O saneamento do processo e a preclusão - BuscaLegis

® BuscaLegis.ccj.ufsc.brO saneamento do processo e a preclusãoMarcelo Colombelli Mezzomo*Síntese: O texto trata do saneamento do processo e da incidência dapreclusão sobre as decisões tomadas com esta finalidade.Sumário: 1- Introdução. 2-A prendendo a Pensar o Processo. 3- PremissasEstruturais. 4- Saneamento do Processo. 5- Condições da Ação (Rectius:Condições para a obtenção da Tutela-Tipo pretendida) e PressupostosProcessuais no Saneamento. 6- Preclusão. 7- O Saneamento em suaDinâmica e a Preclusão. 8- Conclusões. 9- Referências Bibliográficas.1- INTRODUÇÃONo contexto das ciências jurídicas e seus vários quadrantes,observamos que algumas áreas se destacam pelo desenvolvimento alçadodesde a estruturação científica do Direito. O Direito Civil, mais abrangenteramo do direito privado, e o direito processual civil relacionado às demandasque sobre aquele versam, foram estames que se caracterizam de formaparticular pela extensão e quantidade de trabalhos científicos existentes.As causas deste fenômeno serão adiante analisadas mais amiúde. Écerto, porém, que o direito processual apresenta um índice dedesenvolvimento impar, pois enquanto o direito civil encontrou sólida baseem ancestrais institutos e princípios que permeiam o seu trato desde Roma, odireito processual independente é uma realidade bem mais recente.Não obstante ser o ramo do direito que mais se desenvolveurecentemente, o processo civil ainda apresenta muitas questões insolúveis oumal resolvidas. Tal se deve a sua extensão como disciplina individualizada ea sua complexidade, uma vez que envolve o exercício de um direitofundamental de envergadura constitucional (ação), e a formação de uma

elação jurídica de natureza pública (relação processual) e dinâmica, aindaque o seu conteúdo seja eventualmente privado.Muitas destas questões ainda não satisfatoriamente resolvidasretornam à pauta de discussões quando passamos por um momento derevisão das matrizes hermenêuticas do processo civil, com o escopo deadequá-las à realidade de um constitucionalismo social e de uma sociedadesolidarista.No centro deste movimento de revisão está a meta da busca daefetividade da jurisdição, que perpassa pela alteração das perspectivasprocessuais e das formas instrumentais, premissa para coadunar-se oinstrumento aos novos direitos, aos novos conflitos, às novas necessidades.Pressuposto da efetividade é a celeridade, pois o processo devepromover a pronta prestação de jurisdição e não o engessamento do direitomaterial que se quer ver efetivado. [01] Dentre os mecanismos que conferemceleridade ao processo, e figuram dentre os princípios basilares do modernoprocesso, está a preclusão, a qual assegura que o processo marcheinvariavelmente para frente, rumo ao seu escopo magno.Mas a preclusão, força motriz do procedimento, encontra ressalvasdiante do caráter público da relação processual e das condicionantes que estacondição lhe impõe.Estas condicionantes tomam a forma de condições da ação epressupostos processuais, cuja verificação e eventual suprimento deomissões e falhas ensejam a fase de saneamento do processo.O presente trabalho aborda exatamente os efeitos da preclusão frenteàs decisões oriundas do saneamento do processo. As questões fundamentaisque se colocam são: 1) A preclusão incide sobre as decisões relativas aosaneamento? 2) Até que ponto a preclusão se aplica ao saneamento doprocesso? 3) Para quem incide a preclusão?Antes, porém, é imperativo que tracemos algumas premissasmetodológicas que nos auxiliarão na abordagem da temática, inserindo-nosem um contexto mais amplo onde os questionamentos acima formulados seinserem.2- APRENDENDO A PENSAR O PROCESSOUm dos aspectos positivos da crise da jurisdição que se instalou evem se desenvolvendo há algumas décadas foi exatamente chamar a atenção

para a necessidade de revisão na forma como compreendemos e ensinamos oprocesso.Ordinariamente não atentamos para o fato de que as ciênciasrefletem, em quase todos os seus aspectos, um momento histórico. Oconhecimento científico não é anódino, imparcial, neutro, não condensaverdades imutáveis. Há, na produção científica, uma carga ideológica que éinerente, inexorável. A filosofia aristotélico-platônica, que subjaz comofundamento do conhecimento ocidental moderno, parte da perspectiva deque a linguagem e o método lógico-científico podem captar e exprimir arealidade como ela efetivamente se apresenta, de forma que a aplicação dalógica sobre a realidade e sua expressão através da linguagem nos possaconduzir exata à representação da "verdade".O Iluminismo trouxe a era da razão à humanidade e produziu umaforma de compreender a realidade que se embasa no método lógico dasciências exatas. Isso sem dúvida representou um imensurável avanço para ahumanidade, o qual hoje se faz presente em quase tudo o que nos rodeia,mas trouxe problemas também. O principal deles reside no fato de que nemtodas as ciências podem ser estruturadas a partir de uma visão matemática darealidade. As ciências sociais têm um objeto dinâmico, sujeito a múltiplosfatores que alteram, de acordo com o momento histórico, as regrasfundamentais do sistema.Por outro lado, a filosofia da linguagem hoje nos faz ver que ométodo e a linguagem não são neutros e interferem nas "verdadesfundamentais" [02] que por eles se criam e se expressam.As ciências sociais, o Direito especialmente, e em particular oprocesso, sofreram as inflexões destes desvios, o que é ressaltado por OvídioBaptista da Silva na seguinte passagem:"É singularmente curioso que, tendo nosso séculomotivos suficientemente poderosos para desconfiar daingênua esperança de que a humanidade afinal atingiria, emnossos dias, a plenitude do uso da Razão, depois de terassistido aos graves cataclismos sociais que marcaram oséculo XX, apesar de tudo, a supreendente realidade seja ofascínio pela incansável busca da verdade, como disseFriederich (Perspectiva histórica da Filosofia do Direito, p.268), que persegue o jurista moderno, particularmente oprocessualista, com a mesma intensidade e obstinação comque os filósofos do século XVII procuravam as ‘verdadeeternas’ do Direito, como se a experiência jurídica fosseintemporal e não histórica." [03]

A estruturação científica moderna do Direito ocorreu exatamente noperíodo que sucede imediatamente ao Iluminismo. No Direito penal, arevolução de Beccaria. No Direito Civil, a pandectística revisita o direitoRomano. Surge a noção da ação e do processo, o direito comercial, o direitoadministrativo. Todos os estudos então conduzidos se valem dos princípiosdo método científico das ciências exatas. As disciplinas que nascem buscama construção de sua base dogmática, com este norte.Como estamos no apogeu dos direitos individuais que defluem doconstitucionalismo liberal, cuja origem é recentemente anterior a esteperíodo, e como estes direitos são enfocados pela perspectiva privada, não éde causar surpresa que o processo se volte ao direito privado e individual esobre esta ótica construa seus dogmas, ritos e mitos. [04] Não há como separtir do infinito questionamento. Há que se partir de algum ponto, dodogma, cuja inquestionabilidade se socorre dos ritos e dos mitos, quesuprimem o questionamento e instauram a intangibilidade.Os dogmas do processo civil partem da perspectiva de sua finalidadevoltada aos direitos privados, à solução da lide em sentido carnelutiano, oconflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. A relaçãoprocessual se corporifica concretamente sob a forma de um rito, oprocedimento e o Direito se apresentam pontilhados de mitos.Desde então, é assim, que o Direito vem sendo compreendido eensinado.A ritualística que em outros ramos das ciências aparece como fatorincidental, no caso do processo se apresenta com invulgar força, porque oprocesso tem de exteriorizar-se concretamente por um procedimento e umrito, e o rito é supressão do questionamento, é a submissão à reproduçãopura e simples.A mitificação do Direito, com invocação da linguagem específica,das fórmulas latinas, dos estereótipos, o tornou algo intangível ao homemcomum, e serviu para que nós, profissionais do Direito, assegurássemos anossa posição de senhores de um saber "oculto", difícil de ser alcançado. [05]Nos é conveniente que o Direito não faça pauta das discussões da sociedade.Desapreendemos a pensar o processo como aquilo que eleverdadeiramente é: uma funcionalidade teleológica, um instrumento voltadoa um fim, uma existência condicionada a uma finalidade. [06]Nos termos olvidado de permanecer em questionamento contínuo ealerta nos conduziu à crise de jurisdição [07] que move as reformasprocessuais no processo civil brasileiro e de outros países que comungam damesma origem histórica.

Surgiram novos direitos, de cunho público, positivando genuínasobrigações carreadas ao Estado [08] . Mas o processo e a visão dos seusestudiosos e aplicadores continuam os mesmos. Por este motivo, surgiu anecessidade de reformas, que adequassem a abstração que é o processo àrealidade sobre a qual ele volta sua aplicação. [09]Mas qual o motivo destas pontuações? Salientar a necessidade deolharmos o Direito, e, principalmente, o processo, sob um prismainstrumental. Quando estudamos o processo civil, temos de analisarcriticamente a validade das premissas metodológicas utilizadas, dasconclusões alcançadas a partir delas e dos resultados a que conduzem. Umexemplo concreto elucidará o questionamento.Veja-se o exemplo da antecipação de tutela. Os processos sempredemandaram algum tempo. Já no começo do século XX se observou anecessidade de uma tutela de urgência para aplacar os efeitos colaterais dademora do processo, concebendo-se a tutela cautelar. Mas esta não poderiaser antecipação do direito material, não deveria se voltar a resguardardiretamente o direito material, mas sim a eficácia processual de futurademanda ou de uma demanda já em curso da qual seria incidente. Na práticanão tardou a que o processo cautelar se hipertrofiasse e desbordasse dasfunções para as quais inicialmente fora pensado, passando a ter carátersatisfativo, o que passou a existir especialmente através do uso do podergeral de cautela e das cautelares inominadas.Mas o que impediu que fosse criada anteriormente uma forma detutela liminar, escudada em cognição sumária, e de caráter satisfativo?Simples, uma a ancestral tradição de condicionar a execução à cogniçãoexauriente (a actio romana que suplanta o interdictum e se torna tutela-tipo),à certeza jurídica (fundamento do método científico).Ora, nada impedia que já em 1973 o legislador tivesse previsto aantecipação dos efeitos da tutela. Não o fez porque ainda estava impregnadopelos valores de um século antes. O questionamento de premissas econclusões nos conduziu à necessidade de admitir execução com cogniçãosumária. Outro exemplo na mesma linha reside na introdução da açãomonitória.Vejamos exemplos em outra espécie de tutela, a executiva. Por muitotempo firmou-se o dogma da impossibilidade de cognição no processo deexecução que não fosse aquela estritamente relacionada aos seus incidentesprocessuais internos. A certa altura, a não muito tempo, escudando-se emestudos de Pontes de Miranda, passou-se a admitir a exceção de préexecutividade,sem necessidade de embargos. Hoje, em vista da Lei nº11.232/05 rompeu-se com o dogma da necessidade dos embargos, criandosea impugnação, e afastando-se a necessidade de ajuizamento da actiojudicati.

