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A ótica contemporânea do princípio da dignidade humanaIremos primeiramente narrar e enumerar diferentes situações ligadas àdignidade humana.Em França, reconhecidamente um lugar sofisticado e refinado, havia umespetáculo baseado no arremesso de anão, no qual os frequentadores danotável casa noturna deveriam atirá-lo à maior distância possível.Em francês temos a expressão “lancer de nains”, um esporte apreciado nacidade de Morsang-sur-Orge, onde a Prefeitura, usando seu “poder de polícia”interditou o bar, sob o argumento de violação da ordem pública através deprática de atividade contrária à dignidade humana.A decisão, proferida pelo órgão máximo jurídico administrativo, está disponívelnos seguintes links:http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1024http://archiv.jura.uni-saarland.de/france/saja/ja/1995_10_27_ce.htmlUm anão (M. Wackenheim), revoltou-se contra a decisão e sob a alegação depossuir o direito ao trabalho e à livre iniciativa, bem como o direito de decidircomo “ganhar a vida”, ensejou uma demanda jurídica que, encerrou-se emoutubro de 1995, com a decisão, em grau de recurso que, o poder públicodaquele município possuía autorização para interditar o local.Após esta decisão o anão, ainda inconformado, recorreu ao Comitê de DireitosHumanos da ONU alegando que a decisão acima violava seu direito aotrabalho e, ainda, seria discriminatória.O recurso foi julgado em setembro de 2002 1 com decisão que confirmou oposicionamento do Conselho de Estado Francês (órgão máximo jurídicoadministrativo francês), onde restou reconhecida a violação da dignidade dapessoa humana (vide links acima).1 As autoridades francesas decidiram proibir a prática de arremesso de anões em uma danceteria eculminou na decisão em grau de recurso do Conselho de Estado francês em outubro de 1995, em razão dorespeito à dignidade humana.www.abdpc.org.br

No Reino Unido, Mrs. Natalie Evans, após perder os ovários desejou implantarem seu útero os embriões fecundados com seus óvulos e o sêmen do exmarido,de quem se divorciara.Em 2001, Natalie e seu marido recorreram à técnica de congelamento deembriões, em virtude da necessidade de tratamento de câncer em seusovários. Tal tratamento a deixou estéril.Algum tempo depois, o casal se separou e o marido solicitou a destruição dosembriões, o que fatalmente impediria a utilização pela ex-mulher.Natalie pretendia engravidar e entrou com pedido unto ao Supremo TribunalInglês no ano de 2003, porém o pedido foi recusado, sendo a decisão favorávelao ex-parceiro, Jonhston.Tal decisão foi embasada no fato de que, para a lei britânica, o procedimentode inseminação só pode ser autorizado mediante a anuência de ambos osdoadores.Após a decisão negatória, Natalie recorreu ao Tribunal Europeu, fundamentadapelo respeito à vida privada e familiar, discriminação e direito à vida.Seus advogados alegaram violação aos direitos humanos. Mesmo conseguindoa autorização, Natalie só poderia utilizar os embriões até 2006, pois aautorização legal para congelamento de embriões só dura 3 (três) anos.Entretanto, novamente foi negada a autorização para o procedimento deinseminação 2 .A decisão pode ser lida em seu texto original em:http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/727.htmlO caso Lorraine Hadley, ficou igualmente conhecido pela semelhante batalhajudicial. Com 37(trinta e sete) anos, mãe de uma filha de 17(dezessete) anosde outro casamento, Lorraine congelou dois embriões, junto com WayneHadley, entretanto, ele manifestou o desejo de que os embriões fossemdestruídos, alegando não desejar filhos após um considerável tempo deseparação conjugal.Lorraine Hadley mencionou em uma entrevista à BBC: « Um embrião não éparte dos bens divididos na altura do divórcio. Um embrião é uma vida », poisconsiderava que esta seria a sua última oportunidade de ter filhos.2 A polêmica dos embriões congelados culminou em perda para duas mulheres em suas disputas legais noTribunal superior do Reino Unido para que pudessem utilizar os embriões congelados sem a permissão deseus ex-parceiros.www.abdpc.org.br

Apesar de Natalie e Lorraine afirmarem abertamente suas intenções derecorrerem das decisões, apresentaram recursos em face da lei britânica, queexige a autorização dos dois cônjuges, em pleno acordo, acerca daconservação e/ou da utilização dos embriões, em cada fase de fecundação.A recomendação aos casais é de que façam uma reflexão moderada sobre oque pode suceder com seus embriões em caso de separação ou falecimento.As duas senhoras argumentaram que os embriões seriam a única oportunidadeque teriam de engravidar. Apesar de demonstrar solidariedade, o tribunalbritânico manteve-se fiel ao texto legal e, ainda transpareceu a manifestaçãodo desejo do juiz, de que a legislação fosse alterada, entretanto tais alteraçõessomente serão possíveis através do Parlamento.Evans argumentou ainda que, caso soubesse, antecipadamente da mudançade opinião de seu ex-parceiro, teria optado por outro tratamento.Segundo a legislação britânica, em 1990, não pode haver implantação doembrião sem mútuo consentimento. Porém, os causídicos, em defesa dasmulheres alegam que a sentença violaria os direitos humanos das mulheres,segundo a lei européia.Considera-se grande ironia que, no caso de uma concepção natural, a mulherpossua direitos absolutos de maternidade, entretanto, não os possui, em setratando de tratamento de fertilidade. Tal ironia é assinalada pelo professor IanCraft do Centro de Fertilidade de Londres.No caso Evans, a decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem deEstrasburgo em 10/04/2007, surpreende ao assinalar que não houve violaçãoalguma os artigos 2º, 8º e 14 da Convenção Européia dos Direitos Humanos,negando o direito de ser mãe à apelante 3 .Na Itália, a família Englaro tentou suspender os procedimentos médicos quemantinham a Sra. Eluana viva, para deixá-la morrer “em paz” 4 .Eluana Englaro, uma italiana com 35 anos, vive em “estado vegetativo” desde odia 18 de janeiro de 1992, causado por um traumatismo craniano grave,ocorrido em um acidente de automóvel. A hidratação e alimentação erammantidas através de sonda nasogástrica.Seu pai, Sr. Beppino Englaro, ingressou com pedido judicial requerendoautorização para que os aparelhos fossem desligados, sob a alegação de que3 A decisão se deu por 13 votos contra 4.4 A batalha legal durou por mais de 10 (dez) anos, pois o pai e tutor de Eluana Englaro, Sr. Beppinoconseguiu uma das maiores vitórias, quando no ano de 2007, ganhou um recurso, conseguindo a repetiçãodo julgamento, cuja sentença “negou a suspensão da alimentação assistida” que mantinha viva Eluana.www.abdpc.org.br

