agravadana petição das fls. 373-93, que o depósito não foi feito com a finalidadede pagamento, mas sim como requisito para impugnar a pretensão daexequente. Tanto é que, até hoje, a Caixa persiste na discussão da dívidasem o efetivo pagamento. Não se discute que a impugnação é direito dodevedor e os abusos, se existirem, devem ser tratados pelo juízo com ascominações processuais. Mas tal direito de recorrer não traz a satisfaçãodo crédito do exequente. Ao contrário, justamente em razão da ausênciade pagamento efetivo, o depósito judicial não possui aptidão para purgara mora.O fato de o valor encontrar-se bloqueado pelo Juízo não modifica talcontexto, seja em razão de ausência de caução idônea – como registradona decisão da fl. 196 destes autos –, seja em virtude de penhora realizadano rosto dos autos. O motivo não é relevante, mas sim a inexistência depagamento.Tampouco merece prosperar a alegação de que os depósitos judiciaisregem-se por normas internas do Tribunal. Ora, a afirmação é por demaisequivocada. A matéria encontra regência na Lei nº 9.289/96. Confira-seo que prescreve o seu art. 11, § 1º, verbis:“Art. 11. Os depósitos de pedras e metais preciosos e de quantias em dinheiro e aamortização ou liquidação de dívida ativa serão recolhidos, sob responsabilidade da parte,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 331

diretamente na Caixa Econômica Federal, ou, na sua inexistência no local, em outro bancooficial, os quais manterão guias próprias para tal finalidade.§ 1º Os depósitos efetuados em dinheiro observarão as mesmas regras das cadernetasde poupança, no que se refere à remuneração básica e ao prazo.” (Grifei)Por sua vez, a Lei nº 8.660/93 dá o conceito de remuneração básica,nos seguintes termos:“Art. 7º Os depósitos de poupança têm como remuneração básica a Taxa Referencial– TR relativa à respectiva data de aniversário.§ 1º O disposto neste artigo aplica-se ao crédito de rendimento realizado a partir do mêsde maio de 1993.” (Grifo nosso)Em nenhum momento as normas impõem ao agente financeiro depositárioo dever de fazer incidir juros moratórios na forma determinadapelo título executivo, e de outra forma não poderia ser, em se tratandode pessoa estranha à lide. A lei sequer prevê a incidência dos mesmosjuros constitucionais atribuídos à poupança, limitando-se ao cômputo daremuneração básica pela taxa referencial. A situação especial dos presentesautos, sendo depositária e ré a mesma pessoa jurídica, nenhumainfluência tem para o julgamento da causa.Insta recordar que o título judicial assegura a incidência de jurosmoratórios, sendo 0,5% ao mês até o novo Código Civil e, após, 1%,cujo equivalente em espécie não se encontra contemplado no depósitojudicial, cabendo ao devedor a sua complementação.Nesse sentido, aliás, é farta a jurisprudência deste Tribunal. Confira-se:“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CÁLCULO DE ATUALI-ZAÇÃO. CÔMPUTO DE JUROS MORATÓRIOS. CRITÉRIOS.. O depósito judicial prévio à oposição de embargos à execução é pressuposto processualde sua admissibilidade e não tem, por si só, o condão de interromper a incidência decorreção monetária e juros determinados no título executivo judicial.. Incidem juros moratórios em todo o período no qual o credor vier a ficar privado dasatisfação integral do crédito a que faz jus.. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.. Agravo de instrumento provido.” (TRF4, Agravo de Instrumento nº 0018795-56.2010.404.0000, 4ª Turma, Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb)“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.JUROS DE MORA. GARANTIA. O depósito judicial realizado com o intuito de garantiro Juízo para fins de oferecimento de embargos à execução não tem o condão de elidir amora. Se o titulo judicial em execução determina expressamente que os juros de mora e a332R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

correção monetária nele fixada devem ser integrais até a data do pagamento do efetivo dadívida, o depósito judicial realizado como pressuposto processual realizado para discussãode excesso de execução não tem, por si só, a capacidade de sustar os efeitos da decisão.”(TRF4, Agravo de Instrumento nº 0022923-22.2010.404.0000, 3ª Turma, Des. FederalFernando Quadros da Silva, por unanimidade, D.E. 09.12.2010)“PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APADECO. ATUA-LIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DATA DO EFETIVO PAGAMENTO.1. As duas Turmas que integram a 2ª Seção deste Tribunal têm o entendimento de que odepósito judicial realizado com o intuito de garantir o Juízo para fins de oferecimento deembargos à execução não tem o condão de elidir a mora. Se o titulo judicial em execuçãodetermina expressamente que os juros de mora e a correção monetária nele fixada devemser integrais até a data do pagamento do efetivo da dívida, o depósito judicial realizadocomo pressuposto processual realizado para discussão de excesso de execução não tem,por si só, a capacidade de sustar os efeitos da decisão. 2. O depósito efetuado para finsinterposição de embargos de execução, por não se tratar de pagamento, não purga a moranos termos do disposto no artigo 401 do Código Civil Brasileiro de 2002.” (TRF4, Agravode Instrumento nº 2009.04.00.041940-3, 4ª Turma, Juíza Federal Vivian Josete PantaleãoCaminha, por unanimidade, D.E. 23.02.2010)Para melhor esclarecer o caso, é importante ter presente que o títuloexequendo não veda a incidência de juros moratórios após a realizaçãoda perícia. Ao contrário, o voto proferido pelo e. Relator, DesembargadorFederal Edgard Lippmann Jr., deixa claro, ipsis litteris: “Melhor sorteassiste à construtora quanto à sua irresignação quanto ao percentual dejuros, que quer majorado a 1% após a vigência do novo código civil, poisa jurisprudência unívoca do STJ é no sentido do seu pleito...”.Para não passar in albis, acrescento que tais parâmetros também seaplicam ao fator de atualização monetária. Até que haja o efetivo pagamento,a dívida deve ser corrigida pelo indexador definido no títuloexecutivo, neste caso uma composição de índices que se encerra como INPC. Se assim não fosse, o devedor, ainda que não tenha satisfeitointegralmente o débito, ver-se-ia favorecido com a incidência somenteda remuneração pela TR, em flagrante violação à determinação do títulojudicial.Ademais, não é crível, como extraído da informação da Contadoria dafl. 395, que o exequente, sem que nenhum saque tenha realizado duranteos vários anos de tramitação do feito, passe de credor a devedor, comoafirma o setor técnico, in verbis:“Verificou-se, assim, que, em ago/2008, o depósito efetuado pela CEF superou o valorR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 333

devido ao exequente em R$ 798.862,39. Tal importância foi atualizada com base na TR(índice que remunera as contas de depósitos judiciais) até a presente data. Resultou, assim,em R$ 811.920,40.” (Destaques no original)Mesmo critério se aplica à complementação dos honorários advocatícios.Da leitura do dispositivo da sentença proferida na ação ordinária nº95.101.0826-0, percebe-se claramente que os honorários foram arbitradosem “15% (quinze por cento) do valor da condenação”, ou seja, incidentesobre todo o principal devido ao autor.Desse modo, não se mostra razoável que, mesmo se já sacados pelospatronos do autor em determinado estágio da execução, os honoráriospermaneçam inalterados enquanto o saldo da liquidação de sentençaapresenta um comportamento crescente. Significa dizer que, aumentandoo valor devido pela Caixa em decorrência da complementação origináriados critérios acima esclarecidos, os honorários de igual modo deverãoreceber o proporcional incremento, até porque o representante aindapermanece atuando nos autos, em especial em virtude da impugnação.Para finalizar, é importante sinalar que igualmente não se sustenta aafirmação da agravada no sentido de que os valores já foram repassadosa outro juízo a fim de compensar dívidas da construtora perante ela.Ora, a compensação a que se refere a agravada é mero encontro decontas, mas acabou por tornar indisponíveis os valores depositados emjuízo. Assim, como já dito, as questões processuais procedimentais emnada contribuem para o cálculo do remanescente, pois são estranhos aesta execução e desbordam dos limites da coisa julgada.Por todas essas razões, pedindo novamente licença ao e. Relator, deveser provido o recurso para que seja realizado novo cálculo de remanescente,na forma da fundamentação.PrequestionamentoO prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido pelasrazões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, uma vez que deixode aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamentojurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aquitranscritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.Em face do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.É como voto.334R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0032018-76.2010.404.0000/PRRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Jorge Antonio MauriqueAgravante: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoAgravados: Jeanne Mathilde Esquier Dalcanale – Espólio – e outrosLuiz Alberto DalcanaleAdvogados: Drs. Silvio Martins Vianna e outrosDr. Artur Pereira Alves JuniorAgravada: Zorah Maria Athayde DalcanaleAdvogados: Dr. Silvio Martins ViannaDr. Artur Pereira Alves JuniorAgravados: Roger DalcanaleCecilia Marques DalcanaleIvete Therezinha DalcanalePaulo Konder BornhausenCatharina Labourdette Dalcanale – SucessãoAdvogados: Drs. Silvio Martins Vianna e outrosDr. Artur Pereira Alves JuniorAgravado: Cezar Ribas RuasAdvogados: Drs. Artur Pereira Alves Junior e outrosAgravados: Simão Leite RuasNorma Denise Ribas RuasAdvogados: Drs. Jaceguay Feuerschuette de Laurindo Ribas e outrosAgravada: Ana Carolina DalcanaleAdvogada: Dra. Ana Carolina DalcanaleEMENTAAgravo de Instrumento. Decisão que fixou parâmetros a serem adotadosnos futuros cálculos do montante da dívida. Planilha elaboradapelo contador judicial. Resumo de cálculos mais complexos. Valor inicialdo débito sub judice.O cálculo a ser utilizado para apuração do valor total devido na açãonão pode tomar por base planilha elaborada pelo contador judicial resumindocálculos mais complexos. Deve, sim, conter a indicação dosíndices utilizados e a base de cálculo da incidência dos juros de moraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 335

computados e discriminar os beneficiários das quantias apuradas, entreoutros elementos técnicos que devem compor a análise matemática,devendo, ainda, do resultado ser dada vista às partes para manifestação.Importa sobremaneira à solução da questão estar o valor inicial dodébito sub judice até o julgamento final da ACP nº 2005.70.000.18228-0 (em que a União e o MPF buscam ver declarada a inexistência/nulidade/ineficácia da decisão judicial transitada em julgado na açãonº 00.00.60174-8, o erro material quanto à adoção de laudo pericialequivocado relativo aos valores devidos, a necessidade de retificação/refazimento da liquidação e, ao final, no insucesso quanto aos pedidos,a relativização dos efeitos e do alcance da coisa julgada, para que sejafixada indenização segundo o valor real dos pinheiros adultos ao tempodo laudo pericial – fevereiro de 1985).Parcial provimento ao agravo de instrumento, exclusivamente para quenão seja adotado o cálculo objeto do recurso como definitivo à apuraçãodo valor devido na execução da sentença.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pormaioria, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 11 de maio de 2011.Juiz Federal Jorge Antonio Maurique, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Jorge Antonio Maurique: Trata-se de agravode instrumento interposto pela União, contra decisão proferida em açãode execução autuada sob nº 00.00.60174-8, que, dando cumprimento àdeterminação contida no julgamento do Agravo Regimental em Suspensãode Liminar nº 172, fixou parâmetros a serem adotados nos futuroscálculos da dívida e determinou a liberação de valores depositados emJuízo aos exequentes, apresentando planilha de cálculo elaborada peloContador Judicial acerca da apuração e atualização do remanescente.Irresigna-se a agravante quanto à negativa de exclusão da correção336R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

monetária integral para o mês de fevereiro de 1985 e à dos juros que haviamsido aplicados no período constitucional de formação e pagamentodos precatórios já quitados na ação de execução.Na ausência de pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso,foi o mesmo regularmente processado, vindo os autos a julgamento.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Jorge Antonio Maurique: Quando da interposiçãodo presente recurso, a ação de execução de sentença (nº 601748)encontrava-se suspensa, aguardando consulta encaminhada ao e. STF,acerca da decisão de lá emanada no julgamento do AgReg. em SL nº 172.Ao que me parece, o MM. Juízo a quo, a fim de dar cumprimentoimediato à decisão do Pretório Excelso, acima referida, proferiu a decisãoagravada abordando os dois aspectos apreciados pelo Supremo TribunalFederal: a) a liberação do montante individualizado a ser levantadomediante alvará, do total depositado em Juízo, relativo ao pagamentodo 3º precatório expedido na execução, e b) os parâmetros à busca dototal ainda devido na lide.Quanto ao primeiro aspecto não há insurgência da agravante.No entanto, no que concerne ao segundo tópico, irresigna-se a União,preliminarmente, quanto à nulidade da decisão; e, no mérito, no querespeita à correção monetária integral para o mês de fevereiro de 1985e à incidência de juros de mora sobre os valores já adimplidos, correspondentesao período constitucional de formação e pagamento dosprecatórios antes expedidos e quitados.Após muito compulsar estes autos e consultar diversas outras manifestaçõesjudiciais acerca da controvérsia aqui tratada, constatei que oMM. Juízo a quo proferiu decisão publicada no D.E. de 04.03.2011, cujoexcerto que importa a este recurso transcrevo a seguir:“Com efeito, em resposta ao ofício da fl. 4294, recebi o expediente das fls. 4403-4404(Ofício nº 512/GP), em que o Exmo. Ministro Cezar Peluso manifesta-se nos seguintestermos (vide fl. 4404):‘A realização da perícia judicial é, portanto, faculdade conferida ao juízo de primeirograu, com a finalidade de subsidiar, caso entenda necessária a sua realização, a apuraçãodos valores devidos aos embargados, a título de parte incontroversa, devendo este saldo, seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 337

existir, não ser superior a 50% (cinquenta por cento) do valor do precatório antes suspenso,no valor de R$ 300.734.178,37 (trezentos milhões, setecentos e trinta e quatro mil, cento esetenta e oito reais e trinta e sete centavos) – valor avaliado em outubro de 2002.’Pois bem, resta clara a orientação no sentido de que a realização da perícia é faculdadeconferida a este juízo, exclusivamente para o caso de apuração dos valores incontroversos.Assim, há que se ponderar que tais valores já restaram estabelecidos pela decisão dasfls. 3846-3850, tendo sido devidamente atualizados com o auxílio da Contadoria Judicial,não havendo necessidade de novos cálculos para apuração do montante tido como incontroversonestes autos.Não obstante ambas as partes tenham apresentado suas insurgências quanto aos critériosadotados para o cálculo, através de agravos de instrumento que ora aguardam julgamentopelo e. TRF da 4ª Região, nesta quadra processual, não se verifica a necessidade de cálculossubsidiários por meio de perícia.” (Execução de Sentença nº 601748) (grifei)Diante de tal fato, concluo que, no concernente à apuração do valorainda devido nos autos da execução em comento, assiste parcial razãoà agravante.Isso porque o cálculo capaz de estabelecer, por derradeiro, o valortotal devido na ação não pode tomar por base a planilha elaborada pelacontadoria judicial (anexada às fls. 656-7 deste AI), aparentemente umresumo de cálculos mais complexos, sem indicação dos índices utilizados,sem comentário acerca da base de cálculo à incidência dos jurosde mora computados, sem discriminação dos beneficiários das quantiasapuradas, sem abertura de prazo para manifestação das partes e, o quereputo de maior importância, desconsiderando que o valor inicial dodébito encontra-se sub judice, até o julgamento final da Ação CivilPública nº 2005.70.000.18228-0 (em que a União e o MPF buscam verdeclarada a inexistência/nulidade/ineficácia da decisão judicial transitadaem julgado nos autos da ação de conhecimento sob nº 00.00.60174-8, oreconhecimento de erro material na referida decisão quanto à adoção delaudo equivocado relativamente aos valores apontados, e, via de consequência,a necessidade de retificação ou de refazimento da liquidação e,ao final, no insucesso quanto aos pedidos, a relativização dos efeitos edo alcance da coisa julgada existente nos autos de nº 00.00.60174-8, paraque seja fixada indenização segundo o valor real dos pinheiros adultosao tempo do laudo pericial – fevereiro de 1985).Assim, considerando que na referida ACP foi proferida sentença deprocedência “dos pedidos de relativização da coisa julgada, com base338R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

nos precedentes do e. STJ, reconhecendo o erro material na r. decisãotransitada no que concerne à adoção do laudo imprestável, suprimindo-se,para corrigi-lo, a parte liquidatória contida na decisão, mantida a sentença,nos demais aspectos não impugnados na inicial, para fins de retificaçãoou de refazimento da liquidação, conforme a situação e os parâmetrosverdadeiramente existentes ao tempo do laudo original (fevereiro de1985), para que seja fixada nova indenização segundo o valor real dospinheiros adultos ao tempo do laudo pericial (fevereiro de 1985)”, bemcomo considerando que a mesma sentença determinou que “o valor dareal indenização e do excesso será apurado mediante perícia judicial, aser realizada após o trânsito em julgado da presente decisão”, tenho queé de ser acolhida parcialmente a tese trazida pela agravante, tão só paradeterminar que não se tome o cálculo em comento como definitivo paraapurar o valor incontroverso devido na execução da sentença.Por derradeiro, transcrevo trecho do voto complementar proferidopelo Relator do agravo de instrumento interposto contra a decisão queantecipou efeitos da tutela na já citada ACP e do decidido pelo ColendoSTF relativamente ao Agravo Regimental interposto na Suspensão deLiminar nº 172:“Com efeito, me parece prudente que, em situação como a versada nestes autos, sejaaplicado o princípio da proporcionalidade, a fim de se salvaguardarem as garantias processuais.De um lado a garantia constitucional da coisa julgada, decorrência da segurançajurídica que devem desfrutar as decisões judiciais, e de outro, o erário em decorrência daplausibilidade da alegação de possível erro material nos cálculos, conforme detalhadamenteexaminado no multicitado voto-vista.Dessa forma, conjugados os fundamentos já expostos no voto apresentado quando doinício do julgamento deste recurso com aqueles aduzidos pelo ilustre Juiz Federal MárcioRocha, bem como aqueles constantes das notas taquigráficas anexadas às fls. 546-7. Assim,retifico a parte dispositiva do voto, o que faço para, também, dar parcial provimento ao recurso,para o fim de autorizar os Agravantes a efetuarem o levantamento de 50% (cinquentapor cento) dos valores globais dos precatórios suspensos, permanecendo o restante atreladoao resultado da ação civil pública em andamento.” (TRF4, AI Nº 2005.04.01.033302-0, 4ªT, Rel. EDGARD A. LIPPMANN JUNIOR, D.E. 15.05.07, unânime)“Agravo Regimental em Suspensão de Liminar. Decisão agravada que constatou àépoca grave lesão à ordem e à economia públicas, diante da temeridade de levantamentode vultosa quantia dos cofres públicos e da plausibilidade da tese de esse valor ser indevido.Pedido de reforma e de restauração dos efeitos da decisão do TRF da 4ª Região, nosautos de agravo de instrumento em ação civil pública, que permitiu o levantamento deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 339

50% dos valores de precatórios antes suspensos, decorrentes de condenação da União aopagamento de indenização de 200.000 pinheiros adultos. Processo principal que discute apossibilidade de relativização da coisa julgada. Surgimento de fato novo. Superveniênciade sentença em ação civil pública que mantém a condenação (coisa julgada) em todosseus termos, à exceção do quantum debeatur. Necessidade de nova perícia. Novo contextofático-jurídico. Constatação da potencialidade de ocorrência de dano inverso, em termosde economia pública e de segurança jurídica, caso não se pague qualquer valor devido aosagravantes. Reforma parcial da decisão agravada para estabelecer uma fórmula judicialprovisória apta a proteger o Erário e a limitar o pagamento dos precatórios, em montanteque assegure aos agravantes os efeitos da coisa julgada nos limites explicitados nos autosdo processo originário.” (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, em 18.12.09 pormaioria, DJE nº 18, divulgado em 29.01.2010)Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento,exclusivamente para que não se adote o cálculo objeto desterecurso como definitivo à apuração do valor devido na execução dasentença.É como voto.340R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.72.01.004261-2/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan PaciornikApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalApelado: Edinei AbelinoAdvogado: Dr. Luiz Carlos de Carvalho SilvaInteressados: Amambaí Ind. Com. e Transportes de Madeiras Ltda. eoutrosEMENTAProcessual Civil. Tributário. Art. 185 do CTN. Fraude à execução.Natureza jurídica. Presunção relativa. Objeto da prova. Embargos deterceiro. Boa-fé do adquirente. Ônus da prova. Veículos. Ausência derestrição no Detran.1. Para o reconhecimento de fraude à execução com base na presunçãofirmada pelo art. 185 do CTN, há dois marcos temporais. Antes da LCnº 118/2005, a venda deveria ser posterior à citação no executivo fiscal;após a LC nº 118, ulterior à inscrição do crédito tributário em dívida ativa.2. A fraude à execução possui a natureza de instituto processual, umavez que, além de afetar o interesse do credor, abala a efetividade da atividadejurisdicional, à medida que frustra os meios executórios. Não seperquire o dano efetivo, o concerto entre as partes ou a insolvência dodevedor; a mera litispendência faz presumir a fraude à execução.3. O ato em fraude à execução é suscetível de declaração de ineficáciano bojo do processo executivo, permanecendo o bem alienado ou oneradode forma fraudulenta sujeito ao processo executivo, como se aindapertencesse ao patrimônio do devedor, conquanto o negócio jurídicocontinue válido entre as partes.4. As normas atinentes à fraude contra a execução instituem presunçãorelativa, porquanto regem o objeto da prova (e não o ônus da prova), nãoimpondo uma norma de conduta às partes. Embora a doutrina qualifiquecomo absoluta a presunção de fraude quando a penhora está registrada,constata-se que o cerne da questão é meramente probatório. Na verdade,o registro da penhora consiste justamente na prova da fraude de qualquertransação posterior, diante da publicidade erga omnes da constriçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 341

judicial. A presunção que se afirma ser absoluta diz respeito ao fato – afraude –, e não ao teor de norma de direito material.5. De acordo com o art. 185 do CTN, a fraude está configurada tãosomente pelo ato do devedor alienar ou onerar bens ou rendas após ainscrição do crédito tributário em dívida ativa, sem reservar outros bensou rendas suficientes ao total pagamento da dívida, presumindo-se ointuito de lesar o interesse da Fazenda Pública e de frustrar os meiosexecutórios. Assim, não compete à exequente comprovar a inexistênciade outros bens penhoráveis, tomando-se como certa a incapacidade depagamento pela falta de bens livres para nomear a penhora.7. A regra do art. 185 do CTN dispensa qualquer questionamento acercado conluio entre os que participaram do ato negocial com o propósitode frustrar o pagamento da dívida (consilium fraudis), pois a alienaçãojá é suficiente para tornar presumida a fraude. O fato de a norma nãoimpor tal investigação, todavia, não permite a ilação no sentido de que oânimo fraudulento é presumido de forma absoluta. Trata-se de presunçãorelativa, uma vez que a fraude decorre de um fato desconhecido, cujaocorrência é exteriormente manifestada pela alienação ou oneração debens ou rendas. O fato presuntivo, que deve ser provado pela FazendaPública, evidencia a fraude, mas o seu efetivo acontecimento é incerto,razão pela qual a prova em contrário é plenamente admissível.8. A questão atinente ao consilium fraudis pode ser aventada pelaparte prejudicada, por meio da ação de embargos de terceiro. Cabe aoadquirente do bem demonstrar que agiu de boa-fé, porquanto não erapossível ou não era necessário saber da existência da execução ou dainscrição em dívida ativa.9. A propriedade de veículos se transfere pela simples tradição, e aformalização do negócio de compra e venda requer a apresentação de documentofornecido pelo Detran, que indica a eventual existência de ônusou restrições pendentes sobre o veículo. Essa é a cautela de praxe que ohomem médio toma ao adquirir um veículo, não integrando o modo usualdos atos negociais a pesquisa quanto à existência de execuções fiscais oua apresentação de certidões negativas de débito. Isso significa que, nãoobstante haja penhora do bem móvel, se não constar qualquer restriçãono registro do veículo no Detran, torna-se patente a boa-fé do terceiro.10. No processo executivo, prevalece a presunção de fraude, cabendo342R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

ao juízo declarar a ineficácia do negócio jurídico, desde que sejam comprovadosos requisitos do art. 185 do CTN. A discussão sobre a boa-fé doadquirente deve ser travada em embargos de terceiro, competindo o ônusda prova exclusivamente ao autor, já que se trata de fato constitutivo doseu pedido. Em suma, a presunção de fraude, por ser relativa, pode serobjeto de controvérsia em ação própria.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 06 de abril de 2011.Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Trata-se de embargosde terceiro, com valor da causa de R$ 10.000,00, julgados procedentespelo MM. Juízo a quo (fls. 61-63), para desconstituir a penhora querecaiu sobre o veículo Fiat Uno, ano/modelo 1994, placas BOR 9589,Renavam 619832800. O Magistrado condenou a União ao pagamentodos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa.Apelou a Fazenda Nacional, postulando a reforma do decisum. Aduziuque o executado alienou bem de sua propriedade durante o cursoda execução fiscal, o que caracteriza fraude à execução, nos termos doart. 185 do CTN. Defendeu a manutenção da constrição sobre o bempenhorado (fls. 66-74).Presentes as contrarrazões (fls. 79-85), subiram os autos a este Tribunal.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: O art. 185 do CTN instituiuma garantia inerente aos créditos tributários, já que torna ineficazes,perante a Fazenda Pública, os atos do devedor que afetam a sua solvabi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 343

lidade. Eis a redação do art. 185 do CTN, com a redação dada pela LeiComplementar nº 118 (cujos efeitos ocorreram a partir de 09.06.2005):“Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seucomeço, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributárioregularmente inscrito como dívida ativa.Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados,pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.”Na redação anterior à LC nº 118/2005, a presunção de fraude operavaa partir da propositura da execução fiscal. Apesar de muitos defenderema interpretação literal da norma, pacificou-se a jurisprudência no sentidode que somente após a citação do devedor no processo executivo atuavaa presunção de alienação fraudulenta.A celeuma restou superada após a edição da LC nº 118, bastandohaver a alienação de bens ou rendas após a inscrição em dívida ativa,para que se presuma a fraude.Verifica-se, então, a existência de dois marcos temporais para o reconhecimentode fraude à execução com base em presunção. Antes da LCnº 118/2005, a venda deveria ser posterior à citação no executivo fiscal(de acordo com a jurisprudência dominante); após a LC nº 118, ulteriorà inscrição do crédito tributário em dívida ativa.Esse entendimento é prestigiado pelo STJ, que proferiu o seguintejulgado, submetido ao regime dos recursos repetitivos, previsto no art.543-C do CPC:“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTRO-VÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO.FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃODO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO– DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC Nº 118/2005. SÚMULA375/STJ. INAPLICABILIDADE.1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), porisso que a Súmula nº 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais.2. O artigo 185 do Código Tributário Nacional – CTN, assentando a presunção de fraudeà execução, na sua redação primitiva, dispunha que:‘Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seucomeço, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributárioregularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.344R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservadospelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase deexecução.’3. A Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185 do CTN,que passou a ostentar o seguinte teor:‘Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seucomeço, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributárioregularmente inscrito como dívida ativa.Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados,pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.’4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005(09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citaçãoválida do devedor; posteriormente a 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienaçõesefetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato deque, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interessepúblico, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraudecontra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensandoo concilium fraudis (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentençae a execução extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 95-96 / DINAMARCO, CândidoRangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 278-282 / MACHADO,Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1996. p. 604).7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante secolhe abaixo:‘O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação doart. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se nainterpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência doSTJ’. (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PrimeiraTurma, julgado em 06.10.2009, DJe 14.10.2009)‘Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema:[...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativaprévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorremo alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 09.06.2005);’.(REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em04.08.2009, DJe 17.08.2009)‘Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude àexecução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118/2005’. (AgRgno Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 345

DJe 06.10.2008)‘A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005,pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de sóser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado emexecução fiscal’. (REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgadoem 23.06.2009, DJe 06.08.2009)8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenárioe enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante nº 10, verbis: ‘Viola acláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunalque, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo dopoder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.’9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simplesalienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantiainscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gere presunçãoabsoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime dodireito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havidoprévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativofoi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementarnº 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figurada fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jureet de jure, conquanto componente do elenco das ‘garantias do crédito tributário’; (d) ainaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraudea qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta àSúmula Vinculante nº 10 do STF.10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005, data posteriorà entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-seanteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dosautos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dosautos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal.11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.” (REsp 1141990/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,Primeira Seção, julgado em 10.11.2010, DJe 19.11.2010)Não obstante o lapidar pronunciamento do STJ, a questão atinenteao alcance e à natureza da presunção de fraude à execução reclamainvestigação sob diversos aspectos, a começar pelas diferenças entre afraude contra credores e a fraude à execução. Há de se ressaltar que oart. 185 do CTN conserva a essência do instituto da fraude à execução,acrescentando-lhe, porém, notas próprias.A fraude contra credores consiste em um defeito do negócio jurídico,caracterizado pelo resultado antijurídico da declaração de vontade. O seu346R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

econhecimento depende da prova do dano efetivo (eventus damni), dainsolvência do devedor e do concerto realizado entre as partes do negóciojurídico acerca do estado de insolvência (consilium fraudis).Já a fraude à execução possui a natureza de instituto processual,uma vez que, além de afetar o interesse do credor, abala a efetividadeda atividade jurisdicional, à medida que frustra os meios executórios.No regime do CPC, resta configurada tão somente pela litispendência,operando-se a presunção do intuito fraudatório do ato de alienação ouoneração. Assim, não se perquire o dano efetivo, o concerto entre aspartes ou a insolvência do devedor; a mera litispendência faz presumir afraude à execução. Essa é a distinção fundamental entre os dois institutos,assinalada por Araken de Assis:“Assim, a aquisição despida de vício pressupõe a ausência de vontade (consilium fraudis),para excluir a ocorrência de fraude contra credores, e de litispendência, para tolher afraude à execução. Se, contudo, o ato recair sobre o patrimônio do obrigado na constânciade algum processo, observada a necessária publicidade e a tipicidade, não há dúvida queocorre fraude.(...)A ideia de frustração dos meios executórios substitui, à luz do art. 593, a de insolvência,que, na fraude contra credores, se afigura consequência jurídica do negócio suspeito. Éque, nesta espécie de fraude, impende verificar a existência do dano. No âmbito da fraudecontra a execução, ao invés, dispensável se revela a investigação do estado deficitário dopatrimônio, bastando a inexistência de bens penhoráveis. Daí a noção mais adequada defrustração dos meios executórios.” (Manual da execução. 11. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006/2007. p. 249) (grifei)O negócio jurídico realizado em fraude contra credores é anulável medianteação própria do prejudicado, enquanto o ato em fraude à execuçãoé suscetível de declaração de ineficácia no bojo do processo executivo.Em outras palavras, o negócio continua válido entre as partes, mas o bemalienado ou onerado de forma fraudulenta permanece sujeito ao processoexecutivo, como se ainda pertencesse ao patrimônio do devedor.A ideia corrente de que o regramento legal da fraude à execução instituiuma presunção absoluta, não admitindo prova em contrário, mostra-seequivocada. Entendo que a expressão in re ipsa, empregada para definira fraude à execução, significa apenas que a fraude é demonstrada pelopróprio ato de alienação, afastando-se qualquer cogitação a respeito dosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 347

equisitos próprios da fraude contra credores. Conquanto a noção básicade fraude – manobra engendrada com o objetivo de prejudicar credor –inspire os dois institutos, a semelhança se esgota aí. A natureza jurídicae os pressupostos legais são diversos, cabendo assinalar que a fraudecontra credores exige a prova desses requisitos, ao passo que a fraudecontra a execução firma-se com base em presunção.As presunções constituem técnicas normativas, que ora se relacionamcom a formulação de regras de direito material (presunção absoluta), oracondizem com questões probatórias (presunções relativas e simples). Arigor, a presunção absoluta consiste em uma norma de direito materialque faz remissão a outra norma. Leonardo Sperb de Paola, em obra fundamentalsobre a matéria, elucida o conceito dessa espécie de presunção:“Hodiernamente, a doutrina é unânime ao conferir caráter substancial às presunçõeslegais absolutas, isto é, ao considerá-las como verdadeiras regras de fundo, que, assimcomo as demais, dispõem sobre a conduta humana. Recusa-se-lhes caráter probatório. Aideia de presunção, na forma exposta no tópico anterior, repita-se, restringe-se às razõesda edição da norma. (...)Encaradas sob o prisma normativo, as presunções absolutas são regras não autônomasremissivas e, mais raramente, restritivas. Em face de uma norma completa, cria-se outra,cuja hipótese vincula-se ao mandamento da primeira. A norma remissiva não tem uma existênciajurídica independente, ou seja, ela só adquire sentido jurídico uma vez ‘incorporada’à norma à qual fez remissão, ou melhor, aplicada em conjunto com ela. (...)Por todo o exposto, percebe-se como é errôneo afirmar-se que as presunções legaisabsolutas diferenciam-se das relativas, porque aquelas, ao contrário destas, não admitemprova em contrário. Ora, as presunções legais absolutas nada têm a ver com matéria probatória.Trazem regras de Direito material. Não se busca, por intermédio delas, provar-se,através de um indício, a existência de um fato desconhecido, como se dá com as presunçõeslegais relativas.” (Presunções e ficções no direito tributário. Belo Horizonte: Del Rey,1997. p. 61-62) (grifei)Dadas essas premissas, depreende-se que as normas de regência dafraude à execução instituem presunção relativa, diante do seu evidentecaráter probatório. Elas não impõem uma conduta às partes, mas estabelecem“um critério de julgamento sobre a existência de determinados fatos. É nesse sentido – denão haver uma conduta prescrita às partes –, e somente nele, que se afirma que uma dasespecificidades da presunção relativa está no fato dela ter como destinatário principal omagistrado.” (obra citada, p. 69)348R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