Isso alterou substancialmente a natureza das atividades executivas?Não, elas apenas se simplificaram. Mas por que estas alterações não haviamsido implementadas antes? Havia fundamento apreciável que o impedisse?Não.Estas medidas foram implementadas, dentre outras, tendo-se em mirauma verdadeira instrumentalidade do processo, e escudando-se em umaverdadeira revisitação dogmática do processo.Neste ponto, quero chamar a atenção para este fato. Os operadoresjurídicos, os estudantes e os professores devem reaprender a pensar oprocesso pela visão da instrumentalidade, que implica na consideração,como fator preponderante, dos resultados práticos. Se determinados dogmasou praxes não nos estão mais conduzindo a um processo efetivo, devem serrevistos e, se for o caso, substituídos.Esta visão também deve orientar a interpretação dos institutos eregras do processo. Cada regra, cada princípio e cada instituto devemencontrar uma razão de ser dentro do sistema e a partir das finalidades a queeste sistema se propõe. Por outras palavras, temos de valorizar umaabordagem teleológica e pragmática.No caso dos nossos temas específicos, a preclusão e o saneamento doprocesso, as considerações acima tecidas são plenamente válidas e presentes.A compreensão e a aplicação tanto de um como de outro instituto deve serfeita a partir da consideração de sua funcionalidade sistemática.A premissa que se extrai deste tópico é a que de que devemos(re)aprender a pensar o processo, tendo em linha de conta a nossa realidadehistórica e permanentemente verificando a validade teleológica de nossasbases dogmáticas, porque a sociedade é dinâmica e o Direito não pode ficarestagnado sob pena de comprometimento de sua eficácia, e geração de umdéficit de legitimidade.3- PREMISSAS ESTRUTURAISNa esteira dos apontamentos acima tecidos e tendo em vista, ainda,urdir um quadro que sirva de suporte à análise da questão da preclusão emrelação ao saneamento do processo, impõe-se uma revisão das estruturas doprocesso à luz de uma visão plenamente consciente de que a feição doprocesso é, antes de tudo, fruto de opções do legislador.A partir de uma visão pautada por esta ótica, somos capazes dereduzir o processo ao que ele efetivamente tem de essencial, ao seu núcleo

funcional intangível, sem o qual ele perde sua funcionalidade mínima e suarazão de existir. Esclareço que isso se faz necessário para que possamoscompreender o motivo da existência da preclusão e de uma atividadesaneadora no processo, aquilatando, ao mesmo tempo, os respectivos papéisfrente a este núcleo funcional do processo.A criação de uma noção categorial dentro de uma ciência decorre dautilidade que dela se possa extrair, e pode encontrar como óbice o estado dedesenvolvimento desta ciência. A independência dogmática do processodecorreu exatamente destes dois fatores, ou seja, de um lado a utilidade emse promover o estudo do processo de forma separada do direito material, e,de outro, o desenvolvimento científico que permitiu constatar a existência deum fenômeno processual que não se confunde com a dimensão do direitomaterial. Esta independência é relativamente recente, pois até o século XIXtemos o processo como o "direito material vestido para a guerra", emexpressão cunhada pela pandectística.Do caminho que se inicia com a independência do direito material evai até a concepção da teoria eclética de Liebman, decorreu a estruturaçãodo estudo do processo sobre um tripé composto por jurisdição, ação eprocesso. A visão que ainda prepondera nos diplomas legislativos preconizauma supremacia da ação sobre os demais elementos. Trata-se de uma visãocentrada na matriz hermenêutica que decorre do constitucionalismo liberaliluministae da supremacia do direito privado. É a visão do indivíduo nocentro do sistema, que implica conceber a atividade jurisdicional como umadecorrência da obrigação de dar concretude ao direito de ação.Modernamente esta concepção vai paulatinamente sendo substituída poroutra, na qual a jurisdição encontra-se ao centro do sistema, de forma que aação existe em função da jurisdição, e não o inverso.A colocação da jurisdição ao centro do sistema decorre da tomada deuma posição que prestigia o coletivo, a perspectiva do exercício dajurisdição como elemento fundamental da estrutura do EstadoContemporâneo, nos termos da teoria clássica da divisão de poderes. Aexistência do Estrado somente se justifica diante de presença de finalidadese objetivos, dentre os quais está a função de administrar a justiça, vale dizer,de fazer valer o corpo normativo que assegura que outras finalidades eobjetivos sejam atingidos. Conforme escrevi em outra oportunidade, issotraz profundas implicações:"Ocupando a jurisdição centro da teoria processualenquanto exercício do poder estatal, amplia-se o horizontedo processo (stricto sensu) para abranger manifestaçõesantes tidas como não-jurisdicionais, concebendo-se entãouma larga margem de abrangência para uma Teoria Geraldo Processo." [10]

A ação e o processo (entendido aqui como relação processual), apartir deste ponto de vista, não são inarredavelmente essenciais ao exercícioda jurisdição, senão que são institutos concebidos a partir de opções dolegislador, ou seja, mecanismos que se voltam a dar concretude ao que há defundamental, que é atividade jurisdicional do Estado. A jurisdição não maisse limita a ser uma atividade substitutiva a das partes.A ação surge como um direito subjetivo de envergaduraconstitucional. Como em um Estado Democrático de Direito deve viger arigorosa igualdade entre os cidadãos e como o Poder Judiciário exercefunção primordial no mecanismo de freios e contrapesos, a rigor, o direito deação deveria ser ilimitado. Qualquer pessoa deveria ter o direito de invocar aprestação jurisdicional, sendo a limitação a este direito condição quepericlita uma das bases do Estado de Direito. A doutrina, porém, criou, e alegislação agasalhou expressamente (artigos 257, inciso VI, e 295, incisos II,III, e parágrafo único, inciso III, do CPC), limitações ao direito de ação,corporificadas nas denominadas condições da ação [11] , ensejando suaausência a "carência de ação".Conforme já expressei em outra oportunidade, a meu juízo, seestabeleceu uma contradição lógica invencível no juízo de carência ação. Éque se o postulante é carente de ação, qual o direito por ele exercido atéaquele momento e que justifica a manifestação do Estado-Juiz? Se ele nãotinha o direito de ação, com base em que exerceu direito a uma manifestaçãojurisdicional? [12]Diz-se então, que na verdade as condições da ação são condiçõespara o julgamento de mérito, o que não afasta a contradição, pois ainda restasem explicação falar-se em carência de ação naqueles casos onde o méritonão fosse apreciado. Ter ou não sido proferido julgamento de mérito nãopode ser o fator diferencial para que tenha sido ou não exercido o direito deação, porque uma manifestação jurisdicional vai existir de qualquer forma.Falar-se, por outro lado, em um direito processual de ação em contraposiçãoa um direito constitucional de ação, sendo o primeiro decorrente da presençadas condições da ação, é um sofisma. O fato é um só, as denominadascondições da ação deveriam chamar-se condições para obtenção da tutelatipo,e não condições da ação. Ação há sempre que houver postulação emanifestação jurisdicional. É um direito constitucional fundamental deestrutura unitária, natureza que não se coaduna com a concepção de umdireito processual de ação, de origem infraconstitucional e que tem porfundamento a presença ou não de determinados requisitos.Estas condições de julgamento de mérito, ou dir-se-ia melhor,condições de obtenção da tutela-tipo pleiteada [13] , pois não há jurisdiçãosomente em caso de julgamento (pois se assim fosse, como ficaria a tutelaexecutiva a qual ninguém nega a natureza jurisdicional?), constituem umafiltragem que tem em vista exatamente a utilidade da prestação jurisdicional.

Aqui encontramos um paradoxo. Note-se que as condições são ditas da ação,mas sua finalidade não resguarda aquele que exerce este direito, ou estedireito em si, mas tem em linha de conta a utilidade da atividade prestadapelo Estado, ou seja, voltam-se a resguardar a função jurisdicional. Sãocondições que limitam, mas não excluem, o espectro desta atividade, que aoinvés de deitar-se sobre o direito material concretamente posto emapreciação, vai tomá-lo abstratamente (in statu assertionis) para limitar-se adizer que não é conveniente, porque não é útil, o Estado-Juiz prestar a tutelatipopretendida naquele caso, seja porque quem postula não titula este direitoou não está autorizado a exercê-lo (legitimidade), seja porque a atividadejurisdicional não será útil efetivamente e demandará ônus ao Estado-Juiz(legítimo interesse), seja, por fim, por que a tutela é legalmente vedada nahipótese (possibilidade jurídica do pedido).O fato de limitações, que resguardam a utilidade da atividade doEstado-Juiz (jurisdição), terem sido concebidas como condições da ação(direito individual subjetivo público) denota, a meu ver, mais um reflexo dodesvio que coloca a ação ao centro do sistema.Outra nítida influência deste pensamento reside em associar oexercício de jurisdição à composição de litígios, à lide, chegando-se aafirmar que sem a presença de lide (quando há jurisdição voluntária), não hárealmente exercício de jurisdição, mas atuação administrativa do PoderJudiciário. A respeito, pondera Ovídio Baptista da Silva que "segundo aopinião dominante na doutrina brasileira, a chamada jurisdição voluntárianão é verdadeira jurisdição, mas autêntica atividade administrativaexercida pelo juiz. Costuma-se dizer, em verdade, que a jurisdiçãovoluntária nem é jurisdição e nem é voluntária, desde que os interessadosestão obrigatoriamente a ela submetidos por imposição da lei". [14]Esta posição pode ser visualizada na síntese de Nelson Nery Júnior,in verbis:"Também denominada pela doutrina majoritária dejurisdição graciosa, ou, ainda, de ‘administração pública deinteresses privados’, a jurisdição voluntária vem regulada noCPC 1103 a 1210. É jurisdição somente na forma. Não éjurisdição pura porque o juiz não diz o direito substituindo avontade das partes, mas pratica atividade integrativa donegócio jurídico privado administrado pelo Poder Judiciário.Esse negócio jurídico, contudo, não tem validade se nãointegrado pelo juiz, donde é lícito concluir não ser voluntáriaessa ‘jurisdição’, mas sim, forçada. Nela não há processo,mas procedimento; não há lide, mas controvérsia; não hápartes, mas interessados; não incide o princípio dispositivo,mas sim o inquisitório; não há legalidade estrita, pois pode ojuiz decidir por eqüidade (CPC 1109)." [15]

No mesmo sentido, apostila Humberto Theodoro Júnior:"Jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamentedita, isto é, função que o Estado desempenha na pacificaçãoou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre aspartes (lide), a ser solucionada pelo juiz.Mas ao Pode judiciário são, também, atribuídascertas funções em que predomina o caráter administrativo eque são desempenhadas sem pressuposto do litígio. Trata-seda chamada jurisdição voluntária, em que o juiz apenasrealiza gestão pública em torno de interesses privados, comose dá nas nomeações de tutores, nas alienações de bens deincapazes, na execução do usufruto ou do fideicomisso etc.Aqui não há lide nem partes, mas apenas negóciojurídico processual envolvendo o juiz e interessados." [16]Os argumentos em favor da separação entre jurisdição voluntária econtenciosa são afastados conforme lembra Ovídio Baptista da Silva, comcerta facilidade, não se sustentado frente a uma análise criteriosa. [17]Não há sentido algum em efetuar esta divisão apenas pela presençade algumas características na denominada jurisdição voluntária que, se porum lado a diferenciam do dito processo contencioso, não lhe alteram asubstância de atuação jurisdicional quando colocada a jurisdição a centro dosistema.Quando o processo figura como um dos vértices de tripé que sustentaa teoria processual, ele está significando relação jurídica processual. Se hádireito de ação, ele deve ter necessariamente um pólo a que correspondeuma obrigação de prestação jurisdicional, ficando estabelecido um vínculojurídico entre quem pede e quem deve prestar. Este vínculo jurídico é arelação processual.A relação jurídica é um vinculo que apresenta especializações,requisitos estabelecidos pela própria legislação, já que é uma relaçãoabstrata. A relação processual é uma relação de natureza pública, dinâmica,complexa, e autônoma em relação ao direito material posto em juízo, e queenvolve as partes e o Estado-Juiz.Como relação jurídica, a relação processual estabelece direitos,faculdades, ônus e obrigações entre seus envolvidos. A dinâmica com queestes elementos interagem deu azo a três teorias acerca da estruturação darelação processual.