sua filha, quando em vida consciente, informara que preferia morrer do que sermantida em estado vegetativo.A Corte de Apelação de Milão, em 1999, julgou improcedente o pedido. Feitorecurso à Corte de Cassação Italiana, foi rejeitado no ano de 2005.Já em 2007, a Corte de Cassação permitiu o julgamento através da Corte deApelação de Milão que, no dia 09 de julho de 2008 autorizou o Sr. Beppino asuspender a alimentação e hidratação, afirmando que agir desta forma seriamanter o curso natural da doença 5 .Apesar da interposição de novo recurso pelo Ministério Público, a Corte deCassação o julgou inadmissível por ilegitimidade.A decisão transitou em julgado, permanecendo reconhecido o direito da Sra.Eluana de recusar tratamento médico, autorizando ao seu pai a solicitar odesligamento dos aparelhos que a mantinham viva. Permitindo que a sua morteocorresse naturalmente.Os aparelhos foram desligados no dia 06 de fevereiro. Seu falecimento ocorreuno dia 09 de fevereiro, ou seja, 3 (três) dias após, contrariando a expectativados médicos que indicavam que ela poderia sobreviver por 12(doze) a14(quatorze) dias após o desligamento.Terri Schiavo (Theresa Marie Schindler-Schiavo), com 41(quarenta e um) anos,enfrentou uma parada cardíaca associada a grande perda de potássio emvirtude de bulimia. Após cinco minutos sem irrigação cerebral, sofreu lesõesirreversíveis que a deixaram em “estado vegetativo”.A batalha teve diversas correntes, seus pais (Mary e Bob Schindler) e irmãosdesejavam que a alimentação artificial fosse mantida, entretanto, seu marido(Michael Schiavo) pretendia o desligamento da sonda artificial.Durante a batalha judicial, o marido obteve sentença favorável por três vezes,sendo as duas primeiras revertidas através de recursos, porém, em 19 demarço de 2005, a sonda foi removida e não foi mais recolocada até a data defalecimento de Terri, ocorrida no dia 31 de março de 2005, após sobreviverdurante 15 (quinze) anos em estado vegetativo.Este caso, em particular, reabriu a polêmica política sobre a eutanásia,concebendo uma crise entre o Premiê e o Presidente George Napolitano.5 Apesar de ilegal, a eutanásia, na Itália, foi considerada, a irreversibilidade do coma e ainda o fato dadeclaração da jovem anterior ao acidente, de que preferia morrer a levar uma vida vegetativa. A decisãofoi contestada por grupos radicais conservadores e pela Igreja Católica.www.abdpc.org.br

Napolitano se opôs ao Decreto de Berlusconi para não contradizer a sentençaprolatada em novembro de 2008, pelo Tribunal de Cassação, principal instânciajurídica da Itália.Nas últimas décadas a dignidade da pessoa humana 6 consagrou-se com umdos grandes consensos éticos do mundo ocidental. Esta é mencionada eminúmeros documentos internacionais, em Constituições, leis e decisõesjudiciais. No plano abstrato, poucas idéias se equiparam à dignidade da pessoahumana na capacidade de seduzir o espírito e ganhar unânime adesão.Porém, tal fato não minimiza ou até agrava as dificuldades na sua utilizaçãocomo instrumento relevante na interpretação jurídica.Frequentemente esta funciona como um mero espelho, no qual um projeta suaprópria imagem da dignidade humana.E, pelo mundo a fora, esta tem sido invocada pelos dois lados em disputa, emtemas tais como: interrupção da gestação, eutanásia, suicídio assistido, uniõeshomoafetivas, hate speech (discurso raivoso), trotes de calouros, negação doholocausto, clonagem, manipulação genética, inseminação artificial, postmortem, cirurgias de mudança de sexo, prostituição, descriminalização dedrogas, abate de aviões sequestrados, proteção contra a autoincriminação,pena de morte, pena perpétua, uso de detector de mentiras, greve de fome,exigibilidade de direito e ainda das liberdades públicas e do patrimônio mínimo.Laurence, cidadão norte-americano e seu parceiro sexual, foram presos econdenados em razão da Lei Estadual do Texas 7 que considera crime a práticade certos atos íntimos por pessoas do mesmo sexo.John Geddes Lawrence, um médico de 55(cinqüenta e cinco) anos e TyronGarner (falecido em 11 de setembro de 2006), empreenderam verdadeirabatalha jurídica que, após vários recursos, o caso foi aceito pela SupremaCorte Americana em 26 de março de 2003, e, sendo decidido em 26 de junhodo mesmo ano.O teor do acórdão entendia que havia interferência da lei texana na vida íntimados cidadãos, vez que eram criminalizados por conduta voluntária cometida poradultos em privacidade, sendo estes, adultos capazes.Destaca-se o interessante voto (opiniom) da Ministra Sandra O’Connor, poissegundo ela a lei texana afrontava (feria) a Constituição, por não tratar deforma isonômica (equal protection of the laws), os parceiros homossexuais e6 O estudo do direito não pode deixar de lado a análise da sociedade na sua historicidade local euniversal. Somente com tal análise definir o papel da juridicidade na complexidade do fenômeno social.7 Vide: http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-102.ZS.html .www.abdpc.org.br

heterossexuais. De fato, surpreende uma legislação que, neste caso, sócriminalize os atos praticados (grifo nosso) por pessoas do mesmo sexo.Registrar a relevância da dignidade da pessoa humana no direitocontemporâneo seja no plano interno ou internacional e discutir o conteúdocontemporâneo do conceito de dignidade da pessoa humana são os objetivosdo presente artigo.Por outro lado, geograficamente os direitos humanos e fundamentais sofremgrave descompensação que segundo Giancarlo Rolla impede qualquertentativa de globalização ou generalização dos direitos humanos em face deideologias diversas, diversidades constitucionais quanto à soberania erelativismo cultural.Giancarlo Rolla conclui que se por um lado o modelo ocidental de direitoshumanos não pode ser uniformemente imposto ao mundo, por outro lado, orelativismo cultural tem sido manipulado para manter tradições incompatíveiscom a dignidade humana, razão pela qual o nacionalismo se revela o maiorinimigo dos direitos humanos do que a pretensão de universalizá-los (LasPerspectivas de los Derechos de La Persona a La Luz de las recientestendências consitucionales, in Revista Española de Derecho Constitucional,Madrid, no. 54 (PP. 39-83, set-dez-1998).O conteúdo mínimo da dignidade da pessoa humana inclui o respeito àintegridade física e psíquica, igualdade e liberdade e mínimo existencial (quemereceu dos civilistas a consagração de direito ao patrimônio mínimo).Tal conteúdo é a pedra fundamental para a preservação dos direitos dapersonalidade, vejamos que na Lei 11.346/2006 que alude à alimentaçãoadequada e que produz sérios efeitos no âmbito escolar e ainda nas açõesrevisionais de alimentos (a fim de ajustar as necessidades do alimentando);Outra aplicação temos na REsp 820.475/RJ 8 o STJ reconheceu a possibilidadejurídica de união homoafetiva reconhecida como entidade familiar. E, por fim,Lei 11.382/2006 prevê a modificação do CPC e alterou seus arts. 648 e 649que dispõe sobre os bens absolutamente impenhoráveis. Reservando então opatrimônio mínimo capaz de tutelar a dignidade da pessoa humana.Também no sentido de proteger o patrimônio mínimo se prevê a função socialda propriedade, do contrato e da responsabilidade civil. Principalmente com aprevalência da responsabilidade pressuposta (Giselda Hironaka) onde qualquerefeito da responsabilidade civil deve ter por fundamento o princípioconstitucional previsto no art. 1º,II da CF da dignidade da pessoa humana e na8 Vide http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6993702/recurso-especial-resp-820475-rj-2006-0034525-4-stj/relatorio-e-votowww.abdpc.org.br