O art. 593 do CTN, ao estabelecer que a fraude resta demonstradapela ocorrência dos fatos descritos nos seus três incisos (pendência deação fundada em direito real, ajuizamento de demanda contra o devedorcapaz de reduzi-lo à insolvência e demais casos expressos em lei), versasobre o objeto da prova (e não sobre o ônus da prova). Embora a doutrinaqualifique como absoluta a presunção de fraude quando a penhora estáregistrada, constata-se que o cerne da questão é meramente probatório.Na verdade, o registro da penhora consiste justamente na prova da fraudede qualquer transação posterior, diante da publicidade erga omnes daconstrição judicial. A presunção que se afirma ser absoluta diz respeitoao fato – a fraude –, e não ao teor de norma de direito material.Outrossim, a estrutura normativa das regras que dispõem sobre apresunção relativa é distinta daquela anteriormente referida acerca dapresunção absoluta, segundo o escólio de Leonardo Sperb de Paola:“Conforme já foi assentado, as presunções legais absolutas enquadram-se como normassubstanciais. Em regra, como normas de remissão, compõem a estrutura de normas deconduta. Dá-se o mesmo com as presunções legais relativas? Não. Essas presunções nãoampliam nem restringem o âmbito de aplicação de um regime jurídico traçado em outranorma, não se caracterizando, portanto, nem como normas remissivas nem como normasrestritivas. A norma que institui uma presunção legal relativa fornece ao magistrado umcritério para verificar se ocorreu, ou não, o pressuposto de incidência de uma outra norma.Há, dessa forma, uma norma de estrutura hipotética (dado X, deve ser Y) e outra norma queestabelece, salvo prova em contrário, um índice, um signo, que permite aferir a existênciade X. Por conta de tal norma, e à falta de prova em contrário, o magistrado, demonstrada aexistência de Z (o signo), deverá considerar provada a existência de X.Como se percebe, a presunção legal relativa não impõe nenhum dever para as parteslitigantes. Quem dela se beneficia tem o ônus de provar a existência de Z, também podendoprovar diretamente, sem recurso à presunção, a existência de X. À parte contrária, caracterizadoo pressuposto da presunção, cabe demonstrar, com outras provas, que, no casoconcreto, Z não leva a X.O próprio magistrado, nos limites de seus poderes instrutórios, poderá constatar que,mesmo caracterizado o pressuposto da presunção, há provas em contrário mais fortesque a infirmam no caso concreto. Em outras palavras, ele mesmo pode destruir a forçade convicção gerada pela presunção. Mas, quando tal não ocorrer nem a parte interessadaapresentar provas em sentido contrário ao apontado pela presunção, deverá ele, ao julgar acausa, admitir, por força da norma presuntiva, a existência do fato desconhecido que estádescrito na hipótese da norma substancial.” (obra citada, p. 67-68)Postas, em breves palavras, as bases teóricas da presunção relativa,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 349

passo a comentar os preceitos do art. 185 do CTN e expor a casuísticasobre a matéria. De acordo com o dispositivo legal, a fraude está configuradatão somente pelo ato do devedor alienar ou onerar bens ourendas após a inscrição do crédito tributário em dívida ativa (caput),sem reservar outros bens ou rendas suficientes ao total pagamento dadívida (parágrafo único), presumindo-se o intuito de lesar o interesse daFazenda Pública e de frustrar os meios executórios. Assim, não competeà exequente comprovar a inexistência de outros bens penhoráveis,tomando-se como certa a incapacidade de pagamento pela falta de benslivres para nomear à penhora. Obviamente que, pretendendo o executadolivrar o bem alienado da declaração de ineficácia do negócio jurídico, oônus da prova lhe compete.A regra do art. 185 do CTN dispensa qualquer questionamento acercado conluio entre os que participaram do ato negocial com o propósitode frustrar o pagamento da dívida (consilium fraudis), pois a alienaçãojá é suficiente para tornar presumida a fraude. É absolutamente corretoafirmar que o consilium fraudis é irrelevante na fraude contra a execução,diferentemente do que pressupõe a fraude contra credores; todavia, o fatode a norma não impor tal investigação não permite a ilação no sentido deque o ânimo fraudulento é presumido de forma absoluta. Com a vêniadas opiniões em contrário, não resta dúvida de que a presunção em telaé relativa, uma vez que a fraude decorre de um fato desconhecido, cujaocorrência é exteriormente manifestada pela alienação ou oneração debens ou rendas. O fato presuntivo, que deve ser provado pela FazendaPública, evidencia a fraude, mas o seu efetivo acontecimento é incerto,razão pela qual a prova em contrário é plenamente admissível. A doutrinade Araken de Assis converge para esse entendimento:“No entanto, a questão recebeu solução diversa por meio da nova redação do art. 185do CTN, derivada da LC 118, de 09.02.2005, segundo o qual se presumirá fraudulenta aalienação ou a oneração de bens ou rendas ‘por crédito regularmente inscrito como dívidaativa’, ressalva feita à inexistência de insolvência (art. 185, parágrafo único, do CTN).Por conseguinte, neste caso particular, à diferença do regime geral, opera a presunção,obviamente relativa, desde a inscrição, prescindindo-se do ajuizamento da demanda e, afortiori, da citação do devedor para o negócio dispositivo se revelar ineficaz perante aFazenda Pública.” (obra citada, p. 259) (grifei)Nessa senda, a questão atinente ao consilium fraudis pode ser aventada350R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

pela parte prejudicada, por meio da ação de embargos de terceiro. Cabeao adquirente do bem demonstrar que agiu de boa-fé, porquanto nãoera possível ou não era necessário saber da existência da execução ouda inscrição em dívida ativa. Note-se que há julgados afirmando, a parda presunção juris et de jure do art. 185 do CTN, a atenuação da regranos casos em que deve ser protegida a boa-fé do terceiro. Ora, aceitarque o terceiro adquirente alegue a ausência de ajuste fraudulento entreas partes nada mais é do que admitir a prova em contrário da fraude àexecução. Há de se frisar, contudo, que a alegação de boa-fé somente éadmissível se não houver averbação ou registro da penhora; a partir domomento em que se dá a publicidade da constrição judicial, é inegávelque o adquirente agiu de má-fé.Em se cuidando de bens imóveis, a escritura pública sinaliza que onegócio observou as formalidades legais, já que, desde a vigência daLei nº 7.433/1985, as partes precisam apresentar as certidões fiscais, defeitos ajuizados e de ônus reais, prescindindo-se a transcrição do seuteor, embora o tabelião seja obrigado a manter, em cartório, o originalou a cópia das referidas certidões. Todavia, se as partes declararam,por ocasião da lavratura da escritura, que dispensam a apresentação decertidões fiscais e de feitos ajuizados, o adquirente do imóvel deve provarque tomou as precauções necessárias para a realização do negócio,demonstrando a impossibilidade de ter conhecimento da pendência deexecução fiscal (antes da LC nº 118/2005) ou da inscrição em dívidaativa (após a LC nº 118).Pode-se considerar de boa-fé, objetivamente, o comprador que adotouas mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição. Quandoo negócio de compra e venda ocorreu entre o devedor e o terceiro, aprova deve ser contundente, mormente se não houver escritura pública.A situação é peculiar, porém, na hipótese de sucessivas alienações doimóvel mediante compromissos de compra e venda, em que se mostradesarrazoado exigir que o adquirente tenha conhecimento da pendênciade execução fiscal ou dívida ativa em nome de quem não fez parte donegócio. O ato fraudulento deve ser realizado pelo próprio executado,jamais por terceiro relativamente ao processo, cuja boa-fé deve ser tutelada.Cabe acrescentar, ainda, que o registro do compromisso de comprae venda de imóvel não é requisito para a ação de embargos de terceiro,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 351

consoante a Súmula nº 84 do STJ.Por sua vez, a alienação de veículos envolve circunstâncias jurídicase negociais diversas. A propriedade se transfere pela simples tradição ea formalização do negócio de compra e venda requer a apresentação dedocumento fornecido pelo Detran, que indica a eventual existência deônus ou restrições pendentes sobre o veículo. Essa é a cautela de praxeque o homem médio toma ao adquirir um veículo, não integrando o modousual dos atos negociais a pesquisa quanto à existência de execuçõesfiscais ou a apresentação de certidões negativas de débito. Isso significaque, não obstante haja penhora do bem móvel, se não constar qualquerrestrição no registro do veículo no Detran, torna-se patente a boa-fé doterceiro.Por fim, impende ressaltar que, no processo executivo, prevalece apresunção de fraude, cabendo ao juízo declarar a ineficácia do negóciojurídico, desde que sejam comprovados os requisitos do art. 185 do CTN.O disposto na Súmula 375 (“O reconhecimento da fraude à execuçãodepende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé doterceiro adquirente”) deve ser interpretado cum grano salis, admitindo--se sua aplicação em embargos de terceiro, mas não no executivo fiscal.Como antes explicitado, à Fazenda Pública basta provar a alienação ouoneração do bem após a citação ou a inscrição em dívida ativa para quese caraterize a fraude à execução. A discussão sobre a boa-fé do adquirentedeve ser travada em embargos de terceiro, competindo o ônus daprova exclusivamente ao autor, já que se trata de fato constitutivo doseu pedido. Evidentemente que a embargada pode afastar a boa-fé doterceiro, apresentando provas de fatos impeditivos, modificativos ouextintivos do direito do autor. Em suma, a presunção de fraude, por serrelativa, pode ser objeto de controvérsia em ação própria.Colho, na jurisprudência do STJ, precedentes corroborando a posiçãoexpendida neste julgado:“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDEÀ EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO DO EXECUTADO, MASANTERIOR AO REGISTRO DA PENHORA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃODO CONSILIUM FRAUDIS.1. A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimentoda Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em352R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal.2. Ficou superado o entendimento de que a alienação ou oneração patrimonial do devedorda Fazenda Pública após a distribuição da execução fiscal era o bastante para caracterizarfraude, em presunção jure et de jure.3. Afastada a presunção, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienantee adquirente para fraudar a ação de cobrança.4. No caso de alienação de bens imóveis, na forma da legislação processual civil (art.659, § 4º, do CPC, desde a redação da Lei 8.953/94), apenas a inscrição da penhora nocompetente cartório torna absoluta a assertiva de que a constrição é conhecida por terceirose invalida a alegação de boa-fé do adquirente da propriedade.5. Ausente o registro da penhora efetuada sobre o imóvel, não se pode supor que aspartes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, é necessária a demonstração,por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existência de execuçãofiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente oargumento de que a venda foi realizada após a citação do executado.6. Assim, em relação ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação de bemimóvel realizada posteriormente ao registro da penhora.7. Recurso especial provido.” (REsp 625843/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, SegundaTurma, julgado em 23.05.2006, DJ 28.06.2006, p. 238)“EXECUÇÃO. FRAUDE. CPC 593, II.Para que se tenha como presente a fraude de execução, necessário que já tenha ocorridoa citação.BEM PENHORADO. ALIENAÇÃO. REGISTRO DA PENHORA.Ainda que se admita ineficaz a alienação de bem penhorado, mesmo não registrada apenhora, o mesmo não sucede quando feita por terceiro, que não o executado. Necessidadede amparar aquele que, não tendo adquirido o bem do devedor, agiu de boa-fé.” (REsp2653/MS, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18.09.1990, DJ19.11.1990, p. 13258)“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATODE ADJUDICAÇÃO FEITA EM AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA PELOFISCO CONTRA O PROPRIETÁRIO ANTERIOR. AQUISIÇÃO DO IMÓVEL PELOSAUTORES ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. ESCRITURA PÚBLICADE COMPRA E VENDA LAVRADA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DOS TERCEIROSADQUIRENTES. ACÓRDÃO QUE FIRMOU POSICIONAMENTO SOBRE MATERIALFÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. ART. 535 DO CPC. AU-SÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.1. Ação de nulidade de ato jurídico proposta por Guedes Martins de Oliveira e cônjugecontra a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais em que se pleiteia o afastamento daadjudicação de imóvel pertencente aos autores, mas sem o registro no cartório imobiliáriocompetente. Sentença julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que inexistevício apto a anular o ato, além de faltar a assinatura do vendedor varão na promessa decompra e venda. Interposta apelação pelos autores, o TJMG deu-lhe provimento por entenderR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 353

que restou comprovada a aquisição do imóvel, inexistindo, somente, a prova do domínio eque, à época da compra, não havia sido ajuizada a execução. Recurso especial da FazendaPública alegando violação dos arts. 535 do CPC, 147 e 185 do CTN, 530 e 533 do CódigoCivil de 1916 e 171 e 1.245 do Código Civil vigente, em razão de a escritura de aditamentoser posterior ao ajuizamento da execução fiscal. Aduz, ainda, que o art. 185 do CTN tratade fraude à execução com presunção absoluta, sendo irrelevante a boa-fé do adquirente eque não há vício que justifique a anulação da adjudicação. Contrarrazões não apresentadas.2. A mera indicação de violação do teor do art. 535 do CPC, desprovida das razões paraque seja anulado o acórdão a quo, é insuficiente para emprestar seguimento ao recurso especial.Há necessidade de que a parte fundamente o seu pedido, discorrendo motivadamentesobre a infringência ao preceito federal, apontando especificamente qual o vício existente(omissão, obscuridade ou contradição) a macular o julgado proferido. Nesse aspecto, orecurso não merece ser conhecido.3. A conclusão adotada pelo Tribunal a quo de que não restou caracterizada fraude àexecução, sendo válida a transação efetuada, resultou do exame dos fatos e provas coligidasaos autos, e só com o seu reexame poderia-se alcançar acerto judicial diverso, finalidade aque não se destina o recurso especial, a teor da Súmula 07/STJ.4. Recurso especial a que se nega seguimento.” (REsp 737.496/MG, Rel. Ministro JoséDelgado, Primeira Turma, julgado em 21.06.2005, DJ 08.08.2005, p. 203)“PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. NÃOCONHECIMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO.BEM ALIENADO APÓS A CITAÇÃO VÁLIDA E ANTES DO REGISTRO DA PENHO-RA. HIPÓTESES DE CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO. OCORRÊN-CIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 185 DO CTN E LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005.1. A mera colagem de ementas não supre a demonstração do dissídio jurisprudencial.Nas razões de recurso especial, a alegada divergência deverá ser demonstrada nos moldesexigidos pelo artigo 255 e §§ do RI/STJ.2. Na redação anterior do art. 185 do CTN, exigia-se apenas a citação válida em processode execução fiscal prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraudeà execução em que incorriam o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienaçõesocorridas até 08.06.2005).3. Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativaprévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorremo alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 09.06.2005).4. A averbação no registro próprio da certidão de inscrição em dívida ativa, ou da certidãocomprobatória do ajuizamento da execução, ou da penhora cria a presunção absoluta de quea alienação posterior se dá em fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente.5. A presunção relativa de fraude à execução pode ser invertida pelo adquirente se demonstrarque agiu com boa-fé na aquisição do bem, apresentando as certidões de tributosfederais e aquelas pertinentes ao local onde registrado o bem e onde tinha residência oalienante ao tempo da alienação, em analogia às certidões exigidas pela Lei n. 7.433/85, edemonstrando que, mesmo de posse de tais certidões, não lhe era possível ter conhecimento354R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

da existência da execução fiscal (caso de alienação ocorrida até 08.06.2005), ou da inscriçãoem dívida ativa (caso de alienação ocorrida após 09.06.2005).6. Invertida a presunção relativa de fraude à execução, cabe ao credor demonstrar oconsilium fraudis, a culpa ou a má-fé.7. A incidência da norma de fraude à execução pode ser afastada pelo devedor ou peloadquirente se demonstrado que foram reservados pelo devedor bens ou rendas suficientesao total pagamento da dívida, ou que a citação não foi válida (para alienações ocorridasaté 08.06.2005), ou que a alienação se deu antes da citação (para alienações ocorridas até08.06.2005), ou que a alienação se deu antes da inscrição em dívida ativa (para alienaçõesposteriores a 09.06.2005).8. Hipótese em que a alienação se deu antes de 09.06.2005 e após a citação válida,presumindo-se a ocorrência de fraude à execução.9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 751.481/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe17.12.2008)“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TER-CEIRO. BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO CONFIGURA-ÇÃO. ARTS. 185 DO CTN E 593, II, DO CPC.1. Para se configurar a fraude à execução é necessário que a alienação do bem ocorraapós a citação válida do devedor e o conluio entre devedor/alienante e adquirente do bem.2. A alienação em fraude à execução não pode ser oposta a terceiro de boa-fé.3. Presume-se de boa-fé o adquirente de veículo automotor objeto de sucessivas vendasapós a iniciada pelo executado, sem que haja qualquer indicação da ocorrência de conluiofraudulento.4. Recurso especial provido.” (REsp 604118/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha,Segunda Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 08.03.2007, p. 183)No caso vertente, a venda do veículo penhorado ocorreu em05.10.2004. Disso resulta que a redação do art. 185 do CTN aplicávelao caso é a anterior à edição da LC nº118/2005, que presume a fraude àexecução quando a alienação ocorre após a citação do executado.O exame das provas coligidas nos autos infirma a presunção de fraude.O embargante firmou, em 05.10.2004, contrato de financiamento comABN – Amro, oferecendo como garantia o veículo penhorado (fls. 14-16).Por sua vez, o Certificado de Registro do Veículo, emitido em 21.03.2005,não apresenta nenhuma restrição além dessa alienação fiduciária (fl. 09).No momento da aquisição do bem e da transferência da propriedadenão existia qualquer restrição averbada junto ao Departamento de Trânsito(fl. 10). Dessarte, não obstante a alienação tenha ocorrido após a citaçãodo sócio executado, configura-se a boa-fé do terceiro adquirente, vistoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 355

que a compra e venda dessa espécie de bem normalmente não comportaa investigação sobre a regularidade fiscal do vendedor. Não se mostrarazoável exigir que o adquirente devesse saber que havia execuçãoproposta contra o vendedor, mormente porque parte dos recursos para aaquisição do bem foi obtida junto à instituição financeira, que pactuoucontrato com alienação em garantia, o que certamente dá ao negócio aaparência de segurança jurídica.Por sua vez, a prova testemunhal corrobora o argumento do embargantede desconhecimento da existência de ação de execução contraPaulo Sérgio Fernandes e da intenção do devedor de se desfazer deseu patrimônio de modo a fraudar a execução. O veículo automotor foiadquirido em uma revendedora de automóveis e os funcionários da empresaafirmaram que o embargante não conhecia o anterior proprietáriodo bem (fls. 57-60).Constatando que a boa-fé do embargante não foi elidida, seja pelaefetivação da penhora quando o bem móvel já integrava o seu patrimônio,seja pela ausência de comprovação pela Fazenda de sua atuaçãoem conluio com o devedor com vistas à frustração da execução, é de sermantida a sentença.Neste sentido, ainda, os julgados desta Corte:“EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DE BEM PERTENCENTE AOEXECUTADO. FRAUDE À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA. BOA-FÉ DO ADQUIRENTE.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.1 – Em se tratando de bem móvel, não é praxe os compradores pesquisarem junto a cartóriosde distribuição e protesto para verificar se contra o vendedor pesa alguma dívida ou ação.2 – Não se configura fraude à execução se, à época da compra e venda, inexistia restriçãono Detran sobre o veículo alienado. Mesmo com a citação do devedor, prévia à alienaçãodo bem, seria necessário que o credor provasse a ciência do adquirente acerca da execuçãofiscal proposta contra alienante para que configurasse a fraude.3 – O embargado que oferece resistência à pretensão do embargante de ser liberado daconstrição o bem deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, se sucumbentena demanda.” (TRF4, AC 2007.72.00.011271-0, Segunda Turma, Relatora Luciane AmaralCorrêa Münch, D.E. 18.03.2009)“EMBARGOS DE TERCEIRO. VEÍCULO AUTOMOTOR ALIENADO A TERCEIROAPÓS A CITAÇÃO DE EXECUTADO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE À EXECUÇÃO.1. O argumento de que a citação de executado, por conta do redirecionamento do feito,deu-se em data anterior ao registro da transferência do veículo automotor não tem a faculdade,por si só, de caracterizar a ocorrência de fraude à execução, à medida que as peças356R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

carreadas aos autos indicam que o embargante sequer conhecia pessoalmente o executado.2. Não é razoável exigir-se que o embargante, além de requerer certidão do automóvelalmejado junto ao Detran/RS, ainda tenha de recorrer às Justiças Estadual e Federal, como intuito de obter negativas do vendedor, de eventuais empresas das quais o mesmo sejasócio, visando a precaver-se de supostos redirecionamentos de execução fiscal; bem comocertificar-se junto aos diversos cartórios imobiliários acerca da existência de pendênciassobre o bem a ser adquirido.” (TRF4, AC 2005.71.18.000638-3, Primeira Turma, RelatorJoel Ilan Paciornik, D.E. 15.04.2008)PrequestionamentoEm arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadasem grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, sãosuficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivosque as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivoslegais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que atéaqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição deembargos de declaração tão somente para esse fim, o que evidenciariafinalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa(artigo 538 do CPC).Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 357

DIREITO TRIBUTÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.70.08.001033-4/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto PamplonaApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalApelados: Higiban Ind. Com. Imp. e Exp. de Metais Ltda. e outroAdvogado: Dr. Ricardo Alipio da CostaEMENTAAduaneiro e Tributário. Importação. Parametrização. Canais verde evermelho. Mercadorias. Conferência física. Contêineres. Troca de conteúdo.Erro do exportador. Pedido espontâneo de retificação. Boa-fé doImportador. Falha humana que não resulta na supressão de tributos. Art.112 Do CTN. Pena de perdimento. Art. 618, XII, do Decreto nº 4.543/02.Desproporcionalidade.1. As falhas humanas porventura existentes na operação de importaçãopodem ou não resultar na supressão de tributos, pelo que, nos termos doart. 112 do CTN, a lei que define infrações ou comina penalidade deveser interpretada de maneira mais favorável ao acusado quanto à naturezaou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão de seusefeitos.2. Caso sui generis no qual, por erro justificado do exportador, osconteúdos de dois contêineres foram trocados, tendo a carga de um delessido parametrizada para o canal vermelho de conferência aduaneira; emface da troca, porém, os produtos a serem efetivamente conferidos pelaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 361

fiscalização já haviam sido desembaraçados automaticamente no canalverde, impossibilitando sua verificação física.3. Tendo em vista a boa-fé do importador, inequivocamente demonstradanos autos e que em nenhum momento foi questionada pelo fisco,resta afastada a pena de perdimento prevista no art. 618, XII, do Decreto4.543/02, ante a desproporcionalidade da referida pena. Precedentesdesta Corte.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial consideradainterposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 26 de julho de 2011.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se deação ordinária buscando a liberação de mercadoria importada da Chinapor duas empresas nacionais, Higiban Com. Imp. e Exp. de Materiaispara Construção Ltda. – EPP e Flex Ind. Com. Imp. e Exp. de MetaisSanitários Ltda. – EPP. Segundo relato da sentença, as autoras alegamque “as mercadorias contidas no contêiner destinado à Higiban, queforam liberadas automaticamente pela autoridade aduaneira em virtudeda parametrização para o canal verde de conferência, na realidadedestinavam-se à Flex. Por sua vez, as mercadorias remetidas para essaempresa, ainda retidas na zona aduaneira primária para a verificaçãofísica, pois parametrizadas para o canal vermelho de conferência, narealidade foram encomendadas pela Higiban. (...) O pedido principal éde declaração do direito das autoras de ‘retificação do erro cometido peloexportador através da Carta de Correção apresentada, a possibilidade detroca das mercadorias confundidas pelo exportador, a nulidade da pena deperdimento almejada, bem como a legalidade das operações comerciaistravadas pelos autores’.”A antecipação de tutela foi concedida em parte, e a sentença julgou362R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

parcialmente procedente a ação, para os fins de reconhecer o direito àretificação nos despachos aduaneiros e afastar a pena de perdimento“das mercadorias importadas por meio das DIs n os 07/0683399-0 e07/0683376-1, pelas descrições incorretas nas DIs decorrentes da trocapelo exportador”. Reconheceu a sucumbência recíproca não equivalente,fixando os honorários advocatícios em R$ 15.000,00, devendo a Uniãoarcar com 2/3 do referido valor, pois restou vencida em maior parte.Apela a União, afirmando que “o conteúdo dos dois contêineres foiinvertido, e uma das Autoras desembaraçou o contêiner que continhaas mercadorias da outra”, demonstrando ter prestado declaração falsaquanto à mercadoria importada. Alega que “o primeiro contêiner, que foraretirado, encerrava justamente as mercadorias cuja DI foi parametrizadapara o canal vermelho, e a devolução representava condição inicial indeclinável”,o que não foi providenciado pela autora. Logo, tendo a autorase omitido no tocante à obrigação de promover o necessário retorno dacarga (indevidamente liberada) ao Porto de Paranaguá, “a apresentaçãoda ‘carta de correção’ não redundava em nenhuma utilidade (...) vistoque não se tratava de incorreção na carga, mas sim de troca, situação emque a apreciação do suposto erro não prescindiria do exame das duascargas, simultaneamente”. Sustenta que as consequências do erro doexportador eleito pela autora não devem ser toleradas pela AdministraçãoAduaneira. Aduz que, por haver declarado mercadoria diversa da queestava no contêiner e não haver disponibilizado as mercadorias indevidamentedesembaraçadas à Receita Federal, não pode ser reconhecidoem favor da autora o direito à retificação de documento algum. Alegaque a responsabilidade dos protagonistas do comércio exterior, perante ofisco, é objetiva, nos termos do art., 136 do CTN, bem como ser devidaa pena de perdimento da mercadoria, consoante previsão expressa doart. 105, XII, do Decreto nº 37/66. Insurge-se contra o reconhecimentoda desproporcionalidade da pena imposta, afirmando que o perdimentonão recairá sobre o patrimônio do importador, porquanto “está garantidojuridicamente à parte-autora o direito de regresso em face do fornecedorinternacional, que não cumpriu devidamente as obrigações que lhecompetiam na forma de remessa da carga”. Caso mantida a sentençarecorrida, postula a inversão dos encargos sucumbenciais, atribuindo-seà autora o pagamento dos 2/3 do montante devido a título de custas eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 363

honorários advocatícios.Contra-arrazoado o recurso, sobem os autos.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Preliminarmente,cabe destacar que, nos termos do disposto no § 2º do art. 475 do CPC, nãocaberá remessa oficial sempre que a condenação, ou o direito controvertido,for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos.Assim, tendo em vista que à demanda foi atribuído, na inicial, o valorde R$ 266.000,00 (compatível com o valor das mercadorias apreendidas),considero interposta a remessa oficial.Cinge-se a controvérsia à legitimidade do ato de retenção, para fins deaplicação da pena de perdimento, das mercadorias importadas pela autora.Inicialmente, afasto a alegação da apelante no sentido de que a autorateria prestado declaração falsa quanto à mercadoria importada, porquanto,segundo expressamente reconhecido pela própria recorrente, o erro incasu foi cometido pelo exportador.De fato, segundo a carta de correção com tradução juramentada anexadaàs fls. 86-90, o vendedor estrangeiro – China Ningbo Cixi Importaçãoe Exportação – informa que:“(...) enviamos dois containers para o Brasil no dia 3 de Abril, com conhecimentomarítimo número NNGB07040025 (Container número SUDU1937392, Selo numero1117213863CTNS) para a empresa denominada FLEX Indústria & Comércio de Importaçãoe Exportação de Metais Sanitários Ltda., e conhecimento marítimo número NNGB07040027(container number SUDU1801127, selo número 11211291158CTNS), para a empresa HigibanComércio e Importação e Exportação de Materiais para Construção Ltda.No entanto, infelizmente houve um erro no sentido de que a mercadoria dos containersfoi trocada. Ou seja, os produtos para a Higiban estão em nome da Flex, e os produtospara a Flex estão em nome da Higiban. Por esse motivo, enviamos esta carta de correção eesperamos que possa ajudá-los a receber a mercadoria em seu porto marítimo.Atenciosamente,Assinado pelo representante de China Ningbo Cixi Imp. & Exp. Corp.Consta do instrumento original, em apenso, certificação de que o selo da empresa emissorada carta é original. Consta ainda no verso do instrumento original assinatura do Oficialresponsável pelo Departamento de Negócios Estrangeiros da Província de Zhejiang. Constaainda o reconhecimento desta assinatura por Fernando Mota de Almeida, Vice-Cônsul doBrasil em Xangai, no dia 13 de Junho de 2007.”364R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

Trata-se, portanto, de documento idôneo – cuja idoneidade, ademais,em nenhum momento foi questionada pela União.Logo, houve efetiva irregularidade no embarque das mercadorias noexterior, fazendo com que aquelas destinadas à Higiban (elencadas naDI nº 07/0683376-1) viessem no contêiner acompanhado da documentaçãoque representava a negociação do exportador com a Flex (DI nº07/0683399-0), e vice-versa.Ocorre que a carga adquirida pela Flex – que, na realidade, em facedo erro do exportador, encontrava-se amparada pela DI, pela fatura epelo conhecimento de embarque das mercadorias destinadas à Higiban– foi parametrizada para o canal vermelho de conferência aduaneira,com exigência de verificação física como condição indispensável ao seudesembaraço aduaneiro (fls. 65-77).Todavia, em razão de os produtos efetivamente importados pela Flexterem sido carregados no contêiner destinado à Higiban – cuja documentaçãofoi imediatamente liberada pelo canal verde de conferênciaaduaneira –, a aduana não teve acesso físico à carga parametrizada parao canal vermelho, haja vista seu pronto desembaraço e retirada peloimportador de direito, Higiban.Ante tal irregularidade, a autoridade fiscal reteve as mercadorias daHigiban, que se encontravam no contêiner formalmente (via documental)destinado à Flex. O fundamento para tanto, constante no Termo deRetenção de fl. 99, é que as mercadorias relativas à DI nº 07/0683399-0,“durante procedimento de conferência física, não conferem com o declarado”.Consta ainda, no mencionado termo, que “Os 1158 volumespermanecerão retidos até que sejam tomadas as providências cabíveis,observando o disposto no art. 618, inciso XII, do Decreto nº 4.543/02”(pena de perdimento de mercadoria chegada ao país com falsa declaraçãode conteúdo).No concernente, cabe salientar, conforme bem observado na decisãoliminar, que,“antes mesmo das autoridades alfandegárias iniciarem a conferência física das mercadoriasobjeto da DI nº 07/0683399-0, parametrizadas ao canal vermelho, a autora Higiban – Com.Imp. e Exp. de Materiais para Construção Ltda. informou à Receita Federal os equívocoscometidos pelo exportador, demonstrando, com isso, aparente boa-fé.”Com efeito, ambas as DIs (07/0683399-0 e 07/0683376-1) foramR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 365

egistradas em 28.05.2007 (fls. 53 e 65).Após o desembaraço automático da DI nº 07/0683376-1, o contêinerliberado foi transportado até a sede da Higiban, onde constatou-se queas mercadorias correspondiam, na verdade, àquelas adquiridas, junto aoexportador, pela Flex (DI nº 07/0683399-0).Ciente da referida troca, a autora encaminhou à Delegacia da ReceitaFederal em Paranaguá, em 04.06.2007 (fl. 84), termo de fiel depositáriodas mercadorias pertencentes à Flex (parametrizadas para o canal vermelho),juntamente com solicitação de liberação das mercadorias que lhepertenciam (as quais, embora estivessem acondicionadas no contêinerdestinado à Flex, se tratavam, na realidade dos fatos, da carga que foraautomaticamente desembaraçada, descrita na DI nº 07/0683376-1).Na referida solicitação de liberação, o equívoco do exportador foisuficientemente esclarecido pela autora, em versão verossímil e coerente(fls. 92-95).Gize-se que tais informações foram prestadas, de forma espontâneapela autora, em 04.06.2007, sendo que somente em 29.06.2007 foi lavradoo termo de retenção (fl. 99).Verifica-se, dessarte, que o importador ingressou com pedido espontâneode retificação do erro cometido pelo exportador, após o desembaraçoautomático das mercadorias e recolhimento dos tributos devidosna operação.O pedido de retificação realizado antes de qualquer iniciativa da autoridadefiscal tem os mesmos efeitos de uma carta de correção (art. 44do Decreto 4.543/02) – a qual, ademais, foi efetivamente providenciadajunto ao exportador em 08.06.2007 (fl. 87), mais de vinte dias antes daverificação física realizada pelo fisco.No concernente, ainda, além de inexistir qualquer outro vício capazde macular a operação de importação, cabe relevar que as falhashumanas, porventura existentes nos complexos processos do comérciointernacional, podem ou não resultar na supressão de tributos. Outrossim,nos termos do art. 112 do CTN, a lei que define infrações ou cominapenalidade deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusadoquanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à naturezaou extensão de seus efeitos, verbis:366R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

“Art. 112 A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-seda maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:I – à capitulação legal do fato;II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dosseus efeitos;III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”Assim, e levando em conta a severidade da pena de perdimento de todaa carga adquirida pelo importador (consistente de produtos lícitos queguardam relação com seu objeto social – válvulas, torneiras, registros degaveta, etc.), a incidência da penalidade deverá ocorrer nas hipóteses emque as empresas buscam intencionalmente furtar-se à atuação do fisco,bem como quando o equívoco produz consequências fiscais, o que nãoé o caso dos autos – no qual não ficou demonstrada a atuação dolosa docontribuinte, nem houve consequência fiscal no tocante ao recolhimentode tributos.Dito isso, mostra-se irreparável o entendimento de ser desproporcionala aplicação da pena de perdimento, quando o equívoco do exportador,plenamente justificado pela importadora, não revela a intenção destaúltima de prejudicar a atuação das autoridades fazendárias.O Tribunal Regional Federal da 4ª Região registra precedentes afastandoa pena de perdimento em situações semelhantes, veja-se:“IMPORTAÇÃO. PERDIMENTO. DOCUMENTAÇÃO. CORREÇÃO X FALSIFICA-ÇÃO OU ADULTERAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. A clara correçãode documento relativo à importação, de modo a fazê-lo conforme a operação efetivamenterealizada, ainda que inobservado o procedimento adequado, não configura falsificação ouadulteração em seu sentido legal. Não sendo vislumbrada manobra no sentido de afastar aexigência de tributo que seria devido ou de ensejar o ingresso irregular de mercadoria, não seconfigura dano ao erário. Ausente a hipótese prevista no art. 105, VI, do DL 37/66 c/c o art.23, IV, e parágrafo único, do DL 1.455/76, descabida a aplicação da pena de perdimento.”(TRF4, AC 19980401014288-8, Primeira Turma, julgado em 25.04.2002, DJ 05.06.2002,Relator Leandro Paulsen)“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NO PREENCHIMENTO DEMANIFESTO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DE LESARO FISCO NÃO CONFIGURADA. 1. A aplicação do art. 618 do Decreto nº 4.543/02 pressupõea existência de dano ao erário público. 2. A equivocada incorreção no preenchimentodo manifesto não pode resultar na aplicação de pena tão gravosa ao contribuinte, como é acaracterística da pena de perdimento de mercadoria. 3. Apelação e remessa oficial impro-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 367

vidas.” (TRF4, AMS 2004.70.02.008155-4-PR, Primeira Turma, julgamento 28.02.2007,DJ 20.03.2007, Relator Joel Ilan Paciornik)“MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NO PREENCHIMENTO DO MANIFESTO.APREENSÃO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. PENA DE PERDIMENTO. 1.Afigura-se excessiva a pena de perdimento aplicada pelo Fisco sob o fundamento de queparte das mercadorias estavam desacompanhadas de qualquer documentação, haja vista tero importador comprovado que o equívoco deu-se por erro no preenchimento do manifesto,documento em que constou, inicialmente, mercadorias a menor em relação às efetivamenteimportadas, situação que, retificada, não causou qualquer dano ao erário público. 2. A plausibilidadeda tese da importadora encontra guarida não só nos elementos probatórios, comotambém na correção dos demais atos que compõem o processo de importação.” (TRF4, REO2001.72.08.002753-1, Primeira Turma, julgamento 04.08.2004, DJ 01.09.2004, RelatoraMaria Lúcia Luz Leiria)“PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO. RASURA NO PREENCHIMENTO DOCONHECIMENTO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERNACIONAL. – Em quepese tenha havido alteração manual da data constante no Conhecimento de TransporteInternacional por Rodovia – CTR, à vista da carta de correção apresentada à fiscalizaçãoe dos demais elementos probatórios carreados aos autos afigura-se plausível a alegação daapelante de que na verdade houve equívoco no preenchimento, não havendo intenção deludibriar o fisco, razão pela qual a pena de perdimento do veículo mostra-se sanção pordemais gravosa e desproporcional, considerando-se, sobretudo, que da situação nenhumprejuízo adveio ao erário público.” (TRF4, AC 200004010313813/RS, Primeira Turma,julgamento 14.04.2004, DJ 12.05.2004, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria)“MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA. UNIDADEDE CARGA INDICADA ERRONEAMENTE. CORREÇÃO VOLUNTÁRIA DO CON-TRIBUINTE. BOA-FÉ. (...) 4. Mero rigor formal não pode penalizar demasiadamente ocontribuinte, cuja boa-fé é patente.” (TRF4, AG 20060400313879/SC, Segunda Turma,julgamento 05.12.2006, D.E 19.12.2006, Relator Dirceu de Almeida Soares)“DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CARTA DE CORREÇÃO. PRAZO DO ART. 49,PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO Nº 91.030/85. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº25/86 DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. – A apresentação de carta de correçãodo conhecimento de carga após 30 dias da chegada do navio transportador (IN/SRF nº25/86) configura mera irregularidade formal, se o documento foi emitido antes da chegadado navio ao porto, nos termos do art. 49, parágrafo único, do Regulamento Aduaneiro, ese não impede ou dificulta a fiscalização aduaneira. Nessas circunstâncias, não é razoávela retenção da mercadoria e, menos ainda, a aplicação de pena de perdimento, inexistentequalquer indício de fraude ou intenção de fraudar a fiscalização aduaneira por parte doimportador, devendo prosseguir o desembaraço dos bens até os trâmites finais. – Remessaoficial desprovida.” (TRF4, REO 200272010033959/SC, Segunda Turma, julgamento27.05.2003, DJ 09.09.2004, Relator João Surreaux Chagas).Observo, por fim, que, no aspecto referente à necessidade de verifica-368R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

ção física da mercadoria que se encontra na sede da Higiban, a decisãofoi favorável à apelante, inexistindo recurso da parte-autora.No mais, os bem-lançados fundamentos da sentença de lavra do MM.Juiz Federal Substituto Carlos Felipe Komorowski, os quais me permitoadotar, somados aos já expostos, como razões de decidir (fls. 295-299v.):“O extrato do SISCOMEX à fl. 63 comprova a parametrização para o canal verde deconferência aduaneira e o desembaraço, em 28.05.2007, da mercadoria importada pelaHigiban por meio da DI n° 07/0683376-1.Já a as mercadorias da DI n° 07/0683399-0, registrada pela Flex, deveriam ser submetidasà verificação física, pois selecionadas para o canal vermelho em junho/2007 (fl. 77).A carta do exportador chinês de 13.06.2007 (fl. 90) afirma que as mercadorias foramtrocadas.Em 04.06.2007, as empresas apresentaram requerimento à Aduana da Receita Federaldo Brasil informando o ocorrido (fls. 92-94), ou seja, antes mesmo da verificação pelaautoridade aduaneira das mercadorias no contêiner da Flex.Não obstante, em 29.06.2007, foi lavrado o termo de retenção das mercadorias, porquenão correspondiam à descrição na DI (fl. 99).O relato dos fatos evidencia a boa-fé das autoras, não se identificando a intenção defraudarem o controle do comércio exterior.Apesar das afirmativas na inicial, houve prejuízo a esse controle, pois o conteúdo nocontêiner desembaraçado à Higiban não correspondia à descrição na DI, que foi importantepara a seleção do canal de conferência verde. Uma vez que esse contêiner foi aberto pelaempresa, não se pode afirmar qual era o seu real conteúdo, assim ficou totalmente prejudicadaa verificação física do contêiner da Flex, afinal as mercadorias que nele deveriamestar já haviam sido retiradas do porto pela Higiban.(...)E é prevista a pena de perdimento na situação discutida:‘Art.105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria:(...)XII – estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo;’Em situações especiais, contudo, é possível levar em conta a ausência de intenção deludibriar as autoridades envolvidas no comércio exterior se o erro for escusável e extremamenteonerosa a penalidade.No presente caso configuraram-se essas hipóteses, pois os sócios das empresas sãoligados por laços de parentesco, dando a entender que promovem negociações conjuntascom os exportadores. Como realizaram importações concomitantes, é crível a versão de errodo exportador, inclusive reconhecida por ele por escrito, ao acondicionar as mercadoriasnos contêineres e trocar os nomes dos importadores-destinatários.A penalidade é o perdimento das mercadorias, a mais grave prevista na legislação.Assim, pode-se aplicar o princípio da proporcionalidade, conforme a lição de CelsoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 369

Antônio Bandeira de Mello, afastando-se a pena de perdimento:‘Este princípio enuncia a ideia – (...) – de que as competências administrativas só podemser validamente exercidas na extensão e na intensidade proporcionais ao que seja realmentedemandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. (...)Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados alémdo que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas,prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigadoa suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis àsatisfação do interesse público.Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. (...) Ora, jáse viu que inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei. Donde, atos desproporcionaissão ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário, que, sendo provocado,deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado.’(Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 17. ed., 2004, p. 141)Na aplicação das penalidades é preciso sopesar as circunstâncias do caso concreto, a fimde permitir a adequação da norma aos fatos e, como exposto acima, o fato em referêncianão revela gravidade suficiente para a pena capital. A legislação não prevê a graduação dapena conforme a culpabilidade do agente ou a gravidade da infração, mas seria desejávelque contemplasse tais temperamentos, a fim de evitar injustiças, por ofensa ao princípioconstitucional da proporcionalidade.”Mantenho o reconhecimento da sucumbência recíproca não equivalentee o dever da União de arcar com 2/3 das custas processuais e honoráriosadvocatícios, nos termos da sentença, sob pena de reformatio in pejus.Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficialconsiderada interposta.370R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIONº 5014246-64.2010.404.7000/PRRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchApelante: Receita Federal do BrasilApelado: Jackson Reis de SouzaAdvogado: Dr. Leonardo Adolfo Bonatto CordouroMPF: Ministério Público FederalInteressada: União – Fazenda NacionalEMENTATributário. Imunidade. Impostos. Importação de equipamento. Leitorde livro digital, denominado Kindle. CF/88. Art. 150, VI, alínea d.O Supremo Tribunal Federal, em que pese ter entendimento restritivoquanto à concessão da imunidade tributária no tocante a “livros, jornais,periódicos e o papel destinado à sua impressão”, vem autorizando aextensão desse benefício tributário aos “materiais que se mostrem assimiláveisao papel, abrangendo, em consequência, para esse efeito, osfilmes e papéis fotográficos” (RE 495385 AgR, Relator Min. Eros Grau,Segunda Turma, julgado em 29.09.2009).Portanto, considerando que o equipamento em questão, leitor de livrosdigitais, denominado “Kindle”, tem a função específica de, com vêniada redundância, permitir a leitura dos livros digitais, esse equipamentoequipara-se a “materiais assimiláveis” ao papel, para o fim da concessãoda imunidade tributária (CF/88, 150, VI, d), a teor da jurisprudência doSTF.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 05 de julho de 2011.Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Relatora.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 371

RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Trata--se de apelação de sentença que concedeu mandado de segurança, parareconhecer “a extensão da imunidade do art. 150, VI, d, da Constituiçãosobre os livros digitais ‘Kindle’ e afastar a incidência de impostos naimportação dos mesmos pelo impetrante, conforme espelho de pedidojuntado (evento 6)”. Destacou o juízo “que a imunidade somente se refereao livro ou leitor digital, não abrangendo o estojo também contidona compra”.Inconformada, a União sustenta em sua apelação, em síntese, que odispositivo eletrônico de leitura de livros digitais não se enquadra noconceito constitucional de livro, sendo incabível a concessão do benefíciofiscal da imunidade tributária. Aduz que no conceito de livro nãose levam em conta os meios com os quais as ideias são disponibilizadaspara leitura. Refere que os e-books são dispositivos eletrônicos, e nãolivros no conceito constitucional.Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.Causa sujeita à remessa oficial.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch:Controverte-se acerca da extensão da imunidade do art. 150, VI, d, daConstituição sobre os livros digitais ‘Kindle’.A parte impetrante referiu na inicial que “pretende importar, dosEstados Unidos, o aparelho denominado comercialmente de ‘Kindle’,produzido pela empresa norte-americana Amazon.com”, buscando coma presente demanda desobrigar-se do “pagamento de quaisquer tributosaduaneiros, em razão da imunidade tributária”.A imunidade tributária está assim estabelecida na Constituição Federal:“CF, art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedadoà União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;372R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por elesexercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;III – cobrar tributos:a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houverinstituído ou aumentado;b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ouaumentou;c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que osinstituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucionalnº 42, de 19.12.2003)IV – utilizar tributo com efeito de confisco;V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduaisou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de viasconservadas pelo Poder Público;VI – instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, dasentidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.”O Supremo Tribunal Federal, em que pese ter entendimento restritivoquanto à concessão da imunidade tributária no tocante a “livros, jornais,periódicos e o papel destinado à sua impressão”, vem autorizando aextensão desse benefício tributário aos “materiais que se mostrem assimiláveisao papel, abrangendo, em consequência, para esse efeito, osfilmes e papéis fotográficos” (RE 495385 AgR, Relator Min. Eros Grau,Segunda Turma, julgado em 29.09.2009, DJe-200 Divulg 22.10.2009Public 23.10.2009).Nesse sentido reproduzo precedentes do STF:“TRIBUTÁRIO. ISS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, VI, D, DA CF. SER-VIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO, TRANSPORTE OU ENTREGA DE LIVROS, JORNAIS,PERIÓDICOS E DO PAPEL DESTINADO À SUA IMPRESSÃO. ABRANGÊNCIA.IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AGRAVO IMPROVIDO.I – A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal não abrangeos serviços prestados por empresas que fazem a distribuição, o transporte ou a entrega delivros, jornais, periódicos e do papel destinado à sua impressão. Precedentes.II – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a imunidadeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 373

em discussão deve ser interpretada restritivamente.III – Agravo regimental improvido.” (RE 530121 AgR, Relator(a): Min. RicardoLewandowski, Primeira Turma, julgado em 09.11.2010, DJe-058 Divulg 28.03.2011 Public29.03.2011 Ement Vol-02491-02 PP-00279)“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADETRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS– ICMS. CREDITAMENTO. INSUMOS UTILIZADOS NA CONFECÇÃO DE JORNAIS,LIVROS E PERIÓDICOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.1. Em se tratando de insumos destinados à impressão de livros, jornais e periódicos, aimunidade tributária abrange, exclusivamente, materiais assimiláveis ao papel.2. Impossibilidade do reexame de provas: incidência da Súmula 279 do Supremo TribunalFederal.” (RE 372645 AgR, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em20.10.2009, DJe-213 Divulg 12.11.2009 Public 13.11.2009 Ement Vol-02382- 03 PP-00461LEXSTF v. 31, n. 372, 2009, p. 187-191)“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE.IMPOSTOS. LIVROS, JORNAIS E PERIÓDICOS. ART. 150, VI, D, DA CONSTITUI-ÇÃO DO BRASIL. INSUMOS.O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a garantia constitucionalda imunidade tributária inserta no art. 150, VI, d, da Constituição do Brasilestende-se, exclusivamente – tratando-se de insumos destinados à impressão de livros,jornais e periódicos – a materiais que se mostrem assimiláveis ao papel, abrangendo, emconsequência, para esse efeito, os filmes e papéis fotográficos.Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 495385 AgR, Relator(a):Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 29.09.2009, DJe-200 Divulg 22.10.2009Public 23.10.2009 Ement Vol-02379- 07 PP-01514 RT v. 99, n. 891, 2010, p. 226-229)“Imunidade tributária (CF, art. 150, VI, d): filmes destinados à produção de capas delivros.É da jurisprudência do Supremo Tribunal que a imunidade prevista no art. 150, VI, d, daConstituição alcança o produto de que se cuida na espécie (Filme Bopp). Precedentes.” (AI597746 AgR, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14.11.2006,DJ 07-12-2006 PP-00045 Ement Vol-02259-07 PP-01298 RTJ Vol-00201-01 PP-00395 RTv. 96, n. 859, 2007, p. 177-178 RDDT n. 138, 2007, p. 152-154)“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSUMOS DESTINADOS À IMPRESSÃO DELIVROS, JORNAIS E PERIÓDICOS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. LIMITAÇÃO CONS-TITUCIONAL AO PODER DE TRIBUTAR QUE TAMBÉM SE ESTENDE A MATERIAISASSIMILÁVEIS AO PAPEL. RECURSO DO ESTADO DE SÃO PAULO IMPROVIDO.PROVIMENTO DO RECURSO DEDUZIDO PELA EMPRESA JORNALÍSTICA.– O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar, restritivamente, o alcance da cláusulainscrita no art. 150, VI, d, da Constituição da República, firmou entendimento no sentido deque a garantia constitucional da imunidade tributária, tratando-se de insumos destinadosà impressão de livros, jornais e periódicos, estende-se, apenas, a materiais que se mostremassimiláveis ao papel, abrangendo, em consequência, para esse efeito, os filmes e papéis374R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

fotográficos. Precedentes.– Posição do Relator sobre o tema: o Relator, Ministro CELSO DE MELLO, emborareconhecendo a possibilidade de interpretação extensiva do postulado da imunidade tributária(CF, art. 150, VI, d), ajusta o seu entendimento (pessoal e vencido) à orientação prevalecenteno Plenário da Corte (RE 203.859/SP), em respeito ao princípio da colegialidade.– Considerações em torno da imunidade tributária, notadamente daquela estabelecidaem favor de livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão. Significado eteleologia da cláusula fundada no art. 150, VI, d, da Constituição da República: proteçãodo exercício da liberdade de expressão intelectual e do direito de informação.” (RE 327414AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 07.03.2006, DJe-027Divulg 11.02.2010 Public 12.02.2010 Ement Vol-02389- 03 PP-00635)Portanto, considerando que o leitor de livros digitais em questão, denominadoKindle, tem a função específica de, com vênia da redundância, permitira leitura dos livros digitais, reconheço que esse equipamento equipara-se a“materiais assimiláveis” ao papel, para o fim da concessão da imunidadetributária (CF/88, 150, VI, d), a teor da jurisprudência do STF.Nesse sentido é o parecer do representante do Ministério Público Federal,o qual esclarece:“Inútil é o livro digital sem o aplicativo leitor, como seria inútil o livro sem suas páginasde papel em que impressas as palavras para leitura. A impressão e a consequente leitura delivros rogam pelo aplicativo adquirido pelo impetrante. O leitor é exclusivo para a leiturade livro digital. Com ele, o texto digitalizado encontra sua forma de leitura.De fato, não poderia o legislador ordinário limitar a definição de livro apenas para o livrodigital de uso exclusivo por pessoas com deficiência visual:‘Lei nº 10.753, de 30 de outubro de 2003, que institui a Política Nacional do Livro(...)CAPÍTULO IIDO LIVROArt. 2º Considera-se livro, para efeitos desta Lei, a publicação de textos escritos em fichasou folhas, não periódica, grampeada, colada ou costurada, em volume cartonado, encadernadoou em brochura, em capas avulsas, em qualquer formato e acabamento.Parágrafo único. São equiparados a livro:I – fascículos, publicações de qualquer natureza que representem parte de livro;II – materiais avulsos relacionados com o livro, impressos em papel ou em material similar;III – roteiros de leitura para controle e estudo de literatura ou de obras didáticas;IV – álbuns para colorir, pintar, recortar ou armar;V – atlas geográficos, históricos, anatômicos, mapas e cartogramas;VI – textos derivados de livro ou originais, produzidos por editores, mediante contrato deedição celebrado com o autor, com a utilização de qualquer suporte;VII – livros em meio digital, magnético e ótico, para uso exclusivo de pessoas com deficiênciavisual;R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011 375

VIII – livros impressos no Sistema Braille.Art. 3º É livro brasileiro o publicado por editora sediada no Brasil, em qualquer idioma,bem como o impresso ou fixado em qualquer suporte no exterior por editor sediado no Brasil.Art. 4º É permitida a entrada no País de livros em língua estrangeira ou portuguesa, imunesde impostos nos termos do art. 150, inciso VI, alínea d, da Constituição, e, nos termos do regulamento,de tarifas alfandegárias prévias, sem prejuízo dos controles aduaneiros e de suas taxas.’O livro digital é livro alcançado pela imunidade constitucional, que também encerra seuleitor/aplicativo digital.”Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.376R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 159-376, 2011

ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 0035351-13.2009.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson DarósRelatora p/ acórdão: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaInteressado: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalInteressado: Vinicio SonciniAdvogado: Dr. Ricardo Barbosa AlfonsinSuscitante: 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAArguição de inconstitucionalidade. Artigo 8º da Lei nº 11.775/08.Princípio da isonomia não violado.As medidas adotadas pelo artigo 8º da Lei nº 11.775/08 para estimulara liquidação ou a renegociação de dívidas originárias de operações decrédito rural são plenamente justificadas e não maculam o princípio daisonomia.Incidente de inconstitucionalidade rejeitado.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade doartigo 8º da Lei nº 11.775/2008, nos termos do relatório, votos e notasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 379

taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 30 de junho de 2011.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Trata-se de incidente dearguição de inconstitucionalidade suscitado por unanimidade pela 4ªTurma desta Corte por ocasião do exame do recurso de apelação interpostonos autos.O incidente foi suscitado quanto ao artigo 8º da Lei nº 11.775/2008.A demanda em exame versa sobre possibilidade de renegociação dedívida relativa a crédito rural, de acordo com os critérios estabelecidosno art. 1º da Lei nº 11.775/2008, afastadas as restrições impostas peloart. 8º do mesmo diploma legal.A Turma fundamentou a suscitação do incidente em virtude da violaçãoà regra inscrita no artigo 5º, caput, e artigo 150, II, da CF/88. Ofendeos princípios da igualdade e da isonomia a diferenciação efetuada entreos débitos inscritos em dívida ativa ou não, privilegiando-se os últimoscom melhores condições de renegociação. Tanto um quanto outro estãona mesma situação substancial, a de devedores do Fisco.O representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimentodo recurso e do reexame necessário (fls.102 e 103).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: A presente arguição deinconstitucionalidade parte da premissa da existência de incompatibilidadevertical entre o enunciado do artigo 5º, caput, e artigo 150, II, daConstituição Federal e o disposto no artigo 8º da Lei nº 11.775/2008.Os dispositivos mencionados são dotados das seguintes redações,verbis:“Constituição Federal – Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidadedo direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à380R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por elesexercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”“Lei nº 11.775/2008Art. 1º Fica autorizada a adoção das seguintes medidas de estímulo à liquidação ouregularização de dívidas originárias de operações de crédito rural, renegociadas com baseno § 3º do art. 5º da Lei nº 9.138, de 29 de novembro de 1995, e repactuadas nos termos daLei nº 10.437, de 25 de abril de 2002, ou do art. 4º da Lei nº 11.322, de 13 de julho de 2006:‘I – para a liquidação em 2008, 2009 ou 2010 de operações adimplidas, concessão dedescontos conforme quadro constante do Anexo I desta Lei, observado que:a) para efeito de enquadramento nas faixas de desconto para liquidação da operaçãoaté 30 de dezembro de 2008, deverá ser considerado o saldo devedor em 31 de março de2008, apurado sem a correção pela variação do preço mínimo, de que tratam os §§ 3º e 5ºdo art. 1º da Lei nº 10.437, de 25 de abril de 2002, e os incisos III, V e VI do caput do art.4º da Lei nº 11.322, de 13 de julho de 2006;b) para efeito de enquadramento nas faixas de desconto para liquidação da operação em2009 ou 2010, deverá ser considerado o saldo devedor em 1º de janeiro de 2009 ou em 1º dejaneiro de 2010, respectivamente, apurado sem a correção pela variação do preço mínimoa que se refere a alínea a deste inciso;c) os descontos e bônus de adimplemento devem ser aplicados na seguinte ordem:1. bônus de adimplemento contratual sobre o saldo devedor;2. desconto percentual adicional sobre o valor apurado nos termos do item 1 desta alínea;3. desconto de valor fixo sobre o valor apurado nos termos do item 2 desta alínea;II – para a renegociação de operações adimplidas:a) permissão ao mutuário, mediante formalização de aditivo contratual, da repactuaçãopara que sejam suprimidas, a partir da formalização da renegociação, a correção pelavariação do preço mínimo e a opção pela entrega do produto em pagamento da dívida, deque tratam o inciso IV do § 5º do art. 5º da Lei nº 9.138, de 29 de novembro de 1995, os §§3º e 5º do art. 1º da Lei nº 10.437, de 25 de abril de 2002, e os incisos III, V e VI do caputdo art. 4º da Lei nº 11.322, de 13 de julho de 2006;b) manutenção dos prazos contratuais de amortização ou seu reescalonamento até ovencimento final em 31 de outubro de 2025;III – para a liquidação, até 2009, de operações inadimplidas: (Redação dada pela Leinº 12.058, de 2009)a) dispensa da correção pela variação do preço mínimo, de que tratam os §§ 3º e 5º doart. 1º da Lei nº 10.437, de 25 de abril de 2002, e os incisos III, V e VI do caput do art. 4ºda Lei nº 11.322, de 13 de julho de 2006, referente às parcelas vencidas; b) ajuste do saldodevedor vencido, retirando-se os encargos por inadimplemento e corrigindo-se o saldo decada parcela pelos encargos de normalidade até a data do respectivo vencimento contratual,e aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, divulgado pela FundaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 381

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, mais 6% (seis por cento) ao ano prorata die, calculados a partir da data de vencimento contratual de cada parcela, até a datada liquidação;c) apuração do saldo devedor vincendo sem a correção pela variação do preço mínimo,de que tratam os §§ 3º e 5º do art. 1º da Lei nº 10.437, de 25 de abril de 2002, e os incisosIII, V e VI do caput do art. 4º da Lei nº 11.322, de 13 de julho de 2006;d) aplicação ao saldo devedor total apurado dos descontos previstos no quadro constantedo Anexo I desta Lei, observando-se a ordem de que trata a alínea c do inciso I docaput deste artigo e considerando-se a data da liquidação para efeito de enquadramentonas faixas de desconto;IV – para a renegociação de operações inadimplidas:a) a exigência do pagamento integral da parcela com vencimento em 2009, com incidênciado bônus contratual se paga até a data de seu vencimento, ou, em caso de pagamentoainda em 2009, após o vencimento, com ajuste nos termos das alíneas a e b do inciso III docaput deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 12.058, de 2009)b) exigência de amortização mínima de 2% (dois por cento) do saldo devedor vencido,ajustado nos termos das alíneas a e b do inciso III do caput deste artigo, e distribuiçãoentre as parcelas vincendas do valor remanescente, mantendo-se os prazos contratuais dereembolso ou reescalonando-os até o vencimento final em 31 de outubro de 2025;c) aplicação do disposto na alínea a do inciso II do caput deste artigo para as operaçõesrenegociadas nas condições de que trata este inciso;d) aplicação das mesmas condições e descontos estabelecidos nas alíneas b e c do incisoI do caput deste artigo, no caso de liquidação da operação em 2009 ou 2010.§ 1º Somente fará jus às medidas de que tratam os incisos I a IV do caput deste artigoa operação que tiver sido adquirida e desonerada do risco pela União, na forma do art. 2ºda Medida Provisória nº 2.196-3, de 24 de agosto de 2001, ou esteja lastreada em recursose com risco dos Fundos Constitucionais de Financiamento do Norte – FNO, do Nordeste– FNE ou do Centro-Oeste – FCO, de acordo com o art. 13 da mesma Medida Provisória,ou do Fundo de Defesa da Economia Cafeeira – Funcafé.§ 2º Nas operações repactuadas segundo as condições estabelecidas pelo art. 4º da Leinº 11.322, de 13 de julho de 2006, os descontos previstos para liquidação antecipada até2009 devem ser substituídos pelos descontos de que trata o inciso I do caput deste artigo.(Redação dada pela Lei nº 12.058, de 2009)§ 3º Para a liquidação de operações em que os valores financiados foram aplicados ematividades desenvolvidas na área de atuação da Superintendência do Desenvolvimento doNordeste – Sudene, exceto em Municípios localizados em área de cerrado, a serem definidospelos Ministros de Estado da Integração Nacional, da Fazenda e da Agricultura, Pecuáriae Abastecimento, o correspondente desconto percentual previsto no quadro constante doAnexo I desta Lei será acrescido de 10 (dez) pontos percentuais.§ 4º Os custos decorrentes do ajuste do saldo devedor vencido, dos descontos e dos bônusconcedidos nos termos deste artigo serão imputados ao Tesouro Nacional, quando as operaçõestiverem risco da União, aos Fundos Constitucionais de Financiamento, nas operações382R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

lastreadas em seus recursos, e ao Funcafé, no caso de operações com seus recursos e risco.§ 5º Para as operações renegociadas nos termos deste artigo, admite-se, até o ano de2010, a amortização antecipada de parcelas com aplicação dos respectivos descontos paraliquidação estabelecidos no inciso I do caput deste artigo, exceto o desconto de valor fixo,que será definido na forma do § 6º deste artigo, desde que a operação se encontre adimplidana data da antecipação das prestações e que estas sejam amortizadas na ordem inversa daprevista no cronograma de reembolso.§ 6º Para definição do desconto de valor fixo nas amortizações antecipadas de cadaparcela de que trata o § 5º deste artigo, deve-se considerar o valor do desconto fixo paraas respectivas faixas de saldo estabelecido no inciso I do caput deste artigo, sendo que:I – para pagamento de parcelas em 2008, o valor do desconto fixo deve ser divididopor 17 (dezessete) e multiplicado pelo número de parcelas anuais amortizadas nesse ano;II – para pagamento de parcelas em 2009, o valor do desconto fixo deve ser divididopor 16 (dezesseis) e multiplicado pelo número de parcelas anuais amortizadas nesse ano;III – para pagamento de parcelas em 2010, o valor do desconto fixo deve ser divididopor 15 (quinze) e multiplicado pelo número de parcelas anuais amortizadas nesse ano.(...)Art. 8º É autorizada a adoção das seguintes medidas de estímulo à liquidação ou àrenegociação de dívidas originárias de operações de crédito rural inscritas na DAU ou quevenham a ser incluídas até 31 de outubro de 2010: (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010)I – concessão de descontos, conforme quadro constante do Anexo IX desta Lei, para aliquidação da dívida até 30 de junho de 2011, devendo incidir o desconto percentual sobrea soma dos saldos devedores por mutuário na data da renegociação, observado o dispostono § 10 deste artigo, e, em seguida, ser aplicado o respectivo desconto de valor fixo porfaixa de saldo devedor; (Redação dada pela Lei nº 12.380, 2011)II – permissão da renegociação do total dos saldos devedores das operações até 30 dejunho de 2011, mantendo-as na DAU, observadas as seguintes condições: (Redação dadapela Lei nº 12.380, 2011)a) prazo de reembolso: 10 (dez) anos, com amortizações em parcelas semestrais ouanuais, de acordo com o fluxo de receitas do mutuário;b) (VETADO);c) concessão de desconto percentual sobre as parcelas da dívida pagas até a data dovencimento renegociado, conforme quadro constante do Anexo X desta Lei, aplicando-se,em seguida, uma fração do respectivo desconto de valor fixo por faixa de saldo devedor;d) a fração do desconto de valor fixo a que se refere a alínea c deste inciso será aquelaresultante da divisão do respectivo desconto de valor fixo previsto no quadro constante doAnexo X desta Lei pelo número de parcelas renegociadas conforme a alínea a deste inciso;e) o total dos saldos devedores será considerado na data da renegociação, para efeitode enquadramento nas faixas de desconto;f) pagamento da primeira parcela no ato da negociação.§ 1º Fica a União, por intermédio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, autorizadaa contratar, com dispensa de licitação, instituições financeiras integrantes da AdministraçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 383

Pública Federal, para adotar as providências necessárias no sentido de facilitar o processode liquidação ou renegociação de dívidas rurais inscritas em Dívida Ativa da União – DAU,nos termos desta Lei.§ 2º Para a liquidação das operações de que trata este artigo, os mutuários que financiaramatividades na área de atuação da Sudene, exceto em Municípios localizados em área decerrado, a serem definidos pelos Ministros de Estado da Integração Nacional, da Fazendae da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, farão jus a desconto adicional de 10 (dez)pontos percentuais, a ser somado aos descontos percentuais previstos no quadro constantedo Anexo IX desta Lei.§ 3º Ficam suspensos até 30 de junho de 2011 as execuções fiscais e os respectivosprazos processuais, cujo objeto seja a cobrança de crédito rural de que trata este artigo.(Redação dada pela Lei nº 12.380, 2011)§ 4º A adesão à renegociação de que trata este artigo importa em autorização à Procuradoria-Geralda Fazenda Nacional - PGFN para promover a suspensão das ações e execuçõesjudiciais para cobrança da dívida até o efetivo cumprimento do ajuste, devendo prosseguirem caso de descumprimento.§ 5º O prazo de prescrição das dívidas de crédito rural de que trata este artigo ficasuspenso a partir da data de publicação desta Lei até 30 de junho de 2011. (Redação dadapela Lei nº 12.380, 2011)§ 6º O descumprimento do parcelamento resultará na perda dos benefícios, retornandoo valor do débito à situação anterior, deduzido o valor integral referente às parcelas pagas.§ 7º As dívidas oriundas de operações de crédito rural ao amparo do Programa deCooperação Nipo-Brasileira para o Desenvolvimento dos Cerrados – Prodecer – Fase II,inscritas na Dívida Ativa da União até 31 de outubro de 2010, que forem liquidadas ourenegociadas até 30 de junho de 2011, farão jus a um desconto adicional de 10 (dez) pontospercentuais, a ser somado aos descontos percentuais previstos nos quadros constantes dosAnexos IX e X desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.380, 2011)§ 8º As condições estabelecidas neste artigo serão estendidas às dívidas originárias deoperações do Prodecer – Fase II, do Programa de Financiamento de Equipamentos de Irrigação– PROFIR e do Programa Nacional de Valorização e Utilização de Várzeas Irrigáveis– Provárzeas, contratadas com o extinto Banco Nacional de Crédito Cooperativo, cujos ativosforam transferidos para o Tesouro Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.058, de 2009)§ 9º Para as operações do Prodecer – Fase II de que tratam os §§ 7º e 8º deste artigo, emediante solicitação do mutuário, fica o Ministério da Fazenda autorizado a definir descontosadicionais a serem aplicados para liquidação ou renegociação dessas operações, com base narevisão de garantias efetuada conjuntamente pelos Ministérios da Fazenda e da Agricultura,Pecuária e Abastecimento, da seguinte forma: (Redação dada pela Lei nº 12.058, de 2009)I – no caso de liquidação, mediante avaliação do valor atual das garantias e dos bensfinanciados; (Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009)II – no caso de renegociação, com base no valor da receita líquida média por hectarepara as atividades desenvolvidas na área do Programa, apurada pela Companhia Nacionalde Abastecimento – Conab. (Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009)384R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

§ 10. Às dívidas originárias de crédito rural inscritas na DAU ou que vierem a ser inscritasa partir da publicação desta Lei não será acrescida a taxa de 20% (vinte por cento) a títulodo encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, devendo osvalores já imputados ser deduzidos dos respectivos saldos devedores.§ 11. A renegociação de que trata este artigo será regulamentada por ato do Procurador--Geral da Fazenda Nacional.’”No que diz respeito à alegada incompatibilidade entre o enunciado noartigo 150, II, da Constituição Federal e o disposto no artigo 8º da Leinº 11.775/2008, esclareço que, no caso, deve ser afastada a aplicação doart. 150 da Constituição, já que não se trata de tributo.Resta claro, contudo, analisando os dispositivos acima, a inconstitucionalidadeda distinção prevista no art. 8º da Lei nº 11.775/2008, porafronta ao princípio da isonomia.A inscrição ou não de dívida em Débito Ativo da União é situaçãoque decorre tão somente de ato de escolha da Administração Pública,não dependendo de qualquer ato do devedor. Assim, a ambas as dívidas– as inscritas em Débito Ativo da União e as não inscritas – deve serdispensado o mesmo tratamento, devendo-se afastar a incidência do art.8º da Lei nº 11.775/2008.Ofende os princípios da igualdade e isonomia a diferenciação efetuadaentre os débitos inscritos em dívida ativa ou não, privilegiando-seos últimos com melhores condições de renegociação. Tanto um quantooutro estão na mesma situação substancial, a de devedores do Fisco. Estabelecerdistinção à simples inscrição em dívida ativa, ato administrativosobre o qual o devedor não tem qualquer ingerência, significa atribuir àentidade fazendária o momento a partir do qual o devedor possa ou nãogozar das prerrogativas estabelecidas no texto legal para a renegociaçãode seus débitos.Dessa forma, está sendo ferida a premissa constitucional de que “todossão iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, consagradapelo caput do art. 5º da Carta Magna, pois observamos as condições maisbenéficas de negociação do artigo 1º em relação ao artigo 8º do mesmodiploma para dívidas idênticas.No caso dos artigos 1º e 8º da Lei nº 11.775/2008, temos devedores emsituação idêntica, pois correspondem a um grupo de produtores rurais queaderiram ao mesmo programa de alongamento de débitos, que possuíamR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 385

junto à mesma instituição financeira, nos moldes previstos pela Lei nº9.138/95 e Resolução do CMN/Bacen, e que não puderam cumprir, deuma forma ou outra, as obrigações assumidas.Assim, não há razoabilidade na discriminação daqueles que tiveramos débitos inscritos em dívida ativa, sendo também inadequada e desproporcionala diferenciação jurídica dos casos, estampada na onerosidadeda renegociação nos termos do art. 8º.Configurada a afronta aos princípios constitucionais da igualdade eda isonomia, deve ser afastada a regra do artigo 8º e determinada a extensãodos benefícios do art. 1º da Lei nº 11.775/2008, ao contrato queestá inscrito em DAU.Ante o exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade do artigo8º da Lei nº 11.775/2008.É o voto.VOTO divergenteA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria (Relatora paraacórdão) – notas taquigráficas: Sra. Presidente:Vou cumprimentar o eminente Des. Darós que foi, antes de ser Presidente,um tributarista de escol, em que pese aqui não se tratar de problematributário específico; cumprimento também ambos os Procuradores pelosbem-lançados fundamentos nas suas sustentações orais.A declaração de inconstitucionalidade que vou rejeitar foi feita peloeminente Relator com fundamento no caput do art. 5º da nossa ConstituiçãoFederal, ou seja, por mácula ao princípio da isonomia. As leis,quando nascem, nascem presumivelmente constitucionais, portanto, oexame da constitucionalidade, principalmente em controle difuso, deveser feito com muita cautela. Eu estava quase convencida disso, mas fuiexaminar o conteúdo do que seja o princípio da isonomia. Entendo queo que se exige para o atendimento do princípio da isonomia é a existênciade um elo de correlação lógica entre a característica diferencialutilizada e a distinção de tratamento em função dela conferida, ou seja,se aquele discrímen é proibido pela Constituição, não pode ser utilizado,se efetivamente as situações têm de ter um tratamento idêntico, se seestá usando de poder arbitrário ou daquele poder discriminatório que olegislador tem.386R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

Celso Antônio Bandeira de Mello diz que, no que tange ao reconhecimentodas distinções que não podem ser procedidas sem afronta aopreceito econômico, há que se analisá-las sob três aspectos, que são osseguintes: o primeiro, concernente ao elemento relacionado como fatorde desigualação; o segundo, atinente ao nexo lógico, abstrato, existenteentre o fator erigido como critério distintivo e a disparidade estabelecidano tratamento jurídico diversificado; e, por fim, a consonância dessa conexãológica com os interesses salvaguardados pelo sistema constitucional.Não vejo, de forma nenhuma, que esse discrímen, ou seja, essa distinçãoentre os grupos de mutuários tratados pelos incisos I, III e IV, de umlado, e pelo art. 8º, de outro, feita pela Lei nº 11.775/08, tenha alcançadoessa capacidade de macular o princípio da isonomia. Acho, aliás, queela se mostra plenamente justificada, essa diferença dispensada, essediscrímen levado em conta pelo legislador, e a disciplina distinta previstapelo próprio legislador tem uma correlação lógica. Naquele tempo, quemestivesse sob tal situação recebia tal benefício; aqueles outros que deixarampassar o tempo e não se inscreveram, se tornaram inadimplentes, nãoteriam tal benefício. Até lembro, não sei se posso fazer essa correlação, aversão do Supremo que diz que nenhum de nós tem direito a um regimejurídico antecipado, ou seja, que fique imóvel no tempo, tanto é que nãocontribuíamos para a Previdência Social e passamos a contribuir. Então,no meu entendimento, a diferença de tratamento feita pelos artigos 1º e8º, em função desses fundamentos doutrinários de Celso Antônio e do queentendo por princípio isonômico, não configura discriminação arbitrária.Ela não está despida de razoabilidade e tem uma justificativa racional.Naquele tempo, era aquele benefício que se queria deferir.Então, peço redobrada vênia ao eminente procurador – já decidi estetipo de processo em que S. Exa. era procurador, na última sessão emque eu estive presente votei contra o meu eminente Presidente –, entãoPresidente o Des. Lenz –, pela suspensão de um processo que o Presidentetrazia em função desse incidente, por entender que não se podiajulgar enquanto a Corte Especial não tivesse exercido o seu direito dereserva de Plenário.Com essa síntese, e trazendo também como fundamento, vi anotadoaqui pelo Des. Federal Néfi Cordeiro um precedente nesse mesmo sentido,peço desculpas de trazê-lo também, incorporá-lo ao meu voto, e tambémR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 387

um precedente que acho que é do Des. Federal Otávio Pamplona, emum incidente de inconstitucionalidade do encargo legal, é o julgamentodo processo de nº 20047008001295/PR, é sim do Des. Federal OtávioPamplona, está anotado como vejo nos memoriais. Com tais fundamentoseu não vejo a inconstitucionalidade no tratamento efetuado, porqueesse discrímen era efetivamente possível, era constitucional, estavadentro dos atributos do Poder Legislativo, é que estou, pedindo vêniaao eminente Relator pelo seu bem-lançado voto, rejeitando o incidentede inconstitucionalidade.É como voto, Sra. Presidente.Peço taquigráficas.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 1995.71.00.003491-0/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan PaciornikInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalInteressado: Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/AAdvogados: Drs. Claudio Monroe Massetti e outrosSuscitante: 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAArguição de Inconstitucionalidade. Tributário. Pasep. Entidadecontrolada, direta ou indiretamente, pelo poder público. Inconstitucionalidadeformal do art. 14, inciso VI, do DL nº 2.052/1983.1. O art. 14 do Decreto-Lei nº 2.052/1983 alterou o rol de contribuintesdo Pasep, incluindo, no inciso VI, quaisquer outras entidades controladas,direta ou indiretamente, pelo Poder Público.388R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

2. Entre a Emenda Constitucional nº 08/1977 e a Constituição de1988, as contribuições ao PIS e ao Pasep foram destituídas de naturezatributária, consoante a jurisprudência consolidada do STF.3. O art. 55 da Constituição de 1969 previa reserva qualificada àsmatérias que poderiam ser reguladas por meio de decreto-lei (finançaspúblicas, inclusive normas tributárias). À medida que a contribuição aoPasep não constituía tributo nem receita pública, há inconstitucionalidadeformal na sua regulamentação mediante decreto-lei.4. Declara-se a inconstitucionalidade formal do inciso VI do artigo14 do Decreto-Lei nº 2052/1983.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por unanimidade, acolher o incidente, declarando a inconstitucionalidadedo inciso VI do artigo 14 do Decreto-Lei nº 2052/1983, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2011.Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: A Primeira Turma destaCorte, no julgamento da Apelação Cível nº 1995.71.00.003491-0/RS,considerou inconstitucional o inciso VI do art. 14 do Decreto-Lei nº2.052/1983, por afronta ao art. 55 da Constituição de 1969 (fls. 263-272).Considerando que a Turma não possui competência para afastar aaplicação de dispositivo de lei por ofensa à Constituição Federal, foisuscitado este incidente de arguição de inconstitucionalidade perante aCorte Especial.O Ministério Público Federal opina pelo provimento do incidente(fls. 275-276).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: A Lei ComplementarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 389

nº 08/1970 instituiu o Programa de Formação do Patrimônio do ServidorPúblico – Pasep, elencando como contribuintes a União, os Estados, osMunicípios, o Distrito Federal e os Territórios, assim como as suas autarquias,empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações.O art. 14 do Decreto-Lei nº 2.052/1983 alterou o rol de contribuintesdo Pasep, incluindo, no inciso VI, quaisquer outras entidades controladas,direta ou indiretamente, pelo Poder Público.Não há dúvida de que a Divergs, criada para administrar a dívidamobiliária do Estado do Rio Grande do Sul, enquadra-se na hipótese doinciso VI, porquanto era controlada por esse Estado. Convém mencionarque a empresa foi liquidada em fevereiro de 1991, sendo transferida aadministração do Fundo de Liquidez da Dívida Mobiliária do Estadopara o Banrisul – Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A.O disposto no inciso VI do art. 14 do DL nº 2.052/1983, porém, nãopode ser aplicado, por ressentir-se de inconstitucionalidade formal. Apresente controvérsia é muito semelhante à discussão que resultou noreconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n os 2.445 e2.449/1988. Entre a Emenda Constitucional nº 08/1977 e a Constituiçãode 1988, as contribuições ao PIS e ao Pasep foram destituídas de naturezatributária, consoante a jurisprudência consolidada do STF. O art.55 da Constituição de 1969 previa reserva qualificada às matérias quepoderiam ser reguladas por meio de decreto-lei (segurança nacional, finançaspúblicas, inclusive normas tributárias e criação de cargos públicose fixação de vencimentos). À medida que a contribuição ao Pasep nãoconstituía tributo nem receita pública, há inconstitucionalidade formalna sua regulamentação mediante decreto-lei.A questão está sub judice no STF, em recurso extraordinário interpostocontra acórdão desta Corte que reconheceu o enquadramento de outraempresa como contribuinte do Pasep. O julgamento do RE nº 379.154/RS iniciou-se em 21.09.2005, sob relatoria do Ministro Carlos Velloso,que conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário, para declarara inconstitucionalidade do inciso VI do art. 14 do DL nº 2.052/1983.Acompanharam o Relator os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa eCarlos Britto. No entanto, o julgamento foi interrompido em razão depedido de vista do Ministro Gilmar Mendes e até hoje não foi retomado.Veja-se o teor da notícia publicada no Informativo nº 402 do STF:390R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

“O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute, em face daConstituição pretérita (CF/67, com a EC 1/69, art. 55, II), a constitucionalidade do art. 14,VI, do Decreto-Lei 2.052/83, que incluiu, como contribuintes do Pasep, ‘quaisquer outrasentidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público’. Trata-se, na espécie,de recurso interposto por companhia de seguros contra acórdão do TRF da 4ª Região quedecidira pelo enquadramento da recorrente como contribuinte do Pasep, por ser ela controladapelo Poder Público. O Min. Carlos Velloso, relator, conheceu e deu provimentoao recurso para declarar a inconstitucionalidade do art. 14, VI, do referido Decreto-Lei.Embora ressalvando seu entendimento pessoal a respeito do tema, o relator aplicou aocaso, mutatis mutandis, a orientação fixada pelo Supremo no julgamento do RE 148754/RJ(DJU de 04.03.94) no sentido de que o PIS – da mesma forma o Pasep –, por ter perdidoa natureza tributária a partir da EC 8/77 e por não se inserir no âmbito das finanças públicas,não poderia ser alterado por decreto-lei. Após os votos dos Ministros Eros Grau,Joaquim Barbosa e Carlos Britto, acompanhando o voto do relator, pediu vista dos autoso Min. Gilmar Mendes.” (RE 379154/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 21.09.2005) (grifei)Não obstante os votos colhidos até este momento no STF constituamforte indicativo de que será reconhecida a inconstitucionalidade do incisoVI do art. 14 do DL nº 2.052/1983, é necessário, nesta Corte, submeter aquestão à Corte Especial, sob pena de ofensa ao art. 97 da Constituição.Calha sublinhar que não é mais possível aguardar a decisão do STF,já que a apelação neste processo foi distribuída em 14.02.2006, enquadrando-seentre os julgamentos prioritários, segundo a Meta 2 de 2010,estabelecida pelo Conselho Nacional de Justiça.Ante o exposto, voto no sentido de acolher o incidente, declarandoa inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 14 do Decreto-Lei nº2052/1983.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 391

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 2002.71.04.002979-8/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum VazInteressado: Ministério Público FederalInteressado: Carlos Alberto RomeroAdvogado: Ralfe Oliveira RomeroSuscitante: 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAArguição de Inconstitucionalidade. Direito Penal. Art. 168-A, § 1º, II, doCP. Distinção em relação aos demais casos de apropriação indébita previdenciária.Súmula nº 65. Não incidência. Prisão civil por dívida. Natureza.Inconstitucionalidade. Art. 5º, LXVII, da CF. Pacto de São José da CostaRica. Malferimento reconhecido.1. O art. 168-A, § 1º, II, do CP incrimina o não recolhimento de parcelasdevidas pela empresa, a título de obrigação própria, de forma que não seconfunde com os demais delitos de apropriação indébita previdenciária (capute incisos I e III do § 1º do artigo 168-A), que tutelam também interesse deterceiros, agredido pela conduta do agente que, valendo-se de sua posiçãode arrecadador/responsável tributário, toma para si numerário que não lhepertence.2. Análise dos julgados que serviram de precedentes para a formulaçãoda Súmula nº 65 deste Tribunal revela que todos versavam sobre condutasenquadradas no art. 95, alínea d, da Lei nº 8.212/91 (cujas disposições, posteriormente,restaram transpostas para o art. 168-A, § 1º, inc. I, do CódigoPenal), afastando a tese de que se trataria de prisão por dívida sob o escorreitoargumento de que a norma não incriminava a mera existência de débitoprevidenciário, mas, sim, a inobservância da obrigação legal de recolher ascontribuições já descontadas da folha de pagamento dos funcionários.3. A pretexto de restringir a tutela penal decorrente do simples inadimplemento,o legislador pátrio, no art. 168-A, § 1º, inc. II, do CP, criou doiselementos normativos irrelevantes (“ter integrado despesas contábeis” ou“ter integrado custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”),pois retratam comportamentos que devem ser de regra observadospelo cumpridor da lei e pertinentes à praxe comercial.392R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