A teoria linear, concebida por Köhler, defende a presença de umaligação entre as partes exclusivamente. Obviamente incorre na falta deconsiderar o papel do juiz, que não se diminui em importância em relação aodas partes.Este aspecto não foi olvidado pela teoria triangular, de Wach, a qualconsidera relações entre partes e juiz e entre elas mesmas.Por fim, a teoria angular de Hellwig alvitra a existência de relaçõesentre as partes e o juiz, mas não entre elas de forma direta. É a mais adotada.Como as demais relações jurídicas, a relação processual está sujeita àrequisitos de existência, validade e eficácia. Estes requisitos constituem oschamados pressupostos processuais.Também se desenvolve a partir do desencadeamento de uma série deatos, das partes e do juiz, que forma um todo complexo, o que permite,porém, definir no plano lógico uma divisão em fases, quais sejam, apostulatória, a saneadora, a instrutória e a decisória.Na fase postulatória, as partes, através da demanda e da contestação,definem o "objeto litigioso do processo". No processo de execução, aindaque hoje reduzido o espectro da actio judicati, há também uma fasepostulatória, limitada, no entanto, à propositura da demanda. O réu, aocontestar, também pede tutela jurisdicional.A fase de saneamento, que nos interessa mais de perto, será vistamais adiante. A fase de instrução comporta uma série de atos preparatórios àprestação da tutela pleiteada e não é exclusividade do processo deconhecimento. Também o processo de execução tem atos instrutóriosA fase decisória comporta a tutela-tipo do processo de conhecimento,que é a sentença declarando, constituindo, condenando, legitimando atosexecutivos (sentença executiva) ou determinando providência impassível deexecução sub-rogatória (sentença mandamental).No caso do processo executivo, a fase decisória é substituída pelafase satisfativa.4- SANEAMENTO DO PROCESSOO processo constitui um amálgama de interesses e direitos,obrigações, faculdades e ônus. Há subjacente o interesse público na corretaprestação jurisdicional e na preservação do Direito (objetivo). Este interesse

público e a presença das condições da ação e dos pressupostos processuaisimplicam na atividade de saneamento do feito, a qual, embora tenhamomento propício para ser realizada, é lavada a efeito continuamentedurante todo o desenrolar da relação processual.A atividade saneadora, que é levada a efeito pelo magistradooficiosamente ou por provocação das partes ou do custus legis, se caracterizapela atividade de fiscalização e constatação acerca da presença dascondições da ação e pressupostos processuais, bem como das medidas parasuprir eventuais falhas. Estas matérias são de ordem pública e, já ao analisara inicial, deve o magistrado proceder à verificação. Não é por outro motivoque o artigo 295 do CPC refere à possibilidade de indeferimento da inicialde plano, elencando expressamente as condições da ação. O inciso II destepreceptivo legal menciona a ilegitimidade manifesta da parte. No inciso IIIestá contemplada a falta de interesse processual. Já o inciso III, do parágrafoúnico, refere-se à impossibilidade jurídica do pedido.Dentre os casos de indeferimento ali mencionados não figuram ospressupostos processuais, mas evidentemente que pode ocorrer oindeferimento da inicial se verificada a presença de algum óbice(pressupostos negativos, como a coisa julgada) ou a ausência insuprível dealgum pressuposto positivo.Uma visão instrumentalista recomenda extrema cautela noindeferimento da inicial. Se há possibilidade de suprimento da falha, estadeve sempre ser oportunizada, ainda que a lei não o diga expressamente. Sehá possibilidade de suprimento, não haverá prejuízos para os interessespúblicos envolvidos e é isso o que importa. Aqui entra em voga novamenteo que antes referi, no sentido da necessidade de uma visão que compreendao processo sem mitificação. As condições da ação, que são condições para aobtenção da tutela-tipo pleiteada, têm em mira o exercício útil da jurisdição.Se é possível que providências das partes supram omissão ou falha queatinge uma destas condições ou pressupostos da relação processual, sempredeve ser oportunizada, porque a forma serve o processo e não o inverso.Mas é após a fase postulatória, na denominada fase das providênciaspreliminares, que se encontra o momento típico para o saneamento doprocesso. Estabilizada objetiva (artigos 264 e 294 do CPC) e subjetivamente(artigos 41 a 43 do CPC) a demanda, feitas as considerações das partes docustus legis, abre-se o espaço para que ocorra o saneamento do processo.Ordinariamente, as condições da ação se apresentam emconformação tal que podem ser constatadas omissões ou falhas a elasrelativas já na análise inicial da exordial, o que não impede que somenteagora, superada a fase postulatória, venham a ser objeto de análise maisaprofundada. O mesmo raciocínio vale para alguns dos pressupostosprocessuais, como, ad exemplum, a capacidade para ser parte.

Já no tocante aos pressupostos processuais objetivos intrínsecos,normalmente terão surgido problemas no decurso do processo, sendoaqueles cujo saneamento com mais freqüência se realiza nesta faseespecífica.Adiante veremos as condições da ação e os pressupostos processuaisno saneamento5- CONDIÇÕES DA AÇÃO (RECTIUS: CONDIÇÕES PARA AOBTENÇÃO DA TUTELA-TIPO PRETENDIDA) E PRESSUPOSTOSPROCESSUAIS NO SANEAMENTOA sistematização das condições da ação e dos pressupostosprocessuais foi longe e complexa, mas chegou, feitas algumas ressalvas, aum termo satisfatório em termos estruturais. A própria conformação originalde alguns dos institutos sofreu alterações com o decorrer do tempo.As condições da ação identificadas no âmbito do processo civilcingiram-se a três, a saber: legitimidade ad causam, possibilidade jurídica dopedido e interesse processual.A legitimidade ad causam é definida como a pertinência subjetiva dademanda. Considera o direito específico posto em juízo e a sua referibilidadeem vista do sujeito que postula e contra o que se postula. Por uma ilaçãológica, em regra somente quem titula o direito pode ir a juízo pedir, esomente em face de quem este direito subjetivo tenha pertinência se podepostular. A aferição da legitimidade considera a relação do sujeito com odireito, mas não toma em linha de conta suas condições pessoais diante daformação da relação processual. Supre requisito relativo ao exercício dodireito de ação, mas não em relação à relação processual que se formará emdecorrência dele. A previsão da legitimidade pode ir desde situaçõesbastante específicas, onde um sujeito é relacionado, exemplo o MinistérioPúblico em relação à defesa do meio ambiente, até outras, nas quais asimples situação de o indivíduo figurar como portador do título de crédito olegitima. É no direito subjetivo material que está a pedra de toque daaferição desta condição.Hoje, com novas categorias de direitos coletivos e difusos,rompendo-se com os paradigmas do direito privado, a legitimidade ampliasena forma da legitimação de associações e do Ministério Públicos emrelação a estes direitos, inclusive no que diz respeito ao processo deexecução, ou, ainda para a proteção de certos direitos individuaishomogêneos, como a saúde em relação a idosos e a crianças e adolescentes.[18] A respeito do instituto, o magistério de Humberto Theodoro Júnior:

"A defesa de direito próprio, em nome alheio,caracteriza a denominada legitimação anômala ouextraordinária.A Lei Processual admite, em certos casos, a atuaçãodo MP como substituto processual, como, por exemplo, aoréu preso (art. 9º, inciso II), ao interdito (fl. 1.182, § 1º) e naespecialização da hipoteca legal em caso de tutela oucuratela (art. 1188, parágrafo único).A CF/88 prevê legitimação extraordinária nochamado mandado de segurança coletivo, que poderá serimpetrado por partido com representação no Congressonacional e por organização sindical, entidade de classe ouassociação legalmente constituída há pelo menos um ano emdefesa dos interesses de seus membros ou associados.Prevê, ainda, a Constituição, a possibilidade de asassociações agirem em nome próprio, em quaisquer açõescivis, na defesa de seus associados, desde que expressamenteautorizados (pelo estatuto ou por deliberação assemblear)(art.5º, nº XXI)" [19]A substituição processual, operada nestes, e em outros múltiploscasos, desvincula a legitimação de uma relação imediata do substituto com odireito material posto em causa.A possibilidade jurídica inicialmente sofreu os ecos do imanentismosincretista, que obnubilou a percepção em relação à independência (relativa)entre os planos do direito material e processual. A feição que lhe foiconcedida desconsiderava o direito de invocação da tutela jurisdicionalcomo regra, e colocava o direito material em proeminência, na medida emque partia da premissa de que deveria haver previsão legal do direito deação, ou ao menos deveria invocar o autor um direito material plausível paracaracterizar a presença de um pedido "juridicamente possível". Estepanorama inverteu-se, consolidando a independência dos planos material eprocessual, ao menos no que concerne a esta condição. A partir destainversão, somente diante da negativa expressa ou implícita da lei é queinexiste o direito de ação, tendo sido reduzido significativamente o espectrode abrangência da condição. São exemplos de impossibilidade a utilizaçãodo mandado de segurança em relação a vantagens pecuniárias pretéritas [20] ea utilização da ação civil pública para discussão de inconstitucionalidade. [21]O interesse processual, modernamente, constitui-se de um trinômio,formado pela necessidade, utilidade e adequação do provimento. [22] Falar-seem necessidade é questionar acerca de ser efetivamente necessária a tutelajurisdicional no caso concreto. Este requisito sofreu, no entanto, grande