proteção permanente e integral a quaisquer direitos da personalidade porserem estes inerentes à pessoa.O conceito de dignidade humana 9 é pertencente a diferentes continentes epaíses e, por isso, carece de alguma uniformidade à sua utilização. Além de seprecisar sua natureza jurídica, como pressuposto, de seu modo de aplicação.Revelando-se como direito fundamental, valor absoluto ou princípio jurídicoessas são algumas das qualificações feitas em diferentes países, gerandoembaraços tanto teóricos como práticos.Definir o conteúdo mínimo para a dignidade humana como premissafundamental para libertá-la de ser conceito vago e inconsistente, capaz delegitimar situações contraditórias, suscitando problemas complexos.Fixar sólidos critérios para sua aplicação sendo um modo de estruturar oraciocínio jurídico no processo decisório, assim como ajudar nas ponderaçõese escolhas fundamentadas quando necessário.O positivismo jurídico em todas suas vertentes confere demasiado privilégio aodireito criado pelo Estado, pondo em segundo plano os direitos individuais. Acrítica neopositivista de Dworkin resgata esse direito, colocando-o a salvo docoletivismo da maioria.Ao tornar um conceito mais objetivo, claro e operacional, transforma-se emelemento argumentativo relevante e, não mero ornamento retórico, assumindodefinitivamente o caráter de valiosa ferramenta na busca da melhorinterpretação jurídica e da adequada realização da justiça.O princípio da preservação da dignidade humana sugere uma ordem deotimização dentro do conceito jurídico e real existente. A desatenção aoprincípio acarreta não apenas uma ofensa a um específico mandamentoobrigatório, mas a todo sistema de comandos.Por isso, não podemos olvidar que a acepção constitucionalizada do DireitoCivil impõe que todo e qualquer princípio de Direito Civil esteja conectadofrontalmente com a legalidade constitucional. A tônica coerente é a prevalênciados valores mais humanitários e sociais.A dignidade da pessoa humana em sua acepção contemporânea parteindubitavelmente de sua origem religiosa e bíblica, (pois o homem foi feito àimagem e semelhança de Deus). E, como tal deve ser respeitado e preservado.9 A dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporadosao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitosfundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais (Luís Roberto Barroso).www.abdpc.org.br

Com o advento do Iluminismo e a centralidade do homem faz a dignidadehumana migrar para a filosofia, tendo por fundamento a razão, a capacidade devaloração moral e autodeterminação do indivíduo. Vivenciamos a saída doconceito da esfera teocêntrica para a antropocêntrica.Ao longo do século XX, a dignidade humana torna-se um objetivo políticocativado pelo Estado e pela sociedade. Após as barbáries da Segunda GrandeGuerra Mundial, a idéia de dignidade humana paulatinamente passaefetivamente para o mundo jurídico em função de dois movimentos: o primeirofoi o surgimento de uma cultura pós-positivista que tanto reaproximou o Direitoda Filosofia moral e da Filosofia política, atenuando a outrora separação radicalimposta pelo positivismo normativista.O segundo movimento consistiu na efetiva inclusão da dignidade humana emdiferentes diplomas legais internacionais e Constituições de Estadosdemocráticos.Portanto, a dignidade humana 10 convertida em um conceito jurídico apresentoua dificuldade de se definir um conteúdo mínimo a fim de se tornar umacategoria operacional e útil (seja no plano interno ou internacional).A autonomia é o elemento ético da dignidade, ligado à razão e atuação davontade, na conformidade de determinadas normas. É, portanto parte dadignidade a capacidade de determinação, o direito do indivíduo de decidir oscaminhos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade.Ter autonomia significa também poder de realizações, ponderações de valoresmorais, de laborar escolhas existenciais, o que inclui sobre religião, opçãosexual, trabalho, ideologia e outras opções personalíssimas, que não podemser subtraídas do ser humano sem violar visceralmente sua dignidade.A autodeterminação pressupõe determinadas condições pessoais e sociaispara seu exercício. A autonomia tem uma dimensão privada e outra pública.Sendo na órbita privada, é conteúdo essencial da liberdade no direito deautodeterminação, sem interferências externas ilegítimas.Corresponde o direito à igualdade em sua dimensão material. No plano dosdireitos políticos, a dignidade se expressa como autonomia política,identificando o direito de cada um participar no processo democrático.A autêntica democracia significa uma parceria de todos que dinamiza o projetode autogoverno, cada pessoa tem o direito de participar politicamente e de10 Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestaçõesque compõe o mínimo existencial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, masparece haver razoável consenso de que inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Háainda, um elemento instrumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivaçãodos direitos (Luís Roberto Barroso).www.abdpc.org.br

influenciar decisões não apenas pela via eleitoral, mas também através dodebate público e da organização social.A dignidade humana está subjacente aos direitos sociais que são fundamentaise ligados ao conceito de mínimo existencial. 11 Assim, para haver plenacidadania há de ser livre, igual e capaz, além de ter satisfeitas suasindispensáveis necessidades no tocante à sua existência física e psíquica.É bem observado, por exemplo, na Constituição Canadense à promoção deigualdade de oportunidades para o bem estar dos canadenses.Assim, o núcleo essencial dos direitos fundamentais constitui o mínimoexistencial e não há como captar esse conteúdo em rol exaustivo, pois variaráno tempo e no espaço.Inclui, sem dúvida, o direito à educação básica, à saúde essencial, àassistência aos desamparados e ao acesso à justiça.Portanto, o mínimo existencial tem eficácia direta e imediata, por isso, najurisprudência de diversos países traz diversas decisões fundadas naautonomia como conteúdo da dignidade.Por isso, decisões jurisprudenciais impedem o suicídio assistido, buscamlegitimar as relações homoafetivas (a conduta sexual íntima é afirmada comoparte da liberdade protegida pela cláusula do devido processo legalsubstantivo, nos termos da 14º Emenda -1868).Em defesa da liberdade e da dignidade como autonomia já se decidiu tambémpela inconstitucionalidade da proibição da eutanásia, e até já se asseguroudireitos trabalhistas aos trabalhadores do sexo.A constituição dos Estados Unidos da América, traduzida, pode ser visualizadano link da Embaixada dos Estados Unidos localizada em Brasília, ou em seu11 John Rawls propõe um modelo de justiça, em que os homens estabelecem um contrato social, no qualcada um desconhece qual será sua posição na sociedade, (véu da ignorância?), com a determinação deprincípios básicos de funcionamento da sociedade e de distribuição de bens (Rawls, John. LiberalismoPolítico. México. Fundo de Cultura Econômica. 1995. p.p. 47/48). Assim sendo, Rawls estabelece doisprincípios básicos: 1) Todas as pessoas possuem o mesmo sistema de direitos e liberdade; 2) Somente épossível alterar o esquema de liberdades para beneficiar os mais desfavorecidos. Esse princípio édenominado de princípio da diferença. (In PORTELLA, Simone de Sá. Direitos Humanos e o MínimoExistencial, acessível em:http://www.netlegis.com.br/indexRJ.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=1302 ).www.abdpc.org.br

texto original no site do Senado Norte Americano. Para tal, acesse os seguintesendereços eletrônicos abaixo:http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110http://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htmNa legislação brasileira temos assegurados os direitos à integridade física dostrabalhadores nas indústrias de vestuários femininos, reconhecidos comoconstrangimento ilegal, vejamos:“Constrangimento ilegal. Submissão das operárias deindústria de vestuário à revista íntima, sob ameaça dedispensa. Sentença condenatória de primeiro graufundada na garantia constitucional da intimidade eacórdão absolutório do Tribunal de Justiça, porque oconstrangimento questionado à intimidade dastrabalhadoras, embora existente, fora admitido por suaadesão ao contrato de trabalho. Questão que, malgrado asua relevância constitucional, já não se pode ser solvidaneste processo, dada a prescrição superveniente, contadadesde então” (STF, RE 160.222/RJ, rel. Min. SepúlvedaPertence, DJU 1.9.95).A dignidade como valor comunitário abriga o seu elemento social. O indivíduoem relação ao grupo e traz os valores civilizatórios ou seus ideais de vida boa.Não se trata apenas de escolhas individuais, mas as responsabilidades edeveres a estas associadas.Funciona mais como construção externa à liberdade individual do que como ummeio de promovê-la.A dignidade com valor comunitário prioriza objetivos diversos, entre estes:a) A proteção do próprio indivíduo contra atos autorreferentes;b) A proteção de direitos de terceiros;c) A proteção de valores sociais, incluída a solidariedade.Obtém ainda sua dimensão ecológica, abrangendo a proteção ambiental e dafauna e flora. O repensar do homem como “pessoa”, a necessidade depercebê-lo como centro de liberdade e complexidade único, indivisível e nãointercambiável leva ao reconhecimento de uma espécie de solidariedadeontológica, impondo-se um valor jurídico em si mesmo e atender aos valoreswww.abdpc.org.br

