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40 Direito O contrato de franquia Elisabete Garruço “A franquia não é uma pura troca, mas antes um contrato que põe duas partes em permanente contacto; por isso há que valorizar as exigências de boa-fé, dada a entrega confiante que as partes podem ser levadas a realizar mutuamente” Menezes Cordeiro Com este artigo pretendemos abordar os principais aspectos inerentes a um Contrato de Franquia em geral, fundamentalmente quanto à sua vertente jurídica. Faremos referência às principais modalidades que pode assumir o contrato e de seguida trataremos de focar os principais elementos que dele deverão constar, fazendo distinção quanto aos elementos essenciais e não essenciais. Para uma melhor compreensão, iremos apresentar Revisores & Empresas > Julho/Setembro 2006 alguns exemplos de contratos afins, que por uma ou outra característica, se diferenciam do contrato de franquia. Como as relações contratuais que são possíveis de estabelecer no âmbito deste contrato, o podem ser em diversos momentos temporais, iremos ainda fazer referência às diferentes fases da relação jurídica e tentar expor a problemática associada a cada uma das fases em causa. Irão ser extraídas algumas conclusões. Delimitação do contrato de franquia Enquadramento legal Legislação Nacional Não existe na legislação portuguesa a tipificação deste tipo de contrato. Sendo um contrato inominado, pois não é regulado por quaisquer preceitos legais específicos, é-lhe aplicável por analogia, as normas que são estabelecidas para casos análogos. Por outro lado, na interpretação das cláusulas contratuais, se necessário, deve recorrer-se aos normativos que regulam a lei civil, dos quais salientamos: liberdade de forma (219.º), contrato segundo regras de boa-fé (227.º), a vontade na declaração negocial (239.º), os requisitos do objecto negocial (280.º) e liberdade
contratual (405.º). Nos termos do art.º 10.º, poder-se-á ainda aplicar. Neste âmbito, é frequente o recurso à lei que regula o contrato de agência. Os contratos de franquia estão igualmente sujeitos, na sua interpretação, ao DL n.º10/ /2003 de 18/01, que cria a “Autoridade da Concorrência” e pela Lei n.º18/2003 de 11/06 que aprova o regime jurídico da concorrência, pois nos termos do primeiro diploma, esta Autoridade terá a sua jurisdição alargada a todos os sectores da actividade económica, reunirá quer os poderes de investigação e de punição de práticas anticoncorrenciais e a instrução dos correspondentes processos e, que seja efectivamente capaz de promover a aplicação das normas comunitárias em vigor. Direito Comunitário É aplicável o Regulamento n.º 2790/ /1999 (1) , relativo à aplicação do n.º 3 do art.º 81.º do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas, em vigor até 31/05/2010 (2) e, o Regulamento n.º 1/2003 (3) relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.º e 82.º do Tratado da União Europeia. Lembramos que os regulamentos gozam de aplicabilidade directa sob todos os estados-membros. Código Europeu de Deontologia Não se tratando de um instrumento jurídico propriamente dito, logo desprovido de um verdadeiro poder coactivo, existe ainda o Código Europeu de Deontologia, que refere ser “um Código de bons costumes e de boa conduta para os praticantes do Franchise na Europa que não pretende substituir os Direitos Nacionais ou Europeus existentes”. Este código resultou da experiência e trabalho realizado pela EFF e de vários estados-membros da UE, em conjugação com a Comissão das Comunidades Europeias. Divide-se nos seguintes pontos: definição de franchising; princípios orientadores; recrutamento, publicidade e divulgação; selecção dos franchisados; o contrato de franchising e o master franchising. Modalidades do contrato O contrato de franquia é um contrato atípico, que é caracterizado pela existência de determinadas cláusulas que lhe são peculiares, não obstante gozar do Princípio da Liberdade Contratual (4) . Desta forma, o objecto do contrato pode ser modelado pelas partes, dando possibilidade à sua criatividade, dentro dos limites gerais do direito e sem que caia, pela natureza dos vínculos criados, noutro tipo de contrato. Podemos assim definir, atendendo ao critério da actividade que subjaz ao contrato, e adoptando a terminologia já adoptada pelos órgãos comunitários (5) , três modalidades principais de franquia, a saber: franquia de produção ou industrial, franquia de distribuição ou de produtos e franquia de serviços. Franquia de produção ou industrial É o contrato pelo qual é atribuído pelo franquiador, a concessão de uma autorização ao franquiado, de um direito de fabrico de produtos (para posterior venda), que geralmente contêm determinados direitos de propriedade industrial e que são de propriedade do primeiro. Nos termos do Regulamento (CE) nº4087/88 da Comissão de 30/11/1988, considerando (4), “Consistem em licenças de fabrico baseadas em patentes e/ou saber-fazer técnico, acompanhadas de licenças de marca”. Este tipo de direitos são protegidos ao nível nacional pelo INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), estando especificamente regulados pelo CPI (Código da Propriedade Industrial – DL nº36/2003 de 5/3). Ao abrigo do art.º nº 32.º do citado diploma, estes direitos podem ser objecto de licença de exploração, devendo obedecer à forma escrita e presumem-se transmitidos de uma forma não exclusiva, isto é, podem ser concedidas outras licenças para os direitos objecto de licença. Ao nível comunitário e ao nível internacional, existem igualmente mecanismos reguladores da protecção dos direitos de propriedade industrial (6) . Franquia de distribuição ou de produtos Caracteriza-se pelo facto de o franquiado vender produtos no seu estabelecimento, ostentando a marca e/ou sinais distintivos que identificam perante o público, um estabelecimento que se identifica com o franquiador. Com isto, pretende o franquiador aceder a uma clientela que sem a franquia não iria ter acesso. Poderão existir contratos de franquia de distribuição entre produtor e retalhista, entre grossista e retalhista ou ainda contratos de franquia de grande distribuição. A distinção poderá também ser efectuada ao nível de contratos de franquia de distribuição por grosso e de distribuição a retalho, consoante o destino da comercialização dos produtos pelo franquiado, respectivamente a grossistas ou a consumidores finais (7) . Direito Franquia de serviços É o contrato pelo qual o franquiado presta um serviço sob a insígnia, nome comercial, marca e/ou outros sinais distintivos do franquiador. É o tipo de franquia que exige uma maior cooperação entre franquiador e franquiado, pois será ao nível da prestação de serviços que existirão maiores complexidades e exigências no sentido de que o franquiado transmita fidedignamente na sua unidade, a “imagem da rede”. Exemplificando este tipo de franquia, e por grau decrescente de necessidade de investimento, podemos identificar as actividades hoteleiras, de restauração, locação de veículos, cuidados de beleza, lavandaria, consultoria, gestão e contabilidade, ensino, entre outras. Será ainda importante referir, que atendendo à característica intuito personae do contrato, é comum verificar-se uma maior preponderância da transmissão do saber- -fazer e da assistência técnica, assim como das exigências e qualidades pessoais do franquiado, à medida que os investimentos de capital exigidos se tornam mais diminutos. Noção de contrato de franquia Encontrar uma definição que delimite o contrato de franquia, atendendo às diversas modalidades que existem, é uma tarefa que oferece alguma complexidade na medida em que certamente não irá ser um conceito suficientemente abrangente, que possa contemplar os diversos contratos de franquia que vigoram entre os agentes económicos. Neste sentido, iremos abordar as cláusulas que geralmente estão presentes nestes contratos, por forma a que nos seja possível delimitá-los no seu conteúdo essencial, diferenciá-los de outros contratos que lhe são próximos e desta forma, tentar compreender o que se entende por contrato de franquia. Análise do conteúdo do contrato – elementos essenciais e não essenciais Elementos essenciais A transmissão de uma licença de exploração de marca e/ou direito de uso de outros sinais distintivos do comércio do franquiador. Esta cláusula surge como um elemento essencial para a existência de uma franquia, pois irão ser os sinais distintivos que são concedidos ao franquiado, que lhe irão permitir o acesso a uma série de vantagens que não existiriam se a mesma Revisores & Empresas > Julho/Setembro 2006 41
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