esvaziamento diante do princípio do amplo acesso à jurisdição. Um dosaspectos mais interessantes e presentes na discussão da efetiva necessidadede tutela jurisdicional reside na presença de uma instância administrativaanterior. [23] A rigor, tomada a necessidade da tutela jurisdicional comoultima ratio, seria exigível que a parte ao menos comprovasse que tentouobter administrativamente a providência estatal, ou que a via administrativaé menos célere ou mais onerosa que a judicial. Mas o exaurimento, oumesmo a mera invocação, da instância administrativa como condição para anecessidade não é da tradição de nosso Direito. A única tentativa anterior àCF/88 de incluir a instância administrativa como condição para o interesseprocessual, que ocorreu em relação ao mandado de segurança na EmendaConstitucional de 1969, não vingou. [24]Recentemente, entretanto, a ação de habeas data foi condicionada àinvocação da instância administrativa, conforme a Súmula nº 02 do STJ, eartigo 8º, da Lei nº 9.507/97.O conflito entre a interpretação ampla conferida o artigo 5º, incisoXXXV, da CF/88 e o requisito da necessidade do provimento jurisdicionalpor ser a via administrativa mais onerosa ou menos célere, se deve, semdúvida, ao fato de que adotamos uma matriz processual peninsular sem queexista aqui, ao contrário do que lá ocorre, a dualidade de jurisdições. É horade (re)pensarmos a finalidade do processo administrativo e da utilidade queele poderia ter para desafogar o Judiciário.Seja como for, salvante esta limitada hipótese do habeas data, ainstância administrativa não condiciona o ingresso em juízo, devendo, noentanto, certamente repercutir na sucumbência. Refiro-me especificamenteàquelas hipóteses onde no curso do processo verifica-se que um simplespedido administrativo poderia ter solucionado a questão trazida a juízo e,não obstante, a parte ingressou com ação judicial. Não havia propriamenteuma lide, e o Estado não deveria ser onerado pela opção da parte emingressar diretamente com a demanda judicial ao invés de pleitear aprovidência administrativamente.Por outro lado, comprovando a parte que a via administrativa é maisonerosa, menos eficaz ou célere, suprida está a condição indiscutivelmente.[25]A utilidade diz respeito à utilidade prática, concreta, que logrará oautor com o provimento ou a tutela-tipo postulada. Verificando-se de planoque o resultado da ação não será jurídica ou praticamente útil, fenece-lheinteresse. Obviamente que resta inviável perscrutar-se a psique do autor paratentar aferir que espécie de utilidade pretende ele, ou por outras palavras, oparâmetro de que deve o julgador lançar mão é objetivo, e não subjetivo.Para a parte, a sentença pode ser relevantíssima até por questões de ordemmoral, mas se observado que na prática a utilidade inexiste ou é irrelevante,

deve o julgador sobrepor ao interesse da parte o interesse do Estado emprover jurisdição somente quando ela é necessária e justificada. Aquele que,por exemplo, tem título passível de execução, não pode pretender umacondenação com o mesmo objeto apenas para ver declarado publicamenteque tinha razão.Já a adequação do provimento diz com a espécie de tutela pretendidae sua pertinência abstratamente considerada em relação aos fatos queembasam o ingresso em juízo. Se tenho um caso de antecipação de tutela, ocaminho é uma ação ordinária com tal pedido de liminar, e não a utilizaçãode uma cautelar inominada satisfativa. [26]Os pressupostos processuais, de seu turno, são relativos à relaçãoprocessual que decorrerá do exercício do direito de ação. A doutrina osdividiu em subjetivos e objetivos, sendo os primeiros relativos aos sujeitosimediatos da relação processual, juiz e partes. No tocante às partes, ospressupostos compõem três categorias de exigências que materializam acapacidade para ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidadepostulatória.A capacidade para ser parte, também dita capacidade processual, nãose confunde com a legitimidade, porquanto esta é específica em relação aum determinado direito, e aquela é genérica. Considera o sujeito em si, e nãoem vista de um determinado direito. É, portanto, a capacidade para figurarcomo sujeito da relação processual. Em regra, a capacidade processual estáassociada à capacidade civil de direito, ou seja, à capacidade para ser sujeitode relação de direito. As pessoas jurídicas, por exemplo, carecem de regularconstituição para figurarem como autoras e rés, salvo as hipóteses onde a leidefere a possibilidade de ser parte a entidades sem personalidade jurídica,como soe ocorrer com o espólio ou a massa falida, não podendo, no entanto,a pessoa jurídica opor a sua irregularidade quando figurar como ré (artigo12, § 2º do CPC). A capacidade civil das pessoas jurídicas de direitoprivado, e, por conseguinte, sua capacidade processual, obedece ao previstono artigo 45 do Código Civil. No caso das pessoas físicas, a personalidadejurídica termina com a morte, de forma que é inviável postular-se em nomede pessoa falecida, o que não inviabiliza a sucessão processual em demandajá proposta. O nascituro, embora não tenha personalidade jurídica, pois elaainda está in fieri, condicionada ao nascimento com vida, tem seus direitosresguardados, conforme tradição de nosso Direito (artigo 2º do CódigoCivil).Outras vezes, a capacidade processual está associada a outrosrequisitos específicos, como é o caso da condição de cidadão para a açãopopular (artigo 1º, caput, e § 3º, da Lei nº 4.717/65). Há uma limitaçãoespecífica da capacidade.

A capacidade para estar em juízo relaciona-se aos institutos dacapacidade de fato, da presentação, da representação e da assistência,regidas tanto pela lei processual como pelo direito material. Em regra, toda apessoa com capacidade de fato ou de exercício pode estar em juízo, quercomo autora, quer como ré (artigo 7º, do CPC). As pessoas jurídicas eformais ensejam aplicação das regras de representação ou de presentação [27] ,de acordo com as leis ou estatutos que as criam, na forma do artigo 12 doCPC. As pessoas físicas demandam, por vezes, representação ou assistência,na forma da lei civil. Há, ainda, a possibilidade de necessidade de integraçãoda capacidade processual, como ocorre, exempli gratia, com os cônjuges,nas hipóteses do artigo 10 do CPC, cuja omissão, não suprida judicialmente,redunda em nulidade.A capacidade postulatória diz com a necessidade da representaçãopor advogado habilitado (artigo 36 do CPC). O papel do advogado foialçado à condição de função essencial à justiça, conforme se depreende doartigo 133 da CF/88. A rigor, poderia o legislador, como fez em algunscasos, dispensar a presença do advogado, mas certamente isso implicaria emuma importante perda na qualidade da prestação jurisdicional. Dentre oscasos de dispensa da representação por advogado constam o artigo 9º, caput,da Lei dos Juizados Especiais e o artigo 791, caput, da CLT, nas causastrabalhistasMas não basta ao advogado estar habilitado, sendo necessário quenão esteja suspenso e apresente instrumento procuratório, estandodispensados de sua exibição os agentes públicos cujos cargos exercemfunção de representação judicial, como os membros da AGU, Procuradoriada Fazenda Nacional, Procuradorias dos Estados e Municípios. [28]Duas situações podem ocorrer quando ausente o instrumentoprocuratório. Na primeira, a mais comum, este simplesmente não éapresentado junto à inicial ou contestação, e o fato é percebido pelomagistrado em ação oficiosa ou por provocação da parte ex adversa ou doMinistério Público. Tem incidência o artigo 13 do CPC, de forma que omagistrado deverá intimar a parte a suprir, em prazo razoável, a falha oudefeito na capacidade ou representação da parte, sob pena de, no caso doautor, declarar a nulidade do processo, no caso do réu, decretar a revelia, eno caso do terceiro, excluí-lo. A outra situação é aquela na qual o causídicopugna, já na inicial, pela juntada posterior do instrumento procuratório, oque somente é admitido nas hipóteses estritas do artigo 37 do CPC, sendo asanção pelo descumprimento da juntada em prazo de quinze dias(prorrogável por mais quinze a pedido) a inexistência dos atos praticados.Esta hipótese é rara.As reformas processuais inicias do CPC, em meados da décadapassada, em boa hora dispensaram a necessidade de reconhecimento defirma na procuração.

Infelizmente, conquanto exija a legislação a representação poradvogado, ainda há uma generalizada crença, embasada em estereótipos, deque os serviços dos advogados são demasiadamente caros, ao que se soma ovisível déficit na implantação das Defensorias Públicas por parte da União edos Estados. Nos poucos Estados Federados onde as Defensorias estãorazoavelmente instaladas e operativas, há uma enorme demanda reprimida.De bom alvitre seria fosse concedida pelo poder público maior atenção aestes importantes órgãos, sob pena de as camadas mais carentes dapopulação serem relegadas a condição de párias frente ao sistemajurisdicional do Estado. [29] O resultado é que muitos direitos não sãoimplementados porque ou as pessoas acreditam que o custo benefício nãojustifica ou porque falta representação judicial pela completaimpossibilidade financeira.Pertinente às partes surge um último requisito que diz respeito àexistência de litisconsórcio unitário necessário, sendo que a ausência dolitisconsorte necessário implica falta de legitimidade ad processum. [30] Devejuiz determinar a citação do litisconsorte nestas condições,com base noartigo 47, parágrafo único, do CPC.Os pressupostos relativos ao juiz dizem respeito à competência e aausência de impedimentos e suspeições. A competência em termos deprocesso civil pode ser absoluta ou relativa. Absolutas são a competênciafuncional (em sentido vertical e horizontal) e a ratione materiae. Relativassão as competências estabelecidas em função do valor da causa eterritoriais. A competência absoluta é matéria que deve ser conhecida deofício pelo magistrado (artigo 113 do CPC), ou alegada na contestação,como preliminar (artigo 301, inciso II, do CPC), sob pena de a parte ter dearcar com as custas pelo tardio apontamento. A incompetência relativacarece do manejo da exceptio fori, em peça separada e com suspensão doprocesso, na forma dos artigos 112, 307 e 265, inciso III, do CPC, sob penade prorrogação.É princípio fundamental da jurisdição a imparcialidade, já que o juizcoloca-se (ou deve colocar-se), de forma eqüidistante das partes. E digomais. A atividade do julgador é a atividade de um agente estatal, e, portanto,subordina-se, também, ao artigo 37, caput, da CF/88, devendo observar osprincípios ali elencados, dentre os quais figura a imparcialidade. As causasde impedimento e suspeição, mencionadas nos artigos 134 e 135 do CPC,respectivamente, comprometem potencialmente a imparcialidade,legitimando o manejo da exceção de suspeição ou impedimento, cujoprocessamento se faz na forma dos artigos 304 e seguintes do CPC.Os pressupostos objetivos comportam uma divisão em intrínsecos eextrínsecos conforme sua presença ocorra ou não na própria relaçãoprocessual considerada. Dentre os pressupostos intrínsecos, figuram asnulidades (ou invalidades) processuais em todas as suas manifestações. O

sistema de nulidades do CPC não apresenta uma sistematizaçãosatisfatoriamente precisa. O critério da cominação de nulidade não permitedivisar claramente a espécie de invalidade, se nulidade absoluta, relativa ouanulabilidade. Há nulidades absolutas cominadas e não cominadas, assimcomo relativas.Embora boa parte da doutrina nacional utilize esta sistematização, évisível a superioridade daquela concebida por Galeno Lacerda, em seucélebre "Despacho Saneador", segundo o qual "o que caracteriza o sistemadas nulidades processuais é que elas se distinguem em razão da natureza danorma violada, em seu aspecto teleológico."Uma primeira divisão assoma da consideração da essencialidade ounão do vício. O vício essencial atinge a estrutura do ato, e dá azo àsnulidades absolutas, relativas e anulabilidades. O vício não essencial, aorevés, conduz à mera irregularidade, que não contamina o ato a ponto dejustificar sua extirpação ou sua repetição.Dentro dos vícios essenciais, três categorias ou níveis sãovisualizados a partir da natureza da norma violada e de sua teleologia. Asnormas violadas poderão ser cogentes ou dispositivas, conforme possam ounão ter sua eficácia afastada pela ação das partes. As normas cogentesensejam a existência de nulidade absolutas ou relativas. Sua naturezaimplica em que inexista preclusão para que o magistrado aponte e/ou sane ainvalidade, o mesmo valendo para as partes. As normas dispositivas, poroutro lado, em vista de sua natureza, se violadas, somente ensejarão oreconhecimento da anulabilidade pela provocação do interessado, sendodefeso ao magistrado imiscuir-se na esfera de disposição legítimas daspartes.Diante das normas cogentes, outra dicotomia se impõe conforme ateleologia da norma considerada. Se cogente e voltada preponderantemente àpreservação do interesse público (Estado-Juiz) presente na relaçãoprocessual, a violação produzirá nulidade absoluta. Ao contrário, se ointeresse visado for o privado [31] (rectius: das partes), ocorrerá nulidaderelativa.A diferença entre as nulidades absolutas e relativas conforme adoutrina tradicional, reside na possibilidade de convalidação, a qual seriainviável diante das absolutas, conclusão esta que vem a cada dia sendo maisquestionada diante de uma visão instrumentalista do processo.O sistema de nulidades, qualquer que seja a sistematização adotada,está alicerçado nos princípios do prejuízo e da finalidade (artigos 249, § 1º,e 244 do CPC).