4. Na hipótese em questão, o preceito não pressupõe qualquer espécie defraude (o que, em tese, conduziria a uma desclassificação para o artigo 337-A do Código Penal), incriminando, na realidade, o simples inadimplementoda obrigação principal tributária própria.5. Não há como acolher a tese de que o Poder Constituinte vedou a “prisãocivil por dívida”, mas não a prisão de natureza penal decorrente apenas (frise--se) da existência de dívida civil, pois, nesse caso, haveria uma teratológicadicotomia, na qual a Constituição Federal veda o menos gravoso (prisãosujeita à disciplina da regras de processo civil), mas autoriza, sem quaisquerrestrições, a sujeição do devedor à sanção penal (enquanto resposta estatal amais gravosa de todas), tão só em virtude da inadimplência, sem que tenhao agente perpetrado qualquer espécie de artifício fraudulento. Essa interpretação,ademais, faria tábula rasa da proteção constitucional, porquantoo legislador ordinário poderia com facilidade burlar tal barreira atribuindoà norma punitiva a natureza criminal para que não se cogitasse de qualquerinconstitucionalidade.6. Portanto, o dispositivo criminal sub examen reflete violação à garantiaprevista no artigo 5º, LXVII, da Constituição, preceptivo que veda o encarceramentodecorrente de dívida civil, impedindo, como corolário, que olegislador pátrio erija o simples inadimplemento da contribuição patronal(obrigação tributária própria) à condição de ilícito penal.7. Da mesma forma, vulnera o disposto no artigo 7º, item 7, da ConvençãoAmericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica),norma supranacional incorporada ao nosso sistema jurídico e cuja inobservânciapelo legislador pátrio acarreta a reprovabilidade internacional perantecompromisso expressamente assumido junto a outras nações soberanas.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, declarar a inconstitucionalidade do artigo 168-A,§ 1º, inc. III, do Código Penal, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2011.Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 393

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Trata-se de arguiçãode inconstitucionalidade do art. 168-A, § 1º, inciso II, do Código Penal,que assim estabelece:“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas doscontribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:(...)II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesascontábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;” (grifei)Segundo o voto divergente de minha lavra, proferido nos autos dacorrespondente apelação criminal e que deu ensejo à presente arguição,o dispositivo retrotranscrito vulnera os arts. 5º, inciso LXVII, daConstituição Federal e 7º, alínea 7ª, do anexo do Decreto nº 678/92, queintroduziu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto deSão José da Costa Rica) no ordenamento jurídico pátrio.Em face da divergência e tratando-se de matéria constitucional, entendeupor bem a Oitava Turma deste Sodalício submeter a questão àCorte Especial do Tribunal, em cumprimento à Súmula Vinculante 10do Supremo Tribunal Federal e ao disposto no artigo 150 do RITRF4.O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo desprovimentodo incidente.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz:1) Os fundamentos do voto divergenteNo voto divergente que ensejou a presente arguição, pronunciei-mesobre o art. 168-A, § 1º, inc. II, do CP nos seguintes termos:“A meu ver, contudo, o preceito em questão penaliza simples ilícito civil, vulnerando,assim, o disposto nos artigos 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal e 7º, alínea 7ª, doanexo do Decreto nº 678/92, que introduziu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos(Pacto de São José da Costa Rica) no ordenamento jurídico pátrio.394R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

De início, vale frisar que o dispositivo em comento não se confunde com os demaisdelitos de apropriação indébita previdenciária (caput e incisos I e III do § 1º do artigo168-A), que tutelam o patrimônio de terceiros (de segurado empregado ou individual, oudo próprio INSS no caso do inciso III), agredido pela conduta do agente que, valendo-sede sua posição de arrecadador/pagador, toma para si algo que não lhe pertence. Comrelação as essas infrações, há, inclusive, súmula da Corte, que se encontra assim redigida:‘Súmula 65 – A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuiçõesprevidenciárias não constitui prisão por dívida.’Em se tratando do ilícito previsto no inciso II, a questão é diversa. Nesse caso, asanção incrimina o não recolhimento de parcelas devidas pela própria empresa, a títulode obrigação própria. Confere, assim, tratamento penal a simples ilícito civil tributário.Além do ato de ‘deixar de recolher contribuições devidas à previdência social’, o preceitotraz consigo dois elementos normativos: ‘ter integrado despesas contábeis’ ou ‘ter integradocustos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços’. Nesse ponto, destaco oseguinte trecho da sentença combatida, que assim pontuou:‘Ressalto que o fato de as contribuições inadimplidas terem ‘integrado despesas contábeisou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços’ em nada alteraa conclusão acima.Vejamos. A primeira circunstância que aparentemente restringiria a incidência da leipenal – integrar despesas contábeis – é absolutamente irrelevante, porque a própria leidetermina que a despesa tributária incorrida seja registrada nos demonstrativos contábeis,independentemente de sua realização.Explico. Há dois conceitos básicos de contabilidade, para a realização das anotações noslivros contábeis e fiscais: o de regime de competência e o de regime de caixa. Entende-sepor regime de competência a contabilização de receitas, custos e despesas em determinadoperíodo, ‘independentemente de sua realização em moeda’ (http://www.sebraesp.com.br). Jápor regime de caixa tem-se ‘o reconhecimento das receitas, custos e despesas, pela entradae saída efetiva da moeda’ (http://www.sebraesp.com.br).O regime de competência, ‘universalmente adotado, aceito e recomendado pela Teoriada Contabilidade e pelo Imposto de Renda’, portanto, é aquele que ‘evidencia o resultado daempresa (lucro ou prejuízo)’ contabilizando a receita e a despesa no momento em que foramgeradas ou incorridas, independentemente do efetivo pagamento ou recebimento do valor(cfme. José Carlos Marion, Contabilidade Básica, 7. ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 78-79).No caso presente, a legislação da época de parte dos fatos – Decreto nº 3048, de 06 demaio de 1999 – estabelece, em seu artigo 225, § 13, que ‘os lançamentos de que trata oinciso II do caput, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pelafiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições’,indicando, já no primeiro inciso, que se deve, obrigatoriamente, ‘atender ao princípiocontábil do regime de competência’.A referência ao inciso II da cabeça do artigo indica a obrigação da empresa de ‘lançarmensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatosgeradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuiçõesR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 395

da empresa e os totais recolhidos’.Igualmente a legislação que disciplina a apuração do lucro real das pessoas jurídicasdispõe expressamente: ‘os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação dolucro real, segundo o regime de competência’ (art. 41 da Lei nº 8.981/95). Tais normas sãorepetidas no Regulamento do Imposto de Renda (art. 344 do Decreto nº 3.000/99), no qual,diga-se de passagem, constam inúmeras disposições relativas à observância do regime decompetência para o lançamento de despesas contábeis.’Ou seja, conclui-se que o fato de o débito relativo à contribuição previdenciária ter sidolançado como despesa contábil da empresa decorre do simples atendimento de determinaçãolegal, que impõe a estrita escrituração dos débitos de qualquer origem, contabilmenteorçados mediante a observância de regime de competência. Assim, a pretexto de restringira tutela penal decorrente do simples inadimplemento tributário, o legislador pátrio crioudois elementos normativos irrelevantes (‘ter integrado despesas contábeis’ ou ‘ter integradocustos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços’), tratando-se decomportamentos que devem ser de regra observados pelo cumpridor da lei e pertinentes àpraxe comercial (no caso do repasse dos custos). Vale frisar que, na hipótese em questão,o preceito não pressupõe qualquer espécie de fraude (o que, em tese, conduziria a umadesclassificação para o artigo 337-A do Código Penal). Incrimina, na realidade, o simplesinadimplemento da obrigação principal tributária própria (de regra, contribuição incidentesobre a folha de salários).(...)À luz do exposto, tenho que o tipo penal em tela reflete violação à garantia previstano artigo 5º, LXVII, da Constituição, uma vez que tal dispositivo veda o encarceramentodecorrente de dívidas civis, o que impede, como consequência, que o legislador pátrio erijao simples inadimplemento da contribuição patronal (obrigação tributária própria) à condiçãode ilícito penal. Da mesma forma, vulnera o disposto no artigo 7º, item 7, da ConvençãoAmericana sobre Direitos Humanos, que determina que ‘ninguém deve ser detido pordívida’.” (fls. 891/894)Complementando a ratio decidendi retrotranscrita, passo a tecer algumasconsiderações a respeito tanto da norma constitucional que servede paradigma para a presente arguição como do dispositivo questionado.2) O art. 5º, inciso LXVII, da Constituição FederalO preceito constitucional que serve de paradigma à presente quaestioassim dispõe:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo--se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:‘(...)LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento396R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;’”Essa proibição estabelecida pelo poder constituinte tem por objetivomanter afastado de nosso ordenamento o odioso instituto originário damanus iniectio do direito romano – espécie de obrigação acessória de umdébito por meio da qual o devedor plebeu inadimplente era submetido aocárcere privado imposto pelo credor patrício. Conforme é consabido, aprisão civil por dívida era prevista pelas Ordenações Filipinas que, peloDecreto nº 20/1823, foram acolhidas em nosso sistema até o adventodo Código Civil de 1916, quando então essa hipótese foi suprimida.Entretanto, no âmbito constitucional, apenas a partir da Carta de 1934restou expressamente eliminada a possibilidade de o legislador ordinárioestabelecer qualquer caso de privação do status libertatis de alguém emvirtude tão só da inadimplência. Tal disposição, em que pese ausente notexto de 1937, foi repetida em 1946 e 1967, tornando-se cláusula pétreacom o advento da Constituição de 1988.E foi justo durante a vigência da atual ordem constitucional que sobreveioo Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, recepcionando aConvenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José daCosta Rica –, cujo art. 7º, alínea 7ª, assim dispõe: “Ninguém deve serdetido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridadejudiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento deobrigação alimentar”.Assim, hodiernamente, a vedação à prisão civil encontra suporte legislativotanto no plano constitucional, por meio do art. 5º, inc. LXVII,da CF, quanto na legislação ordinária, pelo anexo do Decreto retrocitado– cuja posterior inobservância pelo poder legiferante, é necessário nãoolvidar, resulta na reprovabilidade internacional diante do descumprimentode um compromisso formalmente assumido perante outras nações.A respeito dessa dupla proibição, por ocasião do julgamento doRecurso Extraordinário nº 466.343-1/SP (STF, Pleno, Rel. Min. CezarPeluso, acórdão publ. no DJE em 05.06.2009), o Exmo. Ministro Celsode Mello assim ressaltou a situação diante da qual se encontra o PoderJudiciário, nesse caso:“O juiz, no plano de nossa organização institucional, representa o órgão estatal incumbidode concretizar as liberdades públicas proclamadas pela declaração constitucionalde direitos e reconhecidas pelos atos e convenções internacionais fundados no direitoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 397

das gentes. Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de atuar como instrumento daConstituição – e garante de sua supremacia – na defesa incondicional e na garantia realdas liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitosfundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa é a missão socialmentemais importante e politicamente mais sensível que se impõe aos magistrados, em geral, ea esta Suprema Corte, em particular.É dever dos órgãos do Poder Público – e notadamente dos juízes e tribunais – respeitare promover a efetivação dos direitos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionaise assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática de umconstitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dosdireitos básicos da pessoa humana.O respeito e a observância das liberdades públicas impõe-se ao Estado como obrigaçãoindeclinável, que se justifica pela necessária submissão do Poder Público aos direitosfundamentais da pessoa humana.” (grifei)Logo, os operadores do Direito encarregados de prestar a tutela jurisdicionalnão podem deixar de considerar, além da necessária obediênciaao próprio texto expresso na Constituição Federal, também a posição denosso ordenamento jurídico em relação às liberdades fundamentais cujaestrita observância foi objeto de pacto expresso perante outros Estadossoberanos.Retornando propriamente à norma questionada na presente arguição,em seu parecer argumenta a ilustre Procuradora Regional da Repúblicaque o art. 168-A, inc. III, do Código Penal não traz prisão por dívida comosanção, mas, sim, comina reprimenda de índole eminentemente penal.Acrescenta, também, que “da Carta Política não se pode extrair o entendimentode que a existência de dívidas fiscais, objeto de sonegação, trazum salvo-conduto à prisão de natureza criminal” (fl. 902).Ora, se fosse vedada a “prisão civil por dívida,” mas não a prisão denatureza penal decorrente apenas (frise-se) da existência de dívida civil,estaríamos diante de uma teratológica dicotomia, na qual a ConstituiçãoFederal veda o menos gravoso (prisão disciplinada pelas normas e princípiosdo processo civil) mas autoriza, sem quaisquer restrições, a sujeição dodevedor às mais pesadas consequências impostas pelo Estado, tão só pelofato de estar inadimplente. Essa interpretação, a toda evidência, faria tabularasa da proteção constitucional, porquanto o legislador ordinário poderiacom facilidade burlar a barreira estabelecida pelo Poder Constituinte, namedida em que bastaria atribuir natureza de sanção criminal à norma para398R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

que não se cogitasse de qualquer ofensa à cláusula pétrea em análise.Sobre o tema, é oportuno colacionar o artigo do ilustre Juiz FederalEduardo Gomes Philippsen publicado na edição nº 33 da “Revista de Doutrina”deste Tribunal (sob o título “Apropriação indébita previdenciária: ainconstitucionalidade do crime estabelecido no art. 168-A, parágrafo 1º,inciso II, do Código Penal”), verbis:“Poderia se arguir, então, que a proibição constitucional somente restringiria a prisão civilpor dívida, não impedindo que a pura e simples inadimplência fosse alçada à condição decrime. Essa argumentação decorreria de uma interpretação literal da garantia constitucional.Não é essa a melhor interpretação, pois tornaria letra morta a proibição de prisão pordívida; bastaria ao legislador, então, no intuito de burlar a Constituição, erigir como crimeo simples fato de inadimplir a dívida, para após alegar que a prisão, aí, não seria civil, mascriminal... Na verdade, a essência da garantia em questão parece ser a de que ‘não haveráprisão por dívida civil’: o qualificativo civil deve se referir à natureza da dívida.” (grifei)Na verdade, o que caracteriza como sendo “civil” a prisão não é o qualificativoque a legislação infraconstitucional atribui a essa medida privativade liberdade (com os seus consectários na seara do processo civil oupenal), mas, sim, a natureza civil da dívida. E a dívida é assim consideradaquando o fato punível é tão só a existência do débito, desacompanhado dequalquer outra conduta que se revista de antijuridicidade capaz de justificara persecução penal do Estado. Dito de outra forma, a inadimplência temnatureza não só de ilícito civil, mas também de ilícito criminal, quando aprática tipificada envolve algum outro ato que se revista de alta reprovabilidade,tal como, verbi gratia, o uso de fraude, ardil ou outra espécie deartifício com o qual o devedor tenta furtar-se à obrigação pecuniária. Esseé o melhor e exato entendimento constitucional da expressão “prisão civilpor dívida”: toda forma de privação da liberdade do cidadão que decorratão só da mera existência de um débito.3) O art. 168-A, § 1º, inc. II, do CP e suas especificidadesPor seu turno, o dispositivo cuja constitucionalidade ora se examinaassim dispõe:“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas doscontribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 399

(...)II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesascontábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;”Consoante já salientei no voto divergente supracitado, mostra-se essencialpara o deslinde da matéria deixar claro que em nada a norma emcomento se assemelha aos incisos I e II do mesmo artigo. Tal ressalvafaz-se mister a fim de afastar a tese de que esta Corte já teria pacificadoseu posicionamento a respeito, com a edição da Súmula 65.De fato, se analisarmos os julgados que serviram de precedentespara a edição do referido enunciado sumular (processosn os 2000.04.01.089096-8, 1998.04.01.024713-3, 97.04.73462-0,96.04.51747-3 e 1998.04.01.074479-7), constataremos que todos diziamrespeito a condutas enquadradas no art. 95, alínea d, da Lei nº 8.212/91,cujo teor era o seguinte:“Art. 95. Constitui crime:(...)d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida àSeguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público;”Conforme é cediço, esse dispositivo foi revogado pela Lei nº9.983/2000, que transpôs a norma incriminadora para o art. 168-A, § 1º,inc. I, do Código Penal, com essa redação:“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas doscontribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdênciasocial que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadadado público;”Em ambos os casos (antigo art. 95, alínea d, da Lei nº 8.212/91 e atualart. 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal), trata-se do mesmo fato delitivo,no qual o agente, encarregado pela legislação de descontar, do pagamentoefetuado ao contribuinte, a exação por esse devida à seguridade social,deixa de, ato contínuo, repassar tal valor aos cofres públicos. Não é poroutro motivo que o nomen iuris do ilícito é “apropriação indébita previdenciária”,porquanto há verdadeira inversão na posse, na medida em queo empresário incorpora no patrimônio da pessoa jurídica a quantia debitada400R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

da sua folha de salários.Aliás, nos precedentes que serviram de apoio à edição da Súmula nº65, o fundamento para esta Corte afastar a tese de inconstitucionalidadeconsistiu justamente no fato de que o tipo penal não incriminava a meraexistência de dívida previdenciária, mas, sim, a obrigação legal de recolheras contribuições já descontadas dos salários dos empregados. Comoexemplo, cito a ratio decidendi proferida pelo Exmo. Des. Vilson Darós,por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº 1998.04.01.074479-7:“O art. 95, d, da Lei 8.212/91 é constitucional, pois a prisão não decorre de dívida previdenciária,mas do inadimplemento de uma obrigação legal – recolhimento das contribuiçõesdescontadas dos salários dos empregados no prazo da lei (art. 30, I, da Lei 8.212/91).Não há, dessarte, ofensa ‘à Constituição Federal ou ao Pacto de São José da Costa Rica,que tratam de situação diversa, ou seja, proíbem prisão por dívida’ (AC 96.04.51.747-3/SC, rel. Juiz Vladimir de Freitas, DJ 11.09.98, p. 421), e, tampouco, derrogação da Lei8.212/91.” (grifei)Assim, no caso do inciso I do art. 168-A do Código Penal, não háfalar em ofensa ao inciso LXVII do art. 5º da CF, porquanto a condutaincriminada não é a existência de um débito para com a seguridade social,mas a inobservância do dever legal de, após efetuar o desconto nafolha de pagamento, recolher os valores aos cofres públicos. O mesmoocorre na hipótese do inciso III, em que o contribuinte deixa de “pagarbenefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores játiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social”.Caso diverso é o da norma que a presente arguição submete ao examede inconstitucionalidade. Nessa hipótese, o agente furtou-se ao recolhimentodas exações devidas por ele próprio, na posição de contribuinte,à seguridade social, e que integravam “despesas contábeis ou custosrelativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”. Trata-se, atoda evidência, de incriminação pelo tão só fato de haver um débitopendente para com o Erário, sem que o polo passivo da relação tributáriatenha praticado qualquer outra ilegalidade, tal como o uso de falsidadeou artifício fraudulento. Assim, estamos claramente diante de restriçãodo status libertatis apenas por haver uma dívida impaga.No que pertine à última parte do tipo penal, poder-se-ia argumentarque o fato de a contribuição ter integrado despesas contábeis ou custosvinculados à comercialização de produtos ou serviços descaracterizariaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 401

a natureza da conduta tipificada como sendo puro e simples inadimplemento,por restringir a hipótese somente àqueles casos em que um dessesqualificativos demonstraria um particular grau de reprovabilidade naconduta. Entretanto, essa tese mostra-se falaciosa, consoante salientadono voto divergente retrotranscrito, pois, “a pretexto de restringir a tutelapenal decorrente do simples inadimplemento tributário, o legislador pátriocriou dois elementos normativos irrelevantes (‘ter integrado despesascontábeis’ ou ‘ter integrado custos relativos à venda de produtos ou àprestação de serviços’), tratando-se de comportamentos que devem ser deregra observados pelo cumpridor da lei e pertinentes à praxe comercial(no caso do repasse dos custos)” (fl. 892, verso).Não é outra a lição de Andréas Eisele sobre o tema, verbis:“O dispositivo do art. 168-A, § 1º, II, do CP tipifica a conduta de inadimplência decontribuições ‘que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda deprodutos ou à prestação de serviços’.Porém, essa descrição típica não foi elaborada conforme o princípio da taxatividade,pois seu âmbito de abrangência inclui todos os custos de produção ou despesas contábeisda atividade empresarial, uma vez que todos estes levam em consideração os reflexoseconômicos da carga tributária.Dessa forma, a hipótese típica consiste em ‘deixar de recolher contribuição social’(qualquer uma, exceto a devida pelo empregador doméstico – art. 24 da Lei nº 8.212/91).Ocorre que uma contextualização sistemática da norma veiculada por esse tipo com aveiculada no caput do dispositivo permite a conclusão de que essa acepção ampla do âmbitonormativo instala uma contradição teleológica com o conteúdo estrito descrito no caput dodispositivo, já que acarreta sua inutilidade, decorrente de sua redundância.” (Crimes contraa Ordem Tributária, 2. ed., Dialética, 2002, p. 216-217 – grifei)A toda evidência, “a Constituição Federal”, como salientado por RicardoPerlingeiro Mendes da Silva, “ao vedar a prisão por dívida, deseja queinexista sanção de prisão pela falta de pagamento de dívida, oriunda denegócio jurídico ou dever legal” (Apropriação indébita tributária? Disponívelem: . Acesso em: 16 dez. 2010). “Emúltima análise”, prossegue o aludido magistrado federal, “deseja a CartaMagna que a norma infraconstitucional não contenha instrumentos decoação, com limitação ao direito de liberdade, para o pagamento dedívidas. Porém, de nada adiantaria tal proibição, se fosse permitido aolegislador penal aplicar a pena de prisão em situação fática idêntica,402R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

de modo que a mencionada vedação deve valer tanto para a prisãocivil quanto para a penal”. Não assiste razão ao parquet, pois, ao tentardesvincular, na hipótese, a prisão de índole civil da sancionatória denatureza criminal. O que a Carta da República veda, a toda evidência, éa prisão decorrente de mero inadimplemento de dívidas.Em última análise, não há qualquer restrição efetiva na segunda partedo dispositivo em comento e que seja apta a afastar a conclusão de quea conduta incriminada corresponde, simplesmente, à existência de umadívida de valor não adimplida pelo contribuinte em momento oportuno.Assim, o que se depreende do exposto acima é que, embora o art. 168-A, inc. III, do Código Penal seja considerado uma forma de “apropriaçãoindébita previdenciária”, não existe, na verdade, qualquer semelhançaentre essa espécie de conduta e aquelas em que o agente se apropriairregularmente de valor com o qual possui apenas a relação de responsáveltributário indireto – ou seja, de mero “repassador de tributo” –,descontando-o do salário de seu empregado para, em seguida, recolhê-loaos cofres públicos. Tem-se, claramente, a possibilidade de prisão decorrenteda simples existência de uma dívida, sem ao menos se acrescentar,ao elemento objetivo do tipo, alguma prática que caracterize fraude,falsidade ou outra espécie de artifício pelo qual o agente teria iludidoo Fisco quanto ao pagamento da exação ou à existência do débito. Pelaleitura do dispositivo em análise, basta apenas o inadimplemento paraque o contribuinte seja incriminado.Ademais, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidadereclamam que a produção normativa por parte do Poder Legislativoobedeça não apenas ao devido processo legal em sua acepção formal(ou seja, que resulte do trâmite legislativo previsto na Constituição), mastambém material, de forma que o produto interpretativo do texto sejadotado de conteúdo sensato. Examinando o tipo penal em alusão, todavia,visualiza-se manifesta ofensa a tais parâmetros, porquanto nitidamenteabarca somente o empresário que possui regularmente escriturada a suacontabilidade, não se sujeitando às suas penas aquele que, no exercícioda mercancia, pratica uma série de fraudes destinadas a acobertar osregistros de suas operações comerciais. A propósito, veja-se o vaticíniode Luiz Flávio Gomes acerca da norma incriminadora (Crimes Previdenciários.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 38):R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 403

“Vários são os requisitos normativos do tipo: ‘contribuições devidas à ´previdênciasocial’ (v. Lei 8.212/91, art. 11), que tenham ‘integrado despesas contábeis ou custos’ (refere--se à contabilidade da empresa ou ao sistema de registros de dados da empresa); relativos à‘venda de produtos ou prestação de serviços’. Se o contribuinte não mantém contabilidaderegular ou registros de suas operações, não poderá cometer o delito em questão.”Não é concebível que alguém que mantém devidamente escrituradasas suas negociações e simplesmente não procede ao recolhimento dascontribuições devidas à previdência social venha a receber tratamentojurídico mais gravoso do que o dispensado àqueles que perpetram umasérie de ardis com a finalidade de encenar uma situação regular, mascarandoa sua inadimplência.Ante o exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade do art.168-A, § 1º, inc. II, do Código Penal.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Do bem-lançado voto doeminente Relator, respeitosamente divirjo.O tipo penal de apropriação indébita previdenciária traz como condutaadicional à sonegação a gravosa condição de ter o agente posse legal donumerário provindo de terceiros – empregados, segurados ou públicoem geral. Daí a admissibilidade da figura penal, que extrapola simplesinadimplemento fiscal para tornar-se pela apropriação tão gravosa condutaque socialmente a ela se impôs o caráter de crime.No detalhamento trazido pelo inciso II do § 1º do art. 168 do CP(“deixar de [...] recolher contribuições devidas à previdência socialque tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à vendade produtos ou à prestação de serviços”), essa situação foi lembrada nahipótese em que as despesas ou custos integram o preço final do produtoou serviço vendido, assim apropriando-se o empresário com o pagamentodos bens/serviços daqueles valores de contribuições incidentes nas etapasde custo absorvidas.Desse modo, prevendo o art. 168, § 1º, II, do CP hipótese de apropriaçãode contribuições inseridas no pagamento de bens ou serviços,tenho como constitucional a incriminação da conduta.Não me parece que a hipótese de mero registro contábil das despesas,produtos ou serviços esteja compreendida como inserida no art. 168, §404R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

1º, II, do CP, mas isso é do exame casuístico a ser eventualmente ao fimenfrentado pela Turma.O que não me parece adequado é o reconhecimento de inconstitucionalidadede prisão por simples inadimplemento fiscal quando não é essaa figura penal tipificada e discutida neste incidente.Ao fim, reforço ser há décadas considerada constitucional a figurada apropriação indébita previdenciária (Súmula 65/TRF4: “A penadecorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciáriasnão constitui prisão por dívida”), contida no art. 168, § 1º,II, do CP, mas já antes disposta na Lei nº 8212/91, onde seu art. 95, alíneae, previa: “deixar de recolher contribuições devidas à Seguridade Socialque tenham integrado custos ou despesas contábeis relativos a produtosou serviços vendidos”).Em precedentes:“PENAL E CONSTITUCIONAL. ART. 168-A, § 1º, II, DO CÓDIGO PENAL. MATE-RIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENAS EXACERBADAS. PROVIMENTOPARCIAL. I – Comete o crime previsto no art. 168-A, § 1º, II, do Código Penal aquele quedeixa de recolher contribuições da parte patronal devidas à Seguridade Social, as quais tenhamintegrado os custos ou despesas contábeis relativos aos produtos e serviços prestadospela empresa representada pelo acusado (...)” (TRF1, ACR 200232000045010, Relator JuizFederal Cesar Jatahy Fonseca (conv.), Terceira Turma, por maioria, e-DJF1, Data:12.03.2010,Página: 213)“(...) 7. Não há dúvidas de que, com relação à sonegação do imposto de renda, a condutaencontra-se tipificada no artigo 1°, inciso III, da Lei n° 8.137/90, contudo, não restou comprovadanos autos a segunda conduta imputada ao réu na denúncia, qual seja, a de ‘deixaremde recolher, na época própria, entre junho de 1992 e junho de 1994, contribuições devidas àSeguridade Social que tenham integrado custos relativos a serviços vendidos’, anteriormentetipificada no artigo 95, alínea e, da Lei n° 8.212/91, e atualmente no artigo 168-A, § 1º, incisoII, do Código Penal. 8. Para que ocorra o crime do 168-A, § 1º, inciso II, do Código Penal,é necessário que as contribuições não recolhidas tenham integrado despesas contábeis oucustos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços, e não é o que ocorreu nocaso dos autos, em que o réu sonegou o recolhimento da contribuição previdenciária, medianteo emprego de nota calçada. Portanto, a conduta do réu, com relação à contribuiçãoprevidenciária, também enquadra-se no artigo 1°, inciso III, da Lei n° 8.137/90, que fala emsupressão ou redução de tributo ou contribuição social, mediante falsificação ou alteração denota fiscal.” (TRF3, ACR 199961810036031, Relator Juíza Vesna Kolmar, Primeira Turma,DJF3, DATA: 02.06.2008)Também pela rejeição da inconstitucionalidade manifestou-se o Minis-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 405

tério Público Federal, por parecer lançado pela Procuradora Regional daRepública Maria Emília Corrêa da Costa (fls. 901-903):“Respeitante à alegada inconstitucionalidade da prisão por dívida, algumas considerações.A prisão por dívida, pena de natureza civil e processual, em nada se confunde com a penaestabelecida para o crime contra a Previdência Social previsto no art. 168-A do Código Penal,que se traduz em pena privativa de liberdade – reclusão – de caráter penal. A prisão por dívidavisa essencialmente ao ressarcimento, sendo uma penalidade estabelecida para compelir àreparação do dano, enquanto a prisão penal objetiva a prevenção e a repressão. Tanto é assimque uma não exclui a aplicação da outra, consoante o princípio da independência das esferaspenal, civil e administrativa.Portanto, o crime em voga não traz a prisão civil por dívida como sanção, mas sim a prisãopenal, sendo que da Carta Política não se pode extrair o entendimento de que a existência dedívidas fiscais, objeto de sonegação, traz salvo-conduto à prisão de natureza criminal.Afora não se tratar de prisão civil, a conduta imputada aos pacientes também não configurauma dívida propriamente dita. Na verdade, são quantias que deveriam ser repassadas por quemas arrecadou e assim não fez. É produto do crime a que alude o art. 91, alínea b, do CódigoPenal. Conclui-se, portanto, que a obrigação imposta ao empresário de arrecadar e repassarcontribuições previdenciárias de seus empregados está longe de configurar uma obrigaçãomeramente pecuniária, não havendo qualquer inconstitucionalidade no dispositivo legal quepune penalmente o descumprimento dessa obrigação.Nesse diapasão, é a jurisprudência da Corte Suprema:‘EMENTA: HABEAS CORPUS, APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE.VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILI-DADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA.1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária– art. 168-A do Código Penal – é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetidoà prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes.2. Os pacientes deixaram de recolher contribuições previdenciárias em valores muitosuperiores àquele previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante.O mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicação doart. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restante dos débitos a executar,inclusive objeto de outra ação penal.3. Ordem denegada.’ (STF, HC 91704/PR, Rel. Joaquim Barbosa, DJU 20.06.2008).Portanto, demonstrada a tipicidade do delito previsto no art. 168-A do Código Penal que sepretende trancar.Sobre o tema, a ampla maioria da doutrina e da jurisprudência pátrias afirmam que odispositivo não ofende a Constituição Federal ou o Pacto de São José da Costa Rica, ‘poisa prisão não decorre da dívida previdenciária, mas do inadimplemento de uma obrigaçãolegal – recolhimento de contribuições descontadas dos salários dos empregados no prazo dalei (art. 30, I, da Lei 8.212/91)’.406R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

A questão já foi, inclusive, sumulada por essa Corte Regional: ‘A pena decorrente docrime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão pordívida’ (Súmula nº 65).Por tais razões, não merecem acolhida os argumentos, devendo ser mantido o normal trâmiteda Ação Penal na qual foi réu pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária.”Ante o exposto, voto por julgar improcedente o incidente de inconstitucionalidadedo art. 168-A, § 1º, inc. II, do Código Penal.É o voto.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle: Peço vêniapara divergir do bem elaborado voto do E. Relator, por três motivos.Primeiramente, por entender ser prerrogativa do legislador, segundoum juízo político, a escolha das condutas que devam receber sançãopenal, tendo em vista o gravame que causam à sociedade:“Até MERKEL mostrar que há unidade do ilícito como violação culposa da lei, acreditou--se existir diferença substancial entre o ilícito civil e o penal. Esse autor provou, porém, quea sanção penal tem apenas caráter subsidiário: é meio mais enérgico que intervém quandooutro meio é insuficiente. De jus constituto, é que se distingue, por esse critério formal,a natureza do ilícito. Seria arbitrário e errôneo, diz ABEL DE ANDRADE, determinar apriori os fatos que se devem considerar ilícito penal ou ilícito civil. Ao Estado é que cumprediversificá-los, por meio da lei, adotando diretrizes consentâneas à tradição, aos costumes eàs condições particulares dos lugares e dos povos. Uma vez que – como explica NÉLSONHUNGRIA – a ação antijurídica não seja de molde a provocar a intranquilidade públicaou suscitar o alarme coletivo, o legislador contenta-se com o aplicar a mera sanção civil,recorrendo à pena quando a conservação da ordem jurídica não se possa obter com outrosmeios de reação, isto é, os meios próprios do direito civil.” (FREDERICO MARQUES,José. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1954. v. 1. p. 8-9 – grifos nossos)Obviamente que compete ao Poder Judiciário verificar se a vontadelegislativa é consentânea aos princípios constitucionais e, justamente,por entendê-la, no caso concreto, contrária à proibição de prisão civilpor dívida (CR, art. 5º, LXVII) é que o E. Relator detectou a jaça deinconstitucionalidade.Entretanto – e aqui reside o segundo argumento –, não consigovislumbrar na conduta descrita no art. 168-A, § 1º, II, do CP meroinadimplemento de dívida fiscal, mas, ao revés, intenção de fraudar e,consequentemente, enfraquecer um sistema público do qual dependemR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 407

milhares de cidadãos hipossuficientes, com o inconfundível escopo delocupletamento pecuniário. Daí decorre, data venia, a gravidade daconduta que está a merecer o colorido do direito sancionatório penal.Conforme bem lembrado por José Paulo Baltazar Junior, “o próprio STFjá afirmou que o tipo penal em questão ‘tutela a subsistência financeirada previdência social’ (HC76.978-1-RS, 2ª T., DJ 19.02.99)” (Crimesfederais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 21).Por fim, examinada a conduta por seu resultado, pouco importa aoscofres da Previdência se a sonegação de recursos de custeio adveio dafalta de repasse de contribuições recolhidas de contribuintes (caput) ouda falta de recolhimento de contribuições que tenham integrado despesascontábeis ou custos relativos à venda de produtos ou prestações deserviços (§ 1º, II) para que o prejuízo se concretize.Ante o exposto, voto por desacolher a arguição de inconstitucionalidade.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Também divirjo do eminenteRelator.De modo geral, a doutrina sobre o tema não considera que o referidotipo penal malfira o disposto no art. 5º, LXVII, da CF/88, tampoucoao disposto no art. 7º, item 7, da Convenção Americana sobre direitosHumanos, que determina que “ninguém deve ser detido por dívida”.Segundo Luiz Regis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2.São Paulo: RT, 2004. p. 512),“A conduta incriminadora não se refere ao fato de o agente deixar de recolher contribuiçõesdeduzidas de pagamentos efetuados a outras pessoas, mas sim aquelas que foramaglutinadas tanto às despesas contabilizadas como embutidas em custos atinentes à vendade produtos ou à prestação de serviços.Assim, se no preço final do produto ou do serviço prestado foi embutido o valor dacontribuição social devida, mas que não foi recolhida ao órgão previdenciário, caracteriza--se o delito em exame.”Ainda, para Damásio de Jesus (Código Penal Anotado. São Paulo:Saraiva, 2010. p. 660), “Atuando o contribuinte como consumidor final,não se justifica que a pessoa que não saiu onerada da relação econômicadeixe de recolher a contribuição”.408R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

Por fim, o magistério de Luiz Flávio Gomes, citado por Paulo Dariva(O Delito de Apropriação Indébita Previdenciária: Crime de OmissãoMaterial? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 51-54), paraquem“já não se trata, agora, de deixar de recolher aquilo que se descontou de outras pessoas,senão de deixar de recolher o que ‘tenha integrado despesas contábeis ou custos relativosà venda de produtos ou à prestação de serviços.’ A ratio legis é a seguinte: no preço finaldo produto ou do serviço já está embutido (ou poderia estar) o valor das contribuiçõesdevidas. Sendo assim, se são contabilizadas e depois não são repassadas para o INSS, háa apropriação desse ‘custo’.”Vê-se, pois, que o tipo penal em questão não incrimina a simples faltade pagamento de contribuições previdenciárias devidas pelo agente, mas onão pagamento de contribuições que integraram o custo das mercadoriasvendidas e/ou dos serviços prestados. Em outras palavras: o consumidorfinal, ao pagar o produto adquirido e/ou o serviço contratado, alcançouao agente valor devido à Previdência Social. O não recolhimento dessevalor (que, repita-se, compôs o preço pago pelo consumidor final) é aconduta reveladora da apropriação indébita previdenciária, sancionadapelo tipo penal ora em análise.Nesse contexto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade do art.168-A, § 1º, II, do Código Penal Brasileiro.Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator, voto por desacolhera arguição de inconstitucionalidade.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Pedi vista para melhor apreciaçãoda questão em debate e tenho por acompanhar o voto lançadopelo eminente Relator.Cuida-se de arguição de inconstitucionalidade do inciso II do § 1º doart. 168-A do Código Penal que, supostamente, violaria o inciso LXVIIdo art. 5º da CF/88 e o art. 7º, alínea 7ª, do Anexo ao Decreto nº 678/92,que internalizou o Pacto de São José da Costa Rica.Os dispositivos citados assim prescrevem:Código Penal:“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 409