que a vida humana representa e ganhando a amplitude da preservação dahumanidade como um todo.Avulta-se séria preocupação no embate dos direitos fundamentais com asrazões de Estado com seu enfraquecimento; problemas práticos e institucionaisdas políticas paternalistas.São exemplos emblemáticos na jurisprudência mundial que proíbem oarremesso de anão (França), a criminalização do sadomasoquismo, mesmoque consentido (Reino Unido), e ainda, na possibilidade teórica de se legitimarrestrições à liberdade, com fundamento na proteção da dignidade do própriosujeito.E isso é válido para situações como a defesa da vida, da repressão à pedofiliaou cerceamento da liberdade de expressão em casos de calúnia. A proibiçãodos discursos de ódio para a proteção da dignidade humana, o que vemautomaticamente cercear a liberdade de expressão.A imposição coercitiva de valores sociais em prol da dimensão comunitária deigualdade sempre exigirá fundamentação coerente; a existência ou não de umdireito fundamental em questão; a existência de consenso social forte emrelação ao tema; a existência de risco efetivo para o direito de outras pessoas.Frise-se que a dignidade de um indivíduo jamais deverá ser suprimida, seja poração própria ou de terceiros. Porém, os aspectos relevantes da dignidadepoderão ser paralisados em determinadas situações, é o caso da prisãolegítima em flagrante delito ou de um condenado criminalmente.A invocação, pela jurisprudência pátria, da dignidade humana ocorre comoreforço argumentativo, o que justifica o longo elenco dos direitos fundamentais(os setenta e oito incisos do artigo 5º da Constituição Federal de 1988).Há no constitucionalismo brasileiro uma ambiguidade de linguagem, o queacarreta a necessidade de se escolher a função que melhor realize econcretize a dignidade humana e, a eventual colisão de normas constitucionaise direitos fundamentais levará em consideração a supremacia de valoresessenciais à dignidade humana.É abundante a referência à dignidade humana em matéria penal e processualpenal na jurisprudência do STF. O que ratifica que o indivíduo não pode serparte da engrenagem do processo penal.Eis o motivo para haver decisões assegurando aos acusados nos processoscriminais o direito a não-discriminação; à presunção de inocência; à ampladefesa; contra o excesso de prazo em prisão preventiva; ao livramentocondicional; às saídas temporárias do preso; a não-utilização de algemas;aplicação do princípio da insignificância. Discute-se se os artefatoswww.abdpc.org.br

tecnológicos como a tornezeleira eletrônica é meio garantidor ou violador dadignidade humana.Existem, igualmente, precedentes do STF relacionadas à manutenção daintegridade física e moral dos indivíduos e à proibição de tortura e detratamento desumano e cruel.No polêmico direito à saúde, principalmente aos relacionados comprocedimentos médicos e medicamentos não oferecidos no plano do SistemaÚnico de Saúde – SUS.Todavia o orçamento que financia o direito à saúde é finito e que, portanto háde ser realizada ponderação adequada a se fazer para atender a vida, a saúdee a dignidade de uns versus a vida, saúde e a dignidade de outros. Igualmenteo Superior Tribunal da Justiça têm-se multiplicado as referências à dignidadeda pessoa humana em decisões das mais variadas.Há pois muitos precedentes em quase todas as áreas do direito, envolvendo omínimo existencial, restrição ou direito de propriedade, o uso de algemas, ocrime de racismo, de tortura, a vedação ao trabalho escravo, direito demoradia, direito à saúde, aposentadoria de servidor público por invalidez,vedação do corte de energia elétrica para serviços públicos essenciais, dívidasde alimentos, direito ao nome, direito a redesignação sexual e muitos outros.Três questões controvertidas envolvendo a dignidade são habitualmenteapresentadas à jurisdição constitucional no Brasil: as uniões homoafetivas, apesquisa das células-tronco embrionárias e a interrupção da gestação dosfetos anencefálicos.O principal busilis envolve o reconhecimento da legitimidade das uniõeshomoafetivas. Há o direito fundamental em jogo e eles devem funcionar comotroféus contra a vontade da maioria, se este for o caso. Contemporaneamente,são aceitas tais relações, mas não se pode cogitar em consenso social.Não devem ser criminalizadas tais relações e merecem receber tratamentoadequado, por isso, recentemente procurou-se descriminalizar a homofobia.Já na fertilização in vitro, método que busca superar a impossibilidade de terfilhos, ocorre a produção de embriões excedentários, que não são utilizados epoderiam ser criogenizados e armazenados em laboratório.Os embriões possuem as células-tronco que podem se conceber em todos ostecidos e órgãos humanos correspondendo a uma eficiente ferramenta para achamada medicina restaurativa.Na perspectiva contemporânea o Direito não pode mais ser entendido comosistema neutro e nem se esgota na operação lógico-formal entre fato e norma,www.abdpc.org.br

na cartesiana subsunção, mas tem como nota a sua indeterminação e conflitoentre valores.O princípio da dignidade da pessoa humana estende-se pelo corpoconstitucional e através de um conjunto de outros princípios, subprincípios eregras que procuram concretizá-lo e explicitar os efeitos que dele devem serextraídos.Nessa dimensão, a noção de propriedade sofre significativa alteração a partirda função social, e o direito subjetivo por excelência passa a ser consideradocomo situação jurídica complexa. E, se encontra inserido numa temática aindamais ampla que o direito à cidade, contemplando o direito à moradia como umde seus componentes.No Brasil, permite-se que tais embriões que estejam congelados há mais de 3(três) anos sejam destinados para pesquisas científicas e sob a autorização econcordância de seus genitores.Recentemente, o Conselho Federal de Medicina decretou portaria que limitou onúmero de embriões implantados; permitiu a utilização da fertilização in vitropor casais homoafetivos e, mesmo a sua utilização post mortem, condicionadaapenas a prévia autorização formalizada em instrumento público pelos pais.Algumas legislações como a Lei de Biossegurança, se preocupam em restringira manipulação genética para fins terapêuticos, mas há de se respeitar oembrião como vida potencial e, portanto, devem ter sua existência e dignidadevalidamente preservadas.Os interesses em debate são do embrião, dos genitores, da pesquisa e os dasociedade em geral; em razão dos avanços científicos galgados pela medicina.A proteção da vida potencial do embrião pode ser questionada pelarazoabilidade, pois antes de ser implantado no útero materno ainda não é vidapotencial.No plano da autonomia pode-se discutir o desejo do embrião não ser destruído,no entanto, é inexigível o implante deste no útero materno. Mesmo seconsiderada sua vontade, isso não alteraria sua condição de potencial vida,sem efetiva prospecção de acontecer.Por outro lado, há o direito dos genitores de escolherem o destino do materialgenético que forneceram. Em derradeiro, há a liberdade de pesquisa docientista que encontra respaldo no valor comunitário, é a frágil tese de que oembrião congelado há mais de três anos, sem se tornar uma vida, tem umdireito fundamental de não ser destruído.www.abdpc.org.br