Por fim, os pressupostos objetivos extrínsecos dizem respeito asituações externas ao processo que podem lhe obstar o regular andamento.São exemplos a ausência de recolhimento de custas de feitos extintos naforma do artigo 268 do CPC, a litispendência, a coisa julgada e a convençãode arbitragem.Para o processo de execução, valem, mutais mutandis, os mesmosapontamentos. [32]6- PRECLUSÃOO processo é comparável a um vetor, pois toma uma direção e umsentido. O procedimento lhe imprime o sentido, que invariavelmente deveorientar-se para a progressividade da relação processual, a qual é asseguradaprincipalmente pela preclusão.Preclusão é a perda da possibilidade de exercício de um direito oufaculdade processual. Em comum com a prescrição e a decadência, apreclusão tem o fato de que uma de suas formas (a preclusão temporal)também estar embasada no transcurso de um lapso de tempo e na inércia daparte, mas se diferencia por ser um fenômeno endoprocessual. [33]Sob três formas básicas a preclusão se apresenta. A preclusãotemporal é a mais freqüente e, como acima referido, associa um lapso detempo à inércia. Entra em voga a disciplina dos prazos, especialmente osperemptórios, estabelecida nos artigos 177 a 199 do CPC. A preclusãoconsumativa caracteriza-se pela impossibilidade de exercício da faculdadeou direito por já terem sido anteriormente exercidos. Exemplo clássico estáno efeito "tantum devolutum quantum appellatum" incidente sobre osrecursos, quando a parte, ao recorrer, delimita o espectro cognitivo a serlevado a efeito sob o pálio do efeito devolutivo. A preclusão lógica decorreda tomada de posição e/ou execução de ato incompatível com o exercício dedeterminado direito ou faculdade processual.A preclusão funciona como mecanismo de dinamização e ao mesmotempo de estabilização da relação processual, pois ao mesmo tempo em queassegura a marcha do processo para suas fases ulteriores, estabiliza oconteúdo já vencido, a etapa já passada.É virtualmente impossível conceber-se o processo sem a preclusão,mas o seu grau de incidência pode variar conforme a orientação ideológicado sistema e os compromissos fundamentais que constituem a feição de suaestrutura. Hoje este grau de incidência depende do compromisso do sistemacom o conteúdo indisponível materializado nos interesses do Estado-Juiz.De fato, a prelusão foi inicialmente concebida como consectário da visão

privatista do processo, o que é bem ressaltado por Ovídio Baptista da Silvano seguinte trecho:"A preclusão, quer se tome este conceito em suasignificação temporal, quer em sentido lógico, representasempre uma arma que o processo usa em defesa dasegurança das relações processuais, em detrimento dajustiça material, que é a outra polaridade da tensão a queestá submetido o fenômeno jurídico. Não é portanto, de seestranhar que haja sido Chiovenda - o grande mestre doliberalismo burguês do início do século – o precursor esistematizador do princípio da preclusão em direitoprocessual civil, assim como será igualmente compreensívelas tentativas contemporâneas, senão de repúdio, o que emverdade seria absurdo, pelo menos de sensível abrandamentodas conseqüências de tal princípio, tendo em vistaprecisamente, as modernas tendências da filosofia do direito,cuja direção tem-se voltado constantemente para o retornoaos padrões de uma sempre almejada justiça material docaso concreto" [34] .Hoje, com a compreensão de que o processo tem objetivos políticose sociais, e não somente jurídicos, e com a colocação da jurisdição ao centrodo sistema, o conteúdo indisponível representado pelo interesse do Estadoem prestar de forma eficiente a jurisdição, é em vista destes interesses queopera a preclusão. Isto conduz a outro conflito, desta feita no âmago dosinteresses do próprio Estado-Juiz.Com o constitucionalismo social, inúmeros encargos foram criadospara o Estado-Administração, o qual, não tendo condições materiais desuprir as novas demandas sociais, dá margem à intervenção do PoderJudiciário, buscando a efetivação concreta dos novos direitos. A isto se somao natural desenvolvimento tecnológico e econômico da sociedade. Aconseqüência de milhares de novas demandas decorrentes destes fatores é ocomprometimento da celeridade, e, por conseguinte, da eficácia prática dajurisdição.Nesta ordem de idéias, a aplicação da preclusão que outra sintetizavaum conflito entre os interesses tipicamente privados de estabilização dasrelações e o interesse público na regularidade da relação processual, hojeainda condensa um conflito entre a busca da regularidade da relaçãoprocessual e da justiça material de um lado, e, de outro, a celeridade. Então,há um conflito entre interesses do próprio Estado-Juiz.O centro de gravidade do instituto revela-se na visão instrumentalistado processo, que antes de tomá-lo como uma realidade auto-suficiente, oconceba como instrumento da Constituição e da sociedade, tendo-se em

vista a consciência de que, atualmente, a celeridade também é um requisitoda justiça efetiva, ou seja, a busca de regularidade da relação processual e doexercício de ação não pode impedir, além de certo limite, o andamento doprocesso. No tópico seguinte, poderemos ver como a preclusão opera nosaneamento7- O SANEAMENTO EM SUA DINÂMICA E A PRECLUSÃOComo já salientado, a atividade de saneamento é uma constantedurante toda a relação processual. Desde a inicial até o derradeiro ato doprocesso, os aspectos atinentes às "condições da ação" e pressupostosprocessuais estarão sendo permanentemente fiscalizados.Mas, diante da complexidade e multiplicidade das questões a seremenfrentadas surge uma pergunta fundamental: Em que ordem elas serãoenfrentadas? Como funciona a dinâmica do saneamento aos olhos dojulgador?O primeiro aspecto que deve ser observado pelo magistrado concerneàs causas de suspeição e impedimento. A possibilidade de manejo daexceção não afasta a possibilidade (e o dever) de indicar motivos deimpedimento e suspeição, sendo que os primeiros geram presunção iure etde iure de comprometimento da imparcialidade. [35]Se o juiz tem sua parcialidade comprometida, qualquer manifestaçãosua sobre qualquer das demais questões envolvidas no saneamento estãocomprometidas. Logo, o primeiro controle do saneamento deve ser exercidopelo magistrado sobre sua própria situação frente ao processo.O juiz incompetente igualmente não poderá emitir juízos válidosacerca das condições da ação e pressupostos processuais. A incompetênciaque pode ser reconhecida de ofício e á absoluta.Após, na seqüência da inicial, surge a qualificação das partes, emface da qual é possível verificar, em regra, a capacidade para ser parte e acapacidade para estar em juízo. Observando os fatos e o direito, queconstituem a causa de pedir da demanda, será possível ao magistrado aferir alegitimidade (que é analisada em vista do direito específico) e o interesseprocessual, diante da situação in statu assertionis. Chegando ao final daexordial, encontrará o pedido, frente ao qual poderá verificar a possibilidadejurídica do pedido e complementar a análise do interesse processual. Após,dentre os documentos que acompanham a inicial, deverá estar a procuração,se for o caso, e estará em questionamento a capacidade postulatória.

Quanto aos pressupostos processuais objetivos extrínsecos, é difícilque sobre sua presença possa neste momento de análise da inicial serformado um juízo. Normalmente a outra parte ou o Ministério Público efetuao apontamento da questão mais adiante. Desta forma, após o recebimento daresposta do réu, surgirão, provavelmente, novos elementos. Obviamentenada impede que o magistrado os constate por atuação oficiosa.Chega-se, então, à fase específica de saneamento. Diante dodesenvolvimento da relação processual, com realização de diversos atos, àsquestões antes referidas somam-se a dos pressupostos processuais objetivosintrínsecos, ou seja, das nulidades que eventualmente podem ter ocorrido.Um segundo aspecto de relevância reside em estabelecer qual aespécie de providências que o saneamento ensejará, que podem ir desde aextinção do feito até a desnecessidade de providência alguma, diante doconvalescimento. A ilegitimidade ativa ou passiva conduz à extinção dofeito, salvo se mais de uma parte no pólo considerado houver, quando, então,haverá somente exclusão de uma ou mais.Os defeitos relativos à capacidade processual e à representaçãopoderão ser sanados, através da suspensão do processo e da concessão deprazo razoável, na forma do artigo 13 do CPC. Somente se desatendida aprovidência haverá, no caso do autor, extinção do feito e no caso do réu arevelia, ou exclusão do terceiro interveninete.A impossibilidade jurídica do pedido pode ser contornada peladeterminação de emenda à inicial. Em vista do princípio dispositivo, édefeso ao magistrado sobrepor-se à iniciativa da parte. Todavia, pergunta-se:Há sentido em extinguir o feito para logo depois novo processo ser ajuizadocom a corrigenda do pedido? Mais uma distribuição, mais serviço aosserventuários podem ser evitados.Já no que diz respeito ao interesse processual, a falta de necessidadee utilidade dificilmente poderá ser contornada sem modificação do pedido,que, aliás, somente pode suprir a utilidade. A adequação do provimento,terceiro elemento do interesse, pode ser afastada pela mudança na tutelapostulada. Em regra, é inadmissível a fungibilidade entre tutelas. Mas estaregra comporta exceções, citando-se o exemplo do artigo 273, parágrafo 7º,do CPC. Quando possível a emenda à inicial e prevista a fungibilidade, estaserá a medida a ser tomada. Inviável, no entanto, a modificação da tutelaquando já em adiantado desenvolvimento o processo. A conseqüência,então, será a extinção do processo.Os pressupostos processuais objetivos intrínsecos dizem respeito,como já vimos, às nulidades, de forma que a providência dependerá daespécie de invalidade processual em testilha. Tradicionalmente, as nulidadesabsolutas não admitem convalidação, e, por força do princípio da