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:(...)II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesascontábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;” (grifei)Constituição:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo--se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplementovoluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;(...)”Anexo ao Decreto nº 678/92:“Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridadejudiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”Pois bem, o voto divergente de lavra do eminente Des. Federal PauloAfonso Brum Vaz que oportunizou este incidente de inconstitucionalidade,quando da análise da apelação, individualizou com extrema precisãoo dispositivo que prevê o tipo penal no inciso II do § 1º do art. 168-Ado Código Penal. Veja-se:“De início, vale frisar que o dispositivo em comento não se confunde com os demaisdelitos de apropriação indébita previdenciária (caput e incisos I e III do § 1º do artigo168-A), que tutela o patrimônio de terceiros (de segurado empregado ou individual, ou dopróprio INSS no caso do inciso III), agredido pela conduta do agente que, valendo-se desua posição de arrecadador/pagador, toma para si algo que não lhe pertence. Com relaçãoas essas infrações, há, inclusive, súmula da Corte, que se encontra assim redigida:‘Súmula 65 – A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuiçõesprevidenciárias não constitui prisão por dívida.’Em se tratando do ilícito previsto no inciso II, a questão é diversa. Nesse caso, a sançãoincrimina o não recolhimento de parcelas devidas pela própria empresa, a título de obrigaçãoprópria. Confere, assim, tratamento penal a simples ilícito civil tributário.”Realmente, o dispositivo em análise termina por criminalizar o nãopagamento de débito da própria empresa, indo de encontro à vedação410R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

constitucional acima referida.A tese que defende a constitucionalidade do tipo, escorada no fatode que o valor da contribuição é repassada ao consumidor final (ditocontribuinte de fato pela doutrina tributária) e a empresa seria meracontribuinte de direito, ao meu entender, não deve prevalecer. Entendoque o legislador, ao editar a norma penal em comento, adentrou emseara estranha às Ciências Jurídicas e acabou por criar dispositivo detormentosa aplicação prática. Explico.Em tese, toda empresa, seja prestadora de serviço, seja manufatureira,repassa os custos ao consumidor. Soma-se a isso, ainda, o lucro que éinerente à atividade comercial.Contudo, essa composição do preço final de cada produto obedece aleis outras que são estranhas ao Direito, leis de cujo estudo se ocupamas Ciências Econômicas. Assim, por exemplo, como é cediço, além docusto, o preço de um produto pode variar conforme a oferta e a procuraem determinado período, bem como a ocorrência de eventos em que àempresa interessa vendê-lo abaixo do custo para quebrar a concorrênciaou supervalorizá-lo quando se coloca com exclusividade no mercado.Por essa razão, não comungo com a tese que considera crime deapropriação indébita o não recolhimento do tributo, presumindo que oseu custo integrou o preço final do produto pago pelo consumidor final.Ora, no momento em que o consumidor adquire o produto, paga o preço.Há nesse negócio jurídico uma transmissão (propriedade do produto)ou uma disponibilização de um serviço, ao tempo em que, em regra, aomenos juridicamente, a totalidade do numerário pago transfere-se parao caixa da empresa. Não é proibido aventar-se que parcela do preço vaipara o Estado, a título de tributo, outra para os fornecedores de insumos,etc. Contudo, trata-se de fato irrelevante para o mundo jurídico, pois aempresa, quando paga um fornecedor, em regra, não está repassandodinheiro de terceiro (consumidor final), e sim valores seus, frutos davenda de seus produtos ou serviços. Essa lógica aplica-se ao pagamentodos tributos.Na sessão em que pedi vista dos autos (17.12.2010), o eminente Des.Federal Otávio Pamplona proferiu voto oral, analisando a questão comprecisão cirúrgica ao trazer, além de outras considerações, o exemplodo IPTU. Imagine-se uma empresa com sede em determinado prédio naR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 411

zona urbana. Inevitavelmente será contribuinte de IPTU e provavelmenteesse custo comporá a planilha de cálculo de seu produto final. Contudo,o administrador ou diretor dessa mesma empresa, mesmo repassando ocusto do imposto municipal ao consumidor, caso não recolha o tributo,poderá ser preso por isso? Se a resposta é não, o mesmo raciocínio deveser aplicado quando da análise do inciso II do § 1º do art. 168-A doCódigo Penal.E mais, utilizando ainda os argumentos esposados pelo Des. Pamplona,o legislador, ou ao menos quem defende a tese de que há a apropriaçãoindébita, busca dar legitimidade ao tipo penal em comento com base nadiferenciação, cunhada pela doutrina tributária, entre o contribuinte dedireito e o contribuinte de fato. Isso porque, em algumas situações, oCódigo Tributário impõe consequências jurídicas a essa distinção, sobretudona repetição do indébito, exigindo a prova do não repasse – art.166 do CTN.Contudo, assevero que tal diferenciação e restrição à repetição doindébito, além de ser de constitucionalidade duvidosa no âmbito tributário,com mais razão não poderia alicerçar a criminalização de um fatoque a própria Constituição Federal põe expressamente fora do alcanceda capitulação penal.Em resumo, embora sob o ponto de vista econômico possa se concebero repasse do tributo ao consumidor, juridicamente não é dessa forma queo ordenamento jurídico pátrio disciplina a questão.Por fim, trago apontamento do doutrinador Luiz Flávio Gomes, emCrimes Previdenciários, Revista dos Tribunais, 2001, fls. 38-9, que evidenciaa inconstitucionalidade e a dificuldade de aplicação do tipo penalprevisto no inciso II do § 1º do art. 168-A do Código Penal:“Vários são os requisitos normativos do tipo: ‘contribuições devidas à previdência social’(v. Lei 8.212/91, art. 11); que tenham ‘integrado despesas contábeis ou custos’ (refere-seà contabilidade da empresa ou ao sistema de registros de dados da empresa); relativos à‘venda de produtos ou à prestação de serviços’. Se o contribuinte não mantém contabilidaderegular ou registros das suas operações, não poderá cometer o delito em questão. Pode configuraro delito de sonegação de contribuição previdenciária, previsto no art. 337-A do CP.Se os valores apropriados estão todos escriturados, convém com muita cautela examinara questão do dolo do agente. De outro lado, caberia aqui uma eventual discussão sobre aconstitucionalidade do diploma legal, porque, no fundo, o que está criminalizado é umaespécie de prisão por dívida (confessada e escriturada); se o fisco conta todos os dados aptos412R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

para a cobrança da dívida, seria proporcional o uso do castigo penal?Ademais: quem não mantém nenhuma escrituração poderá cometer o delito de sonegaçãode contribuição previdenciária (art. 337-A). E, nesse caso, extingue-se a punibilidade seo agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias e valores epresta as informações devidas à previdência social (§ 1º do art. 337-A). Ora, quem escrituroutudo corretamente e apenas não recolhe o que é devido está na mesma ou até mesmo emmelhor situação que aquele que não escriturou e só depois confessou. Teria o inciso II, oraem discussão, contemplado um fato típico que se identifica com uma causa de extinção dapunibilidade?”Com isso, tenho que se trata de tipo penal que criminaliza mera dívida,própria da empresa, indo de encontro à vedação constitucional.Ante o exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade do incisoII do §1º do artigo 168-A do Código Penal.É o voto.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NAAC Nº 2008.70.16.000444-6/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraApelante: Associação Nacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristase Produtores da Terra – AndaterraAdvogados: Drs. Felisberto Odilon Cordova e outroDr. Jeferson da RochaApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalApelados: Os mesmosEMENTATributário. Ação ordinária. Funrural. Empregador rural pessoafísica. Art. 25 da Lei nº 8.212/91. Leis 8.540/92 e 9.528/97 declaradasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 413

inconstitucionais pelo STF. EC nº 20/98. Lei nº 10.256/2001. Inconstitucionalidadeparcial.1. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 363.852/MG, representativo dacontrovérsia da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das Leisn os 8.540/92 e 9.528/97, que deram nova redação aos arts. 12, V e VII, 25,I e II, e 30, IV, da Lei nº 8.212/91, até que legislação nova, arrimada na ECnº 20/98, institua a contribuição, desobrigando a retenção e o recolhimentoda contribuição social ou o recolhimento por sub-rogação sobre a “receitabruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores,pessoas naturais.2. Reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral da matériarelativa à contribuição social do empregador rural pessoa física incidentesobre comercialização da produção rural, no julgamento do RE nº 596177/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, em 17.09.2009.3. Uma vez rejeitado o pedido de modulação cronológica dos efeitos doRE nº 363.852/MG, inverossímil solução jurídica diversa no RE nº 596177/RS, pendente de julgamento e tratando de matéria símil, tornando despiciendaqualquer manifestação da Corte Especial deste Tribunal Regional a respeitoda inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, a genetizar novelredação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, daLei nº 8.212/91, com a redação imprimida pela Lei nº 9.528/97.4. Receita e faturamento não são sinônimos, segundo o STF no julgamentodos REs n os 346084, 358273, 357950 e 390840, em 09.11.2005.5. Evidenciada a necessidade de lei complementar à instituição da novafonte de custeio em data pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98.6. A EC nº 20/98 acrescentou o vocábulo “receita” no art. 195, inciso I, b,da CF/88, e, a partir da previsão constitucional da fonte de custeio, a exaçãopode ser instituída por lei ordinária, conforme RREEs 146733 e 138284.7. O STF não fez menção à Lei nº 10.256/2001, porque se tratava derecurso em Mandado de Segurança ajuizado em 1999, mas declarou inconstitucionalo art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por essa lei, emrazão da deficitária alteração por ela promovida.8. Afastada a redação das Leis n os 8.540/92 e 9.528/97, a Lei nº10.256/2001, na parte que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91,não tem arrimo na EC nº 20/98, pois termina em dois pontos e não estipulou obinômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga,414R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

natimorta, pois somente à lei cabe eleger estes elementos dimensionantes dotributo, conforme arts. 9º, I, do CTN, 150, I, e 195, caput, ambos da CF/88.9. A declaração do STF, enquadrada em regras exegéticas, foi com reduçãode texto, embora não expressa, haja vista a presunção de legitimidade da lei,em conciliação com os arts. 194, I, e 195, caput, da CF/88, dada a universalidadeda cobertura, o atendimento e a obrigatoriedade do financiamentoda Seguridade Social por toda a sociedade, induzindo à imprescindibilidadedo custeio também pelo segurado especial.10. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, com redução detexto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões “contribuiçãodo empregador rural pessoa física, em substituição à contribuiçãode que tratam os incisos I e II do art. 22”, e “na alínea a do inciso V”, ficamantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisosI e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91.11. Exigível a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a folhade salários, com base no art. 22 da Lei nº 8.212/91, equiparado a empresapelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, porque revogado o seu § 5ºpelo art. 6º da Lei nº 10.256/2001, que vedava a exigibilidade.12. Tem direito o empregador rural pessoa física à restituição ou compensaçãoda diferença da contribuição recolhida com base na comercializaçãoda produção rural e a incidente sobre a folha de salários.13. Acolhido parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidadedo art. 1º da Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, na parte quemodifica o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta à princípiosinsculpidos na Constituição Federal.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, acolher parcialmente o incidente de arguição deinconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 30 de junho de 2011.Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, Relator.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 415

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira: Trata-se deincidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº10.256/2001, na parte em que modifica o art. 25, caput, da Lei nº 8.212/91.A Primeira Turma deste Tribunal Regional, na sessão de 05 de novembrode 2010, por maioria, vencida a relatora, Desa. Federal Mariade Fátima Freitas Labarrère, decidiu suscitar o incidente de arguiçãode inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, na parte quemodifica o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, por afronta aos arts. 9º,inciso I, e 97, incisos III e IV, do CTN e aos arts. 150, inciso I, e 195,caput e inciso I, b, da Constituição Federal, a fim de manter a exigibilidadeda contribuição previdenciária na redação original do art. 25 daLei de Custeio.O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do incidentede inconstitucionalidade.É o sucinto relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira: A AssociaçãoNacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristas e Produtores da Terra– Andaterra busca, desde a inicial, a declaração de inconstitucionalidadedo art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pelas Leis n os 8.540/92,9.528/97 e 10.256/2001, por se tratar de nova fonte de custeio, em desobediênciaao quorum qualificado da lei complementar.Como visto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamentodo Recurso Extraordinário nº 363.852/MG, declarou, por unanimidade, ainconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que originou novaredação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, incisoIV, da Lei nº 8.212/91, com a estampa atualizada pela Lei nº 9.528/97,até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98,venha a instituir a contribuição, desobrigando os recorrentes da retenção erecolhimento da contribuição social ou do recolhimento por sub-rogaçãosobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural”de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate.O RE nº 363.852/MG foi assim ementado:416R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. VIOLÊNCIA ÀCONSTITUIÇÃO. ANÁLISE. CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência àConstituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusãoa que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina – José Carlos BarbosaMoreira –, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturasconhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMERCIALIZAÇÃODE BOVINOS. PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS. SUB-ROGAÇÃO. LEINº 8.212/91. ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL. PERÍODO ANTERIORÀ EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. UNICIDADE DE INCIDÊNCIA. EXCE-ÇÕES. COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DELEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributáriasub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoasnaturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Leinº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação deleis no tempo – considerações.Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu edeu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e dorecolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a ‘receitabruta proveniente da comercialização da produção rural’ de empregadores, pessoasnaturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos Ie II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97,até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir acontribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Em seguida,o Relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão,que foi rejeitada por maioria, vencida a Senhora Ministra Ellen Gracie. Votou o Presidente,Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, nestejulgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior.Plenário, 03.02.2010.” (RE 363852/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em03.02.2010, unânime, DJe-071 de 23.04.2010)Dessa decisão a União interpôs embargos de declaração, os quais foramrejeitados por unanimidade pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em17.03.2011, conforme pesquisa no sítio daquele areópago superior.Citando como fonte o Valor Econômico – 21.03.2011 – Legislação &Tributos, o clipping desta Corte, de mesma data, veicula a notícia de que aProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs os embargos declaratóriospara obter declaração de que a Lei nº 10.256, de 2001, posterior às normasanalisadas pelos ministros, teria regularizado a situação, buscando impediros juízes federais de considerarem, também, inconstitucionais as normasposteriores à edição da Emenda Constitucional nº 20. Alega o ProcuradorR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 417

da Fazenda Nacional que, nesse compasso, o contribuinte teria direitoapenas aos recolhimentos efetuados entre 1992 e 2001 e “Agora, coma rejeição dos embargos, vamos esperar que o Supremo volte a analisaro tema por meio de um outro recurso”, acrescentando que, mesmo sema possibilidade de recolhimento sobre o resultado da comercialização,voltaria a valer a folha de salários como base de cálculo. Acrescentou oProcurador: “Milhares de contribuintes ajuizaram ações e, infelizmente,entendimentos equivocados têm levado à proliferação de decisões queextrapolam em muito o que foi julgado pelo Supremo”.Na notícia veiculada no clipping assegura, no entanto, o Ministro MarcoAurélio, ao analisar os embargos, que a decisão proferida no ano passado éclara e não precisa ser alterada. Para ele, o acórdão “é bastante elucidadordas premissas que respaldaram a concessão da segurança, não se podendocogitar de qualquer dos vícios que levam ao provimento dos embargosdeclaratórios”. O voto do Relator foi seguido pelos demais ministros.Também esclarece o sentido da decisão do Supremo. Os produtoresrurais e empresas que adquirem a produção agrícola – principalmenteos frigoríficos –, responsáveis por reter e repassar o tributo ao InstitutoNacional do Seguro Social (INSS), iniciaram uma corrida à Justiça e umadisputa pelos bilhões de reais que foram recolhidos indevidamente. Paraeles, o azitume adotado pelos Ministros, no caso envolvendo o FrigoríficoMataboi, decretou o fim da contribuição, somente instituível novamentepor outra lei. Tramita, inclusive, uma ação direta de inconstitucionalidade(ADIn) ajuizada pela Associação Brasileira de Frigoríficos (Abrafrigo).Trata-se da ADIn nº 4395, ajuizada em 19.03.2010, em face do art. 1ºda Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25,incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei 8.212/91, com redação atualizada até aLei 11.718/2008, a qual aguarda apreciação do pedido de medida liminar.Não obstante, cabe esclarecer que o Supremo Tribunal Federalreconheceu a existência de repercussão geral da matéria relativa àcontribuição social do empregador rural pessoa física incidente sobre acomercialização da produção rural, no bojo do Recurso Extraordinárionº 596177/RS, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro RicardoLewandowski, em 17.09.2009, DJe de 08.10.2009, a saber:“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PRE-VIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A418R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/91, NA REDAÇÃODADA A PARTIR DA LEI 8.540/92. RE 363.852/MG, REL. MIN. MARCO AURÉLIO,QUE TRATA DA MESMA MATÉRIA E CUJO JULGAMENTO JÁ FOI INICIADO PELOPLENÁRIO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucionalsuscitada. Não se manifestaram os Ministros Cármen Lúcia, Cezar Peluso, JoaquimBarbosa e Menezes Direito. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI.”Nessa esteira, a excelentíssima Ministra Cármen Lúcia decidiu monocraticamenteo RE nº 425330/MG, em 09.04.2010, e o RE nº 613433/RS,em 20.05.2010, a saber:“DECISÃORECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO.CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃODA PRODUÇÃO RURAL: INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. RECURSOEXTRAORDINÁRIO PROVIDO.Relatório(...)4. Por decisão das fls. 235-236, determinou-se a devolução dos autos à origem para quefosse observado o art. 543-B do Código de Processo Civil em decorrência do reconhecimentode repercussão geral do tema no Recurso Extraordinário 596.177.(...)6. Inicialmente, cumpre ressaltar que a decisão que determinou o retorno dos autosà origem foi publicada em 04.02.2010 (fl. 237), nos termos do art. 543-B do Código deProcesso Civil (fls. 235-236).O tema objeto do recurso extraordinário foi julgado na sessão plenária do SupremoTribunal Federal de 03.02.2010, no Recurso Extraordinário 363.852.Assim, por estarem os autos no Supremo Tribunal Federal e por já ter sido julgado otema constitucional contido no recurso extraordinário interposto, torno sem efeito a decisãodas fls. 235-236 e passo à análise das razões do recurso extraordinário.(...)Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido.8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Códigode Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) paraafastar a contribuição ao Funrural incidente sobre a comercialização da produção rural deempregadores pessoas naturais.(...)” (RE 425330/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática de 09.04.2010,DJe de 29.04.2010)“DECISÃORECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. 1.CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 419

DA PRODUÇÃO RURAL: INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 2. COM-PENSAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIAS INFRACONSTITUCIONAIS.RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.Relatório(...)2. Os Recorrentes alegam que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 146, 150, inc.I, 154 e 195, inc. I, §§ 4º e 8º, da Constituição da República.(...)Requerem o provimento do recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorridoe declarar a inconstitucionalidade dos arts. 25, inc. I e II, da Lei 8.212/91, 3º e 6º da Lei9.528/97, ‘com as modificações dadas pelas Leis 10.256/2001, 8.540/1992, 8.861/1994 e9.528/1997’ (fl. 195).(...)4. No julgamento do Recurso Extraordinário 363.852, Relator o Ministro Marco Aurélio,o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso para desobrigar osrecorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimentopor sub-rogação sobre ‘a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate.Naquela assentada, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, quealterou os artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei 8.212/91, assim como as alteraçõesfeitas até a Lei 9.528/97, até que nova legislação, com base na Emenda Constitucional 20/98,venha a instituir a contribuição.(...)Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido.(...)6. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A,do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo TribunalFederal) para afastar a contribuição ao Funrural incidente sobre a comercialização da produçãorural de empregadores pessoas naturais, nos termos da jurisprudência deste SupremoTribunal Federal.(...).” (grifei) (RE 613433/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática de20.05.2010, DJe de 07.06.2010)Posteriormente, em 18.06.2010, o Excelentíssimo Ministro RicardoLewandowski deferiu o pedido liminar para dar efeito suspensivo, atéjulgamento final, ao Recurso Extraordinário nº 596177/RS, pendente dedecisão até os dias atuais.De toda forma, uma vez rejeitado o pedido de modulação cronológicados efeitos do RE nº 363.852/MG, inverossímil outra solução jurídica aopedido formulado, pendente de julgamento e tratando de matéria símil,esposado no RE nº 596177.420R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

Portanto, despicienda qualquer manifestação da Corte Especial desteTribunal a respeito da inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº8.540/92, a genetizar novel redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25,incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação imprimidapela Lei nº 9.528/97.Sob outro enfoque, a tese da sinonímia entre os conceitos receita efaturamento foi categoricamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federalpor ocasião do julgamento do alargamento da base de cálculo doPIS e da Cofins pela Lei nº 9.718/98, no julgamento dos REs nº 346084,358273, 357950 e 390840, sessão de 09.11.2005, Relator para o acórdãoo excelentíssimo Ministro Marco Aurélio.Nessa esteira, recentes julgados da Ministra Cármen Lúcia, em decisãomonocrática nos REs nº 596958/RS e nº 597027/RS, a saber:“DECISÃORECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. 1. CON-TRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL.PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. ART. 25, INC. I E II, DA CONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA: INCONSTITUCIONALIDADE. 2. COMPENSAÇÃO E CORREÇÃO MO-NETÁRIA. MATÉRIAS INFRACONSTITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIOPARCIALMENTE PROVIDO.Relatório1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituiçãoda República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:‘TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃODA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR.EXIGIBILIDADE. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. COFINS. BIS IN IDEM.INEXISTÊNCIA.1. A Constituição de 1988 e a legislação posterior mantiveram a contribuição incidentesobre a comercialização da produção rural, prevendo tratamento distinto entre o produtorrural que trabalha em regime de economia familiar, o produtor rural pessoa física empregadore o produtor rural pessoa jurídica.2. Para o produtor rural pessoa física empregador, a contribuição sobre a comercializaçãoda produção rural é indevida apenas de 25 de julho de 1991 (extinção do Prorural) até22 de março de 1993 (prazo nonagesimal da Lei nº 8.540/92, que recriou a contribuição),quando então era exigível a contribuição sobre a folha de salários.3. O fato gerador da contribuição debatida é a comercialização da produção rural eocorre com a venda ou a consignação da produção rural; a base de cálculo é a receita brutaproveniente da comercialização de tal produção, elementos da hipótese de incidência previstosnas Leis nº 8.212/91 e nº 8.870/94.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 421

4. A base de cálculo – receita bruta – é equivalente, para efeitos fiscais, a faturamento,segundo precedentes do e. STF, e representada pela venda ou consignação de mercadorias,no caso, produtos rurais.5. Ausência de bis in idem, pois o produtor rural pessoa física empregador, porque nãoatende aos requisitos do art. 1.º da LC 70/91 (ser equiparado a pessoa jurídica pela legislaçãodo Imposto de Renda), não é contribuinte da Cofins, inexistindo suposta indevidacumulação de contribuições’ (fl. 1.063)(...)Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.3. Razão jurídica assiste aos Recorrentes.4. No julgamento do Recurso Extraordinário 363.852, Relator o Ministro Marco Aurélio,este Supremo Tribunal Federal apreciou tese idêntica à que se contém neste processo edeclarou a inconstitucionalidade da contribuição social sobre a receita bruta proveniente dacomercialização de produção rural, prevista no art. 25, inc. I e II, da Constituição:‘O Tribunal deu provimento a recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes daretenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogaçãosobre a ‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’ de empregadores,pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidadedo art. 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30,IV, da Lei 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei 9.528/97, até que legislação nova,arrimada na Emenda Constitucional 20/98, venha a instituir a contribuição. Na espécie, osrecorrentes, empresas adquirentes de bovinos de produtores rurais, impugnavam acórdãodo TRF da 1ª Região que, com base na referida legislação, reputara válida a incidência dacitada contribuição. Sustentavam ofensa aos artigos 146, III; 154, I; e 195, I, e §§ 4º e 8º, daCF – v. Informativos 409 e 450. Entendeu-se ter havido bitributação, ofensa ao princípioda isonomia e criação de nova fonte de custeio sem lei complementar. Considerando asexceções à unicidade de incidência de contribuição previstas nos artigos 239 e 240 dasDisposições Constitucionais Gerais, concluiu-se que se estaria exigindo do empregadorrural, pessoa natural, a contribuição social sobre a folha de salários, como também, tendoem conta o faturamento, da Cofins, e sobre o valor comercializado de produtos rurais (Lei8.212/91, art. 25), quando o produtor rural, sem empregados, que exerça atividades emregime de economia familiar, só contribui, por força do disposto no art. 195, § 8º, da CF,sobre o resultado da comercialização da produção. Além disso, reputou-se que a incidênciada contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização pelo empregadorrural, pessoa natural, constituiria nova fonte de custeio criada sem observância do art. 195,§ 4º, da CF, uma vez que referida base de cálculo difere do conceito de faturamento e dode receita. O relator, nesta assentada, apresentou petição da União no sentido de modularos efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, ficando vencida, no ponto, a Min. EllenGracie’ (DJe 23.04.2010).Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.(...)6. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A,422R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo TribunalFederal) para afastar a contribuição ao Funrural incidente sobre a comercialização da produçãorural de empregadores pessoas naturais, nos termos da jurisprudência do SupremoTribunal Federal.(...)” (grifos nossos) (RE 596958/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 16.11.2010, DJede 29.11.2010)“DECISÃORECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CON-TRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL. BASE DE CÁLCULO NÃO PREVISTA NOART. 195 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: NECESSIDADE DE LEI COMPLE-MENTAR. JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.Relatório1. Recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea b, da Constituiçãoda República, contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:‘TRIBUTÁRIO. ART. 25, INCISOS I E II E § 1º, DA LEI Nº 8.870/94. CONTRIBUI-ÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL SOBRE A PRODUÇÃO RURAL. CONTRIBUINTEPESSOA JURÍDICA. INCONSTITUCIONALIDADE.(...)2. A Egrégia Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do incidente de inconstitucionalidadena AMS nº 1999.71.00.021280-5/RS (Relator Des. Álvaro Eduardo Junqueira,pub. no DE em 06.12.2006), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 25, caput, incisosI e II e § 1º, da Lei nº 8.870/94.’Tem-se no voto condutor do julgado recorrido:‘A base econômica da referida exação, segundo o dispositivo supratranscrito, consistena receita bruta resultante da comercialização da produção rural. A ratio juris de tal artigoconsiste no fato de que as empresas destinadas a tal atividade contam com reduzido quadrode empregados, de forma que a contribuição incidente sobre a folha de salários traria poucoretorno ao financiamento da Seguridade Social.Entretanto, ao elaborar tal diploma normativo infraconstitucional, o legislador pátrioolvidou que o produtor rural pessoa jurídica se equipara à empresa, enquanto sua receitabruta resultante da comercialização da produção rural se equipara ao faturamento. Emoutras palavras, o produtor rural pessoa jurídica já se encontra onerado com uma contribuiçãosocial incidente sobre o faturamento, qual seja, a COFINS, prevista no art. 195, inc.I, alínea b, da CF.Ocorre que a COFINS esgotou a possibilidade constitucional de instituição de contribuiçãoincidente sobre o faturamento. Com efeito, cumpre lembrar que o art. 195 da ConstituiçãoFederal elenca, conforme é cediço, as espécies de contribuições para a seguridadesocial, tendo em vista as bases imponíveis (...).Ora, o art. 195, § 4º, da Constituição Federal, ao determinar a observância do art. 154,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 423

I, proíbe que seja instituída mais de uma contribuição sobre o mesmo fato gerador’ (fls.476-477 v., grifos nossos).2. A Recorrente alega:(...)3. Razão jurídica não assiste à Recorrente.4. Este Supremo Tribunal assentou que a receita bruta proveniente da comercializaçãoda produção rural não se confunde com as bases de cálculo previstas no art. 195, inc. I,da Constituição da República, razão pela qual somente por lei complementar se poderiavalidamente exigir de produtores rurais pessoas jurídicas Contribuição à Seguridade Socialincidente sobre aquela base.Nesse sentido:‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA ÀSEGURIDADE SOCIAL POR EMPREGADOR, PESSOA JURÍDICA, QUE SE DEDICA ÀPRODUÇÃO AGROINDUSTRIAL (§ 2º DO ART. 25 DA LEI Nº 8.870, DE 15.04.94, QUEALTEROU O ART. 22 DA LEI Nº 8.212, DE 24.07.91): CRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃOQUANTO À PARTE AGRÍCOLA DA EMPRESA, TENDO POR BASE DE CÁLCULOO VALOR ESTIMADO DA PRODUÇÃO AGRÍCOLA PRÓPRIA, CONSIDERADO OSEU PREÇO DE MERCADO. DUPLA INCONSTITUCIONALIDADE (CF, ART. 195, IE SEU § 4º). PRELIMINAR: PERTINÊNCIA TEMÁTICA.1. Preliminar: ação direta conhecida em parte, quanto ao § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94;não conhecida quanto ao caput do mesmo artigo, por falta de pertinência temática entre osobjetivos da requerente e a matéria impugnada.2. Mérito. O art. 195, I, da Constituição prevê a cobrança de contribuição social dosempregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; dessa forma,quando o § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94 cria contribuição social sobre o valor estimadoda produção agrícola própria, considerado o seu preço de mercado, é ele inconstitucionalporque usa uma base de cálculo não prevista na Lei Maior.3. O § 4º do art. 195 da Constituição prevê que a lei complementar pode instituir outrasfontes de receita para a seguridade social; dessa forma, quando a Lei nº 8.870/94 serve--se de outras fontes, criando contribuição nova, além das expressamente previstas, é elainconstitucional, porque é lei ordinária, insuscetível de veicular tal matéria.4. Ação direta julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do§ 2º da Lei nº 8.870/94.’ (ADI 1.103, Redator para o acórdão o Ministro Maurício Correa,Tribunal Pleno, DJ 25.4.1997, grifos nossos)‘CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS. PRODUTORESRURAIS PESSOAS NATURAIS. SUB-ROGAÇÃO. LEI Nº 8.212/91. ARTIGO 195, INCI-SO I, DA CARTA FEDERAL. PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONALNº 20/98. UNICIDADE DE INCIDÊNCIA. EXCEÇÕES. COFINS E CONTRIBUIÇÃOSOCIAL. PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o textoconstitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente avenda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos Ve VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das424R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações.’ (RE 363.852,Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 23.04.2010)‘PIS E COFINS. LEI Nº 9.718/98. ENQUADRAMENTO NO INCISO I DO ARTIGO195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO PRIMITIVA. Enquadrado o tributono inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, é dispensável a disciplina mediante leicomplementar. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO – A sinonímia dos vocábulos – AçãoDeclaratória nº 1, Pleno, relator Ministro Moreira Alves – conduz à exclusão de aportesfinanceiros estranhos à atividade desenvolvida – Recurso Extraordinário nº 357.950-9/RS,Pleno, de minha relatoria.’ (RE 527.602, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio,Tribunal Pleno, DJe 13.11.2009)‘CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DOART. 15, LEI 9.424/96. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PARA O FUNDODE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DEVALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO. DECISÕES JUDICIAIS CONTROVERTIDAS.ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. FORMAL:LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. NATUREZA DA CONTRIBUIÇÃOSOCIAL. § 5º, DO ART. 212 DA CF QUE REMETE SÓ À LEI (...). INCONSTITUCIO-NALIDADE MATERIAL: BASE DE CÁLCULO. VEDAÇÃO DO ART. 154, I, DA CFQUE NÃO ATINGE ESTA CONTRIBUIÇÃO, SOMENTE IMPOSTOS. NÃO SE TRATADE OUTRA FONTE PARA A SEGURIDADE SOCIAL.’ (ADC 3, Rel. Min. Nelson Jobim,Tribunal Pleno, DJ 09.05.2003)‘CONFORME JÁ ASSENTOU O STF (RREE 146733 E 138284), AS CONTRI-BUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL PODEM SER INSTITUÍDAS POR LEIORDINÁRIA, QUANDO COMPREENDIDAS NAS HIPÓTESES DO ART. 195, I, CF,SÓ SE EXIGINDO LEI COMPLEMENTAR, QUANDO SE CUIDA DE CRIAR NOVASFONTES DE FINANCIAMENTO DO SISTEMA (CF, ART. 195, PAR. 4º).’ (RE 150.755,Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 20.08.1993)‘As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição não exigem, para a sua instituição,lei complementar. Apenas a contribuição do § 4º do mesmo art. 195 é que exige, paraa sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição deverá observar a técnica dacompetência residual da União (CF, art. 195, § 4º; CF, art. 154, I).’ (RE 138.284, Rel. Min.Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 28.08.1992)Dessa orientação jurisprudencial não divergiu o julgado recorrido.5. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Códigode Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).(...)” (RE 597027/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 02.12.2010, DJe-024 de 04.02.2011)Nessa toada, ficou evidente a necessidade de lei complementar comquórum qualificado à instituição da nova fonte de custeio em data pretéritaà Emenda Constitucional nº 20/98.Contudo, a Emenda Constitucional nº 20/98 modificou o art. 195,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 425

inciso I, b, da Constituição Federal para acrescentar o vocábulo “receita”,passando a constar nessa alínea “a receita ou o faturamento”, ampliando,assim, a base econômica para permitir a instituição de contribuições àSeguridade Social sobre “receita ou faturamento”. Ficou patente, então,que receita e faturamento são conceitos distintos.Em decorrência, passou-se a entender que seria desnecessária a instituiçãoda exação em comento por lei complementar, em razão da previsãoconstitucional da fonte de custeio (art. 195, I e § 8º), somente exigível ainstituição de contribuição para a Seguridade Social por meio de tal instrumentonormativo para o nascimento de novas fontes de financiamentoda Seguridade Social, consoante o disposto no artigo 195, § 4º, orientaçãoembutida no RE nº 150755-PE, DJ 20.08.93. Portanto, a instituição decontribuição incidente sobre a “receita bruta proveniente da comercializaçãoda produção rural” não estaria condicionada à observância datécnica da competência legislativa residual da União (art. 154, I).Assim, em face do permissivo constitucional, passou a ser admitida aedição de lei ordinária para dispor sobre a contribuição incidente sobrea receita, conforme já assentou o STF nos REs 146733 e 138284.Contudo, é de observar, o ajuste feito pelo constituinte derivado nãoé extensível ao tema concreto, assistindo razão ao eminente MinistroMarco Aurélio (STF) quando diz, calcado nos ensinamentos de Hugo deBrito Machado, em seu voto lançado no RE nº 363852/MG:“(...)Assentou o Plenário que o § 2º do artigo 25 da Lei nº 8.870/94 fulminado ensejara fonte decusteio sem observância do § 4º do artigo 195 da Constituição Federal, ou seja, sem a vindaà balha de lei complementar. O enfoque serve, sob o ângulo da exigência desta última, notocante à disposição do artigo 25 da Lei nº 8.212/91. É que, mediante lei ordinária, versou--se a incidência da contribuição sobre a proveniente da comercialização pelo empregadorrural, pessoa natural. Ora, como salientado no artigo de Hugo de Brito Machado e Hugode Brito Machado Segundo, houvesse confusão, houvesse sinonímia entre o faturamentoe o resultado da comercialização da produção, não haveria razão para a norma do § 8º doartigo 195 da Constituição Federal relativa ao produtor que não conta com empregados eexerça atividades em regime de economia familiar. Já estava ele alcançado pela previsãoimediatamente anterior – do inciso I do art. 195 da Constituição. Também sob esse prisma,procede a irresignação, entendendo-se que comercialização da produção é algo diverso defaturamento e este não se confunde com receita, tanto assim que a Emenda Constitucionalnº 20/98 inseriu, ao lado do vocábulo ‘faturamento’, no inciso I do artigo 195, o vocábulo‘receita’. Então, não há como deixar de assentar que a nova fonte deveria estar estabelecida426R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

em lei complementar. O mesmo enfoque serve a rechaçar a óptica daqueles que vislumbram,no artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, a majoração da alíquota alusiva à citadacontribuição que está prevista na Lei Complementar nº 70/91.(...)”A discussão aqui travada, a respeito do alcance da decisão do egrégioSupremo Tribunal Federal no RE nº 363.852/MG, surge em decorrênciada ausência de menção expressa das modificações introduzidas pela Leinº 10.256/2001 no art. 25 da Lei nº 8.212/91.E não fez menção, porque se trata de Recurso Extraordinário oposto aacórdão do Tribunal Regional Federal de Brasília – 1ª Região –, prolatadona Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.01.00.111378-2/MG.Esse recurso foi autuado no STF e distribuído inicialmente ao ExcelentíssimoMin. Maurício Corrêa, em 26.11.2002, tendo por recorrente oFrigorífico Mataboi S/A e recorrida a União. Como visto, a Associaçãoautora ajuizou a ação em 1999 e não poderia projetar ou alegar inconstitucionalidadede lei editada dois anos após. Justifica-se, pois, a ausênciade pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da Lei nº10.256/2001, porque a inicial do mandamus postulava a inconstitucionalidadedo art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por legislaçãoulterior e vigente até a data do ajuizamento.Todavia, vislumbrando a deficitária redação da Lei nº 10.256/2001 e alimitação temporal do pedido inicial, a excelsa Corte, com o costumeiroacerto, no julgamento do RE nº 363.852/MG, declarou a inconstitucionalidadeda modificação do art. 25 da Lei nº 8.212/91 pelas Leis nº8.540/92 e 9.528/97, até que lei nova arrimada na Emenda Constitucionalnº 20/98 institua a contribuição ou modifique validamente o referidodispositivo legal.Apesar de já ter me pronunciado no sentido de que a Lei nº 10.256, de10.07.2001, que deu nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, estavaarrimada na Emenda Constitucional nº 20/98 e não continha nenhumvício de inconstitucionalidade – a exemplo da posição vergastada naAMS nº 2008.71.03.001569-0/RS –, revejo meu posicionamento sobre amatéria em face da rejeição pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal,capitaneado pelo voto do excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, Relatordo RE nº 363.852/MG, do pedido da União de modular os efeitostemporais da decisão a ser exarada nesse julgado, por maioria, vencidaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 427

a Ministra Ellen Grace.Reproduzo, por pertinente, o debate mantido entre o Relator do REnº 363.852/MG, Ministro Marco Aurélio, com o Ministro SepúlvedaPertence, às fls. 15-16 de seu voto, a respeito do alcance de sua decisão,a saber:“(...)O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que está previsto noart. 25 da Lei nº 8.212/91, nesses dispositivos a que aludi:Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuiçãode que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente,na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à SeguridadeSocial, é de:I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;(...)O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Não há dúvida de que VossaExcelência está declarando a norma inconstitucional.O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim.(...).”Ocorre que a composição literal do art. 25 da Lei nº 8.212/91, declaradainconstitucional pelo excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, éaquela dada justamente pela Lei nº 10.256/2001, que operou metamorfoseprofunda somente no caput e nada referiu a respeito dos incisos I e IIdesse dispositivo legal, acrescentados pelas Leis n os 8.540/92 e 9.528/97.Também cabe registrar que o Ministro Cesar Peluso fez expressa mençãoa essa lei na nota de rodapé nº 2 de seu voto, à fl. 736.Portanto, penso eu, salvo melhor juízo, a decisão final do julgamentodo RE nº 363.852/MG considerou, implícita e desenganadamente,a redação dada pela Lei nº 10.256/2001 ao art. 25 da Lei nº 8.212/91,sinalizando a antinomia com princípios constitucionais explícitos – isonomiae o repúdio à bitributação – apesar de não fazer a ela expressamenção, pelos motivos acima sublinhados, até porque, no cogitado apeloextremo, a ruptura constitucional declarada foi radical. A lei natimorta foiexpulsa do ordenamento jurídico na integralidade, inclusive pelo desusoda técnica de redução de texto.Vejo o desfecho do voto externado pelo Ministro Relator:“Ante esses aspectos, conheço e provejo o recurso interposto para desobrigar os recorrentesda retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por428R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

sub-rogação sobre a ‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’ deempregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidadedo artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisosV e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada atéLei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98,venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus dasucumbência (folha 600).”Realço em especial a ofensa expressamente declarada ao art. 25, I e II,da Lei nº 8.212/91, na berlinda, no caso concreto, extirpados do mundojurídico, pois genetizados em desacerto com a Carta Política.De conseguinte, fosse desiderato do exegeta constitucional últimolimitar o espectro da ofensa à Constituição, usaria da técnica prefalada,declarando parcial a violação da espinha dorsal do ordenamento jurídicoe abstrairia do texto legal a parcela literal maculada, aparando o excessocometido pelo legislador ordinário, inclusive no tocante ao art. 12, V,da Lei nº 8.212/91.Vejamos a evolução legislativa, para melhor esclarecimento.A Lei de Custeio da Previdência Social regulamentou o art. 195, §8º, da Constituição Federal, por meio do art. 25, cuja redação originaltem o seguinte teor:“Art. 25. Contribui com 3% da receita bruta proveniente da comercialização da suaprodução o segurado especial referido no inciso VII do art. 12.”Anoto, de substancial, neste limiar legiferante, a sujeição passiva sedirecionava única e exclusivamente ao segurado especial definido noinciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, por força do art. 195, § 8º, daCF/88, ou seja, o produtor individual, em regime de economia familiar,sem empregados.A Lei nº 8.540/92 modificou a redação original do caput desse dispositivolegal para também eleger como contribuinte dessa exação osegurado obrigatório, contribuinte individual, com empregado, elencadona alínea a do inciso V do art. 12 e acrescentou-lhe os incisos I e II. Emcompensação, ante a previsão de maior arrecadação pela inclusão de maisum contribuinte reduziu a alíquota de 3% para 2%. O art. 25 da Lei nº8.212/91 passou, então, a ostentar o seguinte teor:“Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente,na alínea a do inc. V e no inc. VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 429