Mas a perspectiva da pesquisa científica em trazer a cura e salvar vidas podefranquear a manipulação dos embriões excedentários que não podem serobjeto de comercialização, por ferir mortalmente a dignidade humana, mas nãodeixa de tornar legítimas as pesquisas científicas, mesmo que acabem pordeterminar a destruição do embrião congelado, há mais de 3 (três) anos.O aborto de anencefálicos (que sofrem de má formação fetal congênita queresulta no fechamento do tubo neural durante a gestação) e corresponde àausência de cérebro, trata-se de uma anomalia irreversível e fatal da totalidadedos casos.As pesquisas apontam que aproximadamente 65% dos fetos anencefálicosdeixam de respirar ainda na fase intrauterina. E, quando chegam a nascer,deixam de respirar minutos após o parto. Há relatos de situações excepcionais,onde podem se passar alguns dias até que haja a cessação final da funçãovital.Graças aos avançados métodos tecnológicos, pode-se então chegar comsegurança ao diagnóstico de anencefalia, sendo possível a confirmaçãoatravés da ecografia a partir do terceiro mês de gestação.Em ação constitucional dirigida ao STF, a Confederação Nacional dosTrabalhadores da Saúde pede que seja reconhecido o direito de interrupção dagestação por vontade exclusiva da gestante, afastando-se as clássicaspunições ao aborto previstas no Código Penal Brasileiro.O feto anencefálico ainda dentro do útero possui vida potencial, mas como nãochega a ter vida cerebral, não há vida a ser tutelada em sentido jurídico.Em prol do direito de interrupção da gestação de feto anencefálico, pode-seinvocar o direito à integridade física da mulher, pois após uma longa gestação etodas as suas consequências físicas e fisiológicas, receberá um filho com amínima possibilidade de sobrevida. Traduzindo-se enfim, em um sofrimentoinútil.Confronto inútil entre a autonomia de vontade do feto de permanecer no úteromaterno e aguardar seu parto, chocando-se com o direito da mãe em nãomanter uma gestação inviável. Cogita-se da liberdade existencial referente aosdireitos reprodutivos.Nem mesmo com relação à criminalização do aborto existe um forte consensosocial, e na maioria dos países desenvolvidos e democráticos admite-se suaprática até determinada época da gravidez e, menos ainda haverá, nashipóteses de inviabilidade fetal.O aborto do anencefálico foi abordado de forma eficiente por Luís RobertoBarroso em suas Razões Finais (ADPF Nº 54 -www.abdpc.org.br

http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/anencefalicos_razoes_finais.pdf)e Manifestaçãosobre audiências públicas (anexo às razões finais -http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/anencefalicos_manifestacao_sobre_audiencia_publica.pdf).Recentemente podemos constatar diversas jurisprudências onde existe aautorização para a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia comopodemos verificar nas decisões a seguir:https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4792607https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4915890&vlCaptcha=pMbSUDestaca-se, no teor de algumas decisões, a interferência moral na interrupçãode uma gestação onde é sabido, de forma inconteste, que o feto não terásobrevida. Onde, há o reconhecimento da dignidade da pessoa da gestante;onde se opera o consenso, na busca de evitar diversos transtornos,frustrações, sofrimento, em prol da valoração humana da gestante.“(...) O casal cuja mulher estava grávida de 24 semanas(cerca de 6 meses) procurou a Defensoria Pública apósreceber a confirmação de que o feto que estava gerandoera anencéfalo, condição que é incompatível com a vidaextra-uterina. “Os requerentes, cientes do grave quadro,manifestam de forma segura e inequívoca a intenção derealizar a interrupção da gravidez, até porque não fazsentido algum, sob a ótica jurídica ou mesmo médica,prolongar uma gestação em que inexiste a possibilidadede sobrevida do feto”, afirmaram, na ação, os DefensoresPúblicos Júlio Cesar Tanone e Rafael BessaYamamura.(...)”“(...) O pedido para que a gravidez fosse interrompida foinegado pelo Juiz de Direito em primeira instância. ADefensoria Pública, então, recorreu com uma medidacautelar para o Tribunal de Justiça, que concedeu decisãoliminar favorável. “Se fossem possível, quando daelaboração do Código Penal, os exames médicos quehoje possibilitam apurar defeitos genéticos do feto, olegislador, para bem ou para mal, certamente teriaautorizado este caso [a interrupção da gravidez em casode anencefalia]”, justificou, na decisão, o DesembargadorFrancisco Bruno. (...)”Fonte:[http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Noticiawww.abdpc.org.br

s/NoticiaMostra.aspx?idItem=31515&idPagina=1&flaDestaque=V] Acesso em: 06/02/2011.Após a Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana se tornou umdos grandes consensos éticos mundiais e serviu de base para a culturapeculiarizada pela centralidade dos direitos humanos e dos direitosfundamentais.E foi positivada em declarações internacionais de direitos e as Constituiçõesdemocráticas o que contribuiu para a formação da jurisprudência. A dignidadehumana é valor moral absorvido pela política e sendo um valor fundamentaldos Estados Democráticos de Direito.Tal valor foi igualmente absorvido pelo Direito e passou a ser reconhecidocomo princípio jurídico. Daí decorre três tipos de eficácia: a eficácia direta,interpretativa e a negativa.Pela eficácia direta se tem a possibilidade de se extrair uma regra do núcleoessencial do princípio, permitindo a subsunção.Pela eficácia interpretativa entende-se que as normas jurídicas devem ter seusentido e alcance determinados de maneira que melhor realize a dignidadehumana, que servirá como critério de ponderação na hipótese de colisão denormas.E, finalmente a eficácia negativa paralisa ou neutraliza, é de caráter geral ouparticular, a incidência de regra jurídica que seja incompatível com a dignidadehumana.São conteúdos mínimos de dignidade humana o valor intrínseco da pessoahumana, a autonomia da vontade e o valor comunitário. Decifremos cada um, aseguir:O valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade decorre do fato que, aspessoas são um fim em si mesmas e não, meios para a realização de metascoletivas ou propósitos de terceiros.A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação são atributospeculiares e únicos que servem de justificação para essa condição singular.Desse valor intrínseco da dignidade decorrem direitos fundamentais como odireito à vida, à igualdade e à integridade física e psíquica.A autonomia da vontade é elemento ético subjetivo da dignidade e associado àcapacidade de autodeterminação nas escolhas básicas (valoração moral e,ainda os direitos e liberdades individuais). Tendo também dimensão públicaonde se apoiam os direitos políticos como o de participar do processo eleitorale do debate público.www.abdpc.org.br