causalidade, contaminam todos os atos posteriores relacionados com o atoviciado. A propósito, a lembrança de Antônio Janyr Dall´Agnol Júnior, inverbis:"Os vícios passíveis de se ‘constituírem’ em nulidadeabsoluta são, por definição, insanáveis. No que se refere àalegabilidade, a questão não se põe com propriedade, pois édever do juiz, diante de defeito de tal natureza, reconhecê-lo,e de ofício, decretar a nulidade. Desse modo, inocorrepreclusão.(...)Os vícios eventualmente ocasionadores de nulidaderelativa, ao contrário dos primeiros, são, por definição,sanáveis. Infração à norma jurídica cogente, também delespode o juiz conhecer de ofício. Ao contrário daqueles, porém,sua configuração não decorre da simples infração. Aqui, osistema opera com um dos mais importantes princípios, qualseja, o do prejuízo: diante da infringência a regra cogente,tuteladora preferencialmente de interesse da parte, há de ojuiz , necessariamente verificar sobre a ocorrência deprejuízo àquele a quem a decretação interessa. Apenas nahipótese positiva, inclinar-se-á o julgador peladesconstituição do ato e seus efeitos." [36]Já quanto às anulabilidades, assevera que "a sanabilidade é não só aregra, como a sanação decorre da simples inação, da mera ausência dereação do interessado." [37]Então, diante da impossibilidade de convalidação, a solução é: a)Decretar a nulidade, com repetição de todos os atos viciados e contaminadosse a nulidade for absoluta. b) Aferir o prejuízo em caso de nulidade relativa,para decretrar ou não a invalidade. c) Observar a alegação da parte e oprejuízo para decretar ou não a invalidade.Faço, entretanto, uma ressalva. Parece-me que, em se tratando denulidades processuais, sempre estará em voga a questão do prejuízo. O queocorre é que nas nulidades absolutas é ele presumido iure et de iure.Os pressupostos processuais objetivos extrínsecos, conduzem, emregra, à extinção do feito.Mas e como fica a questão da preclusão? Inicialmente, temos deatentar para as hipóteses possíveis, que decorrem do fracionamento daquestão conforme tenha havido manifestação expressa ou não sobre ostópicos do saneamento e tendo em vista o grau de jurisdição, além, claro, daespécie de matéria específica.

entendeu que o réu era parte legítima, pode analisarnovamente esta questão por ocasião da sentença, e extinguiro processo sem julgamento de mérito (CPC 267 VI) ,casoverifique ser o réu efetivamente parte passiva ilegítima."Galeno Lacerda foi mais longe na sistematização das hipótesesasseverando que, na ausência de recurso, ocorre preclusão parcial, conformese vê a seguir:"1º) terá eficácia material de coisa julgada:a) se decretar a carência de ação, porimpossibilidade jurídica do pedido ou illegitimatio adcausam;b) se acolher defesa do réu baseada em fato extintivodo pedido;c) se julgar favoravelmente ao autor qualquerquestão de mérito, excluídas as relativas às condições daação;2º) produzirá efeito preclusivo:a) sempre que terminativa do processo;b) se rejeitar defesa baseada em fato suspensivodisponível para o réu;c) sempre que decidir, de qualquer forma, questãoconcernente a anulabilidade ou simples irregularidade de atoprocessual;3º) não terá efeito preclusivo:a) quando se pronunciar sobre nulidade absoluta ourelativa, exceto se extinguir o processo;b) sempre que julgar presentes as condições da ação;c) quando repelir defesa baseada em fato suspensivoindisponível para o réu." [39]Também Ovídio Baptista da Silva ressalta que "o artigo 267, § 3º, doCódigo de 1973, alterou a doutrina que se formara sob a vigência do

estatuto revogado, segundo a qual a decisão sobre as condições da ação,decididas no despacho saneador, ficavam preclusas." [40]Nesta linha de entendimento, pode o magistrado de primeiro graurever anterior posicionamento relativo à questões de ordem pública. [41] É oraciocínio utilizado no julgamento do Resp 261.651/PR, onde o MinistroCastro filho conclui:"Conforme precedentes desta Corte, as questões deordem pública apreciadas apenas em 1º grau de jurisdição,por ocasião do despacho saneador, não se tornam preclusasem razão da ausência de recurso contra esta decisão, motivopelo qual podem ser suscitadas na apelação, devendo serapreciadas pelo tribunal. E assim é porque, em sendo deordem pública, são de interesse geral, falam por si mesmas,não se incluindo na esfera da disponibilidade das partes." [42]Com a mesma conclusão, o Resp 56.171/GO, julgado em 06/04/200,tendo por relatora a Ministra Eliana Calmon, em cuja ementa consta:"1. Inexistência de preclusão pro judicata quandohouver matéria de interesse público, mesmo quando háformal despacho saneador. 2. O CPC, no art. 267, § 3º,exclui a hipótese. A Súmula n. 424 do STF, embora aindaválida, não enfrenta para abrigá-la a exceção do art. 267, §3º do CPC." [43]Diversamente, e na linha da Súmula 424 do STF [44] , Calmon dePassos advoga a presença da preclusão em caso de decisão explícita:"Por outro lado, e em face do que dispõe o art. 552,são corrigíveis todas as interlocutórias; logo, de todas elasdecorre preclusão, obstativa de novo exame da questão, nomesmo processo, pelo juiz (órgão e não pessoa física)prolator da decisão recorrível. O saneador, comointerlocutória que é, é recorrível. Se não recorrido, tem forçapreclusiva sobre tudo que expressa ou implicitamentedecidiu."Mais adiante, arremata:"Tendo havido ´´questão´´ a respeito deles, decididapelo juiz, há preclusão pro judicato, se não oferecido orecurso próprio - agravo. A construir-se diversamenteestaríamos afastando a preclusão em relação às partes,beneficiando o omisso com a possibilidade de ter revista, semsua provocação, a decisão que lhe foi desfavorável. (...)

Diversamente ocorre quando o juiz declara saneado ofeito, sem resolver questões, porque não provocado a decidirem face da controvérsia das partes. Aqui, emite ele um juízoorientador de seu proceder e explicitador de seuentendimento e uma e outra coisa não geram preclusão parao segundo grau." [45]Parece-me que a razão está com Calmon de Passos. Desde que houvedecisão explícita acerca da questão, opera-se preclusão, não só para aspartes, mas também para o julgador, que não pode mais, por ocasião dasentença, rever posicionamento anterior. Há, assim, preclusão pro judicato.Somente o segundo grau, por força do efeito translativo, poderá, neste caso,ser reapreciar a questão. Mas, note-se bem, não por força do efeitodevolutivo de eventual recurso de apelação. Desta forma, proferida decisãode saneamento, que não põe fim ao processo, sua natureza é interlocutória, eo recurso cabível é o agravo retido (aqui sim, com efeito devolutivo) [46] .Não interposto, é defeso à parte suscitar a questão em apelação, ocorrendoquanto a ela, preclusão. A análise da questão, se ocorrer, será por força doefeito translativo que se opera sobre a matéria de ordem pública(processual). [47]Claro que, na prática, embora o recurso possa não ser conhecido emvista da preclusão da matéria para a parte, a veiculação da alegação nasrazões acabará por suscitar a atenção para a questão, e o órgão ad quempoderá conhecer da matéria por força da translação em relação às questõesde ordem pública. Tecnicamente, no entanto, houve preclusão.Ao que tudo indica, a polêmica existe efetivamente em relação àrevisão da decisão pelo próprio julgador de primeiro grau. Admitir-se quenão incide preclusão quanto à decisão expressa por ele proferida cria, a meuver, três problemas.O primeiro reside na possibilidade de tumultuo processual decorrenteda revisão de questões já decididas, fazendo com que novos recursos possamser interpostos, e colaborando para que o feito se torne cada vez maiscomplexo. O segundo materializa-se na insegurança jurídica, que conspiracontra a marcha do processo. O terceiro, e principal, é tornar o despachosaneador inútil. De fato, se a questão já decidida pode ser objeto de novadecisão por ocasião da sentença, que sentido há em decidi-la anteriormente,com resultado único de estimular a interposição provável de um recurso.Muito mais prático e racional atacá-la na sentença. Mas neste caso, poderáocorrer de a decisão reconhecer uma situação que, se declaradaanteriormente, teria posto fim ao processo ou prejudicado sua marcha atéaquele momento.O que se tem visto é exatamente isto. Os julgadores evitam tratar daspreliminares antes da sentença, deixando para esta ocasião uma decisão

definitiva sobre a matéria, a fim de evitar recursos e tumultuo processual.Em síntese, a imprecluibilidade para o julgador de primeiro graudesprestigia por completo a utilidade da fase saneadora do processo,permitindo que o feito por vezes se arraste inutilmente, quando poderia tersido extinto muito antes, e neste ínterim perde-se precioso tempo. Extinto oprocesso e havendo apelação, as controvérsias processuais e meritórias sedeslocam para o segundo grau, mas ao menos o feito não fica ainda maistempo em primeiro grau. Uma decisão de saneamento sujeita à revisão aindano primeiro grau é uma decisão que está, na verdade, sujeita à condição.Poderá ou não confirmar-se. Qual a utilidade disso?A decisão de saneamento na fase apropriada deveria ser obrigatória eoperar preclusão para as partes e para o julgador que a prolata. Aqui entra oaspecto da teleologia com que o processo deve ser visto. Um despachosaneador obrigatório e com preclusão para próprio prolator e partes (nãopara o segundo grau), poderia contribuir para a abreviação do trâmite demuitos processos. É possível compatibilizar logicamente a imposição dasupremacia dos valores públicos da relação processual, a que correspondepossibilidade de alegação em qualquer grau de jurisdição da matériacorrelata, com a necessidade de dar seqüência ao feito e valorizar a decisãode saneamento. Isto porque poder alegar a qualquer tempo não significapoder rejulgar a qualquer tempo. Novo julgamento poderá haver, mas porórgão diverso em eventual recurso, assegurando o interesse público emmomento apropriado e sem tumultuo.Esta é a solução que melhores resultados práticos produz.8- CONCLUSÕESAs ciências sociais revelam-se particularmente infensas à estagnação,porque o substrato de seu objeto de estudo é essencialmente dinâmico. Estamesma particularidade lhes impõe um método próprio de abordagem darealidade. Por força de contigências históricas, o método científico dasciências exatas também serviu de paradigma às ciências sociais. Oreducionismo matemático do racionalismo iluminista, que desencadeou aestruturação de boa parte do conhecimento científico moderno, acabou porcercear a percepção de que os diversos ramos científicos não podem sertratados de forma totalmente simétrica. Há particularidades que não devemser olvidadas.Em vista do Direito, esta falha de perspectiva conduziu a umadistorção cumulativa, cujos resultados palpáveis se observaramespecialmente no campo do processo, um ramo mais propenso a refletir adisparidade entre a concepção abstrata e a realidade empírica, em umapostura neutralista.