I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produçãopara financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.”Novamente o art. 25 da Lei nº 8.212/91 foi alterado pela Lei nº9.528/97, para esclarecer que a pessoa física contribuinte antes referidaera o produtor rural pessoa física, nas seguintes letras:“Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos,respectivamente, na alínea a do inc. V e no inc. VII do art. 12 desta Lei, destinadaà Seguridade Social, é de:I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamentodas prestações por acidente de trabalho.” (grifei)O caput do dispositivo legal em comento também foi alterado pelaLei nº 10.256, de 09 de julho de 2001, apenas para esclarecer que acontribuição sobre a produção rural substituía a contribuição sobre afolha de salários, prevista no art. 22, I e II, da Lei de Custeio, posto queas duas últimas alterações legislativas não esclareciam que se tratava desubstituição, e não de cumulação, e assim ficou redigido:“Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuiçãode que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos,respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada àSeguridade Social, é de:I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamentodas prestações por acidente de trabalho.” (grifei)Uma vez afastada, em relação ao empregador rural pessoa física, porinconstitucionalidade, a modificação dada pelas Leis 8.540/92 e 9.528/97ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, a redação original desse dispositivo legalpassa a contar apenas com a redação eleita pela Lei nº 10.256/2001, quemodifica apenas o caput, uma vez que os incisos I e II foram acrescentadospela Lei nº 8.540/92 e devem ser riscados em razão da declaraçãode inconstitucionalidade, após Resolução do Senado Federal.A se manter a redação dada pela Lei nº 10.256/2001 ao art. 25 da Leinº 8.212/91, diferentemente da redação original, não fica definida a basede cálculo (receita bruta), o fato gerador (comercialização da produçãorural) e a alíquota (2%, originalmente estipulada em 3%). Ou seja, não430R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

dimensiona ou mensura o tributo a ser recolhido, limitando-se a indicara sujeição passiva e o caráter substitutivo.É fácil perceber, assim, que o art. 25 da Lei de Custeio passa a contarapenas com o caput, que termina em dois pontos e necessita de insofismávelcomplementação para estipular, validamente, a contribuiçãoguerreada, que constituem conditio sine qua non à eficácia de incidênciada exceção, porquanto elementos dimensionantes, alíquota, fato geradordo tributo e base econômica (signo de riqueza), trinômio básico à incidênciaválida, pena inviabilidade do recolhimento diante da ignorânciado quantum a ser pago, ficando com a seguinte redação truncada:“Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuiçãode que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos,respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada àSeguridade Social, é de: (...)”Nesse caso, a arrecadação tributária da União será duplamente atingida,pois não terá nem mesmo base legal para continuar exigindo acontribuição previdenciária dos segurados especiais pessoas naturaisque exercem suas atividades individualmente ou em regime de economiafamiliar, apontados no inciso VII do art. 12 da Lei de Custeio.Debaixo de ângulo diverso, o produtor rural pessoa física, identificadocomo contribuinte individual no art. 12, V, a, da Lei nº 8.212/91, quandoempregador, é equiparado a empresa pelo parágrafo único do art. 15da mesma lei, e sua contribuição teria por base a folha de salários, naforma prevista no art. 22, I e II, da Lei de Custeio, e eventual subsistênciada norma afetada pela mácula geraria a possibilidade de incidênciadupla sobre a mesma base econômica, ignorando por completo zonade incompetência do Estado a incidir sobre os Membros da Federação,as denominadas limitações ao poder tributante, a saber, bitributação eisonomia tributária.Confira-se, a propósito, parte do voto do excelentíssimo MinistroMarco Aurélio, no RE nº 363.852/MG, esclarecendo que o produtorrural pessoa física empregador é equiparado a empresa e, nessa condição,está sujeito, ao alvedrio da União, ao recolhimento da Cofins e acontribuição sobre a folha de salários, migrada inconstitucionalmente àprodução rural, encerrando injusta, repiso, bitributação sobre a mesmabase de cálculo – a comercialização da produção rural –, também fere oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 431

princípio da isonomia:“A regra, dada a previsão da alínea b do inciso I do referido artigo 195, é a incidênciada contribuição social sobre o faturamento, para financiar a seguridade social instituída pelaLei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, a obrigar não só as pessoas jurídicas,como também aquelas a ela equiparadas pela legislação do imposto sobre a renda – artigo1º da citada lei complementar. Já aqui surge duplicidade contrária à Carta da República,no que, conforme o artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, oprodutor rural passou a estar compelido a duplo recolhimento, com a mesma destinação,ou seja, o financiamento da seguridade social – recolhe, a partir do disposto no artigo 195,inciso I, alínea b, a Cofins e a contribuição prevista no referido artigo 25. Vale frisar que,no artigo 195, tem-se contemplada situação única em que o produtor rural contribui paraa seguridade social mediante a aplicação de alíquota sobre o resultado de comercializaçãoda produção, ante o disposto no § 8º do citado artigo 195 – a revelar que, em se tratandode produtor, parceiro, meeiro e arrendatários rurais e pescador artesanal, bem como dosrespectivos cônjuges que exerçam atividades em regime de economia familiar, sem empregadospermanentes, dá-se a contribuição para a seguridade social por meio de aplicaçãode alíquota sobre o resultado da comercialização da produção. A razão do preceito é única:não se ter, quanto aos nele referidos, a base para a contribuição estabelecida na alínea a doinciso I do artigo 195 da Carta, isto é, a folha de salários. Daí a cláusula contida no § 8º emanálise ‘(...) sem empregados permanentes (...)’.Forçoso é concluir que, no caso de produtor rural, embora pessoa natural, que tenhaempregados, incide a previsão relativa ao recolhimento sobre o valor da folha de salários.É de ressaltar que a Lei nº 8.212/91 define empresa como a firma individual ou sociedadeque assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos, ou não,bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional –inciso I do artigo 15. Então, o produtor rural, pessoa natural, fica compelido a satisfazer,de um lado, a contribuição sobre a folha de salários e, de outro, a Cofins, não havendolugar para ter-se novo ônus, relativamente ao financiamento da seguridade social, issoa partir de valor alusivo à venda de bovinos. Cumpre ter presente, até mesmo, a regra doinciso II do artigo 150 da Constituição Federal, no que veda instituir tratamento desigualentre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. De acordo com o artigo 195,§ 8º, do Diploma Maior, se o produtor não possui empregados, fica compelido, inexistentea base de incidência da contribuição – a folha de salários – a recolher percentual sobre oresultado da comercialização da produção. Se, ao contrário, conta com empregados, estaráobrigado não só ao recolhimento sobre a folha de salários, como também, levando em contao faturamento, da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINSe da prevista – tomada a mesma base de incidência, o valor comercializado – no artigo 25da Lei nº 8.212/91. Assim, não fosse suficiente a duplicidade, considerado o faturamento,tem-se, ainda, a quebra da isonomia.” (grifo nosso)Nesse percorrer, a declaração de inconstitucionalidade proclamada432R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

no RE nº 363.852/MG, salvo melhor juízo, aparentemente foi integral,incluindo os incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, inseridos pelaLei nº 8.540/92, com a redação atualizada pela Lei nº 9.528/97. Nãoocorreu a declaração parcial com supressão de texto – empregador ruralpessoa física –, levando a crer que o guardião constitucional afastou detodo, do mundo jurídico, o dispositivo legal, caput e incisos, na redaçãodada por essas duas leis.Com efeito, a Lei nº 10.256/2001 não elegeu ou estipulou o binômiobase de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga,natimorta, pois somente à lei válida perante a Constituição, rígida que éa Carta de 1988, cabe eleger esses elementos dimensionantes do tributo,no caso lei ordinária, conforme art. 9º, I, e 97, III e IV, ambos do CTN,art. 150, I, e 195, caput e inciso I, b, ambos da Carta Política.E não há como ressuscitar ou dar sobrevida a dispositivo infraconstitucionaldeclarado inválido, porque contraria a ordem natural da hierarquiaconstitucional (ordem natural das coisas no mundo jurídico), contrariandoa rigidez da Carta Magna, pena de transmutação por ato legislativo inferior.E, por ocasião do édito nº 10.256/2001, as Leis 8.540/92 e 9.528/97eram inconstitucionais frente aos filiados da Associação autora.As alterações introduzidas em data posterior à vigência da Lei nº10.256/2001 no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91 não serão mencionadasporque desimportam ao deslinde da controvérsia judicial postanestes autos, motivo pelo qual deixo de formular juízo de valor a respeitodas alterações promovidas pelo art. 9º da Lei nº 11.718/2008 no art. 12,incisos V e VII, da Lei nº 8.212/91.Cabe esclarecer que o § 8º do art. 195 da Constituição Federal encontrarazão de existir justamente porque o produtor rural pessoa física, semempregados permanentes, em regime de economia familiar, não elaborafolha de salários, mas há a necessidade de incluí-lo como contribuintepara o custeio da Seguridade Social, cuja redação é a seguinte:“§ 8º – O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescadorartesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regimede economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade socialmediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção efarão jus aos benefícios nos termos da lei.”A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do § 8º do art. 195R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 433

da Constituição, tão somente para excluir a expressão “garimpeiro”, naesteira da Lei nº 8.398/92, mantendo, no mais, a mesma redação, a saber:“§ 8º – O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal,bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economiafamiliar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante aaplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jusaos benefícios nos termos da lei.”Derradeiramente, de curial importância, cabe lembrar que o art. 1ºda Lei nº 10.256/2001 introduziu na Lei de Custeio o art. 22A, que determinoua substituição da contribuição social sobre a folha de saláriosda agroindústria pela comercialização da produção rural, cujo incidentede inconstitucionalidade foi rejeitado, por maioria, na ARGINC nº2006.70.11.000309-7, de minha relatoria, Relatora para o acórdão a eminenteDesa. Federal Marga Inge Barth Tessler; o art. 22B, que substituiu,nos mesmos moldes, a contribuição devida pelo consórcio simplificadode produtores rurais; o art. 25A, que equiparou o consórcio simplificadode produtores rurais a empregador rural pessoa física; modificou oart. 25 da Lei nº 8.870/94, também para operar idêntica substituição nacontribuição social devida pelo empregador rural pessoa jurídica, cujainconstitucionalidade foi declarada pela Corte Especial desta Casa, pormaioria, na ARGINC nº 1999.71.00.021280-5/RS, de minha relatoria.De outras bandas, é mister trazer à tona o norte da sujeição passivada relação jurígeno-tributária englobada nos precedentes da CorteConstitucional, porquanto, denoto da própria conclusão do voto doMinistro Marco Aurélio, em cotejo com o acórdão prolatado no RE nº363852/MG, a decisão é direcionada expressamente aos empregadorespessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate. Porém, repriso, adeclaração proclamada na via difusa, indireta, foi sem redução de texto,pairando dúvida sobre a perenização da contribuição com referência aosegurado especial.Segundo Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes – ControleConcentrado de Constitucionalidade, 3. ed., p. 452 e ss:“A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem plenamente a teoria da divisibilidadeda lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a nulidadedaquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei,salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma. Faz-se mister, portanto, verificar434R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

se estão presentes as condições objetivas de divisibilidade. Para isso, impõe-se aferir ograu de dependência entre os dispositivos, isto é, examinar se as disposições estão em relaçãode vinculação que impediria a sua divisibilidade. Não se afigura suficiente, todavia,a existência dessas condições objetivas de divisibilidade. Impõe-se verificar, igualmente,se a norma que há de subsistir após a declaração de nulidade parcial corresponderia à vontadedo legislador. Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relaçãode dependência (unilateral ou recíproca), mas também a possibilidade de intervenção noâmbito da vontade do legislador.No exame sobre a vontade do legislador assume peculiar relevo a dimensão e o significadoda intervenção que resultará da declaração de nulidade. Se a declaração de nulidadetiver como consequência a criação de uma nova lei que não corresponda às concepçõesque inspiraram o legislador, afigura-se inevitável a declaração de nulidade de toda a lei.”E mais adiante:“Já em 1949 identificara Lucio Bittencourt os casos de inconstitucionalidade da aplicaçãoa determinado grupo de pessoas ou situações como hipótese de nulidade parcial.Nesse sentido ensinava o emérito constitucionalista:‘Ainda no que tange à constitucionalidade parcial, vale considerar a situação paralelaem que uma lei pode ser válida em relação a certo número de casos ou pessoas e inválidaem relação a outros. É a hipótese, verbi gratia, de certos diplomas redigidos em linguagemampla e que se consideram inaplicáveis a fatos pretéritos, embora perfeitamente válidos emrelação às situações futuras. Da mesma forma, a lei que estabelece, entre nós, sem qualquerdistinção, a obrigatoriedade do pagamento de imposto de renda, incluindo na incidênciadeste os proventos de qualquer natureza, seria inconstitucional no que tange à remuneraçãodos jornalistas e professores’.”Adentro a esse aspecto para extrair do cotejo entre o teor do votoe do acórdão do Ministro Marco Aurélio e da doutrina precitada a intransponíveldúvida gerada por zona nebulosa de índole interpretativa.Será que o Supremo Tribunal Federal implicitamente teria declarado ainconstitucionalidade com redução de texto para extirpar, do caput doart. 25 da Lei nº 8.212/91, a figura do produtor rural pessoa física – empregadorou não? Inclusive, trago este dado para debate neste Plenário.Enquadrado em regras exegéticas, creio que a declaração foi comredução de texto, embora não expressa, haja vista a presunção de legitimidadeda lei e em conciliação com o artigo 194, inciso I, e 195, caput,da Constituição Federal, pois não há que se olvidar da universalidadeda cobertura e do atendimento e da obrigatoriedade do financiamentoda Seguridade Social por todos os cidadãos possuidores de signo deriqueza para prover os cofres específicos. Princípios genéricos e abs-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 435

tratos, pinçados a partir da simples leitura da Carta Política induzindoa imprescindibilidade da Seguridade Social ser custeada também pelosegurado especial.Por esse prisma, tenho que a contribuição remanesce com relaçãoao segurado especial, tão somente nos termos inscritos na Lei nº10.256/2001, e a presente declaração de inconstitucionalidade é feitacom redução de texto para abstrair a seguinte parte do art. 25 da Lei nº8.212/91 (empregador rural pessoa física em substituição de que tratamos incisos I e II do art. 22 e a da alínea a do inciso V), perenizado oseguinte texto:“Art. 25. A contribuição do segurado especial referido, respectivamente, no inciso VIIdo art. 12 desta lei, destinada à seguridade social é de:I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para o financiamentode complementação das prestações por acidente de trabalho.”De bom alvitre consignar, nesta situação, não há bitributação comrelação ao segurado especial, subsistindo a violação à isonomia tributáriae à vedação à bitributação com relação à autora.Derradeiramente, esclareço, fico circunscrito ao tema narrado semdesbordar dos limites objetivos traçados na arguição de inconstitucionalidade“sub ocullis”.Ante o exposto, voto por acolher parcialmente a arguição e declarara inconstitucionalidade parcial do artigo 1º da Lei nº 10.256/2001, comredução de texto, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei nº8.212/91, por afronta à princípios insculpidos na Constituição Federal.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle: Conformebem salientado pelo E. Relator, é incontroverso que “o Plenário doSupremo Tribunal Federal (RE 363.852/MG) declarou, por unanimidade,a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redaçãoaos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, daLei nº 8.212/91, com a redação atualizada pela Lei nº 9.528/97, até quelegislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha ainstituir a contribuição, desobrigando os recorrentes da retenção e dorecolhimento da contribuição social ou do recolhimento por sub-rogação436R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

sobre a ‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate”.Tendo ocorrido a modificação do caput do art. 25 da Lei n° 8.212,por intermédio da Lei nº 10.256 – posterior, portanto, à Emenda nº 20/98–, poder-se-ia, em princípio, admitir a reintrodução de tal contribuiçãono ordenamento jurídico, sem qualquer jaça de inconstitucionalidade.Entretanto, para tanto, seria preciso admitir a possibilidade jurídica daconstitucionalidade superveniente, a qual é igualmente rechaçada peloPretório Excelso. Nascida inconstitucional a lei, não pode ela ressuscitar,por força de lei superveniente, no berço da constitucionalidade:“CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. IN-CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou éconstitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucionalquando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita,dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei ehá de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anteriornão pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legisladorpoderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionaisleis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituiçãonão deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por sersuprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos quea lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária.3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido.” (Rel. Min.Paulo Brossard, DJ 21.11.97)A este respeito, claríssimas as palavras de Fellipe Vasques:“Sendo assim, se a Lei 8.540 desafiava a Constituição vigente no momento de suapromulgação, essa lei é e sempre será inconstitucional. Efeito disso é que suas disposiçõessão nulas e devem ser consideradas como se nunca tivessem existido. Nesse sentido, é insustentávelo argumento de que, com a alteração promovida pela Lei 10.256 na cabeça doartigo 25 da Lei 8.212, os incisos desse artigo devem ser considerados novos com redaçõescoincidentes, porque, uma vez que a redação foi dada por uma lei inconstitucional, essaredação não existe. Entender de modo diverso implica admitir a coincidência de coisasinexistentes. Releva destacar que a redação não existia antes da Lei 10.256 e continuou anão existir após o advento dessa lei, já que ela nada dispôs sobre os incisos. Portanto, pornada ter disposto acerca de base de cálculo e alíquota, a Lei 10.256 perdeu oportunidadede impor uma contribuição a cargo do produtor rural pessoa física em consonância coma Constituição Federal de 1988.” (Mudança do Funrural não impôs nova contribuição, inConsultor Jurídico, 10.09.2010)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 437

Assim, cumprimentando o E. Relator pela excelência do voto lançado,acompanho-o integralmente.Ante o exposto, voto por acolher parcialmente a arguição e declarar ainconstitucionalidade parcial do art. 1º da Lei nº 10.256/01, com reduçãode texto, na parte que modifica o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Em sua redação original,o texto do art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991 (LCPS), estabelecia apenas acontribuição social devida à Seguridade Social pelo segurado especial,na alíquota de 3% sobre a comercialização da sua produção, tudo comfundamento no § 8º do art. 195 da Constituição Federal:“O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais (...), que exerçam suas atividadesem regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para aseguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercializaçãoda produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.”A Lei nº 8.540, de 1992, por seu artigo 1º, alterou a redação do art.25 da LCPS para incluir novo sujeito passivo dessa contribuição, aolado do segurado especial, ou seja, o empregador rural pessoa física,tal como definido pela mesma lei, que modificou também o art. 12 daLCPS, passando esses dispositivos a ter a seguinte redação:“Art. 12 (...)V – (...)a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira,em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e comauxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua.”“Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente,na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de:I – dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produçãopara financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.”No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 363.852-MG, interpostopor Frigorífico Mataboi S/A contra a União, o Supremo TribunalFederal (STF), em controle difuso de constitucionalidade, reconheceu ainconstitucionalidade do “art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redaçãoaos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº438R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97”, para efeito de“desobrigar o recorrente da retenção e do recolhimento da contribuição socialou do recolhimento por sub-rogação sobre a ‘receita bruta provenienteda comercialização da produção rural’ de empregadores, pessoas naturais,fornecedores de bovinos para abate” (julgamento iniciado em 17.11.2005,retomado em 30.11.2006 e concluído em 03.02.2010).O fundamento da declaração de inconstitucionalidade da obrigação instituídapela Lei nº 8.540, de 1992, para o empregador rural pessoa físicafoi que mera lei ordinária, sob a vigência do texto constitucional anterior àEmenda Constitucional (EC) nº 20, de 1998, não o sujeitava a uma contribuiçãosocial à Seguridade Social incidente sobre a receita, base imponível quesó veio a ser prevista no texto da Constituição com a EC nº 20, de 1998 (art.195, I, b), demandando-se, antes disso, lei complementar. Por essa razão, doacórdão constou que ficava a parte recorrente desobrigada da contribuiçãosocial a que submetida pelo art. 1º da Lei nº 8.540, de 1992, com a atualizaçãoda Lei nº 9.528, de 1997, “até que legislação nova, arrimada na EmendaConstitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição”.Ocorre que, depois de ajuizada a demanda na qual interposto o RE nº363.852-MG, veio a União, por meio da Lei nº 10.256, de 2001, já sob avigência da EC nº 20, de 1998, a alterar novamente o art. 25 da LCPS, quepassou a ter a seguinte redação:“Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuiçãode que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos,respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada àSeguridade Social, é de:(...)”Como visto, a Lei nº 10.256, de 2001, não tocou no texto dos incisosI e II do artigo 25 da LCPS, na redação da Lei 8.540, de 1992, atualizadapela Lei nº 9.528, de 1997, razão pela qual ficou mantida a base decálculo e a alíquota da contribuição.Desse modo, tem-se que, a partir da publicação da Lei nº 10.256, de2001, o empregador rural pessoa física passou, por força do caput doart. 25 da mesma lei, e com base no art. 195, I, b, da Constituição Federal[“Art. 195. A seguridade social será financiada (...), e das seguintescontribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade aela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 439

demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, àpessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b)a receita e o faturamento; c) o lucro (...)”], a contribuir para a SeguridadeSocial pela receita bruta da comercialização de sua produção, tal comoo segurado especial, satisfeita, pois, a condição indicada no acórdão doRE nº 363.852-MG para sua exigência.Com a nova lei, o empregador rural pessoa física praticamente foiequiparado ao contribuinte rural posicionado em nível inferior na pirâmideeconômica, isto é, o produtor rural que trabalha individualmente oucom o auxílio da família, sem empregados (segurado especial). Amboscontribuem com a mesma alíquota sobre a comercialização da produçãorural, com a diferença de que o primeiro deve ainda contribuir, obrigatoriamente,na qualidade de “contribuinte individual”, no montante de20% sobre o salário de contribuição declarado, enquanto o segundo estádispensado de tal recolhimento, mas, em compensação, não receberábenefício previdenciário superior a um salário mínimo, a não ser quecontribua facultativamente, como contribuinte individual.Como se vê, a Lei nº 10.256, de 2001, antes favoreceu do que prejudicouo empregador rural pessoa física, visto que foi desobrigado dacontribuição sobre a folha de salários e passou a contribuir, como osegurado especial, sobre a comercialização da produção rural.Não procede, a meu ver, a objeção à constitucionalidade da contribuiçãodo empregador rural pessoa física, instituída pela Lei nº 10.256,de 2001, a pretexto de que o STF declarou a inconstitucionalidade dosincisos I e II do art. 25 da Lei LCPS, na redação da Lei nº 8.540, de1992, atualizada pela Lei nº 9.528, de 1997, de modo que faltaria basede cálculo e alíquota à nova contribuição, por não constarem da novaredação do caput do art. 25 da LCPS, dada pela Lei nº 10.256, de 2001.É que a declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE363.852-MG:(a) não atingiu o texto mesmo dos incisos I e II do art. 25 da LCPS,com a redação da Lei nº 8.540, de 1992, mas apenas a norma dirigida aoempregador rural pessoa física antes da EC nº 20, de 1998, sem afetara norma dirigida ao segurado especial, ou seja, houve somente declaraçãode inconstitucionalidade parcial da Lei nº 8.540, de 1992, maisexatamente de parte do caput do art. 25 da LCPS, com a redação da Lei440R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

nº 8.540, de 1992, de sorte que os referidos incisos não foram retiradosdo ordenamento jurídico; e(b) tratou-se de declaração no âmbito do controle difuso da constitucionalidade,que não tem eficácia geral senão mediante resolução suspensivada execução da lei pelo Senado Federal (Const. Federal, art. 52, X).A entender-se que o STF, no julgamento do RE nº 363.856-MG, declaroua inconstitucionalidade do próprio texto dos incisos I e II do art.25 da LCPS, com eficácia erga omnes, ter-se-ia a consequência ilógica deficar desobrigado de contribuição à Seguridade Social o próprio seguradoespecial, o que nem sequer constituiu objeto do julgamento, limitado quefoi à obrigação do empregador rural pessoa física.Parece-me que o eminente relator deste incidente de inconstitucionalidade(vejam-se as fls. 13 e 14 do seu voto), para entender diferentementedo que vem de ser exposto, foi induzido em equívoco pela menção indevidado texto do art. 25 da LCPS, alterado pela Lei nº 10.256, de 2001,no debate travado entre o relator do RE nº 363.856-MG, Min. MarcoAurélio, e o Min. Sepúlveda Pertence (fl. 750 do RE nº 363.852-1-MG).Não há dúvida de que foi equivocada essa menção, porque, na fl. 6 do seuvoto (fl. 708 do RE nº 363.852-1-MG), o Min. Marco Aurélio transcrevefielmente a norma impugnada, ou seja, o art. 25 da LCPS, alterado pelaLei nº 8.540, de 1992.Em síntese, o que fez a Lei nº 10.256, de 2001, foi instituir contribuiçãosocial devida pelo empregador rural pessoa física idêntica à contribuiçãodevida pelo segurado especial, tal como se tivesse simplesmente dito: “Apartir de agora, o contribuinte empregador rural pessoa física é sujeitopassivo de contribuição social idêntica à atualmente devida pelo seguradoespecial, conforme o art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991”. Não o fez dessejeito, evidentemente, porque diferente é a técnica de redação das leis.É certo que o novo contribuinte (empregador rural pessoa física),desonerado embora da antiga contribuição sobre a folha de salários,tampouco quer pagar a nova contribuição, sobre a comercialização de suaprodução, e para tanto investe contra a Lei nº 10.256, de 2001, alegandoque é “truncada”, “capenga”, “natimorta”, “cabeça-sem-corpo”, enfim,que não é lei clara quanto aos elementos da nova obrigação contributiva.Mas, como bem observou o jusfilósofo Luís Alberto Warat, “La claridadlinguística es la consecuencia de la coincidencia valorativa”, o queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 441

significa dizer que um texto de lei dificilmente parecerá claro aos olhosdo intérprete cuja opinião ele contraria.Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Sr. Presidente:In casu, afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidaspelo eminente Des. Federal Rômulo Pizzolatti, às fls. 495-497, verbis:“Em sua redação original, o texto do art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991 (LCPS), estabeleciaapenas a contribuição social devida à Seguridade Social pelo segurado especial, naalíquota de 3% sobre a comercialização da sua produção, tudo com fundamento no § 8ºdo art. 195 da Constituição Federal:‘O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatários rurais (...), que exerçam suas atividadesem regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para aseguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercializaçãoda produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.’A Lei nº 8.540, de 1992, por seu artigo 1º, alterou a redação do art. 25 da LCPS paraincluir instituir novo sujeito passivo dessa contribuição, ao lado do segurado especial, ouseja, o empregador rural pessoa física, tal como definido pela mesma lei, que modificoutambém o art. 12 da LCPS, passando esses dispositivos a ter a seguinte redação:‘Art. 12 (...)V – (...)a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira,em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e comauxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua.’‘Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente,na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à SeguridadeSocial, é de:I – dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produçãopara financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.’No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 363.852-MG, interposto por FrigoríficoMataboi S/A contra a União, o Supremo Tribunal Federal (STF), em controle difusode constitucionalidade, reconheceu a inconstitucionalidade do ‘art. 1º da Lei nº 8.540/92,que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, daLei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97’, para efeito de ‘desobrigaro recorrente da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do recolhimento porsub-rogação sobre a ‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’ deempregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate’ (julgamento iniciado442R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

em 17.11.2005, retomado em 30.11.2006 e concluído em 03.02.2010).O fundamento da declaração de inconstitucionalidade da obrigação instituída pela Leinº 8.540, de 1992, para o empregador rural pessoa física foi que mera lei ordinária, sob avigência do texto constitucional anterior à Emenda Constitucional (EC) nº 20, de 1998, nãoo sujeitava a uma contribuição social à Seguridade Social incidente sobre a receita, baseimponível que só veio a ser prevista no texto da Constituição com a EC nº 20, de 1998 (art.195, I, b), demandando-se, antes disso, lei complementar. Por essa razão, do acórdão constouque ficava a parte recorrente desobrigada da contribuição social a que submetida pelo art.1º da Lei nº 8.540, de 1992, com a atualização da Lei nº 9.528, de 1997, ‘até que legislaçãonova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição’.Ocorre que, depois de ajuizada a demanda na qual interposto o RE nº 363.852-MG,veio a União, por meio da Lei nº 10.256, de 2001, já sob a vigência da EC nº 20, de 1998,a alterar novamente o art. 25 da LCPS, que passou a ter a seguinte redação:‘Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuiçãode que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos,respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada àSeguridade Social, é de:(...)’Como visto, a Lei nº 10.256, de 2001, não tocou no texto dos incisos I e II do artigo 25da LCPS, na redação da Lei 8.540, de 1992, atualizada pela Lei nº 9.528, de 1997, razãopela qual ficou mantida a base de cálculo e a alíquota da contribuição.Desse modo, tem-se que, a partir da publicação da Lei nº 10.256, de 2001, o empregadorrural pessoa física passou, por força do caput do art. 25 da mesma lei, e com base noart. 195, I, b, da Constituição Federal [‘Art. 195. A seguridade social será financiada (...),e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a elaequiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentosdo trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita e o faturamento; c) o lucro (...)’], a contribuirpara a Seguridade Social pela receita bruta da comercialização de sua produção, tal comoo segurado especial, satisfeita, pois, a condição indicada no acórdão do RE nº 363.852-MGpara sua exigência.Com a nova lei, o empregador rural pessoa física praticamente foi equiparado ao contribuinterural posicionado em nível inferior na pirâmide econômica, isto é, o produtorrural que trabalha individualmente ou com o auxílio da família, sem empregados (seguradoespecial). Ambos contribuem com a mesma alíquota sobre a comercialização da produçãorural, com a diferença de que o primeiro deve ainda contribuir, obrigatoriamente, na qualidadede ‘contribuinte individual’, no montante de 20% sobre o salário de contribuiçãodeclarado, enquanto o segundo está dispensado de tal recolhimento, mas, em compensação,não receberá benefício previdenciário superior a um salário mínimo, a não ser que contribuafacultativamente, como contribuinte individual.Como se vê, a Lei nº 10.256, de 2001, antes favoreceu do que prejudicou o empregadorrural pessoa física, visto que foi desobrigado da contribuição sobre a folha de salários eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 443

passou a contribuir, como o segurado especial, sobre a comercialização da produção rural.Não procede, a meu ver, a objeção à constitucionalidade da contribuição do empregadorrural pessoa física, instituída pela Lei nº 10.256, de 2001, a pretexto de que o STF declaroua inconstitucionalidade dos incisos I e II do art. 25 da Lei LCPS, na redação da Lei nº8.540, de 1992, atualizada pela Lei nº 9.528, de 1997, de modo que faltaria base de cálculoe alíquota à nova contribuição, por não constarem da nova redação do caput do art. 25 daLCPS, dada pela Lei nº 10.256, de 2001.É que a declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 363.852-MG:(a) não atingiu o texto mesmo dos incisos I e II do art. 25 da LCPS, com a redação da Leinº 8.540, de 1992, mas apenas a norma dirigida ao empregador rural pessoa física antes daEC nº 20, de 1998, sem afetar a norma dirigida ao segurado especial, ou seja, houve somentedeclaração de inconstitucionalidade parcial da Lei nº 8.540, de 1992, mais exatamente departe do caput do art. 25 da LCPS, com a redação da Lei nº 8.540, de 1992, de sorte queos referidos incisos não foram retirados do ordenamento jurídico; e(b) tratou-se de declaração no âmbito do controle difuso da constitucionalidade, quenão tem eficácia geral senão mediante resolução suspensiva da execução da lei pelo SenadoFederal (Const. Federal, art. 52, X).A entender-se que o STF, no julgamento do RE nº 363.856-MG, declarou a inconstitucionalidadedo próprio texto dos incisos I e II do art. 25 da LCPS, com eficácia erga omnes,ter-se-ia a consequência ilógica de ficar desobrigado de contribuição à Seguridade Socialo próprio segurado especial, o que nem sequer constituiu objeto do julgamento, limitadoque foi à obrigação do empregador rural pessoa física.Parece-me que o eminente relator deste incidente de inconstitucionalidade (vejam-seas fls. 13 e 14 do seu voto), para entender diferentemente do que vem de ser exposto, foiinduzido em equívoco pela menção indevida do texto do art. 25 da LCPS, alterado pela Leinº 10.256, de 2001, no debate travado entre o relator do RE nº 363.856-MG, Min. MarcoAurélio, e o Min. Sepúlveda Pertence (fl. 750 do RE nº 363.852-1-MG). Não há dúvida deque foi equivocada essa menção, porque, na fl. 6 do seu voto (fl. 708 do RE nº 363.852-1-MG), o Min. Marco Aurélio transcreve fielmente a norma impugnada, ou seja, o art. 25 daLCPS, alterado pela Lei nº 8.540, de 1992.Em síntese, o que fez a Lei nº 10.256, de 2001, foi instituir contribuição social devidapelo empregador rural pessoa física idêntica à contribuição devida pelo segurado especial,tal como se tivesse simplesmente dito: ‘A partir de agora, o contribuinte empregador ruralpessoa física é sujeito passivo de contribuição social idêntica à atualmente devida pelosegurado especial, conforme o art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991’. Não o fez desse jeito,evidentemente, porque diferente é a técnica de redação das leis.É certo que o novo contribuinte (empregador rural pessoa física), desonerado emborada antiga contribuição sobre a folha de salários, tampouco quer pagar a nova contribuição,sobre a comercialização de sua produção, e para tanto investe contra a Lei nº 10.256, de2001, alegando que é ‘truncada’, ‘capenga’, ‘natimorta’, ‘cabeça-sem-corpo’, enfim, quenão é lei clara quanto aos elementos da nova obrigação contributiva. Mas, como bem observouo jusfilósofo Luís Alberto Warat, ‘La claridad linguística es la consecuencia de la444R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

coincidencia valorativa’, o que significa dizer que um texto de lei dificilmente pareceráclaro aos olhos do intérprete cuja opinião ele contraria.Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.”Com efeito, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceua inconstitucionalidade da contribuição previdenciária prevista no art.1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, Ie II, e 30, IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº9.528/97, pois constituiu nova fonte de custeio da Previdência Social,sem a observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto,até que nova legislação venha a instituir a contribuição. Assim, o julgadodo STF ressalvou expressamente a legislação posterior.A Emenda Constitucional n° 20/1998 veio a satisfazer a exigência, aoinserir no artigo 195, I, b, da Constituição Federal a expressão “receita”em conjunto com o faturamento.Após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, sobreveio a Lein° 10.256/2001, que deu nova redação ao artigo 25 da Lei nº 8.212/91e alcançou validamente as diversas receitas da pessoa física, ao contráriodas antecessoras, Leis n os 8.540/92 e 9.528/97, surgidas na redaçãooriginal do art. 195, I, da CF/88 e inconstitucionais por extrapolarem abase econômica vigente.Não cabe o argumento de que os incisos I e II foram declarados inconstitucionaise, portanto, inexiste a fixação de alíquota, o que tornariaa previsão do caput “letra morta”. Na hipótese, não houve declaração deinconstitucionalidade integral da norma, mas apenas em relação ao fatogerador específico e à ampliação do rol de sujeitos passivos (contribuiçãosobre a receita bruta da comercialização da produção rural do empregadorrural pessoa física), permanecendo válidos e constitucionais os incisos Ie II do artigo 25 da norma legal ventilada quanto ao segurado especial.Assim, com a modificação do caput pela Lei n° 10.256/2001, aplicam-seos incisos I e II também ao empregador rural pessoa física.Nesse sentido, informa a jurisprudência do TRF3, verbis:“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. PRODUTOR RURALPESSOA FÍSICA COM EMPREGADOS. INSCRIÇÃO NO CNPJ. OBRIGATORIEDA-DE, NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA SUA CONDIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO. ARTS.12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da LEI 8.212/91. LEI N° 10.256/2001. EXIGIBILIDADE.CONSTITUCIONALIDADE. 1. A inscrição do produtor rural pessoa física no CNPJ é umaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 445