Para adequado exercício da autonomia seja pública ou privada é indispensávelque seja atendido o mínimo existencial, com a satisfação das necessidadesvitais básicas.Já o valor comunitário da dignidade humana se preocupa com a relação entre oindivíduo e o grupo, e com valores que servem de limites às escolhasindividuais, a promoção de objetivos sociais diversos, a proteção de benssociais (tais como meio ambiente, material genético e etc., patrimônio históricoartístico).Desde sua origem histórica a dignitas esteve relacionada ao status, a posiçãosocial ou determinadas funções públicas.Da dignidade decorriam deveres de tratamento reconhecendo a superioridadede certas pessoas.E, segundo a tese de Jeremy Waldron, citando Gregory Vlastos 12 , numaespeculação exponencial, a igualdade significa a equalização das posições,respeito antes só devotado aos nobres. Portanto no futuro, todos serão nobrese, como o desejo humano é ilimitado por natureza. Mais adiante, no ápice daevolução da dignidade humana, todos serão deuses.Em síntese, pode-se conceituar que os direitos da personalidade são osinerentes à pessoa e à sua dignidade 13 .É importante associar os direitos da personalidade com cinco ícones colocadosem prol da pessoa humana que são:a) Vida e integridade físico-psíquica;b) Nome da pessoa natural ou jurídica, com proteção específica constanteentre os artigos 16 a 19 do Código Civil, bem como na Lei de RegistrosPúblicos, Lei 6.015/73.c) A imagem classificada como imagem-retrato; a imagem-atributo, somade qualificações de alguém ou repercussão social da imagem;12 Gregory Vlastos, 1984, apud Jeremy Waldron. Dignity, rank, and rights: The 2009 Tanner Lectures atUC Berkley. Public Law & Legal Theory Research Paper Series, Working Paper n. 09-50, September2009.13 A dignidade da pessoa humana é valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifestasingularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo apretensão ao respeito por parte das demais pessoas, que se constituindo um mínimo invulnerável que todoestatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações aoexercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecemtodas as pessoas enquanto seres humanos.www.abdpc.org.br

d) Honra ou repercussões físico-psíquicas subclassificadas em honrasubjetiva (autoestima 14 ) e objetiva (a repercussão social da honra).e) Intimidade, sendo certo que a vida privada da pessoa natural é inviolável(vida art. 5º, X, CF/88).Esses ícones são relacionados com três princípios básicos constitucionais, asaber, (grifos nossos):Princípio de proteção à dignidade da pessoa humana – como fundamentodo Estado Democrático de Direito;Princípio da solidariedade social – preocupado com a construção de umasociedade livre, justa e solidária e visando a erradicação da pobreza.Princípio da igualdade lato sensu ou isonomia – eis que todos são iguaisperante a lei, sem distinção de qualquer natureza.Desta forma, estão os direitos da personalidade para o Código Civil como osdireitos fundamentais estão para a Constituição Federal.E, ainda informa o Enunciado 274 do CJF da IV Jornada de Direito Civil, que orol de direitos da personalidade previsto entre os artigos 11 ao 21 do CódigoCivil é meramente exemplificativo (numerus apertus), bem como, o rol dedireitos fundamentais na Constituição Federal não é taxativo e nem excluioutros direitos colocados a favor da pessoa humana.Mas no caso de colisão entre os direitos da personalidade deve-se adotar atécnica da ponderação (técnica desenvolvida no direito comparado por RobertAlexy 15 ).Diante do hard case, devem ser sopesados os princípios e os direitosfundamentais diante do caso concreto para se buscar a melhor solução, o quese exige inclusive um conhecimento interdisciplinar.Nota-se que a vida, o nome, a integridade físico-psíquica, a honra, a imagem, aprodução intelectual e a intimidade foram cobertos pelo manto do CC/2002,enquanto que os outros deixaram de ser mencionados , como o caso da opçãosexual e nem se pode entender que os direitos da personalidade tratados peloCC não são os únicos admitidos.14 Para Dworkin, o direito a tratamento digno prevalece àqueles que sequer tem condições de reconhecereventuais insultos à sua autoestima, bem como àqueles que perderam sua capacidade de autodeterminação, dentre outras classes minoritárias que constantemente são alijadas em diversas searas.15 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos yConstitucionales, 2001.www.abdpc.org.br

Pois vige a cláusula geral de tutela humana que admite outros direitos dapessoa (direito à educação, à moradia, à informação, à alimentação adequada,à infância e adolescência, à privacidade e, etc.).Ensina Senise Lisboa 16 , que “todos os direitos da personalidade decorrem daexistência, ainda que pretérita da vida”. É possível identificar um direito à vidadigna a partir do entendimento do artigo 1º, III da Constituição da República,tendo como pressuposto lógico da personalidade humana e, ipso facto, dosdireitos da personalidade.Assim, é notória a existência e eficácia da cláusula geral de proteção dapersonalidade.O direito à integridade física inclui a tutela do corpo vivo e do corpo morto, alémdos tecidos, órgãos e partes suscetíveis de separação e individualização. Valerecordar as normas acerca da disposição do cadáver pelo titular que estãodisciplinadas na Lei 9.434/97 que, requer a manifestação da vontade para doarseus órgãos para depois da morte.Mas não se pode vedar a participação da pessoa em tratamentos terapêuticose científicos, que só podem ocorrer mediante consentimento informado.Gustavo Tepedino identifica a ocorrência de duas grandes correntesdoutrinárias que procuram identificar a existência dogmática de proteção àdignidade humana.E, conclui que as leis não conseguiram tutelar de forma exaustiva todas asmanifestações da personalidade, restando superadas as teorias pluralistas,segundo as quais os chamados direitos de personalidade se encontramaplicados na lei; enquanto que as teorias monistas sustentam a existência deum único direito de personalidade, originário, geral e capaz de conter todas asmultifaces das situações existenciais.Confirmam apesar de superadas as referidas teorias uma forte tendência dadespatrimonialização e consequente personalização do Direito Privado.Alguns autores preferem apontar a repersonalização, é o caso de Luiz EdsonFachin e que repercute na análise de vários institutos de Direito Civil, comrelevante função prática.E sob o prisma constitucional, os direitos da personalidade não podem estarenquadrados em rol taxativo. Os direitos da personalidade são tendentes aassegurar a integral proteção da pessoa humana, considerada em seusmúltiplos aspectos tais como corpo, alma e intelecto.16 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: teoria geral do direito. 3. ed. São Paulo, SP: Revistados Tribunais, 2003. v. 1.www.abdpc.org.br

A classificação dos direitos da personalidade não exaure o rol, posto queconstituam uma categoria elástica. Aliás, seria recomendável em face dadinâmica evolução científica creditar-se num direito geral de personalidade.São três ordens: a integridade física (direito à vida, ao corpo, à saúde, aocadáver); a integridade intelectual (direitos do autor, liberdade religiosa, deexpressão) e integridade moral (direito à privacidade, ao nome, à imagem).Vivemos numa era de incertezas e perplexidades, o que fatalmente reflete noDireito.Mas, apesar do contexto histórico filosófico, do pós-positivismo onde osprincípios são a base normativa do sistema. Estes concretizam valoresconsiderados democraticamente e considerados como essenciais àquelacomunidade.No sistema legal de tradição romano-germânica o berço por excelência dosprincípios jurídicos é exatamente o texto constitucional.E, em razão da supremacia constitucional, tais princípios se impõem sobre ainterpretação e aplicação de qualquer norma inferior e, possuem os princípiosda eficácia horizontal, plena e imediata sobre qualquer relação jurídica concretae, garantindo a coerência axiológica de todo o sistema.No fundo, a ambigüidade e amplitude peculiares das normas jurídicas sãomajoradas pelo uso dos princípios, mas é a identificação dos princípiosaplicáveis que fornecem segurança jurídica, e fornecem também a razão emcada interpretação a aplicação jurídica.Portanto, determinar o significado e o conteúdo de cada princípio e, emespecial do princípio da preservação da dignidade humana é de total relevânciae, por essa razão é obrigatória a fundamentação/argumentativa das decisõesjudiciais (art. 93, IX, CF/88).Lembremos que os princípios não são expressões meramente valorativas e,nem podemos entender conforme como Tzvetan Todorov sugeriu, citandoLichtenberg:“um texto é apenas um piquenique onde o autor entracom as palavras e os leitores com o sentido. Mesmo queisso fosse verdade, as palavras trazidas pelo autor sãoum conjunto um tanto embaraçoso de evidênciasmateriais que o leitor não pode deixar passar em silêncio,nem em barulho [...]”Fonte: ECO, Umberto. Interpretação eSuperinterpretação. São Paulo, Martins Fontes, 2005.www.abdpc.org.br