O processo ocidental de feição romano–canônica marcou-se, em seuestágio recente de desenvolvimento, por uma matriz hermenêutica querefletiu os valores do liberalismo. Estruturou-se como um processo voltado àresolução de conflitos privados e individuais, escudando-se sobre doisprimados fundamentais, quais sejam a supremacia da cognição exauriente, ea dicotomia cognição-execução [48] . Estes valores descendem da tradiçãoromana, e encontraram esteio para solidificarem-se através da recepçãopelos valores da filosofia de Kant, promovendo a separação entre os mundosconceitual e empírico, e do iluminismo, cujo método científico busca acerteza pela razão em uma fórmula matemática. A "certeza" é produzida, emtermos de processo, pela cognição exauriente.Os novos influxos do constitucionalismo social trouxeram novasvariáveis. A concepção de direitos de segunda e terceira geraçãotransformou o Estado em grande "devedor", e introduziu componentes dedireito público que se irradiam por todos os campos do Direito. Os conflitospassaram não só a envolver direito público, mas a se coletivizarem,invertendo a polaridade indivíduo-direito privado (matriz privatista) queservira de substrato às especulações científicas e legislativas. E dentre osdireitos individuais foi, ainda, introduzido o compromisso solene do Estadocom a efetividade da jurisdição, que pode ser visto no artigo 5º, incisoXXXV, da CF/88.Com o aumento dos direitos e das demandas e diante da cláusula deefetividade da jurisdição, surge o problema de celeridade.Em nosso direito processual, este choque entre o instrumentoabstratamente estruturado e as novas necessidades da realidade social se fezainda mais grave, pois tomamos por modelo o direito processual peninsular,onde a dualidade de jurisdições (administrativa e judicial) permitiu que asdiscussões de direito público não passassem a exercer pressão sobre oprocesso judicial. Aqui os conflitos deságuam invariavelmente na instânciajudicial.Por outro lado, a filosofia da linguagem nos permitiu ver que, aocontrário do que apregoa a filosófica da consciência, o método não espelha arealidade a ser expressa pela linguagem de forma imparcial. O método e alinguagem moldam a própria realidade. O Direito e o direito processualtambém são frutos do seu próprio discurso introspectivo e dissociado dasrealidades empíricas.A crise de jurisdição, desencadeada pelo déficit entre a realidade e amatriz hermenêutica que embasa o processo, somada à percepção, oriundados resultados da aplicação da filosofia da linguagem na epistemologiajurídica, e ao valor do relativismo sofístico em detrimento do dogmatismo,nos forneceu ferramentas para tomarmos ciência da necessidade de umarevisão sobre o processo, sua estrutura e seu papel.

Antes de mero instrumento para resolução de conflitos individuais epacificação social, o processo é poderoso instrumento de transformação darealidade e materialização dos direitos e valores constitucionais,promovendo a legitimação do exercício do poder jurisdicional e justificandoa existência e a presença do Estado. Por isso, ele deve ser pensado em vistada jurisdição (dimensão pública) e não da ação (dimensão privada).Como o processo deve estar a serviço da jurisdição, legitimando-a einserindo em seu exercício os valores constitucionais, ele deve ser pensado apartir da premissa da efetividade da jurisdição, ou seja, deve buscar a justiçamaterial do caso concreto no mais breve tempo possível.Daí deflui que o processo deve ser pensado sob a ótica de umafuncionalidade teleológica. O dogmatismo tem sua importância em qualquerciência, mas não pode servir de empecilho à necessidade de constanterevisão das feições do processo, visando adequá-lo à realidade sobre a qualopera e às expectativas dos cidadãos.Exatamente por que ele é um amálgama de interesses das partes e doEstado-Juiz, a ação e a relação processual são condicionadas a um gabarito.A atividade de saneamento consiste na permanente fiscalização daconformação do exercício do direito de ação e da relação processual deleoriginada a este gabarito. Embora conduzida desde o exercício do direito deação e durante toda a relação processual, há uma fase ideal para osaneamento, que ocorre, no processo de conhecimento, após a resposta doréu.A preclusão, de seu turno, é instrumento de asseguração daestabilização do processo e da continuidade de seu desenvolvimento rumoao fim que se destina. Inicialmente concebida em benefício da certezajurídica, tendo em vista, especialmente, o interesse das partes, a preclusãovem paulatinamente sendo relativizada quando em voga conteúdo de ordempública.Na esteira deste pensamento, concebe-se a imprecluibilidadeabsoluta destas questões, que podem mesmo ser novamente decididas noprimeiro grau pelo magistrado.Esta é a solução defendida pela maioria da doutrina e jurisprudência.Parece-me, todavia, que permitir-se que, após proferida decisão, reveja omesmo julgador do primeiro grau o anterior posicionamento é uma soluçãoque, além de produzir incerteza jurídica, conspira contra a objetividade e aceleridade processuais. Passamos a ter uma situação em que a decisão desaneamento está condicionada à sentença. Em termos de processo deconhecimento, onde basicamente o que se busca é, antes de tudo, a definiçãoe a estabilização da lide, uma decisão que pode ser modificada a qualquermomento é algo absolutamente improdutivo. No processo de execução,

voltado ao escopo satisfativo no plano concreto, mais se afigura descabida etumultuária uma decisão instável.Dir-se-á que no segundo grau as questões poderão ser revistas, sejapor força de apelação ou reexame necessário. De fato, mas neste caso arevisão está no desdobramento do procedimento como algo previsível. Arevisão em primeiro grau e a qualquer momento encontra-se em situaçãodiversa, e causa o desprestígio da decisão de saneamento tomada na faseindicada para tanto.A preclusão sobre as decisões tomadas em primeiro grau induz amarcha do processo dentro da previsibilidade e estabilidade que deve norteála,e traduz um imperativo lógico do procedimento.Desta forma, não desconsiderando os judiciosos argumentoscontrários (que são maioria na doutrina e na jurisprudência, repito), inclinomea considerar a incidência da preclusão sobre as decisões expressasprolatadas em relação às questões que orbitam em torno da atividade desaneamento. Certamente é uma questão que, por sua importância, aindademandará muito debate, cujo resultado, espero, contribua para um processomais célere e efetivo, sem perder de vista os interesses públicosfundamentais que nele se condensam e interagem.9- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS-BUENO, Cassio Scarpinella; Execução Provisória e Antecipaçãoda Tutela, Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execuçãoprovisória: conserto para a efetividade do processo, São Paulo, Saraiva,1999.-CALMON DE PASSOS, José Joaquim; Comentários ao Código deProcesso Civil, 8 a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, v. III.-CARREIRA ALVIM, J. E.; Elementos de Teoria Geral do Processo,7ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1997.-CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini eDINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, 14ª edição,Malheiros, São Paulo.- DALL´AGNOL JÚNIOR ,Antônio Janyr; Invalidades Processuais,Editora Lejur

-DINAMARCO, Cândido Rangel; A instrumentalidade do Processo,6 a edição São Paulo, Malheiros.1998.-LACERDA, Galeno; Despacho Saneador, 3ª edição, Sérgio AntônioFabris Editor, 1990 .-MEZZOMO, Marcelo Colombelli; Jurisdição, Ação e Processo àluz da Processualística Moderna: Para onde caminha Processo, RevistaForense, Rio de Janeiro, v. 376.------------Refletindo Sobre a Antecipação dos Efeitos da Tutela,revista Ciência Jurídica, Belo Horizonte, nº 125.-NERY, Júnior, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade; Código deProcesso Civil Comentado e legislação processual civil em vigor, 4 a edição,São Paulo, RT, 1999.-NERY JÚNIOR, Nelson; Princípios do Processo Civil naConstituição Federal, 6ª edição, editora Revista dos Tribunais, 2000.-SILVA, Ovídio A. Baptista da; Curso de Processo Civil, 3 a edição,Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris, 1996, v. 1---------Jurisdição de Execução na Tradição Romano Canônica, 2 aedição, São Paulo. RT.-STRECK, Lênio; Hermenêutica Jurídica e (m) Crise, Livraria doAdvogado, Porto Alegre.-THEODORO JÚNIOR; Humberto; Curso de Direito ProcessualCivil, 21 a edição, Rio. Forense, 1997, v. I.---------------------Código de Processo Civil Anotado; 9 aForense, Rio de Janeiro, 2005.edição, Editora-TORNAGHI, Hélio; A Relação Processual Penal, 2ª edição, EditoraSaraiva, São Paulo, 1987.-ZAVASCKI, Teori Albino; Antecipação da Tutela, São Paulo,Saraiva, 1997.Notas

pelas características próprias desses mesmos grupos. Temos aqui, pois, umEstado intervencionista".09 Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, SãoPaulo, 1997, p. 2, referindo-se especificamente ao CPC de 1973, assevera:"Bem se vê, pois, que a estrutura original do Código de 1973, moldada paraatender demandas entre partes determinadas e identificadas, em conflitostipicamente interindividuais, já não espelha a realidade do sistemaprocessual civil". O divórcio entre um processo neutralista e a realidadesocial está indubitavelmente relacionado à miopia do método científico dasciências exatas aplicado a uma ciência social. A respeito, foi muito felizOvídio Baptista da Silva, Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 128, quando afirma: "A suposição de que a ciência do direitopudesse criar , através da razão, como pretende Leibniz, ‘verdades eternas’é a responsável pelo extraordinário divórcio entre o processo civil e a vidaque se observa na experiência contemporânea."10 Marcelo Colombelli Mezzomo, Jurisdição, Ação e Processo à luz daProcessualística Moderna: Para onde caminha Processo, Revista Forense,Rio de Janeiro, nov-dez de 2004, v. 376, p. 171.11 Conforme lembra Hélio Tornaghi, A Relação Processual Penal, 2 aedição, Editora Saraiva, São Paulo, 1987, p. 245, "O nome condições daação vulgarizou-se no Brasil, provavelmente por influência de Liebman, queviveu entre nós, e de Chiovenda, cuja obra aqui se divulgou com traduçãofeita por J. Guimarães Menegale e que foi adotada pelo mesmo Liebman". Éfato notório a influência de Liebman sobre Alfredo Buzaid, idealizados doCPC de 1973.12 Espelhando o pensamento da doutrina tradicional, que condiciona aexistência da ação à presença das respectivas condições, J. E. CarreiraAlvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª edição, Forense, Rio deJaneiro, 1997, p. 120-121: "A ação depende, por isso,para existir, de algunsrequisitos constitutivos, chamados condições da ação, que são: o interessede agir, a legitimação e a possibilidade jurídica do pedido. São estes osrequisitos de existência da ação, e , portanto, preliminares ao exame domérito.Somente quando concorrem estas condições, considera-se existente aação e surge para o juiz o dever de prover (decidir) sobre a demanda,paraacolhê-la ou rejeitá-la."13 A tutela tipo é a tutela pretendida pelo pedido e que se amolda aogabarito de tutelas passíveis de serem deferidas ao autor. No processo deconhecimento é uma sentença condenatória, executiva, declaratória,mandamental ou constitutiva. No processo de execução, é a satisfação deuma obrigação de fazer ou não fazer, de dar coisa e de pagamento de quantiacerta. No processo de execução, é o acautelamento da eficácia de outroprocesso.