obrigação imposta pela Receita Federal. 2. A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulobaixou Portaria para que não pairem dúvidas para os seus servidores, explicitando categoricamenteque a inscrição de produtor rural e da sociedade em comum de produtor ruralno CNPJ não descaracteriza a sua condição de pessoa física. Superada tal questão, passo aanalisar o pedido de suspensão da exigibilidade da contribuição sobre a produção rural depessoa física, prevista nos artigos 25, I e II, da Lei n° 8.212/91, com a alteração legislativapela Lei n° 8.540/92, bem assim evitar a retenção imposta pelo art. 30 da Lei n° 8.212/91.3. Com a edição das Leis n os 8.212/91 – PCPS – Plano de Custeio da Previdência Social e8.213/91 – PBPS – Plano de Benefícios da Previdência Social, a contribuição sobre a comercializaçãode produtos rurais teve incidência prevista apenas para os segurados especiais(produtor rural individual, sem empregados, ou que exerce a atividade rural em regime deeconomia familiar (Lei nº 8.212/91, art. 12, VII e CF/88, Art. 195, § 8º), à alíquota de 3%.O empregador rural pessoa física contribuía sobre a folha de salários, consoante a previsãodo art. 22. 4. O art. 1º da Lei 8.540/92 deu nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II,e 30, IV, da Lei 8.212/91, cuidando da tributação da pessoa física e do segurado especial.A contribuição do empregador rural, antes sobre a folha de salários, foi substituída pelopercentual de 2% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da suaprodução rural para o pagamento dos benefícios gerais da Previdência Social, acrescido de0,1% para financiamento dos benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. 5. Quanto aossegurados especiais, a Lei nº 8.540/92 reduziu a sua contribuição de 3% para 2% incidentesobre a receita bruta da comercialização da produção rural e instituiu a contribuição de 0,1%para financiamento da complementação dos benefícios decorrentes de acidentes do trabalho,além de possibilitar a sua contribuição facultativa na forma dos segurados autônomos eequiparados de então. 6. O art. 30 impôs ao adquirente/consignatário/cooperativas o deverde proceder à retenção do tributo. 7. Os ministros do Pleno do Supremo Tribunal Federal,ao apreciarem o RE 363.852, em 03.02.2010, decidiram que a alteração introduzida peloart. 1º da Lei nº 8.540/92 infringiu o § 4º do art. 195 da Constituição na redação anteriorà Emenda 20/98, pois constituiu nova fonte de custeio da Previdência Social, sem aobservância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto. 8. A decisão do STF dizrespeito apenas às previsões legais contidas nas Leis 8.540/92 e 9.528/97 e aborda somenteas obrigações sub-rogadas da empresa adquirinte, consignatária ou consumidora e dacooperativa adquirente da produção do empregador rural pessoa física (no caso específicoo ‘Frigorífico Mataboi S/A’). 9. O STF não tratou das legislações posteriores relativas àmatéria, até porque o referido Recurso Extraordinário foi interposto na Ação Ordinárian° 1999.01.00.111.378-2, o que delimitou a análise da constitucionalidade da norma nocontrole difuso ali exarado. 10. O RE 363.852 não afetou a contribuição devida pelo seguradoespecial quanto à redução de contribuição prevista pelos mesmos incisos I e II doartigo 25 da Lei n° 8.212/91, com a redação da Lei n° 8.540/92, como retro mencionado.Portanto, não houve declaração de inconstitucionalidade integral da norma, mas apenas emrelação ao fato gerador específico e à ampliação do rol de sujeitos passivos (contribuiçãosobre a receita bruta da comercialização da produção rural do empregador rural pessoafísica), permanecendo válidos e constitucionais os incisos I e II do artigo 25 da norma446R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

legal ventilada. 11. A Emenda Constitucional nº 20/98 deu nova redação ao artigo 195da CF/88 e permitiu a cobrança também sobre a receita de contribuição do empregador,empresa ou entidade a ela equiparada. 12. Em face do permissivo constitucional (EC nº20/98), a ‘receita’ passou a fazer parte do rol de fontes de custeio da Seguridade Social. Aconsequência direta dessa alteração é que, a partir de então, foi admitida a edição de leiordinária para dispor acerca da exação em debate nesta lide, afastando definitivamentea exigência de lei complementar como previsto no disposto do artigo 195, § 4º, com a observânciada técnica da competência legislativa residual (art. 154, I). 13. Editada após aEmenda Constitucional n° 20/98, a Lei nº 10.256/2001 deu nova redação ao artigo 25 daLei nº 8.212/91 e alcançou validamente as diversas receitas da pessoa física, ao contráriodas antecessoras, Leis 8.540/92 e 9.528/97, surgidas na redação original do art. 195, I,da CF/88 e inconstitucionais por extrapolarem a base econômica vigente. 14. Não cabe oargumento de que os incisos I e II foram declarados inconstitucionais e, portanto, inexistea fixação de alíquota, o que tornaria a previsão do caput ‘letra morta’. Na hipótese, nãohouve declaração de inconstitucionalidade integral da norma, mas apenas em relação aofato gerador específico e à ampliação do rol de sujeitos passivos (contribuição sobre areceita bruta da comercialização da produção rural do empregador rural pessoa física),permanecendo válidos e constitucionais os incisos I e II do artigo 25 da norma legal ventiladaquanto ao segurado especial. 15. Com a modificação do caput pela Lei n° 10.256/2001,aplicam-se os incisos I e II também ao empregador rural pessoa física. 16. O empregadorrural pessoa física não se enquadra como sujeito passivo da COFINS, por não ser equiparadoà pessoa jurídica pela legislação do imposto de renda (Nota Cosit n° 243, de 04.10.2010),não se podendo falar, assim, em bis in idem, mas apenas a tributação de uma das baseseconômicas previstas no art. 195, I, da CF, sem qualquer sobreposição. 17. A contribuiçãoprevidenciária do produtor rural pessoa física, nos moldes do artigo 25 da Lei nº 8.212/91,vem em substituição à contribuição incidente sobre a folha de salários, a cujo pagamentoestaria obrigado na condição de empregador, mas foi dispensado pela Lei n° 10.256/2001. 18.Nos termos do artigo 30, III, da Lei n° 8.212/91, com a redação da Lei n° 11.933/2009, cabeà empresa adquirinte, consumidora ou consignatária e à cooperativa a obrigação de recolhera contribuição de que trata o artigo 25 da Lei n° 8.212/91 até o dia 20 do mês subsequenteao da operação de venda ou consignação da produção. 19. São devidas as contribuiçõessociais incidentes sobre a receita bruta da comercialização de produtos pelo empregadorrural pessoa física, a partir da entrada em vigor da Lei nº 10.256/01. 20. Apelação a quese nega provimento.” (TRF3; AC 201060000056319 – AC – Apelação Cível – 1584084;Primeira Turma; Relator Juiz José Lunardelli; DJF3 CJ1 DATA:13.05.2011, Página: 119)“PROCESSUAL CIVIL, PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INS-TRUMENTO. LEI N° 8.540/1992. PESSOA FÍSICA QUALIFICADA COMO EMPREGA-DORA RURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A RECEITABRUTA ORIUNDA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. INCONSTITU-CIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSOEXTRAORDINÁRIO N° 363852. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20/1998. AMPLIAÇÃODA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LEI N° 10.256/2001. INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUI-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 447

ÇÃO IDÊNTICA. SUPERAÇÃO DOS VÍCIOS APONTADOS NA LEI N° 8.540/1992. I. Aspessoas físicas que se qualifiquem como empregadoras rurais estão sujeitas às contribuiçõessobre a folha de rendimentos do trabalho, a receita ou o faturamento e o lucro. A estruturade exploração do negócio – contratação de mão de obra alheia e obtenção de receitas, commetas de resultados positivos – justifica o enquadramento jurídico de empresa (artigo 195,I, da Constituição Federal de 1988). II. Os produtores rurais que exercem as atividadesem regime de economia familiar – segurado especial – receberam tratamento distinto nocusteio da Previdência Social. A Constituição Federal, no artigo 195, § 8°, lhes atribuiu aobrigação de recolher contribuição previdenciária sobre os resultados da comercializaçãorural. III. A Lei n° 8.540/1992 deu o mesmo tratamento às pessoas físicas que se enquadrassemcomo empregadoras rurais. O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinárion° 363852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, declarou a inconstitucionalidade doartigo 1° da Lei n° 8.450/1992, sob o fundamento de que a incidência de contribuiçãosobre a comercialização agrícola não é compatível com a estrutura do negócio exploradopela pessoa física considerada empregadora rural e com o regime de custeio que lhe foiatribuído pela Constituição Federal. IV. Para que os empregadores rurais em geral passassema arrecadar contribuição sobre os resultados da venda de produtos agropecuários,era fundamental que se ampliasse o rol de fatos geradores e de bases de cálculo previstospara o exercício da competência tributária. A Emenda Constitucional n° 20/1998 veio asatisfazer a exigência, ao inserir no artigo 195, I, b, da Constituição Federal a expressão‘receita’ em conjunto com o faturamento. V. Sobreveio a Lei n° 10.256/2001, que atribuiuà pessoa física qualificada como empregadora rural a obrigação de recolher contribuiçãosobre a receita proveniente da comercialização da produção rural. Assim, desde a datade vigência do novo texto normativo, o Agravado está sujeito ao recolhimento de contribuiçãoincidente sobre os resultados da venda de produtos rurais. VI. Com a instituiçãoda Súmula Vinculante (Lei n° 11.417/2006) e com as reformas do Código de ProcessoCivil – possibilidade de julgamento de recursos por decisão monocrática e de declaraçãode inexigibilidade de títulos executivos judiciais com base em jurisprudência do SupremoTribunal Federal –, o pronunciamento adotado no controle difuso de constitucionalidadeacaba por ter abrangência semelhante à do concentrado. VII. Reformada parcialmente adecisão recorrida. Mantida a exigibilidade da contribuição incidente sobre a receita brutaoriunda da comercialização de produtos rurais desde a vigência da Lei n° 10.256/2001. VIII.Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento.” (TRF3; AI 201003000217090 - AI– Agravo de Instrumento – 412682; Quinta Turma; Relator Juiz Antonio Cedenho; DJF3CJ1, Data: 06.05.2011, Página: 1115)“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO LEGAL. ARTI-GO 557, CAPUT E PARÁGRAFOS, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAINCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA PROVENIENTE DE COMERCIALIZAÇÃORURAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 8.540/92, QUE DEUNOVA REDAÇÃO AOS ARTS. 12, V E VII, 25, I E II, E 30, IV, DA LEI Nº 8.212/91.PRODUTOR RURAL EMPREGADOR. INEXIGIBILIDADE ATÉ O ADVENTO DA LEINº 10.256/2001. 1. No dia 03 de fevereiro de 2010, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal448R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

Federal reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária prevista no art.1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Leinº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que nova legislação venhaa instituir a contribuição (STF, Pleno, RE-363852, Informativo STF nº 573). 2. Somenteo produtor rural que exerce atividade em regime de economia familiar deve estar sujeito àcontribuição prevista no art. 25 da Lei 8.212/91. Isto, todavia, apenas até a égide da Lei nº10.256, de 2001, que novamente modificou a redação do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991.3. A nova redação impõe contribuição semelhante àquela tratada no julgamento do STFacima transcrito, todavia em substituição daquela que normalmente incidiria sobre a suafolha de pagamento, superando o fundamento pelo qual se controvertia acerca da constitucionalidade.Aliás, o julgado daquela colenda Corte máxima ressalvou expressamentea legislação posterior. 4. Ao que tudo indica, o agravado explora a atividade agropecuáriaem geral e possui empregados. 5. Agravo a que se dá parcial provimento para restabelecera exigibilidade da contribuição fundada no artigo 25 da Lei nº 8.212/1991 com a redaçãodada pela Lei nº 9.258/1997, em relação ao período posterior à vigência da Lei nº 10.256,de 2001, ante a ausência de qualquer inconstitucionalidade nesta exigência.” (TRF3; AI201003000233071 – AI – Agravo de Instrumento – 414118; Segunda Turma; Relator JuizAlessandro Diaferia; DJF3 CJ1, Data: 14.12.2010, Página: 65)Nesse sentido, ainda, exaustivo estudo doutrinário do Procurador daFazenda Nacional, Dr. Fabrício Sarmanho de Albuquerque, publicadona Revista da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nº 1, verbis:“I – INTRODUÇÃOA questão aqui abordada é, sem dúvida, de grande repercussão jurídica e econômicapara o direito brasileiro, em especial por trazer reflexos imediatos no equilíbrio do sistemaprevidenciário.A área rural durante muito tempo deixou de recolher contribuições sociais que eramrecolhidas pelo setor urbano. Isso se deve a diversos motivos: política de incentivo do setor,dificuldade de fiscalização, informalidade da atividade e falta de consciência acerca dasolidariedade do sistema e da necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial.Com a edição da Lei nº 8.212/91, todos os empregadores e empregados passaram acontribuir para a seguridade social, inclusive aqueles que atuam na área rural.Diversos problemas práticos podem ser indicados em relação à contribuição previdenciáriarural. Primeiramente, a informalidade do setor acaba levando à inexistência de folhade salários. Em segundo lugar, as grandes distâncias a serem percorridas para se fiscalizarum pequeno número de empregadores findam por dificultar a fiscalização tributária. Porfim, a operacionalização da cobrança gera uma burocracia difícil de ser dominada pelosetor rural, muitas vezes desenvolvida por pessoas sem grande instrução formal ou acessoa serviços de apoio à empresa, como serviços contábeis ou de assessoramento tributário.Todas essas dificuldades levaram o Congresso Nacional a substituir a contribuição sobrea folha de salários pela contribuição em percentual bem inferior, incidente sobre a receitaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 449

uta proveniente da comercialização da produção. Essa contribuição é vulgarmente chamadade Funrural, em alusão ao tributo que anteriormente incidia sobre o setor.A Lei nº 8.540/92 trouxe diversos benefícios:i) simplificou a forma de cobrança;ii) viabilizou a fiscalização, pois ela passou a concentrar-se nos pontos de comercialização,como as empresas de beneficiamento;iii) reduziu a carga tributária, substituindo a contribuição de 20% sobre a folha de saláriospela contribuição de 2% sobre a receita bruta.Com a inovação da Lei nº 8.540/92 e das supervenientes Leis 9.528/97 e 10.256/2001,o art. 25 da Lei nº 8.212/91, que cuida do custeio da Seguridade Social, passou a ter aseguinte redação:‘Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuiçãode que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos,respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada àSeguridade Social, é de:I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamentodas prestações por acidente do trabalho.’No julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852/MG, mais conhecido como ‘CasoMataboi S/A’, foi discutida a constitucionalidade da nova sistemática de tributação dosempregadores rurais pessoas físicas. O Supremo Tribunal Federal entendeu por declarar ainconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.540/92, nos seguintes termos.‘Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceue deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção edo recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’ de empregadores, pessoasnaturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos Ie II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97,até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir acontribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Em seguida,o Relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão,que foi rejeitada por maioria, vencida a Senhora Ministra Ellen Gracie. Votou o Presidente,Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, nestejulgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior.Plenário, 03.02.2010.’O acórdão recebeu a seguinte ementa:‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. VIOLÊNCIA ÀCONSTITUIÇÃO. ANÁLISE. CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência àConstituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusãoa que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina – José Carlos BarbosaMoreira –, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas450R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

conhecimento e não conhecimento.CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS. PRODUTORESRURAIS PESSOAS NATURAIS. SUB-ROGAÇÃO. LEI Nº 8.212/91. ARTIGO 195, INCI-SO I, DA CARTA FEDERAL. PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONALNº 20/98. UNICIDADE DE INCIDÊNCIA. EXCEÇÕES. COFINS E CONTRIBUIÇÃOSOCIAL. PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o textoconstitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente avenda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisosV e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentesdas Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações.’O acórdão supra não transitou em julgado, tendo em vista que foram opostos embargosde declaração pela União ainda não julgados até a data de elaboração deste estudo. Dequalquer forma, diversas inconsistências podem ser facilmente apontadas no julgamento,talvez um dos mais recheados de inconsistências na história da Corte.Cuidaremos neste estudo de apontar quais foram as falhas técnicas cometidas pelaSuprema Corte ao julgar o caso em tela.II – PRIMEIRA CRÍTICA: FALSA PREMISSA DE DUPLA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIAO primeiro passo para se entender a tributação em estudo é saber diferenciar a contribuiçãoque se paga como segurado daquela que se paga como empregador. Também éimportante lembrar que pessoas físicas não são tributadas pela Cofins.Uma das premissas adotadas no acórdão recorrido diz respeito à suposta dupla incidênciatributária sobre o contribuinte empregador rural pessoa física. Alega-se que não seriapossível fazer incidir mais de um tributo sobre a mesma hipótese de incidência constanteno art. 195 da Constituição Federal. Verbis:‘Então, o produtor rural, pessoa natural, fica compelido a satisfazer, de um lado, acontribuição sobre a folha de salários e, de outro, a Cofins, não havendo lugar para ter-senovo ônus, relativamente ao financiamento da seguridade social.’ (fl. 1889 do acórdão)O Sr. Ministro Cezar Peluso incorre no mesmo equívoco, pois entende que o produtorrural seria punido quando, aumentando a produção, passa a ter empregados, pois começa acontribuir, além da folha de salários, sobre a comercialização da produção.Não existe essa dupla incidência de contribuições sobre o art. 195, I, b, da ConstituiçãoFederal nem mesmo uma dupla cobrança de contribuições sobre o empregador rural. A uma,porque a contribuição sobre folha de salários dele não é recolhida, já que foi substituídapela contribuição sobre o resultado da comercialização (texto expresso do art. 25 da Lei nº8.212/91). A duas, porque não incide Cofins sobre pessoas físicas, que não possuem receitanem faturamento.Se é certo que os empregadores rurais pagam duas contribuições, mais certo ainda é queessas contribuições possuem fundamentos diversos. Uma é paga na condição de segurado(art. 12, V, a, da Lei nº 8.212/91) e outra é recolhida na condição de empregador (art. 25da Lei nº 8.212/91).‘Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:[...] V – como contribuinte individual: a) a pessoa física, proprietária ou não, que exploraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 451

atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em áreasuperior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro)módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio deprepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo;’A primeira, recolhida na condição de segurado, visa ao custeio de seu benefício pessoalde aposentadoria e a segunda, recolhida na condição de empregador, visa a fazer frente aosbenefícios de seus empregados.Outra premissa equivocada lançada no acórdão, como dito anteriormente, diz respeito àsuposta incidência de Cofins sobre a mesma hipótese de incidência. Em verdade, não há acobrança dessa contribuição sobre empregador rural, pessoa física. As pessoas naturais nãopossuem tributação sobre a receita bruta nem mesmo faturamento sob o aspecto contábil. Areceita bruta da produção rural é equiparada à renda e, assim, apenas é contabilizada paraefeito de imposto de renda.As Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97 vieram à lume em medidas de desoneração da produçãorural. As leis que foram declaradas inconstitucionais por esta Corte em verdade reduziam ovalor efetivamente cobrado dos empregadores rurais pessoas naturais, posto que pelo regimeaté então vigente tais empregadores contribuíam sobre a sua folha de salários.III – SEGUNDA CRÍTICA: INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DAISONOMIAAponta o julgado para a existência de ofensa à isonomia, sob a alegação de que oempregador rural receberia tratamento diferenciado em relação ao empregador urbano.Na verdade, se alguém poderia alegar ofensa à isonomia seria o empregador urbano,que paga um valor bem maior de contribuição. A norma visava trazer um tratamento desigualàqueles que sejam desiguais, tendo em vista as peculiaridades de alta informalidadedo setor rural.IV – TERCEIRA CRÍTICA: FALTA DE ESCLARECIMENTO DA RAZÃO DE DE-CIDIR DA CORTEO julgamento objeto deste estudo não demonstrou qual das inúmeras teses levantadasem Plenário consistiu na razão de decidir do colegiado. Ademais, a ementa entra em choquecom o extrato de ata.Seria importante que o Supremo Tribunal Federal demonstrasse o que foi consideradocausa de decidir e o que seria mero obter dictum, já que há diversos argumentos do Plenoque foram acolhidos por alguns Ministros, outros que simplesmente não foram analisadospelos demais Ministros e outros que foram refutados por determinados ministros, comono caso do Sr. Ministro Eros Grau, que refutou a suposta inconstitucionalidade por ofensaà isonomia.O acórdão surge a partir de um consenso do Plenário, o que sempre fez com que essaCorte reconhecesse que fundamentos suscitados isoladamente conduzem à existência demero obter dictum, e não a uma causa de decidir. E no presente caso há até mesmo um novoelemento difícil de superar, que consiste no fato de as inconstitucionalidades apontadasno pronunciamento do julgamento não coincidirem com a conclusão exarada na ementa.Por exemplo, se a causa de decidir foi a ausência da EC nº 20/98, que separou em incisos452R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

as hipóteses de incidência constantes do art. 195 e fez inserir a possibilidade de cobrançasobre receita bruta, uma lei ordinária posterior, inclusive a Lei nº 10.256/2001, poderiaregularizar a cobrança, como ressalta o voto do Sr. Ministro Relator (‘até que legislaçãonova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudona forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência’).Se, porém, se entender que mesmo com a edição da EC nº 20/98 a cobrança de contribuiçãosobre a comercialização da produção seria feita por meio de técnica residual, somenteuma lei complementar poderia regularizar a cobrança. Essa é a tese do Sr. Ministro CezarPeluso, que entendemos ter restado vencida, posto que não acolhida no pronunciamento doRelator nem dos demais ministros que se manifestaram expressamente.Por fim, se inconstitucionalidades materiais isoladamente suscitadas, como a ofensaao princípio da isonomia – que se assentaram em premissas falsas que somente não foramesclarecidas na tribuna porque não foram discutidas na origem –, também foram determinantespara a decisão do Plenário, nenhuma nova medida legislativa poderia ser adotadae se ressuscitaria, com a decisão da Suprema Corte, o quadro de sonegação generalizadaexistente antes da substituição da folha de salários pelo resultado da comercialização.A supressão dessa omissão não apenas orientará os futuros passos do Congresso Nacionalna sua missão legislativa, como orientará as instâncias de origem, que vêm recebendo milharesde feitos nos quais se discute a contribuição em comento. Enfim, servirá de orientaçãopara esta, que certamente é a causa que promete gerar maior repercussão na área tributárianos últimos tempos, evitando a multiplicação de discussões acerca da matéria.V – QUARTA CRÍTICA: ACÓRDÃO QUE NÃO EXPLICITA O DIREITO APLICÁ-VEL À ESPÉCIESegundo o Enunciado 456 da Súmula do STF, ‘o Supremo Tribunal Federal, conhecendodo recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie’. Esse entendimentoganha ainda mais força com o surgimento do rito da repercussão geral, que faz com que osfeitos representativos de uma matéria sirvam de paradigma para todo o Poder Judiciário,algo que se denomina objetivação do controle difuso.No julgamento do RE nº 566.621/RS, por exemplo, no qual se julgava a constitucionalidadedos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005, a Sra. Ministra Relatora,Ellen Gracie, que se pronunciou pela inconstitucionalidade do dispositivo, aproveitou paradeterminar, caso fosse vencedora, qual seria a normatização aplicável. Essa é a verdadeiratarefa da Suprema Corte, a de solucionar as controvérsias constitucionais como um todo.Cabe lembrar o caráter objetivo do controle difuso em feitos representativos de umacontrovérsia jurídica, que vem destacando o papel do Supremo Tribunal Federal na realsolução dos litígios, com uma atuação sempre voltada a impedir a proliferação de processosrepetitivos nas instâncias de origem.O acórdão em estudo não agiu dessa forma. Não explicitou qual seria a norma aplicável aoempregador rural pessoa física após a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.540/92.Após o pronunciamento da Suprema Corte acerca da inconstitucionalidade do ‘artigo1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos Ie II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97’,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 453

milhares de contribuintes ajuizaram as mais diversas ações e, infelizmente, entendimentosequivocados têm levado à proliferação de liminares que extrapolam muito o que fora julgadopelo Supremo Tribunal Federal.Os principais equívocos resultam da afirmação de que:1) os empregadores rurais pessoas físicas não têm obrigação de contribuir com aseguridade social, como se possuíssem alguma isenção que os diferenciasse dos demaisempregadores;2) os sub-rogados (empresas que apenas retêm o tributo pago pelo empregador pararepassar ao órgão arrecadador) têm direito de não repassar qualquer contribuição previdenciáriasobre pessoas físicas, e não somente em relação aos empregadores pessoas físicas,mantendo-se a obrigação em relação aos segurados especiais, como seria correto.3) os sub-rogados têm direito à repetição de indébito, sendo que sequer são contribuintesdo tributo.4) os contribuintes têm direito à repetição de indébito, e não a um recálculo segundoa base de cálculo correta após a inconstitucionalidade da Lei nº 8.540/92, que é a folha desalários.5) é inconstitucional a contribuição sobre o total da produção até os dias atuais, semconsiderar que a inconstitucionalidade foi suprida pela edição da Lei nº 10.256/2001.Quanto ao equívoco nº 1, seria interessante que o Tribunal demonstrasse de formaexpressa que o que se declarou foi apenas a inconstitucionalidade da nova técnica decobrança, que incide sobre o total da contribuição. Sendo assim, os empregadores ruraispessoas naturais devem continuar a recolher sobre sua folha de salários. A correção dessaomissão levaria também à correção do equívoco nº 4.Essa discussão chegou a ser levantada pelo Sr. Ministro Sepúlveda Pertence em seupronunciamento, mas não chegou a ser resolvida quando do veredicto. Na discussão a SupremaCorte confundiu empregador pessoa física com segurado especial e com o sub-rogado,sendo que ao final não se explicitou que, afastada a contribuição sobre a comercialização,voltaria a incidir o tributo sobre a folha de salários.Quanto ao equívoco nº 5, é importante lembrar que a previsão do acórdão (‘até que legislaçãonova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição’)já foi cumprida, tendo em vista a edição da Lei nº 10.256/01, que deu a atual redação doart. 25 da Lei nº 8.212/98. Vejamos, acerca do tema o recente posicionamento do TribunalRegional Federal da 4ª Região na APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.70.03.004958-9/PR, quedeclarou a constitucionalidade dessa norma e, consequentemente, a constitucionalidade dacobrança da contribuição rural após 2001:‘TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃODA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR.LEGITIMIDADE ATIVA. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚ-MULAS 512 DO STF E 105 DO STJ.1 – A jurisprudência é uníssona no sentido de reconhecer a legitimidade ativa ad causamda empresa adquirente/consumidora/consignatária e da cooperativa para discutir a legalidadeda contribuição para o Funrural.454R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

2 – O substituto tributário carece de legitimidade para compensar ou repetir o indébito,porquanto o ônus financeiro não é por ele suportado.3 – O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucionais as alterações trazidaspelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, uma vez que instituíram nova fonte de custeio por meio delei ordinária, sem observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto.4 – Com o advento da EC nº 20/98, o art. 195, I, da CF/88 passou a ter nova redação,com o acréscimo do vocábulo ‘receita’.5 – Em face do novo permissivo constitucional, o art. 25 da Lei 8.212/91, na redaçãodada pela Lei 10.256/01, ao prever a contribuição do empregador rural pessoa física comoincidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, não seencontra eivado de inconstitucionalidade.’Deveria a Suprema Corte deixar claro que as sub-rogadas não possuem direito a repetiçãode indébito, já que não recolhem o tributo, servindo apenas de instrumento parao seu repasse. Além disso, é importante consignar que nunca deixaram de ser obrigadas arepassar o valor recolhido de segurados especiais, em relação aos quais a cobrança sobreo total da produção não possui qualquer vício. Essa explicitação evitaria os equívocos n os2 e 3 de se perpetuarem.VI – QUINTA CRÍTICA: ERRO NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONA-LIDADE DA CONTRIBUIÇÃO EM RELAÇÃO AO SEGURADO ESPECIAL E DADECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL DO ART. 25, I E II, DALEI 8.212/91Ao longo de todo o julgamento ficou explicitado que a instituição de contribuiçãosobre o total da produção somente seria constitucional em relação ao segurado especial,que atua em regime familiar, nos termos do art. 195, § 8º, da CF. Isso pode ser conferidonos seguintes trechos:‘Vale frisar que, no artigo 195, tem-se contemplada situação única em que o produtorrural contribui para a seguridade social mediante a aplicação de alíquota sobre o resultadode comercialização de produção, ante o disposto no § 8º do citado artigo 195 – a revelar que,em se tratando de produtor, parceiro, meeiro e arrendatários rurais e pescador artesanal, bemcomo dos respectivos cônjuges que exerçam atividades em regime de economia familiar,sem empregados permanentes, dá-se a contribuição para a seguridade social por meio deaplicação de alíquota sobre o resultado da comercialização da produção. A razão do preceitoé única, não se ter, quanto aos neles referidos, a base para a contribuição estabelecida naalínea a do inciso I do artigo 195 da Carta, isto é, a folha de salários. Daí a cláusula contidano § 8º em análise ‘(...) em empregados permanentes (...).’ (Min. Marco Aurélio, fl. 1888)‘De acordo com o artigo 195, § 8º, do Diploma Maior, se o produtor não possui empregados,fica compelido, inexistente a base de incidência da contribuição – a folha desalários –, a recolher percentual sobre o resultado da comercialização da produção.’ (Min.Marco Aurélio, fl. 1889)‘Ora, a contribuição sobre o resultado da comercialização da produção rural do art.195, § 8º, existe precisamente porque seu destinatário – o produtor rural sem empregadospermanentes – não pode, é obvio, contribuir sobre folha de salários, faturamento ou recei-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 455

ta, já que não dispõe de empregados, nem é pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada.Logo, é imediata a conclusão de que o sujeito passivo objeto pela parte inicial do art. 25não se enquadra na exceção do art. 195, § 8º, reservada, em caráter exclusivo, ao seguradoespecial, que recebe proteção constitucional em vista de sua vulnerabilidade socioeconômica.Não entrando na exceção do art. 195, § 8º, subsume-se o empregador rural pessoa físicaà regra geral do art. 195, I, que estabelece a contribuição social devida pelo empregadorsobre diferentes bases de cálculo, notadamente a folha de salários – dentre as quais não seencontra, está claro, o ‘resultado’ ou a ‘receita bruta proveniente da comercialização de suaprodução’.” (Min. Cezar Peluso, fl. 1914-1915)Ocorre, porém, que o artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redaçãoatualizada até a Lei nº 9.528/97, foi declarado inconstitucional sem ressalvas, o que acabapor tornar nula a parte do dispositivo relativa aos segurados especiais, que também constado art. 25, I e II, com a redação dada pela Lei nº 8.540/92. Transcreve-se a redação dodispositivo tido como inconstitucional:‘Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente,na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à SeguridadeSocial, é de:I – dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produçãopara financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.’Poder-se-ia argumentar que a declaração da inconstitucionalidade, tal qual foi realizada,levaria à repristinação da redação anterior, que já previa a contribuição do segurado especial,o que não geraria problemas. Ocorre, porém, que a redação anterior trazia uma contribuiçãomais elevada, o que prejudicaria, de forma indevida, esses contribuintes.A redação desse mesmo art. 25, dada pela Lei nº 8.398/1992, que voltaria a vigorar se adeclaração de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92 for irrestrita, é a seguinte:‘Art. 25. Contribui com 3% (três por cento) da receita bruta proveniente da comercializaçãoda sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12.’O Segurado especial, se não corrigido o entendimento da Suprema Corte, deixará, semqualquer motivo constitucionalmente extraído, de contribuir em dois por cento para voltara contribuir em 3%. Ou seja, terá um aumento de 50% na sua contribuição.Por isso, com base nos argumentos vencedores pelo Plenário, o correto seria declarar ainconstitucionalidade parcial do art. 25 da Lei nº 8.212/91, apenas na parte que diz respeitoaos empregadores rurais pessoas físicas, mantendo hígido o dispositivo em relação aossegurados especiais, que nada tem a ver com a inconstitucionalidade apontada.O mesmo pode ser dito em relação ao artigo 30, IV, da referida lei, declarado inconstitucionale que recebeu da Lei nº 8.540/92 a seguinte redação:‘Art. 30. (...)IV – o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigaçõesda pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelocumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, exceto no caso do inciso X deste artigo,456R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

na forma estabelecida em regulamento;’Ora, a sub-rogação em relação ao segurado especial não possui nenhuma inconstitucionalidade,motivo pelo qual seria interessante que esse dispositivo fosse mantido hígidoem relação aos segurados especiais, já que seria contraproducente obrigá-los a contribuirindividualmente, gerando ainda mais burocracia e gastos administrativos.E nesse ponto, da sub-rogação, ainda há uma agravante. Com a edição de lei posteriorà EC 20/98, que já foi inclusive considerada constitucional perante o Tribunal RegionalFederal da 4ª Região, a contribuição sobre a produção dos empregadores rurais pessoasfísicas foi retomada. Dessa forma, seria importante que fosse declarada a constitucionalidadeda sub-rogação após a edição da lei nova a que se referiu o Relator em seu pronunciamentoconstante do acórdão.Como é possível perceber da leitura do acórdão, a sub-rogação em si não possui nadade inconstitucional. Ela recebeu uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento,já que o Supremo Tribunal Federal entendeu ser desnecessário manter a sub-rogação se otributo em si já não seria mais cobrado.Ocorre que esse dispositivo não é desnecessário como se imagina. Muito pelo contrário,continua tendo utilidade prática em relação aos tributos recolhidos pelos segurados especiaise dos empregadores rurais depois da edição da Lei nº 10.256/2001, que adequou a técnicade tributação à nova redação constitucional.Não havendo uma vírgula de argumento de inconstitucionalidade contra a fórmula dasub-rogação ao longo de todo o julgamento, não há razões para se declarar a inconstitucionalidadedo art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91.Melhor seria que a Corte Suprema ao menos declarasse apenas a inconstitucionalidadeparcial, sem redução do texto, para excluir a incidência da norma em relação aos empregadoresrurais pessoas física, exclusivamente no período de regência das Leis 8.540/92 e9.528/97.VII – CONCLUSÃOTendo em vista tratar-se de julgamento que ainda pode ser retocado pela SupremaCorte, ousamos apresentar algumas sugestões para que as incoerências apresentadas sejamevitadas. Seria interessante, por exemplo, que o Plenário esclarecesse os seguintes pontos:1. Como haveria uma dupla incidência tributária sobre os empregadores rurais pessoasnaturais, bem como ofensa à isonomia tributária, se estes não recolhem sobre a folha desalários nem mesmo recolhem Cofins, sujeitando-se exclusivamente à tributação sobre acomercialização da produção?2. Quais seriam, de fato, as razões de decidir e qual seria o veredicto da Corte, o divulgadono acórdão ou aquele constante da ementa? A partir dessas razões, pode-se dizer que umalegislação ordinária idêntica, posterior à EC nº 20/98, seria constitucional? Mesmo após aedição da referida lei seria necessária a aplicação da técnica da tributação residual, que imporiauma lei complementar para a espécie?3. Se em todos os momentos foi afirmado que a contribuição dos segurados especiais é aúnica forma de cobrança sobre o resultado da comercialização constitucionalmente assegurada,porque foi declarada a inconstitucionalidade TOTAL do art. 25 da Lei nº 8.212/91, que trataR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011 457

tanto do segurado empregador quanto do segurado especial?4. Se a cobrança feita em relação aos segurados especiais é constitucional, nos termos doart. 195, § 8º, da CF, porque foi reconhecido o direito de a recorrida não permanecer na condiçãode sub-rogada, ao invés de ser reconhecido apenas a inconstitucionalidade quando sejasub-rogada em relação aos empregadores rurais pessoas naturais, permanecendo a obrigaçãoquando adquira bovinos de segurados especiais que atuam em regime de economia familiar?5. Sendo inconstitucional a legislação editada antes da EC nº 20/98, seria constitucionala cobrança atualmente feita, com base na Lei nº 10.256/2001?Um acórdão tecnicamente correto deveria, no nosso humilde ponto de vista, esclarecer que:a. nos termos da Súmula 456/STF, durante o período de regência das Leis 8.540/92 e9.528/97, ante a sua inconstitucionalidade e consequentemente nulidade, ocorre a repristinaçãoconstitucional da redação original da Lei nº 8212/98, que remonta à tributação dessescontribuintes sobre sua folha de salários;b. o art. 25, incisos I e II, com a redação dada pela Lei nº 8.540/92, somente teve declaradasua inconstitucionalidade parcial, com redução do texto, no que tange às expressões ‘Acontribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratamos incisos I e II do art. 22, e’ e ‘respectivamente, na alínea a do inciso V e’, mantendo-se,assim, a contribuição relativa ao contribuinte especial;c. o art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91 somente deixa de ser aplicado nos limites da declaraçãode inconstitucionalidade;d. a novel legislação ordinária, arrimada no art. 195 da Constituição Federal na redaçãodada pela EC nº 20/98, ajusta a exação à interpretação constitucional dada pela Suprema Corte.O princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário, inscrito no art. 5º, XXXV, da Constituiçãodo Brasil, não resta observado pelo simples fato de se emitir pronunciamento de mérito sobre asquestões apresentadas. A emissão de decisões judiciais claras e fundadas em premissas corretassob a ótica da lógica formal também é essencial para que se legitime a atividade jurisdicional.Por isso, esperamos que este estudo conceda subsídios à atuação de todos os operadoresdo Direito envolvidos com o tema. Caso seja mantida a decisão original, restará às instânciasordinárias resolverem os problemas práticos que certamente surgirão e que certamente voltarãoà Suprema Corte pela via extraordinária.”Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.É o meu voto.458R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 377-458, 2011