Estudamos a dialética entre os direitos contidos nos textos legais e os direitosde seus intérpretes. Mas reconheçamos que o direito destes foramindevidamente maximizados.É preciso dotar de concreta cientificidade os conceitos, os princípios e institutosjurídicos, papel precípuo da doutrina.As primeiras perspectivas do Direito Civil Constitucional foram delineadas porPiero Perlingieri 17 .Podemos observar sua influência na Constituição Federal de 1988, onde oobjetivo dera garantir que a onda de democracia, solidariedade e proteção àdignidade humana adentraram nos feudos do direito privado, remodelando-o.O marco teórico do direito civil constitucional corresponde as suas principaiscaracterísticas tais como: prevalência das situações existenciais em relação a situaçõespatrimoniais; preocupação com a historicidade e a relatividade na interpretação eaplicação do direito; A prioridade da função dos institutos jurídicos, notadamente a funçãosocial com relação à sua estrutura.Há três perspectivas que dizem respeito à estrutura dos desafios enfrentadospelo direito civil constitucional e a primeira perspectiva refere-se à proteção dosaspectos mais íntimos da pessoa, ou seja, a privacidade.A segunda perspectiva corresponde à responsabilidade civil na proteção dadignidade humana e a terceira perspectiva corresponde ao desenvolvimento dapersonalidade humana no ambiente familiar.Sinteticamente a tutela da privacidade, da responsabilidade civil e das relaçõesfamiliares, Tepedino 18 indica que, segundo Maria Celina Bodin de Moraes, sãoos “turnings points” para avaliarmos o problema da segurança jurídica no planocivil-constitucional.Grandes desafios são enfrentados em razão dos desenvolvimentostecnológicos da biomedicina, da engenharia genética e da difusão de dados pormeios de comunicação como a Internet na amplidão do ciberespaço. Como a17 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução:Maria Cristina De Cicco. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002.18 TEPEDINO, Gustavo (Organizador). Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz dalegalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008.www.abdpc.org.br

privacidade de dados genéticos, bem como seu uso indiscriminado, seja porempregados, companhias de seguro, ou por planos de saúde.A idéia da medicina preventiva permitiu com sua evolução detectar através detestes genéticos algumas predisposições patológicas e algumas doençasgraves tais como o câncer de mama. Perguntar-se-ia a quem pertence taisinformações e quem pode exigi-las.Num extremado entendimento, poderá um membro da família tomarconhecimento do teor desses testes genéticos para ser informadotempestivamente sobre sua potencialidade patológica.Em alguns países testes genéticos podem ser vendidos em farmácias edebate-se se deve sofrer controle oficial. A utilização dos testes genéticosenseja intrincadas questões éticas e jurídicas e se defrontam com aprivacidade da pessoa humana.Assim, o direito à privacidade torna-se instrumento fundamental contra adiscriminação, a favor da igualdade e da liberdade. O direito à privacidade já foientendido como o “direito de manter o controle sobre as próprias informações edeterminar o modo de construção da própria esfera privada” 19 .Samuel Warren e Louis Brandeis acrescentam em seu artigo, de forma maisradical, que é “right to be let alone” (direito de ficar só) ou “privacy”(privacidade), e o direito de ter autodeterminação informativa 20 .Na sociedade contemporânea como sociedade de informação que é, aidentidade incorpora tais informações. Logo podemos afirmar que nós somosas nossas informações. Desta forma, controlar a circulação das informações esaber quem as usa, significa adquirir concretamente, um poder sobre simesmo.Cogita-se da colocação dos chips colocados sucutâneos para admissão defiscais em centro de documentação, ou para rastreamento em caso desequestro, para ingresso em casas noturnas, para programa de vigilância dogoverno inglês para fixar com exatidão e por via satélite de criminosos emliberdade condicional.Nos EUA, depois do dia 11 de setembro, na luta contra o terrorismo, passou-sea considerar imprescindível o exercício do controle total sobre os cidadãos19 RODOTÁ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidade hoje. Trad. de Maria CelinaBodin de Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.20 The Right to Privacyhttp://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html [ acesso em 28fev. 2011]www.abdpc.org.br

através da coleta de suas comunicações telefônicas, eletrônicas e seusdeslocamentos, em particular, das viagens aéreas.Construíram um estado de vigilância total estruturada com muitas câmeras econtrole de dados pela internet, por e-mails, cartas telefonemas e, até de todosos cidadãos do mundo, se for possível.Há dois divergentes modelos de proteção de dados pessoais: o modeloeuropeu e o modelo americano. No modelo europeu, há regulamentação quevisa proteger efetivamente a privacidade da pessoa, mas normalmente ocorre aposteriori quando já ocorrera a violação.Já no modelo americano ocorre a ausência de regulamentação, o que édanoso.E devido ao princípio máximo da liberdade garantido naquela sociedade, o quegera a possibilidade contraditória e paradoxal que é a criação de banco dedados centralizado e gigantesco, mantendo a todos sob vigilância tal qual umBig Brother e ainda, a possibilidade de cruzamento de dados reproduzindo umaversão ciberespacial do “Panótico de Bentham”.Da sociedade de informação fluímos para a sociedade do controle em prol desuposta garantia de segurança.Estudando mais ciosamente, a segunda perspectiva refere-se àresponsabilidade civil, presenciamos no Brasil, uma autêntica revolução, ondeo foco outrora tradicionalmente recaía sobre a pessoa do causador do dano e,nem por ser ato reprovável e punível.Deslocou-se para a tutela garantida à vítima do dano injusto e, passou a ter odireito de ser reparada, independentemente da identificação de uma culpa.A perseguição esquizofrênica da culpa passou a ser secundária, passando onexo de causalidade ter relevância de primeiro plano.Os princípios, que antes eram alheios ao surgimento da obrigação deindenizar, foram incorporados à definição do regime de reparação civil.Se o sistema tradicional de responsabilidade se fulcrava somente na tutela dodireito de propriedade e dos demais direitos patrimoniais, hoje a dignidade dapessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva modificaramdefinitivamente a sistemática do dever de ressarcir.A responsabilidade civil objetiva volta-se para a tutela dos interesses da vítima,independentemente de qualquer critério de reprovabilidade em relação ao atodo agente ofensor.www.abdpc.org.br