14 Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, 3 a edição, SérgioAntônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1996, v. 1, p. 31.15 Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civilextravagante em vigor, 4 a edição, Editora revista dos Tribunais, 1999, p.373.16 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 21 aedição, 1997, Forense, Rio de Janeiro, v. 1, p. 39-40.17 Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil. cit., p. 33-35.18 Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código deProcesso Civil Comentado e legislação processual civil extravagante emvigor cit., p. 1866, o caso, em vista dos direitos homogêneos é, desubstituição processual. Já em relação aos direitos difusos coletivos, hálegitimação autônoma, concorrente e disjuntiva.19 Código de Processo Civil Anotado; 9 a edição, Editora Forense, Riode Janeiro, 2005, p. 8.20 Com este teor, as Súmulas nº 269 e 271 do STF.21 A jurisprudência do STJ e do STF tem admitido a presença dofundamento de inconstitucionalidade na ação civil pública, contanto que nãosirva de subterfúgio para mascarar uma violação à competência para ocontrole concentrado de constitucionalidade. Assim, por exemplo, decidiu oSTJ que: "É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade deleis ou atos normativos em sede de ação civil pública, nos casos em que acontrovérsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questãoprejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação" (REsp401554 / DF, DJ 26.05.2006 p. 237, Ministro João Otávio de Noronha). NoSTF, o julgamento do AI 189.601 AGR, relator o Ministro Moreira Alves,DJ de 03/10/97, conclui que: "Não se admite ação que se intitula ação civilpública, mas, como decorre do pedido, é, em realidade, verdadeira açãodireta de inconstitucionalidade de atos normativos municipais em face daConstituição Federal, ação essa não admitida pela Carta Magna." Arespeito, sugiro uma consulta ao meu "Introdução ao Controle deConstitucionalidade, Difuso e Concentrado", disponível nos siteshttp://www.juz.com.br, http://www.advogado.adv.br, ehttp://www.jurid.com.br, e no CD JURISPLENUM, edição 88, 2° volume.22 Ver por todos, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada PelegriniGrinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 14ªedição, Malheiros, São Paulo, ps. 257-258.

23 Isso porque o Estado é o grande "devedor" da atualidade. Estudosindicam que em alguns casos, as lides envolvendo o Estado alçam a 70 dascausas que tramitam em determinada Justiça, sobretudo em causasprevidenciárias e tributárias. Isso se deve, de um lado, à ampla gama dedireitos que a constituição social confere aos cidadãos, e, de outro, a umamelhoria no nível de conhecimento da população em geral, que conhecemelhor seus direitos e a forma de fazê-los valer.24 Conforme Nelson Nery Júnior, Princípios do Processo Civil naConstituição Federal, 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,2000, p. 102: "A CF/88 não repetiu a ressalva contida no texto revogado, demodo que na mais se permite, no sistema constitucional brasileiro adenominada jurisdição condicionada. Já se decidiu que não é de acolher-sea alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de que não foramesgotadas as via administrativas pata obter-se o provimento que se desejaem juízo. Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competiçõesesportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamentodas instâncias da justiça desportiva (CF, art. 217, parágrafo 1º)"25 Quanto a esta questão, ver o meu "O Exaurimento da InstânciaAdministrativa como condição para o Interesse Processual", disponível nossites http://www.ufsm.br/direito e http://www.jurid.com.br. Najurisprudência, cita-se recente julgamento do STF, onde se assentou que:"Quanto à alegada preclusão, o prévio uso da via administrativa, no caso,não é pressuposto essencial ao exercício do direito de interposição domandado de segurança. Condicionar a possibilidade do acesso aoJudiciário ao percurso administrativo, equivaleria a excluir da apreciaçãodo Judiciário uma possível lesão a direito individual, em ostensivo gravameà garantia do art. 5º, XXXV da Constituição Federal."(MS 23.789, voto daMin. Ellen Gracie, DJ 23/09/05). Ainda no âmbito do STF, é pertinente umaconsulta ao informativo nº 349, onde consta: "Processo Fiscal: UtilizaçãoSimultânea das Vias Administrativa e Judicial.O Tribunal inicioujulgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TJ/RJ,que negara provimento à apelação da recorrente e confirmara sentença,que indeferira mandado de segurança preventivo por ela impetrado, sob ofundamento de impossibilidade da utilização simultânea das viasadministrativa e judicial para discussão da mesma matéria, com base noparágrafo único, do art. 38, da Lei 6.830/80 (‘Art 38. A discussão judicialda Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na formadesta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetiçãodo indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedidado depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido eacrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. Apropositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa emrenúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência dorecurso acaso interposto.’). O Min. Marco Aurélio, relator, tendo em contao entendimento do STF no sentido de independência das esferas

administrativa, cível e criminal, nas quais a atuação pode ser simultânea,ressalvada a previsão do art. 1.525, do CC/16, conheceu e deu provimentoao recurso para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único, doart. 38, da Lei 6.830/80, e determinar o prosseguimento do processoadministrativo — que, na espécie, fora obstado em decorrência datramitação de outro mandado de segurança anteriormente impetrado pelarecorrente. Entendeu o relator que o dispositivo mencionado ofende odireito de livre acesso ao Judiciário, assegurado pelo art. 5º, XXXV, da CF.Acompanhou o voto do relator o Min. Carlos Britto. Os Ministros CezarPeluso e Joaquim Barbosa divergiram por considerar que o art. 38, da Lei6.830/80 apenas veio a conferir mera alternativa de escolha de uma dasvias processuais. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes. Aplicou-se amesma decisão para outros recursos extraordinários. (RE 233582/RJ; RE389893/RJ; RE 267140/RJ; RE 234798/RJ; RE 234277/RJ, rel. Min. MarcoAurélio, 27.5.2004)."26 Sobre o tema ver, de minha autoria, "Cautelares Satisfativas?", "AFungibilidade Cautela-Antecipação e o Artigo 273, § 7º, do Código deProcesso Civil - Reflexões e Condicionantes", disponíveis nos siteshttp://www.juz.com.br e http://www.jurid.com.br; e "Refletindo Sobre aAntecipação dos Efeitos da Tutela", revista Ciência Jurídica, BeloHorizonte, nº 125, ps. 11-49, também disponível nos mesmos sites.27 Conforme célebre doutrina de Pontes de Miranda, os órgão de gestãoe administração das pessoas jurídicas não as representam, mas presentam,pois representação pressupõe pessoas diversas, o que não ocorre neste caso,pois o órgão é a pessoa jurídica.28 Ver a súmula 644 do STF.29 Sobre este aspecto, ver o meu "A Quarta Face do Acesso à Justiça",disponível no site http://www.jurid.com.br, onde dentre outros aspectos,advogo a necessidade de uma educação para a cidadania pata que apopulação possa entender a função de cada órgão, quais são seus direitosbásicos e como fazer com que sejam respeitados, o que carece deprovidências como a estruturação das Defensorias Públicas.30 A respeito, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Códigode Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante emvigor cit, p. 473, apostilam que a falta de presença do litisconsortenecessário "não se trata de ilegitimidade de parte (CPC 267VI), porque olitisconsorte que se encontra no processo é parte legítima ara nele figurar;apenas não pode obter o provimento jurisdicional de mérito, sedesacompanhado de seu litisconsorte necessário".31 É incorreto falarmos em "interesse privado" na conformação danulidade relativa. É que interesse privado é antônimo, no caso, de interesse

público, e pode ocorrer que o interesse de uma das partes em juízo tenhanatureza pública. Mas o interesse visado pela norma é o interesse públicoimediatamente visível na relação processual. Ao se referir a interesseprivado, na verdade estamos mencionando o interesse das partes, que se é ocontraponto do interesse do Estado-Juiz. Este interesse das partes poderá ternatureza pública ou privada, não importa. O que é fundamental é que se ointeresse protegido é preponderantemente das partes (sejam de naturezapública ou privada), sendo a norma cogente, há nulidade relativa. Se anorma violada é cogente e o interesse público, interesses estes do Estado-Juiz (necessariamente públicos, portanto), que busca a prevalência dosvalores constitucionais na condução do processo, há nulidade absoluta.32 A respeito das condições da ação e pressupostos processuais noprocesso de execução, ver o meu "A Exceção de Pré-Executividade e seuemprego diante da Teoria Geral do Processo", Suplemento Eletrônico daRevista Forense, nº 377, p. 569 e seguintes, disponível, também, nos siteshttp://www.jus.com.br e http://www.jurid.com.br.33 Ações, pretensões e pedidos não precluem. Decaem ou prescrevem.34 Curso de Processo Civil, 3 a edição, Sérgio Antônio Fabris Editor,Porto Alegre, 1996, v. 1, p. 174.35 Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código deProcesso Civil Comentado e legislação processual civil extravagante emvigor cit, .p. 614: "Os motivos indicadores do impedimento do juiz são denatureza objetiva, caracterizando presunção iure et de iure, absoluta, deparcialidade do magistrado (Arruda Alvim CPCC, VI, 26; Barbi,Comentários, 718, 335)"36 Antônio Janyr Dall´Agnol Júnior, Invalidades Processuais, EditoraLejur, p. 54.37 Idem ibidem, p. 55.38 Curso de Direito Processual Civil, 21 a edição, 1997, Forense, Rio deJaneiro, v. 1, p. 413-414.39 Galeno Lacerda; Despacho Saneador, 3ª edição, Sérgio AntônioFabris Editor, 1990, p. 177.40 Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil cit., p. 174.41 Na jurisprudência, cita-se, ad exemplum, a Apelação e ReexameNecessário nº 70012575460, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal deJustiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 10/11/2005.

42 3ª Turma do STJ, DJ 23.05.2005 p. 266.43 DJ 01.08.2000 p. 21744 "Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso,excluídas as questões deixadas, explícita ou implicitamente, para asentença."45 J.J. Calmos de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, 8 aed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, v. III, ps. 516 e seguintes.46 Eventualmente a hipótese poderá ser de agravo de instrumento,quando, por exemplo, for uma parte excluída. Obviamente não tem sentidomanejar neste caso agravo retido.47 Foi o estabelecido no julgamento do Resp 343.750/MG, DJ de10/02/2003, p. 215, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,em cuja ementa consta: "I - Tratando-se de matéria indisponível, não hápreclusão para o tribunal de segundo grau, mesmo havendo decisãoanterior de primeiro grau irrecorrida e ainda que a parte não tenhasuscitado a questão. II - Inaplicável o enunciado nº 424 da súmula/STF àmatéria que deve ser apreciada de ofício." Com o mesmo escólio, o Resp641.904/DF, DJ de 06/02/3006, p. 201, relator o Ministro Teori AlbinoZavascki, em cuja ementa lê-se: "Quando eventual nulidade processual oufalta de condição da ação ou de pressuposto processual impede, a todaevidência, que o julgamento do recurso cumpra sua função de ser útil aodesfecho da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofício, conhecer da matéria,nos termos previstos no art. 267, § 3º e no art. 301, § 4º do CPC. Nesseslimites é de ser reconhecido o efeito translativo como inerente também aorecurso especial."48 Em outra ocasião já ressaltei: "Quando sobreveio o Estado Liberal, ajurisdição tomou a feição que seria mais útil ao sistema organizacionalvigente, prestigiando o cunho declaratório da sentença, a separação rígidadireito-processo e fundamentando-se no sistema sentença condenatóriaexecução forçada, adquirindo uma postura introspectiva que distanciou oprocesso das realidades em que ele deveria operar. Isso na causa ruboresem um Estado que se limitava a garantir direitos no plano meramenteformal."(Jurisdição, Ação e Processo à luz da Processualística Moderna:Para onde caminha Processo, revista Forense, Rio de Janeiro, v. 376, p.172).*Bacharel em Ciências Sociais e Jurídicas pela Universidade Federal de SantaMaria, assessor jurídico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. O saneamento do processo e a preclusão . JusNavigandi, Teresina, ano 11, n. 1308, 30 jan. 2007. Disponível em:. Acesso em: 16 fev. 2007.