SÚMULAS

SÚMULA Nº 1“É inconstitucional a exigência do empréstimo compulsório instituído pelo artigo10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986, na aquisição de veículos de passeio e utilitários.”(DJ 02.10.91, p. 24.184)SÚMULA Nº 2“Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regimeprecedente à Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários de contribuição,anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN.”(DJ 13.01.92, p. 241)SÚMULA Nº 3“Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma dasprestações previdenciárias vencidas.” (DJ 24.02.92, p. 3.665)SÚMULA Nº 4“É constitucional a isenção prevista no art. 6° do Decreto-Lei n° 2.434, de 19.05.88.”(DJ 22.04.92, p. 989)SÚMULA Nº 5“A correção monetária incidente até a data do ajuizamento deve integrar o valor dacausa na ação de repetição de indébito.” (DJ 01.05.92, p. 12.081)SÚMULA Nº 6“A autoridade administrativa não pode, com base na Instrução Normativa n° 54/81– SRF, exigir a comprovação do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraçoaduaneiro.” (DJ 20.05.92, p. 13.384)SÚMULA Nº 7“É inconstitucional o art. 8° da Lei n° 7.689 de 15 de dezembro de 1988.” (DJ20.05.92, p. 13.384)SÚMULA Nº 8“Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar açõescontra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal.”(DJ 20.05.92, p. 13.385)SÚMULA Nº 9“Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa,a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário,face à sua natureza alimentar.” (DJ 06.11.92, p. 35.897)SÚMULA Nº 10“A impenhorabilidade da Lei n° 8.009/90 alcança o bem que, anteriormente ao seuadvento, tenha sido objeto de constrição judicial.” (DJ 20.05.93, p. 18.986)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 459-468, 2011 461

SÚMULA Nº 11“O desapropriante está desobrigado de garantir compensação pelo deságio que ostítulos da dívida agrária venham a sofrer, se levados ao mercado antecipadamente.”(DJ 20.05.93, p.18.986) (Rep. DJ 14.06.93, p. 22.907)SÚMULA Nº 12“Na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para aoposição dos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste.” (DJ20.05.93, p. 18.986)SÚMULA Nº 13“É inconstitucional o empréstimo compulsório incidente sobre a compra de gasolinae álcool, instituído pelo artigo 10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986.” (DJ 20.05.93,p. 18.987)SÚMULA Nº 14 (*)“É constitucional o inciso I do artigo 3° da Lei 7.787, de 1989.” (DJ 20.05.93,p. 18.987) (DJ 31.08.94, p. 47.563 (*)CANCELADA)SÚMULA Nº 15“O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do Decreto-Lein° 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário mínimo de referência, e nãoao piso nacional de salários.” (DJ 14.10.93, p. 43.516)SÚMULA Nº 16“A apelação genérica, pela improcedência da ação, não devolve ao Tribunal o exameda fixação dos honorários advocatícios, se esta deixou de ser atacada no recurso.” (DJ29.10.93, p. 46.086)SÚMULA Nº 17 (*)“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 70,28%relativo à correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 02.12.93, p. 52.558) (DJ19.06.95, p. 38.484 (*)REVISADA)SÚMULA Nº 18“O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributáriosomente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado dasentença.” (DJ 02.12.93, p. 52.558)SÚMULA Nº 19“É legítima a restrição imposta pela Portaria DECEX n° 8, de 13.05.91, no querespeita à importação de bens usados, dentre os quais pneus e veículos.” (DJ 15.12.93,p. 55.316)SÚMULA Nº 20“O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8.620/93 não isenta o INSS das custas judiciais,quando demandado na Justiça Estadual.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)462R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 459-468, 2011

SÚMULA Nº 21“É constitucional a Contribuição Social criada pelo art. 1° da Lei Complementarn° 70, de 1991.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)SÚMULA Nº 22“É inconstitucional a cobrança da taxa ou do emolumento para licenciamento deimportação, de que trata o art. 10 da Lei 2.145/53, com a redação da Lei 7.690/88 e daLei 8.387/91.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)SÚMULA Nº 23“É legítima a cobrança do empréstimo compulsório incidente sobre o consumo deenergia elétrica, instituído pela Lei 4.156/62, inclusive na vigência da ConstituiçãoFederal de 1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)SÚMULA Nº 24“São autoaplicáveis os parágrafos 5° e 6° do art. 201 da Constituição Federal de1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 25“É cabível apelação da sentença que julga liquidação por cálculo, e agravo deinstrumento da decisão que, no curso da execução, aprecia atualização da conta.” (DJ05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 26“O valor dos benefícios previdenciários devidos no mês de junho de 1989 tempor base o salário mínimo de NCz$ 120,00 (art. 1° da Lei 7.789/89).” (DJ 05.05.94,p. 20.934)SÚMULA Nº 27“A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução, salvo se supervenienteà sentença proferida no processo de conhecimento.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 28“São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração Social(PIS) pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 29“Não cabe a exigência de estágio profissionalizante para efeito de matrícula emcurso superior.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 30“A conversão do regime jurídico trabalhista para o estatutário não autoriza ao servidoro saque dos depósitos do FGTS.” (DJ 09.06.94, p. 30.113)SÚMULA Nº 31“Na ação de repetição do indébito tributário, os juros de mora incidem a partir dotrânsito da sentença em julgado.” (DJ 29.05.95, p. 32.675)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 459-468, 2011 463

SÚMULA Nº 32 (*)“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativoà correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 19.06.95, p. 38.484 (*)REVISÃO DASÚMULA 17)SÚMULA Nº 33“A devolução do empréstimo compulsório sobre combustíveis (art. 10 do Decreto--Lei n° 2.288/86) independe da apresentação das notas fiscais.” (DJ 08.09.95, p.58.814)SÚMULA Nº 34“Os municípios são imunes ao pagamento de IOF sobre suas aplicações financeiras.”(DJ 22.12.95, p. 89.171)SÚMULA Nº 35“Inexiste direito adquirido a reajuste de vencimentos de servidores públicos federaiscom base na variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de1990.” (DJ 15.01.96, p. 744)SÚMULA Nº 36“Inexiste direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base navariação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990.” (DJ15.01.96, p. 744)SÚMULA Nº 37“Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices relativosao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991.” (DJ 14.03.96, p. 15.388)SÚMULA Nº 38“São devidos os ônus sucumbenciais na ocorrência de perda do objeto por causasuperveniente ao ajuizamento da ação.” (DJ 15.07.96, p. 48.558)SÚMULA Nº 39“Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuáriopara o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES,vinculados ao SFH.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)SÚMULA Nº 40“Por falta de previsão legal, é incabível a equivalência entre o salário de contribuiçãoe o salário de benefício para o cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários.”(DJ 28.10.96, p. 81.959)SÚMULA Nº 41“É incabível o sequestro de valores ou bloqueio das contas bancárias do INSS paragarantir a satisfação de débitos judiciais.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)464R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 459-468, 2011

SÚMULA Nº 42 (*)“A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial dejustiça necessárias ao cumprimento de diligências por elas requeridas.” (DJ 16.04.97,p. 24.642-43) (DJ 19.05.97, p. 34.755 (*)REVISÃO)SÚMULA Nº 43“As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, sujeitando-se ao prazoprescricional de trinta anos.” (DJ 14.01.98, p. 329)SÚMULA Nº 44“É inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o pro labore dos administradores,autônomos e avulsos, prevista nas Leis n os 7.787/89 e 8.212/91.” (DJ14.01.98, p. 329)SÚMULA Nº 45“Descabe a concessão de liminar ou de antecipação de tutela para a compensaçãode tributos.” (DJ 14.01.98, p. 329)SÚMULA Nº 46“É incabível a extinção do processo de execução fiscal pela falta de localização dodevedor ou inexistência de bens penhoráveis (art. 40 da Lei n° 6.830/80).” (DJ 14.01.98,p. 330) (Rep. DJ 11.02.98, p. 725)SÚMULA Nº 47“Na correção monetária dos salários de contribuição integrantes do cálculo da rendamensal inicial dos benefícios previdenciários, em relação ao período de março a agostode 1991, não se aplica o índice de 230,40%.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 48“O abono previsto no artigo 9°, § 6°, letra b, da Lei n° 8178/91 está incluído noíndice de 147,06%, referente ao reajuste dos benefícios previdenciários em 1° de setembrode 1991.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 49“O critério de cálculo da aposentadoria proporcional estabelecido no artigo 53 daLei 8.213/91 não ofende o texto constitucional.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 50“Não há direito adquirido à contribuição previdenciária sobre o teto máximo de 20salários mínimos após a entrada em vigor da Lei n° 7.787/89.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 51“Não se aplicam os critérios da Súmula n° 260 do extinto Tribunal Federal deRecursos aos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição Federal de1988.” (DJ 07.04.98, p. 381)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 459-468, 2011 465

SÚMULA Nº 52 (*)“São devidos juros de mora na atualização da conta objeto de precatório complementar.”(DJ 07.04.98, p. 382) (DJ 07.10.2003, p. 202 (*) CANCELADA)SÚMULA Nº 53“A sentença que, independentemente de pedido, determina a correção monetáriado débito judicial não é ultra ou extra petita.” (DJ 07.04.98, p. 382)SÚMULA Nº 54“Os valores recebidos a título de incentivo à demissão voluntária não se sujeitamà incidência do imposto de renda.” (DJ 22.04.98, p. 386)SÚMULA Nº 55“É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição derecurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei n° 8.212/91 – com aredação dada pela Lei n° 8.870/94 – e pelo art. 636, § 1°, da CLT.” (DJ 15.06.98, p. 584)SÚMULA Nº 56“Somente a Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva nas ações que objetivama correção monetária das contas vinculadas do FGTS.” (DJ 03.11.98, p. 298)SÚMULA Nº 57“As ações de cobrança de correção monetária das contas vinculadas do FGTSsujeitam-se ao prazo prescricional de trinta anos.” (DJ 03.11.98, p. 298)SÚMULA Nº 58“A execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previstono art. 730 do Código de Processo Civil.” (DJ 18.11.98, p. 518)SÚMULA Nº 59“A UFIR, como índice de correção monetária de débitos e créditos tributários,passou a viger a partir de janeiro de 1992.” (DJ 18.11.98, p. 519)SÚMULA Nº 60“Da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentidoestrito.” (DJ 29.04.99, p. 339)SÚMULA Nº 61 (*)“A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que sejapostulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, não sendo casode delegação de jurisdição federal.” (DJ 27.05.99, p. 290) (DJ 07.07.2004, p. 240 (*)CANCELADA)SÚMULA Nº 62 (*)“Nas demandas que julgam procedente o pedido de diferença de correção monetáriasobre depósitos do FGTS, não são devidos juros de mora relativamente às contas nãomovimentadas.” (DJ 23.02.2000, p. 578) (DJ 08.10.2004, p. 586 (*) CANCELADA)466R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 459-468, 2011

SÚMULA Nº 63“Não é aplicável a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisóriasversando matéria constitucional.” (DJ 09.05.2000, p. 657)SÚMULA Nº 64“É dispensável o reconhecimento de firma nas procurações ad judicia, mesmopara o exercício em juízo dos poderes especiais previstos no art. 38 do CPC.” (DJ07.03.2001, p. 619)SÚMULA Nº 65“A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciáriasnão constitui prisão por dívida.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 66“A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos,não aproveitando aos administradores de empresas privadas.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 67“A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuiçõesprevidenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendodesnecessária a realização de perícia.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 68“A prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra conduta,nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, podeser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.” (DJ03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 69“A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalizaçãoda conduta prevista no art. 95, d, da Lei nº 8.212/91.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 70“São devidos honorários advocatícios em execução de título judicial, oriundo deação civil pública.” (DJ 06.10.2003, p. 459)SÚMULA Nº 71“Os juros moratórios são devidos pelo gestor do FGTS e incidem a partir da citaçãonas ações em que se reclamam diferenças de correção monetária, tenha havido ou nãolevantamento do saldo, parcial ou integralmente.” (DJ 08.10.2004, p. 586)SÚMULA Nº 72“É possível cumular aposentadoria urbana e pensão rural.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 73“Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividaderural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupoparental.” (DJ 02.02.2006, p. 524)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 459-468, 2011 467

SÚMULA Nº 74“Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge21 anos, ainda que estudante de curso superior.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 75“Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano,a contar da citação.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 76“Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somentesobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão quereforme a sentença de improcedência.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 77“O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partirde março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).”(DJ 08.02.2006, p. 290)SÚMULA Nº 78“A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penalconcernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.”(DJ 22.03.2006, p. 434)SÚMULA Nº 79“Cabível a denunciação da lide à Caixa Econômica Federal nas ações em que osex-procuradores do Banco Meridional buscam o pagamento de verba honorária relativamenteaos serviços prestados para a recuperação dos créditos cedidos no processode privatização da instituição.” (DE 26.05.2009)468R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 459-468, 2011

RESUMO

ResumoTrata-se de publicação oficial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, com periodicidade trimestral e distribuição nacional. A Revistacontém inteiros teores de acórdãos recentes selecionados pelos ExcelentíssimosDesembargadores, abordando as matérias de sua competência.Traz, ainda, discursos oficiais, arguições de inconstitucionalidade e assúmulas editadas pelo Tribunal, além de artigos doutrinários nacionaise internacionais de renomados juristas e, principalmente, da lavra dosDesembargadores Federais integrantes desta Corte.SummaryThis is about an official trimestrial publication of Tribunal RegionalFederal da 4ª Região (Federal Regional Court of Appeals of the 4 th Circuit)in Brazil, distributed nationally. The periodical contains the entireup-to-date judgments selected by the federal judges, concerning to thematters of the federal competence. It also brings the official speeches,the arguings unconstitutionality and the law summarized cases editedby the Court, as well as the national and the international doctrinalarticles, written by renowned jurists and mainly those written by theJudges of this Court.ResumenEsta es una publicación oficial del Tribunal Regional de la 4ª Región,con periodicidad trimestral y distribución nacional. La Revista contienela íntegra de recientes decisiones, seleccionadas por Magistrados com-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 469-472, 2011 471

ponentes de esta Casa, abordando materias de su competencia, tambiéndiscursos oficiales, cuestiones sobre control de constitucionalidad, súmulaseditadas por el propio Tribunal, artículos de doctrina nacional yinternacional escritos por renombrados jurisconsultos y, principalmente,aquellos proferidos por Jueces que pertenecen a esta Corte.SintesiSi tratta di pubblicazione ufficiale del Tribunale Regionale Federaledella Quarta Regione, con periodicità trimestrale e distribuizione nazionale.La Rivista riproducce l’integra di sentenze recenti selezionatedai egregi Consiglieri della Corte d’Appello Federale, relazionate allematerie della sua competenza. Riproducce, ancora, pronunciamentiufficiali, ricorsi di incostituzionalità, la giurisprudenza consolidatapublicata dal Tribunale e testi dottrinali scritti dai Consiglieri di questaCorte d’Appello e da rinomati giuristi nazionali ed internazionali.RésuméIl s’agit d’une publication officielle du Tribunal Regional Federalda 4ª Região (Tribunal Régional Fédéral de la 4ème Région), dont lapériodicité est trimestrielle et la distribution nationale. Cette Revuepublie les textes complets des arrêts les plus récents, sélectionnés parles Juges Conseillers de la Cour d’Appel, concernant des matières deleur compétence. En plus ce périodique apporte aussi bien des discoursofficiels, des argumentations d’inconstitutionnalité, des arrêts édités parle Tribunal, des articles doctrinaires, y compris des textes redigés par lesJuges Conseillers de cette Cour de Justice et par des juristes nacionauxet internationaux renommés.472R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 469-472, 2011

ÍNDICE NUMÉRICO

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL0000933-26.2008.404.7119/RS (AC) Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz......1632001.70.00.028452-5/PR (AC) Rel. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler.............................1852006.72.16.004049-5/SC (AC) Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva..........................1992007.71.00.012546-4/RS (EINF) Rel. Juiz Federal Guilherme Beltrami......................................2105001470-20.2010.404.7004/PR (APELREEX) Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria...............................216DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL0001530-07.2011.404.0000/RS (HC) Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado.....................2250014044-37.2008.404.7100/RS (ACR) Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz...............................2290035721-15.2010.404.0000/SC (RVCR) Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha.................................2422002.71.00.002628-2/RS (ACR) Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose............................................2545008493-77.2010.404.0000/RS (HC) Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus........................267DIREITO PREVIDENCIÁRIO0000343-48.2009.404.7205/SC (AC) Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira............................2790027542-06.2008.404.7100/RS (AC) Rel. Des. Federal Celso Kipper................................................2852009.70.99.000222-0/PR (AC) Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti........................................304DIREITO PROCESSUAL CIVIL0000570-51.2011.404.0000/SC (AGVSEL) Rel. Des. Federal Vilson Darós.................................................3110000978-42.2011.404.0000/RS (MS) Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle................3180003389-58.2011.404.0000/RS (AG) Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida...............................3220010735-94.2010.404.0000/PR (AG) Rel. Desa. Federal Silvia Goraieb.............................................3270032018-76.2010.404.0000/PR (AG) Rel. Juiz Federal Jorge Antonio Maurique...............................3352007.72.01.004261-2/SC (AC) Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik........................................341DIREITO TRIBUTÁRIO2007.70.08.001033-4/PR (AC) Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona...........................3615014246-64.2010.404.7000/PR (APELREEX) Rel. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch.................371ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE0035351-13.2009.404.7100/RS (ARGINC) Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria..............................3791995.71.00.003491-0/RS (ARGINC) Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik.......................................3882002.71.04.002979-8/RS (ARGINC) Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz...............................3922008.70.16.000444-6/PR (ARGINC) Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira...........................413R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 473-476, 2011 475

ÍNDICE ANALÍTICO

AAÇÃO CIVIL PÚBLICADireito indisponível – Vide SUSLiminar – Vide PRAZO EM DOBROAÇÃO REGRESSIVAImprocedência. Seguradora, contra, União Federal, decorrência, acidente aeronáutico.Impossibilidade, reconhecimento, responsabilidade objetiva do Estado, hipótese,inexistência, nexo de causalidade, entre, ato administrativo, e, acidente aeronáutico.Não ocorrência, irregularidade, prestação, serviço público. Verificação, conduta, piloto,e, condição, tempo, motivo, acidente.Indeferimento, realização, nova, perícia, decorrência, não, comprovação, falta,capacidade técnica, perito...........................................................................................185ACIDENTE AERONÁUTICOSeguradora – Vide AÇÃO REGRESSIVAADMISSIBILIDADEParcialidade – Vide RECURSO ESPECIALAGRAVO REGIMENTALMinistério Público Federal – Vide PRAZO EM DOBROAPROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIAInconstitucionalidade, parte, artigo, Código Penal, previsão, empresário, nãorecolhimento, contribuição previdenciária, relação, despesa contábil, ou, custo,referência, venda, produto, ou, prestação de serviço. Não caracterização, natureza penal.Verificação, ocorrência, inadimplemento, obrigação tributária, empresa.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011 479

Violação, garantia constitucional, proibição, realização, prisão, por, dívida civil.Observância, Pacto de São José da Costa Rica.Arguição de inconstitucionalidade, procedência.......................................................392ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTETerreno de marinha – Vide DANO AMBIENTALARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADECódigo Penal – Vide APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIALei ordinária – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIALRejeição – Vide CRÉDITO RURALBBOA-FÉAdquirente – Vide FRAUDE À EXECUÇÃOImportador – Vide PERDIMENTO DE BENSCCANCELAMENTO DE BENEFÍCIOLegalidade, decorrência, indício, fraude, concessão, benefício previdenciário.Verificação, segurado, não, implementação, tempo de serviço, para, obtenção,aposentadoria por tempo de contribuição.Procedimento administrativo, observância, contraditório, ampla defesa.Desnecessidade, encerramento, procedimento administrativo, para, suspensão, benefícioprevidenciário. Descabimento, aplicação, efeito suspensivo, recurso administrativo,hipótese, interposição, decorrência, decisão monocrática. Inexistência, previsãolegal..............................................................................................................................285CÓDIGO PENALArguição de inconstitucionalidade - Vide APROPRIAÇÃO INDÉBITAPREVIDENCIÁRIACONDENAÇÃO ANTERIORVide SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSOCONTRATAÇÃO DIRETAEmpresa – Vide FRUSTAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DELICITAÇÃO480R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011

CONTRIBUIÇÃO SOCIALDestinação, Funrural. Inconstitucionalidade, incidência, sobre, receita bruta, com,origem, comercialização, produção rural, referência, empregador rural, pessoa física.Cabimento, exigibilidade, contribuição social, sobre, folha de salários, decorrência,equiparação, com, empresa. Observância, princípio da isonomia.Arguição de inconstitucionalidade, lei ordinária, procedência em parte....................413COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONALLegalidade, expedição, para, país estrangeiro, formulário, solicitação, assistênciajudiciária, matéria penal, objetivo, quebra de sigilo bancário, acusado, para,investigação, lavagem de dinheiro, evasão de divisas, crime contra a ordem tributária.Informação, preenchimento, documento, não caracterização, constrangimento,acusado.........................................................................................................................267CORREÇÃO MONETÁRIAJuros de mora – Vide DEPÓSITO JUDICIALCRÉDITO RURALConstitucionalidade, previsão legal, possibilidade, renegociação, dívida, com, diferença,referência, existência, ou, não, inscrição da dívida ativa. Cabimento, concessão,privilégio, para, débito, sem, inscrição da dívida ativa. Inexistência, violação, princípioda isonomia.Rejeição, arguição de inconstitucionalidade..............................................................379CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIROAtipicidade. Autor do crime, desvio de finalidade, financiamento, obtenção, pelo, BNDES.Inexistência, prejuízo, sistema financeiro nacional. Pequena quantidade, dano, apenas,instituição financeira. Desclassificação do crime, para, emprego irregular de verbaspúblicas. Extinção da punibilidade, decorrência, prescrição.........................................229DDANO AMBIENTALTerreno de marinha, e, área de preservação permanente. Suspensão, obra civil, em,loteamento. Necessidade, apresentação, relatório de impacto ambiental, prazo, seismeses.Condenação, imobiliária, reparação de danos, meio ambiente, em, observância,orientação, estudo de impacto ambiental, e, pagamento, valor, relevância, indenização,para, Fundo de Defesa de Direitos Difusos.Proibição, alienação, imóvel, decorrência, Serviço do Patrimônio da União,cancelamento, outorga, uso.Fundação, meio ambiente, estado, Santa Catarina, suspensão, licença de instalação, e,licença de operação, loteamento, após, citação, ação civil pública..........................199R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011 481

DANO MATERIALIndenização – Vide DANO MORALDANO MORALDano material, indenização, pelo, prejuízo, vida privada, comerciante, entre, 1964, e,1971, ano, absolvição, Justiça Militar.Razoabilidade, valor, indenização. Perseguição política, durante, regime militar. Prisão,interrogatório, fechamento, e, posterior, prejuízo, estabelecimento comercial, pela,apreensão, metade, estoque, livro................................................................................210Indenização, por, violação, direito autoral. Descabimento, indenização, por, danomaterial.Responsabilidade objetiva do Estado. União Federal, divulgação, fotografia, em, revista,com, atribuição, autoria, para, terceiro.Aplicação, súmula, STJ, para, fixação, correção monetária, juros de mora...........................163DECISÃO MONOCRÁTICAPresidência – Vide PRAZO EM DOBRODECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADECaráter formal – Vide PASEPDECRETO-LEIDeclaração de inconstitucionalidade – Vide PASEPDEPÓSITO JUDICIALImpossibilidade, interrupção, mora. Até, pagamento, dívida, incidência, correçãomonetária, e, juros, em, observância, título executivo judicial. Mesmo, critério, para,complementação, honorários advocatícios.Título executivo judicial, não, proibição, incidência, juros de mora, após, realização,perícia.Manutenção, mora, decorrência, impossibilidade, levantamento, depósito judicial.Executado, realização, depósito judicial, apenas, com, objetivo, impugnação, pretensão,exequente....................................................................................................................327DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIMEEmprego irregular de verbas públicas – Vide CRIME CONTRA O SISTEMAFINANCEIRODESCONSTITUIÇÃO DA PENHORAVeículo automotor – Vide FRAUDE À EXECUÇÃO482R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011

DESPACHO ADUANEIRORetificação – Vide PERDIMENTO DE BENSDIMINUIÇÃO DA PENASequestro – Vide REVISÃO CRIMINALDIREITO INDISPONÍVELAção civil pública – Vide SUSDÍVIDA CIVILPrisão – Vide APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIADOSIMETRIA DA PENACausa especial de aumento de pena – Vide REVISÃO CRIMINALEMPREGADOR RURALPessoa física – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIALEMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICASDesclassificação do crime – Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIROEEMPRESAContratação direta – Vide FRUSTAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVODE LICITAÇÃOEMPRÉSTIMO COMPULSÓRIOEnergia elétrica – Vide ÔNUS DA PROVAERROExportador – Vide PERDIMENTO DE BENSESTABELECIMENTO COMERCIALPrejuízo – Vide DANO MORALEXECUÇÃO DE SENTENÇADescabimento, adoção, cálculo, elaboração, contador judicial, em, caráter definitivo,para, apuração, valor incontroverso, execução de sentença. Necessidade, indicação,índice, utilização, base de cálculo, incidência, juros de mora, e, discriminação,beneficiário, quantia, apuração. Exigibilidade, abertura de prazo, para, manifestação,parte processual.Procedência, pedido, reconhecimento, erro material, decisão judicial, ação civilR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011 483

pública, com, trânsito em julgado, decorrência, adoção, laudo pericial, com, erro,sobre, valor, dívida, e, necessidade, retificação, cálculo, liquidação, para, fixação,indenização, pelo, valor real, árvore adulta, em, fevereiro, ano, 1985, tempo, laudopericial...................................................................................................................335EXPORTADORErro – Vide PERDIMENTO DE BENSEXTORSÃO QUALIFICADADesclassificação – Vide REVISÃO CRIMINALFOLHA DE SALÁRIOSEmpregador rural – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIALFOTOGRAFIARevista – Vide DANO MORALFFRAUDE À EXECUÇÃONão caracterização. Manutenção, desconstituição da penhora, sobre, veículo automotor,sem, restrição, Detran. Boa-fé, adquirente, aquisição, automóvel, revendedor, sem,conhecimento, anterior, proprietário. Alienação, após, citação, sócio, executado.Inobservância, princípio da razoabilidade, exigência, adquirente, veículo automotor,pesquisa, sobre, regularidade fiscal, alienante. Parte, valor, compra, origem, contrato,alienação fiduciária, aparência, segurança jurídica.Presunção relativa, fraude à execução, com, possibilidade, discussão, sobre, boa-fé,adquirente, em, embargos de terceiro.Fraude à execução, natureza jurídica, instituto, direito processual. Possibilidade,prejuízo, interesse, credor, e, efetividade, atividade, jurisdição, com, frustração,meio executório. Inexistência, questionamento, sobre, dano, e, consilium fraudis.Litispendência, indução, fraude à execução................................................................341FRUSTRAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃOAtipicidade. Contratação direta, empresa, objetivo, compra, uniforme, para,empregado, Core (Conselho Regional de Representantes Comerciais). Enquadramento,possibilidade, dispensa, licitação, decorrência, valor mínimo, mercadoria. Simulação,licitação, data, posterior, objetivo, apenas, regularização, compra. Não, comprovação,vontade, obtenção, vantagem ilícita.Inexistência, cerceamento de defesa, pela, falta, intimação, advogado dativo, data,audiência, juízo deprecado, hipótese, cientificação, expedição, carta precatória.Não ocorrência, nulidade, perícia grafotécnica..........................................................254484R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011

FUNDO DE DEFESA DE DIREITOS DIFUSOSIndenização – Vide DANO AMBIENTALHONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSComplementação – Vide DEPÓSITO JUDICIALIMOBILIÁRIAReparação de danos – Vide DANO AMBIENTALIMPORTADORBoa-fé – Vide PERDIMENTO DE BENSHIIMUNIDADE TRIBUTÁRIAProduto importado, para, leitura, livro, produto eletrônico.STF, autorização, extensão, benefício, para, equipamento, equiparação, papel.............371INAUDITA ALTERA PARTEExecução - Vide ÔNUS DA PROVAINDENIZAÇÃODano material – Vide DANO MORALFundo de Defesa de Direitos Difusos – Vide DANO AMBIENTALINSCRIÇÃO DA DÍVIDA ATIVADébito – Vide CRÉDITO RURALINTERPRETAÇÃO ANALÓGICAReincidência – Vide SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSOLAVAGEM DE DINHEIROQuebra de sigilo bancário – Vide COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONALLEI COMPLEMENTAR MUNICIPALDeclaração de inconstitucionalidade – Vide PENSÃO POR MORTELR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011 485

LEI ORDINÁRIAArguição de inconstitucionalidade – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIALLIVROProduto eletrônico – Vide IMUNIDADE TRIBUTÁRIAMINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAgravo regimental – Vide PRAZO EM DOBROMORAVide DEPÓSITO JUDICIALMÔNUS DA PROVAEmpresa, exequente, apresentação, prova documental, sobre, recolhimento, empréstimocompulsório, ou, comprovação, impossibilidade, decorrência, recusa, anterior,concessionária, responsável, pelo, fornecimento, energia elétrica, domicílio.Descabimento, exequente, requerimento, juntada, documento, fase, execução, inauditaaltera parte. Não ocorrência, negativa, jurisdição. Observância, intervenção mínima,Poder Judiciário, e, ampla defesa................................................................................322PARCIALIDADEAdmissibilidade – Vide RECURSO ESPECIALPPASEPDeclaração de inconstitucionalidade, caráter formal, inciso, artigo, decreto-lei, ano,1983. Definição, como, contribuinte, para, Pasep, entidade, com, controle, forma direta,ou, forma indireta, pelo, Poder Público.Jurisprudência pacífica, STF, entendimento, contribuição, para, Pasep, nãocaracterização, como, tributo, período, entre, Emenda Constitucional, ano, 1977, e,Constituição Federal, 1988.Constituição anterior, ano, 1969, previsão, adequação, decreto-lei, para, matériatributária.......................................................................................................................388PENSÃO POR MORTECompanheira – Vide RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIORegime estatutário, descabimento. De cujus, contratação, pelo, regime celetista,sem, concurso público, com, posterior, enquadramento, regime estatutário, por, leicomplementar municipal. Caracterização, ato inexistente, decorrência, Tribunal de486R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011

Justiça, declaração de inconstitucionalidade, lei complementar municipal.Descabimento, reajuste, pensão por morte, beneficiário, esposa, pelo, RGPS.................279PERDIMENTO DE BENSDescabimento, decorrência, erro, exportador, remessa, mercadoria, com, troca, empresaimportadora. Cabimento, retificação, despacho aduaneiro.Verificação, boa-fé, importador, realização, pedido espontâneo, retificação, após,desembaraço aduaneiro. Inexistência, dano ao Erário.Observância, desproporcionalidade, aplicação da pena.............................................361PERSEGUIÇÃO POLÍTICARegime militar – Vide DANO MORALPODER JUDICIÁRIOIntervenção – Vide SUSPRAZO EM DOBROImprovimento, agravo regimental, interposição, pelo, Ministério Público Federal, contra,decisão monocrática, presidência, TRF, negação, seguimento, agravo, decorrência,intempestividade.STF, entendimento, inaplicabilidade, prazo em dobro, previsão, Código de ProcessoCivil, para, Fazenda Pública, e, Ministério Público, interposição, agravo, contra, decisãomonocrática, presidência, Tribunal, hipótese, pedido, suspensão, tutela antecipada.Deferimento, em, parte, pedido, suspensão, liminar, ação civil pública.....................311PRESTAÇÃO DE SERVIÇOHemodiálise – Vide SUSPRINCÍPIO DA ISONOMIAPaciente – Vide SUSVide CONTRIBUIÇÃO SOCIALVide CRÉDITO RURALPRINCÍPIO DA RAZOABILIDADEVide FRAUDE À EXECUÇÃOPRISÃODívida civil – Vide APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIAPROCEDIMENTO ADMINISTRATIVOAmpla defesa – Vide CANCELAMENTO DE BENEFÍCIOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011 487

PRODUTO ELETRÔNICOLivro – Vide IMUNIDADE TRIBUTÁRIAQUEBRA DE SIGILO BANCÁRIOLavagem de dinheiro – Vide COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONALRECEITA BRUTAEmpregador rural – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIALRECURSO ADMINISTRATIVOEfeito suspensivo – Vide CANCELAMENTO DE BENEFÍCIOQRRECURSO ESPECIALAdmissibilidade, parcialidade. Não, impedimento, apreciação, integralidade, conteúdo,pelo, STJ. Desnecessidade, interposição, agravo inominado.Mandado de segurança, extinção do processo sem resolução de mérito, pela, inexistência,interesse de agir..........................................................................................................318REGIME ESTATUTÁRIOLei complementar municipal – Vide PENSÃO POR MORTEREGIME MILITARPerseguição política – Vide DANO MORALREINCIDÊNCIAInterpretação analógica – Vide SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSORENEGOCIAÇÃODívida – Vide CRÉDITO RURALRESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADOAcidente aeronáutico – Vide AÇÃO REGRESSIVAVide DANO MORALRESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIOPensão por morte, descabimento. Impossibilidade, enquadramento, como, companheira,pessoa física, responsável, auxílio, segurado, idoso. Inviabilidade, alegação, existência,união estável, decorrência, verificação, apenas, atividade profissional, simultaneidade,convivência, outra, família..........................................................................................304488R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011

REVISÃO CRIMINALDescabimento, relação, crime, sequestro, com, objetivo, diminuição da pena.Inexistência, interesse jurídico, réu, ajuizamento, decorrência, extinção da punibilidade,pela, prescrição.Inaplicabilidade, objetivo, desclassificação, crime, extorsão qualificada, pelo, resultado,morte, para, participação, extorsão. Impossibilidade, nova, apreciação, prova. Sentençajudicial, e, recurso judicial, interposição, pela, defesa, discussão, e, apreciação, previsão,resultado, morte.Dosimetria da pena. Diminuição da pena, ex officio, pela, impossibilidade, aplicação,causa especial de aumento de pena, decorrência, pena-base, consideração, gravidade,delito. Caracterização, bis in idem..............................................................................242SEQUESTRODiminuição da pena – Vide REVISÃO CRIMINALSSUSAdministração Pública, necessidade, aumento, repasse, verba pública, superior,previsão, tabela, objetivo, pagamento, prestação de serviço, hemodiálise, para,totalidade, paciente, SUS. Observância, princípio da isonomia.Cabimento, intervenção, Poder Judiciário, hipótese, possibilidade, ocorrência, morte,diversidade, paciente. Inconstitucionalidade, ilegalidade, comportamento, PoderPúblico, repasse, insuficiência, valor, para, pagamento, fatura, mês, prestador deserviço, hemodiálise.Responsabilidade solidária, União Federal, estado, município.Legitimidade ativa, Ministério Público Federal, para, ajuizamento, ação civil pública,com, objeto, defesa, direito individual, direito indisponível.........................................216SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSODescabimento, manutenção, prazo indeterminado, como, impedimento, para, concessão,suspensão condicional do processo, hipótese, existência, condenação anterior, com,extinção da punibilidade. Aplicação, interpretação analógica, com, reincidência.Remessa, autos, para, Ministério Público Federal, apreciação, eventualidade,preenchimento, requisito, para, oferecimento, suspensão condicional do processo.......225TERRENO DE MARINHAÁrea de preservação permanente – Vide DANO AMBIENTALTR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 477-490, 2011 489

ÍNDICE LEGISLATIVO

Código Civil de 1916Artigo 159 .................................................................................................................210Código CivilArtigo 186 .................................................................................................................210Código de Processo CivilArtigo 188 ..................................................................................................................311Artigo 267 ...................................................................................................................318Artigo 295 ..................................................................................................................318Código PenalArtigo 69 .....................................................................................................................242Artigo 71 ......................................................................................................................242Artigo 107 ..................................................................................................................229Artigo 109 ..................................................................................................................229Artigo 148 ....................................................................................................................242Artigo 157 ....................................................................................................................242Artigo 158 ....................................................................................................................242Artigo 168 ..................................................................................................................392Artigo 315 ..................................................................................................................229Código Tributário NacionalArtigo 112 ..................................................................................................................361Artigo 185 ....................................................................................................................341Constituição Federal/88Artigo 5º....................................................................................163/210/225/285/379/392Artigo 37 ...........................................................................................................163/185Artigo 150...........................................................................................................371/379Artigo 196 ................................................................................................................216Artigo 225 ..................................................................................................................199Decreto nº 678/92, AnexoArtigo 7º.....................................................................................................................392Decreto nº 3.048/99Artigo 174 ..................................................................................................................285Artigo 308 ..................................................................................................................285Decreto nº 4.543/2002Artigo 618 ..................................................................................................................361R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 491-496, 2011 493

Decreto nº 5.015/2004Artigo 18 ......................................................................................................................267Decreto-Lei nº 2.052/83Artigo 14 ......................................................................................................................388Emenda Constitucional nº 1/69Artigo 55 ...................................................................................................................388Emenda Constitucional nº 08/77 .............................................................................388Emenda Constitucional nº 20/98 .............................................................................413Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje)Enunciado 16 .............................................................................................................225Lei nº 7.347/85 ............................................................................................................199Lei nº 7.492/86Artigo 21 ....................................................................................................................267Artigo 22 ....................................................................................................................267Lei nº 7.789/89 ............................................................................................................199Lei nº 8.137/90Artigo 1º....................................................................................................................267Lei nº 8.212/91Artigo 12 ....................................................................................................................413Artigo 15 ....................................................................................................................413Artigo 22 .....................................................................................................................413Artigo 25 ....................................................................................................................413Artigo 30 ....................................................................................................................413Artigo 69 ......................................................................................................................285Lei nº 8.213/91Artigo 126 ....................................................................................................................285Lei nº 8.540/92Artigo 1° .....................................................................................................................413494R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 491-496, 2011

Lei nº 8.660/93Artigo 7º.....................................................................................................................327Lei nº 8.666/93Artigo 24 ....................................................................................................................254Artigo 90 ....................................................................................................................254Lei nº 9.099/95Artigo 89 ...................................................................................................................225Lei nº 9.289/96Artigo 11 ...................................................................................................................327Lei nº 9.528/97 ..........................................................................................................413Lei nº 9.610/98Artigo 24 ....................................................................................................................163Artigo 108 .................................................................................................................163Lei nº 9.613/98Artigo 1º......................................................................................................................267Lei nº 9.784/99Artigo 2º.....................................................................................................................285Artigo 61 ...................................................................................................................285Artigo 69 ...................................................................................................................285Lei nº 10.256/2001 .....................................................................................................413Lei nº 10.559/2002Artigo 4º ....................................................................................................................210Lei nº 10.666/2003Artigo 11 .....................................................................................................................285Lei nº 11.775/2008Artigo 1° ....................................................................................................................379Artigo 8° ...................................................................................................................379Lei nº 12.016/2009Artigo 1º ....................................................................................................................318Artigo 10 ...................................................................................................................318R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 491-496, 2011 495

Lei Complementar nº118/2005 ..................................................................................341Regimento Interno do TRF4Artigo 37 ..................................................................................................................318Resolução 237/97 (Conama)Artigo 3º......................................................................................................................199Súmula do Supremo Tribunal FederalNº 292 ........................................................................................................................318Nº 528 ........................................................................................................................318496R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 22, n. 79, p. 491-496, 2011