Sendo assim, servirá então de instrumento para a proteção dos direitosfundamentais da pessoa.Tal mudança de perspectiva pode acarretar nos dois problemas que merecematenção da doutrina e causam controvérsias na jurisprudência que é o daconceituação do dano moral e o da cláusula geral da responsabilidade objetiva.É por demais calcarmos na declinação subjetiva: “dor, vexame, sofrimento ehumilhação”.Ponderando-se sobre a existência ou não de danos morais pelo uso nãoconsentido da imagem de uma bela atriz, o TJRJ concluiu que só as mulheresfeias poderiam sofrer com a exposição de sua imagem sem sua autorização.Desta forma o relator Des. Wilson Marques, ao avaliar a causa onde a atrizteve suas fotografias, apenas a uma revista exposta, depois também naspáginas de um jornal, deduziu:“nas circunstâncias do caso concreto, não se percebe deque forma o uso inconsentido da imagem da autora podeter-lhe acarretado dor, tristeza, mágoa, sofrimento,vexame, humilhação.Ao revés, a exibição do seu estético corpo, do qual ela,com justificada razão, certamente se orgulha,naturalmente lhe proporcionou muita alegria, júbilo,contentamento, satisfação, exaltação, felicidade.”A definição objetiva do dano moral liga-se a lesão aos direitos dapersonalidade, ainda é calcada no modelo tradicional e essencialmentepatrimonializado do direito subjetivo.O dano moral em verdade como lesão à dignidade da pessoa humana será,portanto, toda e qualquer circunstância que atinja o ser em sua condiçãohumana, que mesmo longinquamente, pretenda tê-lo como objeto, e que neguesua qualidade de pessoa, e será automaticamente considerado violador de suapersonalidade. E, se caracterizada, é causadora de dano moral a serindenizado.Por consequência, o dano moral corresponde à lesão a algum dos substratosque compõem, ou conformam a dignidade humana, isto é, a violação aosprincípios da liberdade, da igualdade, da solidariedade ou da integridadepsicofísica de uma pessoa.Revelou-se para proteção da vítima a insuficiência da imputabilidade moralcom base na culpa, transferindo o ônus de reparar para o agente ofensor.www.abdpc.org.br

Quando do período após a Revolução Pós-Industrial, os acidentes se tornaramfrequentes e não são mais considerados como fatalidades extraordinárias,passaram a ser estatisticamente previsíveis e mensurados em função dodesempenho da atividade e, surgindo à imposição do dever de repará-los, háde decorrer da mera assunção deste risco.Com a superação do modelo de responsabilidade subjetiva, muitas são asvantagens, tais como: desonerar a vítima do pesado ônus da prova (por vezesimpossível); diminuir a discricionariedade judicial pela prevalência do dever deindenizar independentemente de culpa, e, por fim, força o agente a internalizaro custo de sua atividade.Inerentemente de seu maior ou menor cuidado, terá este que pagar por tododano causado. Em prol da efetiva proteção da vítima dos danos injustamentesofridos através dos dois mecanismos mencionados, se não é fruto, vem emperfeita consonância com a teoria da constitucionalização do direito civil.Mas há de se ponderar adequadamente para não se recair em exageros. Omaior desafio da responsabilidade de hoje não é a escassez e, sim o excesso.Se tudo é dano moral, se todo sofrimento humano deve ser indenizado, a óbviatendência é de que os danos venham custar cada vez menos.Se todos são vítimas, ou revés, ninguém é vítima; se todos são responsáveis,então ninguém será responsável. A ausência de limites dogmaticamenteestabelecidos, provavelmente acarretará, em médio prazo adesresponsabilização, gerando portanto, a desproteção e o desamparo dadignidade humana.É observável que os valores estabelecidos pelo STJ para a reparação do danomoral pela indevida inscrição de nome no Serviço de Proteção ao Crédito, ondeo quantum indenizatório foi a menos de mil reais, quando em 1999, o TJRJcondenou sistematicamente pela reparação do dano moral a 100 (cem)salários-mínimos.A terceira perspectiva refere-se à democratização das relações familiares.Quando nos referimos às relações familiares, estas abrangem as relaçõesconjugais, as relações paterno-filiais, etc. Aliás, é sabido, que a tradicionalfamília patriarcal apresenta-se e revela-se triplamente desigual e cruel.Pois nessa família, os homens possuíam um maior valor que as mulheres; ospais tinham maior importância que os filhos e os heterossexuais mais direitosque os homossexuais.www.abdpc.org.br

Inauguramos o modelo da família democrática 21 , onde não há direitos semresponsabilidades nem autoridade legítima sem democracia. Os papéis deseus membros foram remodelados, e substituiu-se o então famélico pátriopoder pela expressão “poder familiar”.A democratização na família implica nos pressupostos como a igualdade,respeito mútuo, autonomia, tomada de decisão através da comunicação,resguardo da violência e integração social.Na família democrática existe a igual distribuição de poder de decisão, ondetodos possuem iguais e adequadas oportunidades de se manifestar, e sãocapazes e interessados em ouvir.Limando qualquer discriminação ou preconceito e, permitindo ao cidadão, aoser humano, o direito de protagonizar igual papel ao forjar um destino comum.A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como forte característica avalorização do afeto nas relações afetivas entre as pessoas do mesmo sexo.A adoção no Brasil da famosa eficácia horizontal dos direitos fundamentais (adrittwirkung, desenvolvida inicialmente pelo Tribunal Federal ConstitucionalAlemão), corrobora com o reconhecimento das relações homoafetivas com oescopo de formar família e estar sob o manto protetor da lei.A família democrática é aquela em que existe a dignidade de seus membros,das pessoas que a compõe, é respeitada, incentivada e tutelada.Embora nosso direito de família esteja entre os mais avançados ainda assim,30% dos nascimentos não possuem paternidade registrada. E, deve-seprincipalmente a cultura machista em vigor no país, a qual permite que oshomens se sintam livres de qualquer responsabilidade de registrar e sustentarseus filhos (mesmo em relações fora do casamento e não-estáveis).Em geral, grande percentual da responsabilidade parental é apenas suportadapela mãe e, no caso de gravidez acidental, vive o dilema atroz do abortocriminoso e a parentalidade solitária.Assim, no caso de deserção do pai, temos o abandono moral, ou ainda, aorevés, a síndrome da alienação parental.Na tentativa de reatar os nós, os tribunais brasileiros passaram a aplicar oprincípio da presunção relativa da paternidade em caso de injustificada recusado exame biológico, o que foi consolidado na Súmula 301 (de 2004) do STJ.21 Ressalte-se, por fim, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pelaResolução n. 217A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10121948 e assinada pelo Brasil namesma data, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da família humana e comofundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.www.abdpc.org.br

“STJ Súmula nº 301 - 18/10/2004 - DJ 22.11.2004Em ação investigatória, a recusa do suposto pai asubmeter-se ao exame de DNA induz presunção juristantum de paternidade..”Fonte:http://www.centraljuridica.com/sumula/g/1/superior_tribunal_de_justica/superior_tribunal_de_justica.html [acesso em05/03/2011]E, ainda diante da concreta desigualdade da mulher no âmbito das relaçõesconjugais, diante da corriqueira violência doméstica, daí a Lei 11.340/2006, queveio tratar da vedação de todas as formas de discriminação contra as mulherese ainda a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violênciacontra a mulher.O Direito Civil-Constitucional é de aplicação direta dos princípiosconstitucionais às relações privadas. Exigindo a releitura dos institutos privadosem face da prevalência do princípio da preservação da dignidade humana.O reconhecimento do caráter normativo dos princípios, ao lado das regras (jána lição de Dworkin), na filosofia pós-positivista e, ainda a pluralidade destes,buscando proteger a dignidade, especialmente em sociedades desiguais.A ilusão de segurança nos faz pressentir que existem novos caminhos a seremtrilhados para defender a dignidade humana 22 .De qualquer modo, a ideologia dos direitos do homem nascida no século XVIII,da filosofia das luzes, veio a ressurgir, e penetrar na mentalidadecontemporânea.22 Impõe-se a garantia da identidade e integridade física e espiritual da pessoa através do livreaprimoramento da personalidade; a libertação da "angústia da existência" da pessoa por meio demecanismos de sociabilidade, dentre os quais se incluem a viabilização de trabalho, educação, saúde,lazer, moradia, segurança, previdência social, proteção à maternidade, à infância e assistência aosdesamparados, além de outras garantias de condições existenciais mínimas. (Alexandre de Moraes)www.abdpc.org.br

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